SS-3424/2021-OLR

SRD30 KK Individuel

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 51.1px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

UDSKRIFT

AF

ØSTRE LANDSRETS RETSBOG

____________

Den 31. januar 2022 holdt Østre Landsret møde i retsbygningen, Bredgade 42, København.

Som dommere fungerede landsdommerne Karen Hald, Alex Puggaard og Kasper Madsen (kst.), førstnævnte som rettens formand.

Der foretoges

22. afd. nr. S-3424-21: Anklagemyndigheden mod 1) Tiltalte 1 (CPR nr. (Født 1997) 1) (advokat Mai-Brit Storm Thygesen, beskikket) 2) Tiltalte 2 (CPR nr. (Født 1997) 2) (advokat Peter Secher, beskikket) 3) Tiltalte 3 (CPR nr. (Født 1993)) (advokat Jane Ranum, beskikket) 4) … 5) Tiltalte 4 (CPR nr. (Født 1987)) (advokat Jesper Storm Thygesen, beskikket) 6) Tiltalte 5

- 2 -

(CPR nr. (Født 1979))

(advokat Torben Brøndum Rasmussen, beskikket)

7) Tiltalte 6

(CPR nr. (Født 1995))

(advokat Jakob Buch-Jepsen, beskikket)

Ingen var indkaldt eller mødt.

Det tidligere fremlagte var til stede.

Derudover fremlagdes kærereplik af 21. december 2021 fra advokat Jakob Buch-Jepsen og kærereplik af 5. januar 2022 fra advokat Jane Ranum.

Tiltalte 1, Tiltalte 2, Tiltalte 3, Tiltalte 4, Tiltalte 5 og Tiltalte 6 har kæret Retten på Frederiksbergs kendelse af 9. december 2021 (2380/2021), hvorved følgende blev bestemt:

”Retten godkender, at politiet den 28. maj 2020 hos Tiltalte 1 og Tiltalte 3 har beslaglagt henholdsvis en iPhone 6 SKY ECC, en Nokia 105 Dual Sim, en iPhone X, en iPhone 7 og en Aquaris X2.

Beslaglæggelsen af mobiltelefonerne kan opretholdes.

Påstanden om, at de ved ransagningen af de omhandlede mobiltelefoner tilvejebragte beviser skal udgå af sagen, tages ikke til følge.

Påstanden om, at det indhentede EncroChat-data skal udgå af sagen, tages ikke til følge.”

Tiltalte 1 har nedlagt påstand om, at politiets beslaglæggelse og ransagning af

hans mobiltelefoner ikke var lovlig og ikke efterfølgende kan godkendes, samt at udskrifter fra EncroChat ikke kan indgå som bevis under sagen. Beslaglæggelsen og ransagningen bør ikke godkendes, da han ikke blev vejledt om, at spørgsmålene kan indbringes for retten. En Aquaris X2 Encro-mobiltelefon, som blev beslaglagt hos Tiltalte 3, er i politiets materiale anført med to forskellige IMEI-numre, men anklagemyndigheden har ikke kunnet redegøre for, hvilket IMEI-nummer er det rigtige, selvom IMEI-nummeret fra den pågældende telefon dannede grundlag for indhentning af

- 3 -

oplysninger fra Europol vedrørende Profil 1. Den manglende prøvelse af indgrebet har bevirket, at der ikke nu kan opnås et klart svar på, hvilket IMEI-nummer, der dannede grundlag for anmodningen til Europol, hvilket IMEI-nummer, der er knyttet til Profil 1” , eller om anmodningen til Europol er lovlig. Politiet har også ved en fejl i rapportmaterialet byttet om på den telefon, som han blev anholdt med, med en telefon fundet i midterkonsollen i den bil, han befandt sig i. Han fik endvidere ikke under et retsmøde lejlighed til at forklare om sagens rette sammenhæng.

Det retlige grundlag for at anvende udskrifterne fra EncroChat som bevis i sagen er ikke til stede, idet dansk politis modtagelse af udskrifterne fra EncroChat fra fransk politi må kunne sidestilles med tilfældighedsfund, jf. retsplejelovens § 789, stk. 2. Dansk politi har derfor kunnet bruge materialet i forbindelse med efterforskningen, men ikke som bevis under en straffesag.

Derudover er der så store usikkerheder forbundet med materialet, at det vil være i strid med grundlæggende retsprincipper at tillade det anvendt. Der er eksempelvis mangler vedrørende lokaliseringsdata, mange dubletter som ses med forskellige afsendelsestidspunkter og manglende beskeder.

Data fra EncroChat er det afgørende bevis i sagen, og når dette sammenholdes med de nævnte usikkerheder, er beviset så usikkert, at det ikke kan anvendes i straffesagen. Det er ikke tilstrækkeligt, at retten bedømmer beviset i lyset af de nævnte usikkerheder, idet retten ikke kan vurdere, i hvilke tilfælde materialet er korrekt, og i hvilke tilfælde det er fejlbehæftet i en grad, der gør det uanvendeligt.

Tiltalte 2 har nedlagt påstand om, at udskrifterne fra EncroChat ikke tillades

anvendt som bevis under sagen. Dansk politi har via samarbejdet i Europol og Eurojust, samt muligt via deltagelse i et joint investigation team nedsat med det formål at dekryptere EncroChat, deltaget i den indledende aflytning og sikring af kommunikation mellem danske brugere med henblik på at opklare kriminalitet. Det er uklart og udokumenteret, hvordan sikringen af data er sket.

Der er ikke anmodet om eller givet tilladelse til indgrebet af en dansk domstol, og det er udokumenteret, om andre landes domstole har tilladt dette. Retsplejelovens regler om tvangsindgreb er derfor ikke overholdt, og en så væsentlig tilsidesættelse af reglerne må karakteriseres som forsætlig. Der er derfor sådanne mangler ved bevisets tilvejebringelse, at det ikke bør tillades som bevis under hovedforhandlingen.

Beviset kan endvidere være forvansket, og det er umuligt at foretage en bedømmelse af bevisernes vægt. Adgangen til kontradiktion i forbindelse med spørgsmålet om bevisets

- 4 -

pålidelighed er derfor ikke til stede, ligesom det reelt ikke er muligt at anfægte. Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er derfor krænket, hvis beviserne tillades ført.

Tiltalte 3 har nedlagt påstand om, at politiets beslaglæggelse og ransagning

ikke godkendes, og at udskrifter fra EncroChat ikke tillades anvendt som bevis under sagen. Indgrebene bør ikke godkendes, da de fandt sted uden samtykke eller forudgående retskendelse, hvorfor de var ulovlige.

Som udgangspunkt ville indgrebene antageligvis være godkendt, hvis de var indbragt for retten umiddelbart efter grundlovsforhøret den 28. maj 2020, men mistanken har vist sig ikke at være tilstrækkelig, idet der er sket påtaleopgivelse af det forhold, som han blev fængslet for.

Oplysningerne fra en af de beslaglagte mobiltelefoner – Aquaris-telefonen – er desuden anklagemyndighedens absolutte hovedbevis i sagen, og der bør derfor stilles meget strenge krav til, at også formelle regler overholdes.

Udskrifterne fra EncroChat udgør et ulovligt bevis, da det ikke er oplyst, hvordan de er indhentet, og det er udokumenteret, at tvangsindgrebene er lovligt foretaget, herunder at de er sket på baggrund af retskendelser.

Ifølge Højesterets kendelse gengivet i TfK 2005.684/3 H gælder bestemmelserne i retsplejeloven om efterforskningsskridt også for foranstaltninger rettet mod fysiske eller juridiske personer i udlandet.

Det kan således på det foreliggende grundlag ikke lægges til grund, at udskrifterne er tilvejebragt i overensstemmelse med bestemmelserne i retsplejeloven, og politiet havde inden modtagelsen af materialet ingen konkret mistanke mod Tiltalte 3 vedrørende de forhold, der er omfattet af tiltalen.

Der er derfor tale om et ulovligt bevis eller i hvert fald et bevis med tilblivelsesmangler, hvilket udgør et retssikkerhedsmæssigt problem.

Tiltalte 3 har i øvrigt tilsluttet sig det, som de øvrige kærende har gjort gældende, herunder at kæremålet først afgøres, når det af forsvarerne nærmere efterlyste materiale er tilvejebragt og fremlagt i sagen.

Tiltalte 4 er ikke fremkommet med yderligere bemærkninger for landsretten.

Tiltalte 5 har tilsluttet sig det, som de øvrige kærende har anført.

Tiltalte 6 har nedlagt principal påstand om udsættelse af sagen, subsidiært at data fra EncroChat ikke kan indgå som bevis i sagen. Den omhandlede chat er foregået

- 5 -

mellem danske statsborgere på dansk territorium, hvilket en fransk undersøgelsesdommer ikke har jurisdiktion eller kompetence til at foretage indgreb i, og der er derfor sket en krænkelse af dansk suverænitet.

Det må endvidere antages, at statslige myndigheder i Frankrig har hacket EncroChat, hvorfor en begæring om og retsgrundlaget for et sådant indgreb skal fremlægges, inden det er muligt for danske domstole at vurdere, om grundlæggende rettigheder bevidst er tilsidesat, så materialet helt skal udgå af sagen, eller om det alene kan indgå med svækket bevisværdi.

Danske myndigheder må også foretage en nærmere kvalificeret vurdering af det modtagne materiale, herunder hvordan hackingen teknisk er foretaget. Ønsker anklagemyndigheden ikke under en udsættelse at medvirke hertil, skal EncroChat udgå af sagen.

Tiltalte 6 har endvidere anmodet om, at der afsættes et beløb, så forsvarerne kan indhente egen sagkyndig vurdering af, om materialet kan være forvansket og i øvrigt ufuldstændigt, og at anklagemyndigheden dokumenterer, at retsplejelovens § 783, stk. 5, er overholdt. Tiltalte 6 har endelig anmodet om, at det pålægges anklagemyndigheden at udlevere bagvedliggende materiale til notat af 12. april 2021 udfærdiget af Statsadvokat og til politiets redegørelse af 30. august 2021.

Anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse og har til støtte herfor anført navnlig, at de

materielle betingelser for på øjemedet at beslaglægge mobiltelefonerne hos Tiltalte 1 og Tiltalte 3 var opfyldt, jf. retsplejelovens § 802, stk. 1, jf. § 801, stk. 1, nr. 1, og § 806, stk. 4.

At politiet forsømte at vejlede om muligheden for at indbringe spørgsmålet om beslaglæggelserne for retten, jf. retsplejelovens § 806, stk. 4, 2. pkt., skyldes en beklagelig fejl, men bør ikke føre til, at beslaglæggelserne ikke godkendes. Politiet foretog herefter ransagninger på øjemedet af telefonerne og forsømte også i den anledning at vejlede om muligheden for at indbringe spørgsmålet for retten.

Dette skyldes igen en beklagelig fejl, men trods den manglende vejledning er der dog tale om lovlige indgreb, jf. retsplejelovens § 794, stk. 1 og stk. 2, jf. § 793, stk. 1, nr. 1, og § 796, stk. 3.

Der er tale om et teknisk bevis, som ikke kan påvirkes af, at der ikke forelå samtykke eller var indhentet retskendelser, og der er således ingen risiko for, at tilsidesættelse af reglerne kan have påvirket bevisets pålidelighed.

Udskrifterne fra EncroChat skal ikke udgå af sagen. Som det fremgår af politiets redegørelse af 30. august 2021, kan der være en række potentielle fejlkilder og

- 6 -

usikkerheder forbundet med anvendelsen af EncroChat-materialet, men der er på trods heraf ingen tvivl om, at de forskellige brugerprofiler på EncroChat kan knyttes til de tiltalte, herunder via sagens øvrige beviser.

Derudover bør usikkerhederne ligeledes ses i lyset af, at oplysningerne fra EncroChat faktuelt stemmer overens med de strafbare forhold, som den verserende nævningesag drejer sig om, herunder drabsforsøget i forhold 6 og drabet i forhold 8. Tidsstemplerne og de afsendte fotos stemmer også overens med tidspunkterne for de strafbare handlinger i sagen, og sproget i stort set samtlige 45.050 linjer er dansk.

Det materiale fra EncroChat som dansk politi har modtaget fra de franske myndigheder, er ikke tilvejebragt ved, at de franske myndigheder har iværksat tvangsindgreb på grundlag af en dansk anmodning. Oplysningerne er derimod tilvejebragt af de franske myndigheder med de fornødne franske retskendelser og i overensstemmelse med fransk lovgivning.

Derefter er oplysningerne lovligt udleveret til dansk politi på baggrund af en retsanmodning, som er godkendt af en fransk undersøgelsesdommer. Retsplejelovens § 783, stk. 5, finder derfor ikke anvendelse. Domstolene bør ikke på forhånd udelukke, at oplysningerne kan have en betydning for sagen, og rettens senere bedømmelse af beviserne er fri.

Andre efterforskningsskridt end indhentelse af materialet fra EncroChat ville ikke være egnet til at sikre tilsvarende bevis i sagen, der vedrører manddrab og forsøg på manddrab under anvendelse af skydevåben i det offentlige rum i forbindelse med en bandekonflikt, og tilvejebringelsen af materialet udgør ikke et retssikkerhedsmæssigt problem.

Efter votering afsagdes

k e n d e l s e :

Af de af byretten anførte grunde tiltræder landsretten, at betingelserne for at beslaglægge de omhandlede mobiltelefoner er opfyldt, jf. retsplejelovens § 802, stk. 1, og at formålet med indgrebet ville være forspildt, såfremt politiet skulle have afventet rettens kendelse, jf. retsplejelovens § 806, stk. 4.

Det forhold, at Tiltalte 1 og Tiltalte 3 ikke blev vejledt om muligheden for at få spørgsmålet indbragt for retten, er kritisabelt, men henset til sagens karakter og indgrebets begrænsede betydning tiltræder landsretten, at det ikke i den foreliggende situation bør føre til, at indgrebet ikke kan godkendes.

- 7 -

På denne baggrund tiltræder landsretten, at politiets beslaglæggelse af mobiltelefonerne godkendes og opretholdes.

Ransagningen af mobiltelefonerne er foretaget uden at sikre de tiltaltes skriftlige samtykke eller forudgående retskendelse, jf. retsplejelovens § 796, stk. 2 og stk. 5. Derudover er der ikke vejledt om adgangen til at få spørgsmålet indbragt for retten, jf. retsplejelovens § 796, stk. 3.

Med samme begrundelse som anført ovenfor vedrørende beslaglæggelsen finder landsretten, at betingelserne for at foretage ransagning af de omhandlede mobiltelefoner er opfyldt, jf. retsplejelovens § 794, stk. 1 og 2, jf. § 793, stk. 1, nr. 1, og at formålet med indgrebet ville være forspildt, såfremt politiet skulle have afventet rettens kendelse, jf. retsplejelovens § 796, stk. 3.

Endvidere finder landsretten, at politiets manglende vejledning om muligheden for at få spørgsmålet indbragt for retten er kritisabel, men henset til sagens karakter sammenholdt med den begåede, formelle fejl bør dette i den foreliggende situation ikke føre til, at det ved ransagningerne tilvejebragte materiale skal udgå af sagen.

På denne baggrund finder landsretten, at politiets ransagning af mobiltelefonerne kan godkendes, og landsretten tiltræder, at de herved tilvejebragte beviser ikke skal udgå af sagen.

På grundlag af anklagemyndighedens oplysninger lægger landsretten til grund, at de omhandlede data fra EncroChat er indsamlet af de franske myndigheder i overensstemmelse med fransk lovgivning og med de fornødne franske retskendelser. Data fra denne indsamling er på baggrund af retsanmodninger fra de danske myndigheder til de franske myndigheder efterfølgende udleveret til brug for politiets efterforskning og bevis i straffesager i et antal tilfælde. Indsamlingen af oplysninger er i sin tid ikke sket på foranledning af danske myndigheder.

På den baggrund, og uanset om de franske myndigheders sikring af de omhandlede data er sket på en måde, der opfylder betingelserne efter dansk ret for at foretage et sådant indgreb, findes der ikke grundlag for at træffe bestemmelse om, at de indhentede EncroChat-data skal udgå af sagen.

- 8 -

Landsretten har ikke herved taget stilling til den bevismæssige vægt af dataene fra EncroChat.

Herefter, og da det for landsretten i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat, stad-fæster landsretten byrettens kendelse.

De af forsvarerne i øvrigt fremsatte påstande og anmodninger vedrører forhold, der ikke er omfattet af byrettens kendelse, hvorfor der ikke kan ske en prøvelse heraf. Landsretten afviser derfor at tage stilling til disse spørgsmål.

T h i b e s t e m m e s :

Byrettens kendelse stadfæstes.

De i øvrigt af forsvarerne fremsatte påstande og anmodninger afvises.

Sagen sluttet.

Retten hævet.