BS-1677/2008-OLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 92.1px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

UDSKRIFT

AF

ØSTRE LANDSRETS DOMBOG

____________

D O M

Afsagt den 2. juli 2010 af Østre Landsrets 10. afdeling (landsdommerne Mikael Sjöberg, M. Stassen og Karsten Ahrentoft Nielsen (kst.).

10. afd. a.s. nr. B-1677-08: Appellant A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs (kurator, advokat John Jørgensen) mod Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (advokat Eskil Nielsen)

Bornholms Rets dom af 20. juni 2008 (BS 32/2008), hvorved sagen afvistes som følge af en voldgiftsaftale, er anket af Appellant A/S, tidligere Sagsøger A/S (nu Appellant A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs v/kurator, advokat John Jørgensen), med påstand om, at sagen ikke afvises men fremmes i realiteten ved Retten på Bornholm.

Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har påstået stadfæstelse.

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt parterne i forbindelse med indgåelse af en aftale om ombygning af indstævntes hus har aftalt, at AB 92 – herunder særligt bestemmelsen i AB 92 § 47 om voldgift – skal finde anvendelse i parternes retsforhold, og om byretten derfor korrekt har afvist sagen fra domstolene.

- 2 -

Advokat Eskil Nielsen har i brev af 22. april 2010 meddelt, at appellanten ifølge oplysnin-ger fra skifteretten på Bornholm er blevet taget under konkursbehandling med advokat John Jørgensen som kurator. Det er fra advokat John Jørgensens kontor meddelt, at kon-kursboet er indtrådt i retssagen.

Ankesagen har været skriftligt behandlet, jf. retsplejelovens § 387, stk. 1, nr. 1.

Procedure

Appellanten har i sammenfattende processkrift af 7. august 2009 anført blandt andet føl-gende til støtte for sin påstand:

” … Appellanten gør gældende, at sagen skal fremmes ved de ordinære dom -stole.

Voldgift er en fravigelse af det almindelige princip om, at tvister afgøres af domstolene. Det er derfor en forudsætning for at fravige domstolsvejen, at der mellem parterne er indgået en voldgiftsaftale, som omfatter den pågældende tvist.

Det er den almindelige opfattelse i den danske retsteori, at voldgiftsklausuler generelt skal fortolkes indskrænkende, og der skal noget særligt til, hvis man skal afskære en part fra at få prøvet sin sag ved de ordinære domstole.

Det må således kræves, at der udtrykkeligt er indgået en aftale om, at dette ikke kan lade sig gøre. En sådan aftale er ikke indgået i nærværende sag.

Det har ikke været så meget som omtalt og slet ikke drøftet mellem parterne, at der skulle aftales AB92, og/eller at det skulle aftales, at en eventuel tvist skulle afgøres ved voldgift og ikke kunne indbringes af nogen af parterne for de ordi-nære domstole.

I det tilbud, som er afgivet af appellanten, er taget nogle forbehold om, hvad der ikke er medregnet i de angivne belø b, og der er endvidere nævnt ”..Dansk Byggeris standardforbehold .. ”. Det har ikke mellem parterne været drøftet, at dette skulle indebære noget specielt, og teksten i Dansk Byggeris standardfor-behold har ikke været overgivet til indstævnte, som således ikke på noget tids-punkt har været bekendt med teksten i et sådant standardforbehold.

Det må i øvrigt antages, at det er et forbehold, som appellanten har taget, og som derfor tillægger appellanten nogle rettigheder.

Et af formålene med voldgift er at tilvejebringe en hurtig løsning af den pågæl-dende tvist. Dette hensyn ser det ikke ud til, at indstævnte har tilstræbt i nær-værende sag.

- 3 -

Indstævnte tilkendegav, at uanset om sagen skulle køre ved de ordinære dom-stole eller ved voldgift, ville man indbringe sagen for Byggeriets Ankenævn (hvilket appellanten ikke havde mulighed for). Efter flere opfordringer hertil indbragte indstævnte sagen for Byggeriets Ankenævn, som herefter lod fore-tage syn og skøn og som har truffet afgørelse i sagen. Appellanten er indstillet på at følge Byggeriets Ankenævns afgørelse, medens indstævnte tilsyneladende ikke er indstillet på at følge denne afgørelse.

…

Nærværende sag kræver ikke nogen særlig ekspertise. Sagen er ikke anderledes end en almindelig mangelsag, hvor der er foretaget syn og skøn, og hvor retten kan tage stilling til parternes økonomiske mellemværende.

Der synes således ikke at være nogen reel begrundelse for indstævntes syns-punkt, og da der ikke kan antages at være udtrykkeligt aftalt mellem parterne, at appellanten skal være afskåret fra at få sin sag prøvet ved de ordinære dom-stole, og få parternes mellemværende afgjort, bør sagen fremmes i realiteten ved Retten på Bornholm.

Dertil kommer, at indstævnte på intet tidspunkt har gjort opmærksom på, at man ville påberåbe sig, at sagen skulle foregå som en voldgiftssag, selvom man havde fået god tid til at meddele dette efter, at appellanten havde meddelt, at man ville indbringe sagen for retten.

Indstævnte har påberåbt sig aftaleloven, men indstævntes argumentation i den henseende synes ikke at være relevant i nærværende sag, idet indstævnte ikke bliver dårligere stillet ved at få sin sag afgjort ved de ordinære domstole, som må anses for at være fuldt ud kompetente til at pådømme den pågældende sag.

… ”

Indstævnte har i sammenfattende processkrift af 25. juni 2008 (rettelig 2009) anført blandt andet følgende til støtte for sin påstand:

” …

Den reale baggrund for indstævntes påstand er, at det er indstævntes vurdering, at sagens materielle spørgsmål konkret mest hensigtsmæssigt afgøres ved voldgift efter AB 92, henset til sagens karakter af et banalt regningsopgør.

…

Indstævnte er i relation til det aftaleforhold, der danner grundlag for sagen, for-bruger, og appellanten er erhvervsdrivende. Reglerne om forbrugerbeskyttelse, herunder reglerne herom i Aftalelovens § 38 b, finder derfor anvendelse, jf. Aftalelovens § 38 a.

Det er under sagen ikke godtgjort, at indstævnte har særlig for sagen relevant sagkundskab.

- 4 -

Appellanten er adhærent, dvs. ansvarlig s om affatter af tilbuddet …

Aftalen er indgået ved indstævntes accept af det … fremlagte tilbud. I tilbuddet … er henvist til Dansk Byggeris Standardforbehold …

Jf. Dansk Byggeris Standardforbehold § 1, finder AB 92 anvendelse.

Jf. AB 92 § 47, gælder, at ”tvister mellem parterne afgøres af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed …” .

Vilkåret i tilbuddet … om henvisningen til Dansk Byggeris Standardforbehold og AB 92 har ikke været genstand for individuel forhandling.

Anvendelsen af AB 92, herunder af voldgiftsbestemmelsen i AB 92, er almin-delig indenfor byggeri og indholdet heraf relativt velkendt.

Jf. Voldgiftslovens § 8, stk. 1, gælder, at ”Retssag om tvister, der er aftale mellem parterne skal afgøres ved voldgift, afvises efter påstand fra domstolene, medmindre voldgiftsaftalen er ugyldig eller voldgiftssagen af andre grunde ikke kan gennemføres.” .

Det er på denne baggrund min opfattelse, at udgangspunktet i denne sag bør være, at AB 92, herunder bestemmelsen i § 47 om voldgiftsbehandling, er en del af parternes aftale, og at sagen derfor bør afvises i overensstemmelse med indstævntes påstand.

Det er uklart …, hvad appellanten præcist gør gældende til støtte for at AB 92 (med dennes § 47) ikke er vedtaget, men jeg går ud fra, at der er tale om syns-punkter som de i U 2004.2421 H anførte, …

Den grundlæggende præmis for Landsrettens kendelse var, at voldgiftsbehand-ling ikke med tilstrækkelig klarhed var aftalt. Kendelsen stadfæstedes af Høje-steret med bemærkning om, at aftalen var indgået med en ejerboligforening, og at det ikke var godtgjort, at ejerboligforeningen modtog rådgivning eller havde særlig professionel sagkundskab.

Det er min opfattelse, at Højesteret, …, har lagt vægt på, at ejerforeningen var en ikke-professionel – forbrugerlignende – part, der stod over for en professio-nel part, og at resultatet var blevet anderledes, f.eks. hvis begge parter havde været professionelle, eller hvis voldgiftsbehandling var påberåbt af en professi-onel part.

I nærværende sag er stillingen den omvendte.

Den professionelle (erhvervsdrivende) part påberåber sig, endog som adhærent, overfor en forbruger, at et aftalevilkår ikke skal være gældende. Efter min op-fattelse kan den profes sionelle … part i denne sag derfor ikke gøre samme synspunkter gældende som den ikke-professionelle part kunne i U 2004.2421 H, og da særligt ikke overfor en forbruger uden for sagen relevant særlig sag-kundskab.

- 5 -

Det lovmæssige udgangspunkt for bedømmelsen er efter min opfattelse Afta-lelovens § 38 b, …

I nærværende sag foreligger en skriftlig aftale, der tilbydes forbrugeren, men her gør den erhvervsdrivende part overfor forbrugeren gældende, at aftalen ikke er så klar og forståelig, at inkorporerede aftalevilkår skal anses aftalt.

Det modsatte udgangspunkt bør efter min opfattelse gælde efter § 38 b. Hvis aftalen ikke er klar og forståelig, bør dette være den erhvervsdrivendes risiko. Opstår der tvivl om forståelsen af en aftale, og har det pågældende Aftalevilkår ikke været genstand for individuel forhandling, bør vilkåret fortolkes på den måde, som er mest gunstig for forbrugeren. I nærværende sag er det efter ind-stævntes opfattelse mest gunstigt – mest hensigtsmæssigt – at aftalen fortolkes således, at AB 92 og herunder AB 92 § 47 via henvisningen hertil anses gæl-dende mellem parterne.

…

Appellanten bør ikke som erhvervsdrivende, der selv i et af ham udarbejdet til-bud har henvist til standardforbeholdet over for en forbruger … kunne påbe -råbe sig ukendskab til bestemmelserne eller til, at vilkårene i forbeholdet ikke eller kun delvist – i appellantens interesse – skal finde anvendelse. Appellanten bør følgelig derfor ikke kunne fragå, at § 1 i Dansk Byggeris Standardforbe-hold skal finde anvendelse, i hvert fald ikke hvis forbrugeren … påberåber sig anførte bestemmelse.

Nedenfor har jeg i tilslutning til ovenstående bemærkninger knyttet bemærk-ninger om appellantens anbringende …

1. Appellanten har under skriftvekslingen henvist til at indstævnte ikke efter modtagelse af udkast til stævning gjorde gældende, at sagen skulle afgøres ved voldgift. Hertil bemærkes, at det forhold, at appellanten – i øvrigt uden at med-sende bilag … endsige standardforbeholdet … – sender et udkast til stævning til indstævntes advokat, efter min opfattelse ikke bør medføre, at indsigelser om afvisning fortabes.

Der henvises til, at reglen i Retsplejelovens § 351, stk. 4, ikke kan udstrækkes til tiden inden sagsanlæg. Det bemærkes særligt i til-slutning hertil, at indstævntes advokat ikke ved forespørgsel eller på andet grundlag havde særlig anledning til at tage stilling til spørgsmålet efter modta-gelsen af udkastet.

2. Appellanten har trods opfordring hertil ikke tilkendegivet sig om, hvad afta-legrundlaget efter appellantens opfattelse omfatter. Herved medvirker appel-lanten ikke til at skabe klarhed over aftaleforholdet – efter min opfattelse i modstrid med intentionen i … Aftalelovens § 38 b. Det er min opfattelse, at det bør påhvile en erhvervsdrivende overfor en forbruger loyalt at medvirke hertil. Efter min opfattelse illustrerer nærværende sag således netop det problem – manglende klarhed og forståelighed i aftaler med forbrugere – der har været rationalet bag Aftalelovens § 38.

Indstævnte er endog den dag i dag i uvished om, hvorvidt appellanten overho-vedet anser, at Standardforbeholdet … endsige AB 92 er en del af aftalegrund -

- 6 -

laget, herunder om AB 92 – bortset fra § 47 – af appellanten vil blive gjort gældende overfor indstævnte.

Det er efter min opfattelse en urimelig situation for indstævnte som forbruger, og det bestyrker …, at appellanten i hvert fald som erhvervsdrivende ikke bør kunne holde indstævnte i uvished om, hvad aftalegrundlaget efter appellantens opfattelse omfatter, … ”

Landsrettens begrundelse og resultat

Landsretten har lagt til grund, at det tilbud, som sagen vedrører, er udarbejdet af appellan-ten, der er erhvervsdrivende, og at indstævnte er forbruger.

Da det er indstævnte, som gør gældende, at der er indgået en voldgiftsaftale, finder vold-giftslovens § 7, stk. 2, ikke anvendelse.

Efter voldgiftslovens § 8 kan en anlagt retssag afvises fra domstolene, hvis det er aftalt mellem parterne, at tvisten skal afgøres ved voldgift. Dette gælder dog ikke, hvis voldgifts-aftalen er ugyldig, eller voldgiftssagen af andre grunde ikke kan gennemføres.

En voldgiftsaftale skal i almindelighed være klar og utvetydig for at kunne anses for gyl-digt vedtaget.

Når en erhvervsdrivende har udfærdiget et tilbud, der – via en henvisning til Dansk Bygge-ris Standardforbehold – indeholder en henvisning til AB 92 § 45, kan den erhvervsdrivende ikke med føje efterfølgende gøre gældende, at dette aftalevilkår ikke er vedtaget mellem parterne, når modparten – som endda er forbruger – påberåber sig en sådan aftale. Det fin-des under disse omstændigheder at være af mindre betydning, om vilkåret har været særligt drøftet mellem parterne, fremhævede eller vedlagt tilbuddet.

Landsretten finder således, at det er aftalt mellem parterne, at tvisten skal afgøres ved voldgift, og at der ikke i øvrigt er oplyst omstændigheder, som kan medføre et andet re-sultat. Landsretten stadfæster derfor byrettens dom.

Under hensyn til sagens udfald, karakter og omfang – herunder at ankesagen har været behandlet på skriftligt grundlag og kun har omfattet spørgsmålet om afvisning – skal Appellant A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs v/kurator, advokat John Jørgensen, i sagsom-

- 7 -

kostninger for landsretten betale til Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte 20.000 kr. til dækning af salær til advokat.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Byrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for landsretten skal Appellant A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs v/kurator, advokat John Jørgensen, til Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, betale 20.000 kr.

Det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

(Sign.)