BS-9509/2017-ARH

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 180.7px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

RETTEN I AARHUS

DOM

afsagt den 6. januar 2020

Sag BS-9509/2017-ARH

Sagsøger (advokat Troels Miltoft)

mod

Ankenævnet for Patienterstatningen (advokat Karsten Hagel-Sørensen)

Denne afgørelse er truffet af Dommer.

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 4. oktober 2017, drejer sig om, hvorvidt sagsøgte, Ankenævnet for Patienterstatningen, skal anerkende, at sagen skal hjemvises til Ankenævnet til videre behandling.

Sagsøger, har nedlagt påstand om, at Ankenævnet for Patienterstatningen skal tilpligtes at anerkende, at sagen skal hjemvises til Ankenævnet.

Ankenævnet for Patienterstatningen har nedlagt påstand om frifindelse, subsi-diært hjemvisning.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Forklaringer

2

Sagsøger har forklaret, at han har arbejdet som litograf. Han har via sit arbejde været udsat for en vis grad af støj, men han har altid anvendt hø-reværn. Det gør han også, når han slår græs i dag. De fik på hans arbejdsplads hvert eller hvert andet år målt støjniveauet. Han har aldrig tidligere fået at vide, at han havde høreproblemer. Han gik pension som 60-årig og bliver 71 år om en uge.

Han gik på efterløn i 2008. Han fik hvert andet år udført en høreprøve på sit arbejde, nok sidste gang omkring 2006. Han har ikke mærket problemer med hørelsen i tiden op til undersøgelsen den 1. oktober 2015. Han har fået renset ørene for ørevoks et par gange i løbet af de seneste 20 år. Han har de andre gan-ge fået skyllet ørene, uden at lægen anvendte instrumenter.

Han slog forud for undersøgelsen hovedet under en ferietur til Sverige, da han faldt på en klippe. Der var flere sygeplejersker med på turen, og de bad ham efter faldet om at lægge sig i teltet og holde sig i ro i 24 timer.

Da han var hos lægen den 1. oktober 2015 i åben konsultation for at få fjernet en prop i ørene, var lægen stresset. Han kunne mærke på lægen, at det skulle gå hurtigt. Det var en kvindelig læge og ikke den læge, han normalt havde. Han sagde til lægen, at det drejede sig om højre øre og forklarede, at han havde haft en følelse af hørenedsættelse i den seneste tid.

Han fornemmede, at lægen plud-selig stoppede et instrument ind i hans højre øre. Han fik ikke noget at vide på forhånd, men oplevede, at instrumentet blev stoppet ind i øret. Han er ikke sart, men det var voldsomt og gjorde pludselig meget ondt. Han kunne næsten ikke holde til det. Han kan huske, at han sagde, om lægen ikke kunne bruge vand i stedet for instrumentet.

Han fik ikke et svar, men lægen gik blot i gang med venstre øre. Der kom ørevoks ud af højre øre. Han sagde med sikkerhed ”av” , da instrumentet var inde i højre øre. Det var enormt smertefuldt. Han kan ikke huske, om lægen sagde noget. Det gjorde ikke så ondt under udførelsen på ven-stre øre, men det var ubehageligt. Da han kom ud af lægeklinikken, ringede han til sin hustru.

Han kunne ikke bruge telefonen på højre øre. Han havde det me-get dårligt i dagene efter indgrebet og gik til ørelæge. Det var på eget initiativ, da han ikke ønskede at komme ind til den samme læge igen. Han blev under-søgt af Ørelæge den 15. oktober 2015. Lægen sagde som noget af det første, da han kiggede i højre øre, at det var noget svineri. Lægen sagde uopfordret til ham, at han skulle søge erstatning.

Der blev målt et høretab på begge ører. Lægen konstaterede, at indgrebet og skaden i højre øre kunne være årsagen til tinnitus. Han fik symptomer på tinnitus umiddelbart efter indgrebet, da han gik ud af lægehuset den 1. oktober 2015. Der blev herefter sat en masse i gang. Han kom på tinnituskursus og fik hjælp.

Han kom til flere konsultationer hos Ørelæge, der kunne se, at det hul, der havde være i trommehinden, nu var lægt. Der var dog stadig tinnitus. Han kom ind i systemet og fik hjælp. Han fik både massage og gik til fysioterapi. Han fik høreapparat, som også skulle hjælpe med at dæmpe tinitussen. Men det hjalp ikke. Han har nu mest

3

udpræget tinnitus i højre øre. Jo mere opmærksom, man bliver på tinnitus, jo værre opleves det.

Parternes synspunkter

Sagsøger har i sit påstandsdokument anført følgende:

”… Det gøres som overordnet anbringende gældende

at sagsøgeren i forbindelse med behandlingen hos egen læge den 1. oktober 2015 er blevet påført en skade i form af tinnitus, og

at grundladet herfor kan være enten KEL § 20, stk. 1 nr. 4 og/eller § 20, stk. 1 nr. 1 og/eller nr. 4.

I relation til ansvarsgrundlaget gøres det gældende,

at sagsøgeren ikke havde øregener, herunder tinnitus, der er journal-ført forud for hændelsen hos Lægehus den 1. oktober 2015,

at indholdet af sagsøgerens journal i relation til høregener før/efter hændelsen hos Lægehus således bør tillægges betydelig vægt i forbindelse med sagens bevisbedømmelse,

at det anerkendes, at anvendelse af en cerumenslynge er i overens-stemmelse med almindelig lægefaglig praksis, men at den konkrete anvendelse medførte perforation af sagsøgerens trommehinde er i strid med almindelige anerkendte lægefaglige normer og derved forårsaget tinnitus,

at Lægehus' journalføring i forbindelse med behandlingen er mangelfuld, idet der alene er anført, at der skal fjernes cerumen (ørevoks),

at der således intet er anført om hverken brug af cerumenslynge eller komplikationer i forbindelse hermed,

at denne mangelfulde journalføring må tillægges bevismæssig betyd-ning ved vurderings af, om der under behandlingen er påført sagsøger en skade, og at der er begået en lægefaglig fejl i forbindel-se med behandlingen,

4

at det fremgår af Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 7, at sagsø-gerens tinnitus både kan være udløst af ulykkestilfældet, men også skyldes en bagvedliggende høresygdom uden relation til ulykke-stilfældet,

at man på baggrund af Lægehus' mangelfulde journalfø-relse og som følge af, at sagsøgeren ikke havde tinnitus, forud for den 1. oktober 2015, må anse tinnitussen for udløst af forløbet hos Lægehus den 1. oktober 2015, og

at sagsøgeren således er påført en skade ved behandlingen af 1. okto-ber 2015, og sagen derfor bør hjemvises til fornyet behandling hos sagsøgte.

…”

Ankenævnet for Patienterstatningen har i sit påstandsdokument anført følgen-de:

”… Det gøres overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse af 13. februar 2017 (bilag 5), hvorved ankenævnet fandt, at Sagsøger ikke var påført en erstatningsberettigende patientskade, jf. KEL § 19, stk. 1, og § 20, stk. 1.

Sagsøger har bevisbyrden for, at der er grundlag for at tilsi-desætte ankenævnets afgørelse, herunder ankenævnets sagkyndige vurde-ringer. Det må ved bevisbedømmelsen tages i betragtning, at ankenævnet på grund af sin sammensætning, der bl.a. omfatter medlemmer med læge-videnskabelig baggrund, brugen af speciallægekonsulenter ved afgørelser-ne, og gennem behandling af et stort antal sager, har en særlig erfaring i at bedømme sager efter KEL, og der skal derfor være et sikkert grundlag for at tilsidesætte afgørelsen. Sagsøger har ikke ført bevis herfor.

Klage- og erstatningsansvarslovens § 19, stk. 1, jf. § 20, stk. 1 En forudsætning for erstatning eller godtgørelse efter KEL er, at patienten ved behandlingen, undersøgelsen eller lignende med overvejende sand-synlighed er påført en skade, jf. lovens § 19, stk. 1, jf. § 20, stk. 1. Det er endvidere en forudsætning for erstatning eller godtgørelse efter loven, at skaden med overvejende sandsynlighed er forvoldt på en af de i § 20, stk. 1, nr. 1-4, anførte måder.

Normale følger af grundsygdommen eller komplikationer, der kan henfø-res til selve grundsygdommens forløb samt behandlingen deraf, kan ikke anerkendes som en erstatningsberettigende skade efter loven. Det forhold,

5

at en gennemført behandling ikke har den ønskede effekt, udgør heller ik-ke en erstatnings-berettigende skade.

Ankenævnet har ved afgørelse af 13. februar 2017 (bilag 5) med rette vur-deret, at Sagsøger ikke opfylder betingelserne for anerken-delse af en patientskade, allerede fordi han ikke med overvejende sand-synlighed er blevet påført en skade som følge af behandlingen, jf. § 19, stk. 1, jf. § 20, stk. 1.

Sagsøger fik den 1. oktober 2015 fjernet ørevoks i højre øre hos egen læge. Han klagede efterfølgende over øresusen samt fornemmel-se for hørenedsættelse og forvrængning. Efter behandlingen var der imid-lertid ikke flåd, og det havde ikke blødt fra øret. Derudover havde Sagsøger ikke efterfølgende svimmelhed, kvalme eller opkastning.

Ankenævnet lagde ved afgørelsen vægt på, at man ved undersøgelsen den 15. oktober 2015 (bilag 1) konstaterede, at Sagsøger havde nedsat hørelse af perceptiv karakter på begge øre, men mest udtalt på høj-re side. Derudover fandt man ved undersøgelserne den 26. januar 2016, 26. maj 2016 (bilag C) og den 19. september 2016 (bilag B) normale forhold, og at der ikke længere var tegn på perforation af trommehinden.

Ankenævnets afgørelse støttes i det hele af Retslægerådets besvarelse af 15. februar 2018.

Behandlingen den 1. oktober 2015 har været i overensstemmelse med erfa-ren specialiststandard. Der henvises i den forbindelse til besvarelsen af spørgsmål 3, hvoraf bl.a. fremgår følgende:

” Såvel cerumenslynge som øreskylning anvendes bredt i almen lægepraksis med henblik på fjernelse af ørevoks.” .

I besvarelsen af spørgsmål 5, hvor Retslægerådet spørges til, om behand-lingen den 1. oktober 2015 var i overensstemmelse med almindeligt aner-kendte lægefaglige retningslinjer, anfører Retslægerådet:

” Ja, en cerumenslynge kan anvendes af en praktiserende læge med henblik på fjernelse af cerumen. Det bemærkes, at der i journalmaterialet alene er anført, at cerumen fjernes (og ikke noget om brug af cerumenslynge eller, om der var komplikationer, hvilket må formodes er i henhold til vanlig prak-sis.” .

Sagsøger har i afsluttende processkrift af 28. juni 2019 anført, at Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 5 må forstås således ” at journal-

6

føring ikke er korrekt, og den pågældende læge burde have anført, at der blev an-vendt en cerumenslynge, og at der var komplikationer.” . Retslægerådet besva-relse af spørgsmålet må imidlertid forstås således, at den praktiserende læge ikke har anført noget i journalen om brugen af cerumenslynge, og om der var komplikationer. Retslægerådet formoder, at det vil være i henhold til almindelig praksis, at lægen anfører noget herom i journalen.

Det er ikke relevant i forhold til rettens afgørelse om, hvorvidt der forelig-ger en patientskade, om den praktiserendes læges journalføring har været mangelfuld. Spørgsmålet om mangelfuld journalføring skal ikke afgøres efter reglerne om patientskader, men derimod efter lov om autorisation af sundheds-personer og om sundhedsfaglig virksomhed.

En eventuel man-gelfuld journalføring kan påklages til Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn og er ikke som sådan en del af behandlingen. Det bestrides i øvrigt som udokumenteret, at journalføringen har været mangelfuld, og selv hvis det var tilfældet, ville det ikke ændre på vurderingen af, at Sagsøger ikke er påført en patientskade.

Sagsøger har i sit opsamlende såvel som afsluttende proces-skrift henvist til Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 7 til støtte for sit anbringende om, at han er blevet påført en behandlings-skade i form af tinnitus hos Lægehus. Dette bestrides.

I besvarelsen af spørgsmål 7 anfører Retslægerådet tværtimod, at hørened-sættelsen ” ikke med nogen sandsynlighed.” skyldes ulykkestilfældet den 1. oktober 2015, ligesom Retslægerådet anfører, at Sagsøgers tinnitus kan være udløst af ulykkestilfældet, men også kan skyldes den bag- vedliggende høresygdom uden relation til ulykkestilfældet. I den forbin-delse fremhæver Retslægerådet, at journalmaterialet taler for, at Sagsøgers tinnitus skyldes bagvedliggende høresygdom.

Hertil kommer, at der efter Retslægerådets vurdering er tale om perceptiv (sensorineural) hørenedsættelse på såvel venstre som højre øre. I besvarel- sen af spørgsmål 1 fremgår følgende:

” Ud fra en samlet vurdering af de audiometriske fund er der tale om en per-ceptiv hørenedsættelse på såvel højre som venstre øre.” .

Perceptiv hørenedsættelse kan bl.a. være arvelig, medfødt, aldersbetinget eller sygdomsbetinget i modsætning til konduktiv hørenedsættelse som kan skyldes bl.a. ørevoks og hul på trommehinden (bilag D).

Det faktum, at Sagsøger lider af perceptiv hørenedsættelse taler i sig selv for, at der er tale om en forudbestående høresygdom uden relation til

7

behandlingen den 1. oktober 2015. At Sagsøger lider af per-ceptiv hørenedsættelse på begge ører taler yderligere for, at hørenedsættel-sen er uden relation til behandlingen.

Sammenfattende gøres det gældende, at Retslægerådets besvarelse til ful-de støtter ankenævnets afgørelse, hvorefter der ikke er årsagssammen-hæng mellem Sagsøgers hørenedsættelse og tinnitus og be-handlingen den 1. oktober 2015.

Det gøres gældende, at der ikke er grundlag for bevislempelse i denne sag. Der kan kun ske bevislempelse ved culpøse fejl, og hvor der er tvivl om årsagssammenhæng mv., jf. blandt andet U2010.408H og U2011.1019H. I denne sag er der ikke tale om culpøse fejl og der er ikke tvivl om årsags-sammenhæng, hvilket understøttes af Retslægerådets besvarelse.

Ankenævnet har på denne baggrund korrekt vurderet, at der ikke med overvejende sandsynlighed er sket en beskadigelse af det indre øre. Anke-nævnet finder det mere sandsynligt, at de nuværende høregener i form af tinnitus og hørenedsættelse skyldes en forudbestående ørelidelse på højre øre med tiltagende høretab.

Det forhold, at der foreligger forskellige lægelige vurderinger af behand-lingen, og følgerne heraf (bilag 1 og 3), kan ikke føre til en tilsidesættelse af ankenævnets afgørelse. Dette er særligt klart, da disse lægelige oplys-ninger blev indhentet til brug for Patienterstatningens afgørelse, der imid-lertid gik ud på, at Sagsøger ikke havde været udsat for en patientskade (bilag 4). Det kan ikke afvises, at det står Ankenævnet lige så frit som Patienterstatningen til at foretage en selvstændig vurdering af sa-gens lægefaglige spørgsmål, ligesom ankenævnet i øvrigt ikke er bundet af andre speciallægers vurderinger.

Klage- og erstatningslovens § 20, stk. 1, nr. 4 Efter KEL § 20, stk. 1, nr. 4 ydes der erstatning, hvis der som følge af be-handlingen indtræder skader i form af komplikationer, der er mere omfat-tende end, hvad patienten med rimelighed må tåle.

Allerede fordi ankenævnet har vurderet, at Sagsøger ikke blev påført en skade ved behandlingen hos egen læge den 1. oktober 2015, har ankenævnet ikke taget stilling til, om betingelserne i KEL § 20, stk. 1, nr. 1 og/eller 4, er opfyldte.

Såfremt retten måtte komme frem til, at Sagsøger med over-vejende sandsynlighed er påført en skade ved behandlingen, bør sagen

8

hjemvises med henblik på en vurdering af, om betingelserne i KEL § 20, stk. 1, nr. 1 og/eller 4, er opfyldte. …”

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Efter sagens oplysninger lægger retten til grund, at Sagsøger den 1. oktober 2015 var i konsultation hos sin læge med henblik på fjernelse af øre-voks, navnlig i højre øre. Det lægges til grund, at lægen foretog oprensning i højre øre ved hjælp af en cerumenslynge.

Efter oplysningerne i sagen, herunder Sagsøgers egen forklaring under hovedforhandlingen samt de oplysninger, han gav Ørelæge ved konsultation den 15. oktober 2015 og efterføl-gende konsultationer, lægges det til grund,at Sagsøger umiddel-bart under indgrebet fik store smerter i højre øre samt susen for øret, nedsat hø-relse og forvrængning.

Sagsøger har under hovedforhandlingen forklaret, at indgrebet i højre øre gjorde så ondt, at han umiddelbart sagde ”av” og spurgte lægen, om indgrebet ikke kunne udføres på en anden måde, hvilket ikke er anført i lægens journal, ligesom det ikke er anført, at oprensningen skete ved hjælp af en cerumenslynge.

Sagsøger har endvidere forklaret, at han, da han straks efter konsultationen skulle ringe til sin hustru, ikke kunne høre noget på sit højre øre og havde meget stort ubehag.

Det lægges endvidere til grund, at Ørelæge ved konsultationen den 15. oktober 2015 konstaterede en mi-krolæsion på Sagsøgers trommehinde i højre øre. Det fremgår af journaludskrift fra Ørelæge, at han formoder, at man under lægens oprensning i højre øre den 1. oktober 2015 har ramt trommehinden på højre side og har påført en perforation og muligt en indre øreskade.

Det frem-går endvidere af journalnotatet, at Sagsøger under konsultationen den 15. oktober 2015 over for Ørelæge oplyste, at han hav-de haft øresusen og fornemmelse af hørenedsættelse og forvrængning i perio-den efter indgrebet den 1. oktober 2015. Der havde ikke været blødning eller flåd fra øret, og Sagsøger havde ikke været svimmel.

I vurdering dateret 3. oktober 2016 til brug for Patienterstatningen har Lægekonsulent udtalt, at ”hvis egen læge har anvendt en cerumens-lynge og prikket hul på trommehinden, finder jeg ikke, at det er ESS (erfaren specialiststandard). For at lave hul på trommehinden, skal man føre instrumen-tet så langt ind, at der bør egen læge slet ikke befinde sig med de instrumenter,

9

han har til rådighed” . Det fremgår ligeledes af lægekonsulentens vurdering, at det ikke kan afvises, at der er sket perforation som følge af cerumenslyngens påvirkning af trommehinden under oprensningen, men at denne perforation er helet, og at patientens tinnitus med overvejende sandsynlighed ikke er udløst af cerumenoprensningen.

Retslægerådet har i spørgsmål 7 udtalt, at tinnitus kan være udløst af ulykke-stilfældet og være persisteret, selvom en trommehindedefekt er helet, men tin-nitus kan også skyldes en bagvedliggende høresygdom uden relation til ulyk-kestilfældet. Retslægerådet udtaler, at for det sidste taler, at det i journalmateri-alet fra Ørelæge den 26. januar 2016 er noterede at ”pt. har fået tiltagen-de tinnitus for højre øre” .

Efter en samlet vurdering af oplysningerne i sagen, herunder Sagsøgers forklaring under hovedforhandlingen, finder retten det bevist, at Sagsøger med overvejende sandsynlighed er påført en skade ved op-rensningen af højre øre under anvendelse af en cerumenslynge, idet der herved er sket en perforation af Sagsøgers trommehinde på højre øre.

Det er således godtgjort med overvejende sandsynlighed, at der er sket en klar fejl ved behandlingen at Sagsøger og når henses til den nære tidsmæs-sige sammenhæng mellem lægekonsultationen og forekomsten af symptomer på tinnitus hos Sagsøger, og til Lægekonsulents vurdering af, at fremgangsmåden under lægekonsultationen ikke kan antages at have været i overensstemmende med erfaren specialiststandard, tages sagsø-ger Sagsøgers påstand om hjemvisning til følge.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 25.000 kr. og af retsafgift med 3.580 kr., i alt 28.580 kr. Sagsøger er ikke momsregistreret.

T H I K E N D E S F O R R E T :

Ankenævnet for Patienterstatningen tilpligtes at anerkende, at sagen skal hjem-vises til Ankenævnet.

Ankenævnet for Patienterstatningen skal inden 14 dage til Sagsøger betale sagsomkostninger med 28.580 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.