BS-3534/2018-ARH

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 178.6px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

RETTEN I AARHUS

DOM

afsagt den 27. marts 2019

Sag BS-3534/2018-ARHSagsøger ApS (tidligere Virksomhed ApS 1) under konkurs(advokat Vidne ved advokatfuldmægtig Person 1)modSagsøgte, Advokatfirma(advokat Simon Kristian Frøsig)ogAdvokat Sagsøgte 1(advokat Simon Kristian Frøsig)ogSagsøgte 2(advokat Torben Korsager Andersen)ogSag BS-24780/2018-ARH Sagsøgte, Advokatfirma (advokat Simon Kristian Frøsig)

og

Advokat Sagsøgte 1

2

(advokat Simon Kristian Frøsig)

mod

Statsautoriseret revisor Sagsøgte 3 (advokat Morten Moltke Nygaard)

og

Sagsøgte, Revisionsfirma (advokat Morten Moltke Nygaard)

Denne afgørelse er truffet af Dommer.

Sagens baggrund og parternes påstande

Baggrunden for denne sag er en virksomhedsoverdragelse fra Virksomhed ApS 1 (nu Sagsøger ApS under konkurs) til Virksomhed ApS 2. Begge selskaber var ejet og ledet af Sagsøgte 2.

Hovedsagen, BS 3534/2018, er anlagt den 1. februar 2018 og drejer sig om, hvor-vidt Sagsøgte 1 i sin egenskab af advokat i Sagsøgte, Advokatfirma som rådgiver for køber- og sælgerselskabet og som medvirken-de advokat ved overdragelsen, og Sagsøgte 2, som direktør i og ejer af køber- og sælgerselskabet, er erstatningsansvarlige over for konkursboet. Hvis de pågældende dømmes til at betale erstatning, skal der desuden tages stilling til den indbyrdes hæftelse mellem Sagsøgte 2 på den ene side og Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 på den anden side.

Adcitationssagen, BS 24780/2018, er anlagt den 10. juli 2018, og drejer sig om, hvorvidt statsautoriseret revisor Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma som rådgiver for køber- og sælgerselskabet skal friholde Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1, hvis disse dømmes til at betale erstatning til konkursboet.

Påstande

BS 3534/2018:

3

Sagsøgeren, Sagsøger ApS under konkurs, har fremsat påstand om, at Sagsøgte, Advokatfirma, Sagsøgte 1, og Sagsøgte 2, principalt solidarisk, subsidiært hver for sig, til Sagsøger ApS under konkurs skal betale 942.861 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg.

Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 har fremsat på-stand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 har over for Sagsøgte 2 fremsat påstand om, at hun – hvis de dømmes in solidum med hende - skal friholde dem i sin helhed, herunder med hensyn til rente og sagsomkostninger.

Sagsøgte 2, har over for Sagsøger ApS under konkurs påstået fri-findelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Sagsøgte 2 har over for Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 fremsat påstand om, at de – hvis hun dømmes in solidum med dem - solidarisk skal friholde hende i sin helhed, herunder med hensyn til rente og sagsomkostninger.

BS 24780/18

Adcitanterne, Sagsøgte, Advokatfirma og advokat Sagsøgte 1, har fremsat påstand om, at adciterede 1, Sagsøgte 3, og adci-terede 2, Sagsøgte, Revisionsfirma - hvis adcitanterne dømmes i BS 3534/2018, - skal friholde dem med indtil halvdelen af det idømte beløb, herun-der med hensyn til rente og sagsomkostninger.

Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma har påstået frifin-delse.

Oplysningerne i sagen.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Virksomhed ApS 1 (i det følgende ”Selskabet”) indgik i foråret 2016 en af-dragsaftale med SKAT med bistand fra advokat Vidne. Ved mail af 26. ja-nuar 2017 til Vidne meddelte SKAT, at Selskabet havde misligholdt afta-len, hvorfor afdragsordningen var opsagt, og SKAT ville indgive konkursbegæ-ring. Vidne tog samme dag telefonisk kontakt til SKAT, og det blev derfra

4

tilkendegivet, at SKAT ville indgive konkursbegæring mod Selskabet den føl-gende dag, medmindre Selskabet forinden selv havde indgivet begæring.

Den 27. januar 2017, efter at Vidne havde haft kontakt med Sagsøgte 2 (i det følgende ”Sagsøgte 2”), og Selskabets revisor, Sagsøgte 3, indgav Selskabet begæring om konkurs. Med begæringen fulgte en ak-tiv/passiv-opgørelse, hvori Selskabets aktiver var anslået til 410.000 kr. (anlægs-aktiver 60.000 kr., varebeholdning 150.000 kr. og likvide midler 200.000 kr.) og passiverne var anslået til 1.550.000 kr. (SKAT 750.000 kr., leverandører 350.000 kr. og lønmodtagerforpligtelser 450.000 kr.)

Den 30. januar 2017 deltog Sagsøgte 2 og Sagsøgte 3 i et møde med Vidne, hvori man drøftede den forestående konkurs og Sagsøgte 2's øn-ske om at drive tandlægeklinikken videre.

Skifteretten i Horsens afsagde den 2. februar 2017 konkursdekret over Selskabet med fristdag den 27. januar 2017 og udpegede Vidne som kurator. Få mi-nutter inden skifteretsmødet gik i gang, oplyste Sagsøgte 2 til Vidne, at Selskabet den 31. januar 2017 havde overdraget tandlægevirksomheden til Virksomhed ApS 3 (herefter ”Holdingselskabet”).

Det hedder herom i retsbogen for skifteretten for den 2. februar 2017 blandt an-det:

”… Advokat Vidne fremlagde udskrift fra Erhvervsstyrelsen, hvoraf det fremgår, at virksomheden pr. 1. februar 2017 har skiftet navn til Sagsøger ApS. Han er netop blevet oplyst om, at virksomheden pr. 31. januar 2017 er blevet overdraget til Virksomhed ApS 3 for 300.000 kr. mod overtagelse af medarbejderforpligtelserne. Han har ikke været in-volveret i overdragelsen af selskabet.

Sagsøgte 2 oplyste, at selskabet har drevet tandlægevirksomhed. Hun er uddannet tandlæge og har haft 6 medarbejdere. Virksomhedens proble-mer skyldes en skattegæld, der stammer fra en sygemelding, hvor hun fik refusion, som der ikke blev betalt SKAT af. Der har været indgået en af-dragsordning med SKAT, men vilkårene er ikke blevet overholdt.

Hun oplyste følgende om virksomhedens aktiver: - Likvider for ca. 40.000 kr. - Debitorer ca. 150.000 kr. - Varebeholdning på ca. 30.000 kr. og anlægsaktiver for ca. 30.000 kr. er

blevet overdraget til Virksomhed ApS 3 den 31. januar 2017.

5

Hun oplyste følgende om virksomhedenspassiver:

- SKAT ca. 640.000 kr.

- Leverandører ca. 350.000 kr.

- Lønmodtagere ca. 300.000 kr.

…”

Konkursboet rykkede efterfølgende flere gange forgæves Sagsøgte 2 for fremsendelse af overdragelsesaftalen.

Der er under sagen fremlagt overdragelsesaftale dateret 31. januar 2017 med følgende ordlyd:

” Overdragelsessaftale

31. januar 2017

Dags dato overdrager Virksomhed ApS 1 (cvr.nr. CVR nr. 1) alle selska-bets aktiver og aktiviteter til Virksomhed ApS 2 (cvr. nr. CVR nr. 2).

Som betaling herfor overtager Virksomhed ApS 2

Alle medarbejderforpligtelser

I Virksomhed ApS 1 til en anslået værdi afkr. 300.000.-

I altkr. 300.000.-

Sælger:Køber:

(sign. Sagsøgte 2) (sign. Sagsøgte 2)

Sagsøgte 2Sagsøgte 2

Virksomhed ApS 1

Virksomhed ApS 2

Adresse 1Adresse 1

By 1By 1”

Den 3. februar 2017, dagen efter at Selskabet var blevet taget under konkursbe-handling, mødtes Sagsøgte 3 og Sagsøgte 2 med advokat Sagsøgte 1 fra Sagsøgte, Advokatfirma (i det følgende ”Sagsøgte, Advokatfirma”). Det blev på mødet aftalt, at advokaten skulle oprette en mere formel og professionelt udseende aftale med en præcisering af overdragelsens indhold, og at revisor til brug herfor skulle opgøre medarbejderforpligtelserne.

6

Den 9. februar 2017 sendte Sagsøgte 3 en opgørelse til advokat Sagsøgte 1 over ”Medarbejderforpligtelser Sagsøger ApS” . Opgørelsen inde-holdt følgende poster:

1)Løn i opsigelsesperioden 605.342 kr. 2)Opsigelse af uddannelsesaftale 223.980 kr. 3)Fratrædelsesgodtgørelse 95.544 kr. 4)Restferie 154.677 kr. 5)Feriefridagstimer 20.731 kr. 6)Fritvalg, optjent 01.01 – 31.12 2016 15.408 kr. 7)Uddannelsesdage, optjent 01.01 -31.122016 12.762 kr. 8)Overarbejdstimer 12.708 kr. 9)Nettoferiepenge 2016 9.065 kr. 10) Skyldig løn 21.01 -01.02.201724.849 kr. 11) Pension, november 201615.605 kr. 12) Samlet betaling17.995 kr.

I alt1.208.665 kr.

Sagsøgte 1 udarbejdede herefter følgende overdragelsesaftale mellem Sagsøger ApS og Virksomhed ApS 2:

”…

For overdragelsen er aftalt følgende nærmere vilkår:

1. Aftalens baggrund 1.1.Sælger har igennem hele 2016 været belastet af store afdrag på en gammel gæld.

1.2.Selskabets ledelse har i 2016 nøje overvåget likviditeten, og selska-bets kreditorer er alle i perioden blevet behandlet ens.

1.3. I forlængelse heraf har ledelsen søgt rådgivning, som primo 2017 råd-

gav ledelsen til indgivelse af egen konkursbegæring.

1.4. Da ledelsen efter grundige overvejelser kunne konstatere, at dette

ville betyde at virksomheden skulle indstilles overdrog ledelsen virksomheden på nedenstående vilkår.

2. Pantsætninger 2.1.Alle sælgers aktiver er på overdragelsesdagen frie og ubehæftede.

3. Lejemålet Adresse 2, By 2, By 1 3.1.Køber indtræder i det mellem sælger og udlejer indgåede lejemål

7

på Adresse 2, By 2, By 1. Køber overta-ger det af sælger erlagte depositum og eksisterende husleje status.

3.2. …

3.3.Købesummen fastsættes samlet.

4. Varelager mv. 4.1.Under overdragelsen medfølger det sælger tilhørende varelager,

uanset hvor varelageret befinder sig, på sælgers adresse i By 2 eller andet sted.

4.2.Der er ikke sket optælling af varelageret.

4.3.Købesummen fastsættes samlet.

4.4.Køber er gjort bekendt med, at visse dele af lageret potentielt kan tilhøre tredjemand.

5. Debitorer

5.1.Under overdragelsen medfølger ingen af sælgers debitorer hid-rørende fra sælgers drift.

6. Immaterielle rettigheder 6.1. Under overdragelsen medfølger retten til navnet ”Virksomhed ApS 1

Virksomhed ApS 1” samt alle andre sælger tilhørende navne- og va-remærkerettigheder.

6.2.Under overdragelsen medfølger endvidere retten til det sæl-ger tilhørende telefonnummer, alle mobilnumre og telefax-nummer, samt domænenavne. Køber betaler de med overdra-gelsen forbundne omkostninger.

6.3.Under overdragelsen medfølger endvidere de i øvrigt sælger tilhørende immaterielle rettigheder i form af goodwill, kun- dekartotek, tegninger, patenter, mønsterrettigheder, know-how og i øvrigt alle de sælger tilhørende immaterielle ret-tigheder, uanset om de udtrykkeligt er nævnt eller ej. Køber betaler eventuelle omkostninger forbundet med omregistre-ring af rettighederne i købers navn. Sælger er forpligtet til at medvirke til gennemførelse af de nødvendige registreringer.

6.4.Sælger er uden ansvar for, om overdragelse af de enkelte ret-tigheder kan ske.

8

6.5.Under overdragelsen medfølger foreliggende edb-licenser, serviceaftaler og lignende. Sælger er uden ansvar for, om overdragelsen kan ske og uden ansvar for lovligheden af det antal licenser, som benyttes i virksomheden.

6.6.Købesummen fastsættes samlet.

6.7.Det bemærkes at goodwill og kundekartotek er nært til knyttet sælgers direktør, som den fungerende tandlæge, hvorfor værdien heraf for sælger er begrænset og afhængig af direktørens lyst og evne til fortsat at drive virksomheden.

7. Driftsmateriel og Inventar 7.1.Under overdragelsen medfølger al sælgers driftsmateriel og inventar i henhold til anlægskartotek.

7.2.Købesummen er fastsat samlet.

7.3.Køber er gjort bekendt med, at visse effekter på pladsen kan tilhøre tredjemand. I sådant tilfælde er køber uden reduktion i købesummen forpligtet til at udlevere disse til retsmæssige ejer.

8. Medarbejdere 8.1.Sælger oplyser, at der i den overdragne virksomhed er ansat i alt fem lønmodtagere og en direktør. Nærværen-de aftale vedhæftes oversigt med angivelse af pågælden-des navn, ansættelsestidspunkt og feriepengetilgodeha-vende. Bilaget vedhæftes som bilag 1.

8.2.Køber indtræder i og overtager alle rettigheder og for-pligtelser vedrørende de i bilag 1 opremsede medføl-gende medarbejdere i overensstemmelse med reglerne i lov om lønmodtagernes retsstilling ved virksomheds-overdragelse.

8.3.Den af køber i denne forbindelse overtagne forpligtelse, er af parterne i enighed i henhold til bilag opgjort til kr. 1.208.665,00, der modregnes i den aftalte købesum for de overdragne aktiver.

8.4.Køber og sælger informerer efter nærmere aftale med-arbejderne om denne aftale, når den er endelig.

9

9. Købesummen og købesummens berigtigelse 9.1.Købesummen for de overdragne aktiver er aftalt som følger: Købesum i alt kr. 1.208.665,00

Den aftalte købesum stor kr. 1.208.665,00 berigtiges på følgende måde:

A. Overtagelse af skyldige medarbejder- forpligtelser foreløbig opgjort tilkr. 1.208.665,00 I altkr. 1.208.665,00

Købesummen er fastsat samlet og ud fra en skønsmæssig overvejelse af de samlede overdragne aktiver.

10. Sælgers ansvar 10.1.De overdragne aktiver overdrages uden ansvar sælger i enhver henseende, bortset fra adkomstmangel.

10.2.Det bemærkes, at de aftalte købesummer er fastsat under hensyntagen hertil.

11. Overtagelsesdagen 11.1. Overtagelsesdagen er aftalt til den 1. februar

2017, således at køber overtager driften af virk-somheden at regne fra denne dato.

11.2 . Køber og sælger er enige om, at orienteringen

om den skete overdragelse udsendes til kunder, forretningsforbindelser og medarbejdere, straks fra overtagelsestidspunktet.

12. Forbrugsafgifter m.v.

…

13. Refusionsopgørelse

…

14. Moms

…

15. Sælgers kreditorer og øvrige forpligtelser 15.1.Køber overtager alene sælgers gæld og øv-

10

rige forpligtelser i det omfang, det udtryk-

keligt er fastsat i nærværende aftale.

16. Omkostninger

16.1.Omkostninger ved nærværende aftales indgåelse og udarbejdelse samt overdra-gelsens gennemførelse fordeles således, at

hver af parterne afholder eventuelle egne

omkostninger til advokat, revisor og øvri-

ge rådgivere.

16.2.Der har ikke medvirket mægler.

…”

Sagsøgte 2 underskrev overdragelsesaftalen på køber og sælgers vegne med tilføjelse af datoen 1. februar 2017 og sendte en kopi af den underskrevne aftale til kurator den 20. februar 2017.

Den 4. maj 2017 forklarede Sagsøgte 2 som vidne i skifteretten i Horsens blandt andet:

”…

Vedrørende virksomhedsoverdragelsen var baggrunden, at selskabet var insolvent, og SKAT ønskede at få selskabet erklæret konkurs. Hun havde et møde med den senere kurator og revisoren inden konkursen. Hvis sel-skabet blot blev erklæret konkurs, ville medarbejderne stå uden arbejde, hvilket hun syntes ville være træls.

Det er også således, at selskabets yder-nummer skal indleveres, hvis selskabet går konkurs og patientmaterialet skal afleveres til embedslægen. En konkurs uden virksomhedsoverdragel-se ville derfor gøre det besværligt at komme videre. Der var tale om en "alt eller intet situation".

Revisoren oplyste hende om de foreliggende mulig-heder, herunder for virksomhedsoverdragelse, men selve beslutningen om virksomhedsoverdragelse var hendes. Hun tog herefter kontakt til advo-kat Sagsøgte 1 for at få juridisk hjælp, og de holdt møde sammen ugen efter. Hun havde overdragelsen på et stykke papir, som Sagsøgte 1 kunne gå ud fra, når hans kontor skulle lave selve overdragelsesaftalen.

Det er korrekt, at driften fortsatte op til overdragelsen, Prissætningen af aktiver i overdra-gelsesaftalen tog udgangspunkt i de tal, der var fremme under skifterets-mødet, hvor der blev afsagt konkursdekret. Prisen bestod i at overtage medarbejderforpligtelserne og anslåede værdier i klinikken. Hun har ikke haft nogen til at foretage en formel vurdering af aktiverne.

Prissætningen hang også sammen med den pris på 1,2 mio. kr. som hun oprindeligt gav for klinikken. Revisor havde lavet en opgørelse over medarbejderforplig-

11

telserne. Da revisor lavede denne opgørelse var revisor klar over, at opgø-relsen skulle bruges i prissætningen.

På advokat Sagsøgte 1's anmodning blev det tilført retsbogen, at vidnet forklarede, at ideen til, at købesummen skulle berigtiges med medarbejderforpligtelser, opstod på et møde med kurator før vedkommende blev kurator.

Foreholdt opgørelse over medarbejderforpligtelser pkt. 12 "samlet betaling" på 17.995 er der blandt andet tale om ATP, AER og bar-selsfonden for 2 kvartaler.

Det er korrekt, at der er stiftet et selskab ved navn Virksomhed I/S. Baggrunden herfor var, at hun gerne ville have sin samlever med ind over driften af klinikken for bedre økonomistyring. Tand-lægeklinikken drives i dag fra et I/S. Der foreligger ikke en over-dragelsesaftale fra holdingselskabet til I/S'et. I/S'et er et driftssel-skab.

På kurators forespørgsel om, hvorvidt I/S'et har fået adkomst over klinikken, men at man ikke har betalt for det, svarede vidnet, at dette er korrekt.”

Selskabets årsregnskab for perioden 1. oktober 2005 – 31. december 2006 (1. regnskabsår), der blev aflagt den 21. juni 2007, udviste en bruttofortjeneste på 1.647.238 kr. og et underskud på 292.931 kr. Selskabets samlede aktiver udgjor-de 1.547.212 kr., herunder goodwill 762.144 kr., driftsmateriel og inventar 469.961 kr. og varebeholdninger 42.000 kr. Egenkapitalen var negativ med 167.931 kr.

Selskabets senest offentliggjorte årsrapport, årsrapporten for regnskabsåret 1. januar 2015 – 31. december 2015, der blev aflagt den 28. juni 2016, udviste en bruttofortjeneste på 2.893.389 kr. og et overskud på 504.609 kr. (De tilsvarende tal for 2014 udgjorde henholdsvis 2.999.643 kr. og 139.933 kr.) Selskabets samle-de aktiver udgjorde 1.548.310 kr., herunder goodwill 0 kr., driftsmateriel og in-ventar 62.812 kr. og varebeholdninger 372.422 kr. (De tilsvarende tal for 2014 udgjorde henholdsvis 1.210.449 kr., 71.902 kr., 30.551 kr. og 327.422 kr.).

Egen-kapitalen var på 102.715 kr. (i 2014 var egenkapitalen negativ med 401.894 kr.).

I Sagsøgte 3's påtegning på årsregnskabet for 2015 hedder det blandt andet:

”…

12

Forbehold Grundlag for manglende konklusion Vi har ikke været i stand til at opnå tilstrækkeligt revisionsbevis for om-sætningen, varelageret, kassebeholdningen, tilgodehavende hos kapital-deltager samt gæld til det offentlige, da selskabets daglige ledelse ikke har reageret på forespørgsler og gentagne anmodninger om at fremskaffe do-kumentation. Som følge heraf har vi ikke været i stand til at afgøre, om eventuelle ændringer af disse posters beløb er nødvendige.

Manglende konklusion På grund af betydeligheden af det forhold, der er beskrevet i grundlaget for manglende konklusion, har vi ikke været i stand til at opnå tilstrække-ligt og egnet revisionsbevis, der kan danne grundlag for en konklusion. Vi udtrykker derfor ingen konklusion om årsregnskabet.

Det er vores opfattelse, at generalforsamlingen ikke bør godkende årsrap-porten.”

Af kurators redegørelse fra den 1. december 2017 i henhold til konkurslovens § 125, stk. 4, ”KREDITORINFORMATION NR. 4” , fremgår følgende statusover-sigt og dividende skøn:

” …

1. Aktiver og passiver:

Aktiver:

Bankindeståendekr. 26.441,96 Debitorindbetalinger, anslået*kr. 107.983,07 TDC – ristornokr. 3.121,43 Omstødelseskrav – medtages til erindringsværdi kr.1.000,00 Aktiver i alt, anslået kr. 138.546,46

Passiver:

Krav i henhold til KL § 93, kan endnu ikke opgøres Krav i henhold til KL § 95, p.t. anmeldt forkr. 0,00 Krav i henhold til KL § 97, p.t. anmeldt forkr. 1.134.490,45 Passiver i alt, anslået kr. 1.134.490,45

Hertil kommer omkostninger i forbindelse med boets behandling.

* …

13

2. Dividende skøn:

Det er fortsat ikke muligt på nuværende tidspunkt, at fastslå, hvorvidt der bliver dividende til kreditorerne, idet dette afhænger af, hvorvidt boet får helt eller delvist medhold i retssagen om erstatningsansvar mod selska-bets tidligere direktør og rådgivende advokat.

…”

Samlet Betaling har den 9. februar 2017 anmeldt et krav på 18.220,74 kr. som simpelt krav og har den 10. august 2017 over for kurator bekræftet, at Samlet Betaling ikke har modtaget meddelelse om, at der er sket en virksomhedsover-dragelse pr. 1. februar 2017, som indbefatter at skylden til Samlet Betaling over-tages af den nye virksomhedsejer.

Virksomhed ApS 2, som den 9. februar 2017 ændrede navn til Virksomhed ApS 1, blev den 8. november 2017 erklæret konkurs.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af Sagsøgte 2, Sagsøgte 1, Vidne og Sagsøgte 3.

Sagsøgte 2 har forklaret, at hun arbejdede som ansat tandlæge i en del år, før hun i 2005 købte klinikken i By 1. Hun arbejder fortsat i klinikken. Hun har forgæves forsøgt at finde overdragelsespapirerne, men så vidt hun husker, betalte hun 1,1 eller 1,2 millioner kr. for klinikken. Klinikken havde fra starten to arbejdsstationer med to stole. Den ene stol var fra 1970’erne, og den anden var fra midten af 1980’erne.

Hun overtog en klinikassistent. Hun købte ikke alt inventaret, for det var en gammel klinik. De var derfor nødt til at købe forskel-ligt nyt materiel det første år, f.eks. til sterilisation af instrumenter. Goodwill var omfattet af prisen. Den hidtidige ejer gik på pension, samtidig med at han solgte.

I løbet af de næste 10 års tid fik klinikken flere ansatte og en større omsætning, men der opstod desværre underskud hen ad vejen. Hun og – især - hendes sam-lever var nødt til at stoppe penge i driften. Et overskud på driften i størrelsesor-denen 139.000 kr. som i regnskabsåret 2014 var helt sædvanligt, bortset fra, at driften som sagt også sommetider gav underskud. Overskuddet på 504.609 kr. i regnskabsåret 2015 hang sammen med, at hun dengang havde en ansat tandlæ-ge, som i en periode havde orlov fra klinikken. Det betød, at hun selv gik ind og arbejdede noget mere, samtidig med at de sparede lønudgiften.

14

Anlægsaktiverne, som figurerer i årsregnskabet for 2015, bestod fortsat af de to gamle stole og forskellige maskiner. De købte en gang imellem lidt apparatur, men ikke det store. Hun vil mene, at den opgjorte værdi på 62.812 kr. er fair. Varebeholdningen bestod primært af det, der blev brugt i den daglige drift, så-som vatrondeller, mundbind, handsker osv.

Regnskabsåret 2015 var det første år, hvor de benyttede Sagsøgte, Revisionsfirma. Den revisor, de tidligere havde benyttet, tog ud og talte varebeholdningen op hvert år. Det gjorde de nye revisorer ikke - de brugte bare tallene fra det forudgående år. Hun vil mene, at varebeholdnin-gen var mindre værd i 2015 end i 2014.

I 2011-2012 var hun sygemeldt i i alt 9 måneder, hvilket medførte, at klinikken oparbejdede en gæld til SKAT. I 2016 kom der en henvendelse fra SKAT, som opgjorde sit tilgodehavende til ca. 800.000 kr. og varslede, at hun ville blive be-gæret konkurs, med mindre hun betalte gælden med det samme.

Hendes sam-lever, Person 2, tog kontakt til advokat Vidne, og advokaten medvir-kede herefter til, at selskabet i februar eller marts 2016 indgik en afdragsaftale med SKAT. Aftalen, der løb over 12 måneder, gik ud på, at der skulle afdrages 40.000 kr. om måneden. Aftalen var betinget af, at der ikke opstod ny gæld, og at klinikken blev forsøgt afhændet.

De knoklede løs og sørgede for, at der ikke blev indkøbt nyt, således at de kun-ne afdrage med 40.000 kr. pr. måned. Men hun blev igen ramt af sygdom fra slutningen af 2016 indtil begyndelsen af 2017, og det betød, at der stort set kun var penge til lønninger, og ikke til skat mv. Som resultat heraf meddelte SKAT i januar 2017, at SKAT ville indgive konkursbegæring imod selskabet.

Indtil dette tidspunkt havde de indbetalt i alt 10 rater på hver 40.000 kr., men der var mange leverandører, som ikke havde fået betaling. De brugte så vidt muligt af det varelager, der var, og købte kun det allermest nødvendige. De købte ikke nyt inventar. Der blev ikke udarbejdet regnskaber for 2016, men hun vil tro, at året var underskudsgivende.

Hun var var sygemeldt og gik derhjem-me, hvorved selskabet mistede omsætning. De var i alt tre, som genererede om-sætning i klinikken: to tandlæger og en tandplejer. Hun var den, som havde den største omsætning – nok 60% eller mere, og omkostningerne til personalet, som var bundet op på at skulle assistere hende, blev ved med at være der, selv om hun var sygemeldt.

Værdien af driftsmateriellet var mindre ved udgangen af 2016 end ved udgan-gen af 2015 som følge af afskrivningen. Varebeholdningen var også mindre værd, idet de havde brugt af den.

Vidne ringede den 26. januar 2017 og orienterede hende om, at SKAT hav-de opsagt afdragsaftalen. Han rådede hende til at indgive en egenbegæring og sagde, at hun på den måde bedre ville kunne styre konkurssagen. Hun befandt

15

sig på det tidspunkt i Nordjylland, og Vidne var på vej ud af døren. Vidne sagde, at han ville lægge en konkursbegæring i receptionen på sit kon-tor, og at hun skulle komme og skrive under. Det gjorde hun samme dag. Hun husker ikke, hvor de bilag, som blev indleveret sammen med konkursbegærin-gen, kom fra.

Hun ringede til Vidne den 27. januar 2017. Hun var rystet, men han sag-de, at der ikke var noget at gøre, og foreslog, at de mødtes om mandagen på hans kontor for at drøfte, hvordan en konkurssag forløb. Hun var rystet over, at hun og personalet ville miste det hele. Hun ringede også til revisor, Sagsøgte 3.

De havde ikke haft kontakt med hinanden siden sommeren 2016, og han kendte ikke til den forfærdelige situation, som klinikken befandt sig i. Han kendte heller ikke til aftalen med SKAT. Han spurgte, om hun havde brug for, at han gik med til mødet hos advokaten om mandagen, hvilket hun takkede ja til. Sagsøgte 3 sagde, at han ville kontakte advokaten.

Som det ses af mailkorre-spondancen mellem Sagsøgte 3 og Vidne fra den 27. januar, insisterede Vidne på, at konkursbegæringen blev indgivet. Sagsøgte 3 og hun talte vist efter-følgende om, at det møde, som Sagsøgte 3 havde bedt om mellem Vidne og ham samme dag eller aften, ikke var blevet til noget.

I mødet mandag den 30. januar deltog, udover hende selv, Vidne, advo-katfuldmægtig Person 1, Sagsøgte 3 og Person 2. Vidne fortalte om for-malia omkring konkursen, og om, hvorvidt det kunne lykkes at overtage virk-somheden, efter at der var afsagt dekret.

Der blev talt om, at man kunne overta-ge virksomheden som højstbydende, og det blev nævnt, at man kunne overtage en virksomhed ved at overtage medarbejderforpligtelserne. Der blev også snak-ket om, at det var en god idé, at lade virksomheden skifte navn, inden der blev afsagt dekret, således at det ikke fremgik, at det var Virksomhed ApS 1 som var gået konkurs, men et datoselskab.

Hun havde ikke før hørt om muligheden for at overtage virksomheden mod at overtage medarbejderforpligtelserne. De talte om, hvad medarbejderforpligtelserne kunne være værd, og der blev nævnt be-løb fra 2015.

Konklusionen på mødet var, at konkursbegæringen var indsendt, og at der var nogle muligheder for at overtage virksomheden efterfølgende, men at de måtte se, når de havde været i skifteretten, dvs. efter den 2. februar. På vej ud fra mødet stod Person 2 og hun og talte med Sagsøgte 3, der spurgte, om det var det, hun ville. Hun begyndte at græde, for hun ville så gerne bevare ar-bejdspladserne.

Sagsøgte 3 nævnte, at man til hver en tid kunne overdrage virk-somheden på bagsiden af en gul lap papir, og at det kunne hun gå hjem at gøre. Det var jo ikke noget, hun sådan havde kendskab til, men i løbet af aftenen og natten tænkte hun over, at det nok var den mulighed, hun havde.

Næste dag, den 31. januar, oprettede hun overdragelsesaftalen, hvori hun satte medarbej-derforpligtelserne til 300.000 kr., som var det beløb, de havde talt om dagen før. Aftalen er identisk med den aftale, som er fremlagt under denne sag. Hun skrev aftalen på sin egen computer den 31. januar - så vidt hun husker om formidda-

16

gen - og underskrev den samme dag, efter at hun havde printet den ud. I mel-lemtiden havde hun snakket med Sagsøgte 3 og hans assistent for at høre, om de havde fulgt op på de opgaver, de havde aftalt på mødet. Sagsøgte 3 og hans assi-stent skulle således sørge for, at selskabets navn blev ændret, og at holdingsel-skabet blev registreret hos SKAT. Hun sendte overdragelsesaftalen til Sagsøgte 3, inden hun underskrev den. Hun ville høre om aftalen var ok. Sagsøgte 3 var der-for bekendt med, at hun underskrev aftalen den 31. januar.

Hun mødtes med Vidne og Person 1 ca. 10 minutter før mø-det i skifteretten den 2. februar 2017 og fortalte dem, at hun havde overdraget alle aktiviteter til holdingselskabet og til hvilken pris. Vidne blev umåde-lig vred og hidsig og sagde, at nu havde hun ødelagt det for ham og hans frem-tidige arbejde med SKAT, men at det måtte de jo så gå ind og fortælle i skifte-retten. Hun var ligeglad med hans fremtidige samarbejde med SKAT - det vigti-ge for hende var at redde arbejdspladserne. Vidne refererede i skifterets-mødet, hvad hun havde fortalt ham.

Vidne sagde, at han havde forestillet sig, at han efter skifteretsmødet ville køre hen til virksomheden og informere de ansatte om konkursen, men at sådan blev det ikke nu, og at han i stedet ville få fat i en vurderingsmand.

Hun modtog efterfølgende flere mails fra kurator om materiale, som hun skulle sende til ham, blandt andet aftalen fra den 31. januar. Hun havde travlt med at holde virksomheden kørende og informere medarbejderne, samtidig med at hun havde patienter, og hun tænkte, at papiret fra den 31. januar ikke kunne stå alene, og at hun skulle have hjælp til at præcisere aftalen.

Sagsøgte 3 fortalte, at han tidligere havde samarbejdet med advokat Sagsøgte 1 og foreslog, at de fik et møde med ham. Det fik de så. Mødet blev afholdt den 3. februar. I mødet deltog Sagsøgte 3, Sagsøgte 1 og hun selv. Hun husker ikke, om Person 2 også var med. Formålet med mødet var, at der skulle laves en formaliseret overdragel-sesaftale.

Værdien af medarbejderforpligtelserne, som hun havde anslået i afta-len, skulle opgøres. Efter mødet sendte hun kontrakter og lønsedler til Sagsøgte, Revisionsfirma, som herefter udarbejdede en liste med medarbejderforpligtelserne.

Hun var ikke bekendt med, hvilke medarbejderforpligtelser, som kunne indgå ved en overdragelse og/eller hvad, der kunne bruges til modregning. Det var Sagsøgte, Revisionsfirma og Sagsøgte 1, der udarbejdede disse ting for hende. Købe-summen blev opgjort svarende til opgørelsen af medarbejderforpligtelser.

Hvis forpligtelserne f.eks. var blevet opgjort til 800.000 kr., var købesummen tilsva-rende blevet opgjort til 800.000 kr., for købesummen blev fastsat krone til krone svarende til medarbejderforpligtelserne efter rådgivning fra Sagsøgte 3 og Sagsøgte 1. Sagsøgte 1 skrev overdragelsesaftalen og sendte den til hende. Hun påvirkede ikke indholdet og rettede ikke noget i den, før hun underskrev.

17

Der var ingen, der nævnte, at det kunne være et problem, at aftalen blev opret-tet med et selskab, som nu var under konkurs. Hun husker ikke, om de drøfte-de dateringen, men hun tilbagedaterede selv aftalen til den 1. februar 2017, dels fordi hun syntes, at datoen skulle ligge så tæt på datoen på den oprindelige af-tale som muligt, dels fordi overdragelsen ifølge aftalen skulle gælde fra den 1. februar 2017.

De aktiver, holdingselskabet overtog, bestod i en lille smule inventar og lidt va-relager samt patientmassen. Inventaret var stadig mindre værd end ved status-opgørelsen pr. 31. december 2015. Det var hende selv, der behandlede klinik-kens patienter, og det var hende patienterne valgte, så goodwill hang meget sammen med, at hun var til stede.

Hvis hun f.eks. besluttede sig for at fortsætte som tandlæge i nærheden af klinikken, ville en stor del af patienterne nok følge med, hvilket ville påvirke goodwill. Hvis hun ikke havde købt klinikken via holdingselskabet før konkursen, men havde startet en ny klinik efter konkur-sen, ville den gamle klinik/goodwill knyttet til klinikken ikke have været noget værd.

Efter rådgivning fra Sagsøgte 3 og Sagsøgte 1 blev ejerkonstruktionen efterføl-gende lavet om af frygt for en eventuel omstødelsessag. Klinikken blev overdra-get til Person 2's selskab, Virksomhed ApS 4, på samme måde som ved overdragelsen fra Selskabet til Holdingselskabet, dvs. med inventar og goodwill mod overta-gelse af medarbejderforpligtelserne.

Der blev desuden oprettet et driftsselskab, fordi det er et lovkrav, at majoriteten i et selskab, der driver tandlægevirksom-hed, er tandlæge. Driftsselskabet hedder Virksomhed I/S. De aktiver, der blev erhvervet fra det gamle selskab, indehaves fortsat af Virksomhed ApS 4, og Person 2 er stadig ejer af anpartsselskabet, men Person 2 og hun lever ikke længere sammen.

Konstruktionen blev tilrettelagt af Sagsøgte 3 og Sagsøgte 1.

Da hun oprindelig købte klinikken, blev goodwill fastsat under hensyn til ud-viklingspotentialet, det hidtidige overskud og kundekartoteket mv. Hun har forøget patientgrundlaget i de år, hun har drevet klinikken. Det er svært at sæt-te tal på, men patientgrundlaget er nok vokset med ca. 50%. Da den tidligere ejer ophørte med at drive klinikken, gik han på pension. Det var ikke til at vide, om patientmassen ville blive der, så goodwill beregningen var forbundet med stor usikkerhed.

Der blev ikke foretaget nogen værdiansættelse af goodwill, da holdingselskabet købte virksomheden i 2017. Hun gjorde sig ingen overvejelser om størrelsen.

Der var ikke andre end Sagsøgte 3, som så aftalen fra den 31. januar inden mødet i skifteretten den 2. februar. Hun medbragte ikke aftalen til mødet, for hun vid-ste, at hun ikke skulle fortsætte med Vidne som advokat. Hun var klar over, at formalia skulle helt på plads, og at aftalen skulle uddybes, men der var

18

en aftale. Der var noget teknisk og juridisk, som skulle fyldes ind og som hun skulle have hjælp til fra en ny advokat. De overdragne aktiver og aktiviteter skulle præciseres, lige som medarbejderforpligtelserne, som kun var anslået, skulle opgøres.

Hun læste aftalen udarbejdet af Sagsøgte 1 igennem. Hun har ikke kendskab til, hvad der er aktiver og passiver i en konkurssag. Der var ikke personale, som var opsagt. Det gav hende ikke anledning til overvejelser, at løn i opsigelsespe-rioden indgik som en post i opgørelsen af lønmodtagerforpligtelserne. Hvis der ikke havde været medarbejderforpligtelser, havde virksomheden i teorien væ-ret 0 kr. værd i en konkurssituation.

En konkurs ville bevirke, at virksomheden skulle lukke, for det kræver en an-svarlig tandlæge, at drive en tandlægevirksomhed. Hun er ikke bekendt med, om konkursboet i en periode havde kunnet drive klinikken videre med en sted-fortrædende tandlæge.

Klinikken blev videreoverdraget fra Holdingselskabet til Virksomhed ApS 4 den 9. februar 2017.

Hun opfattede det sådan, at konkursboet havde accepteret, at virksomheden var blevet overdraget. Konkursboet tog sig kun af det, der ikke vedrørte driften af klinikken.

Da hun købte klinikken fik hun et ydernummer, som senere i forbindelse med overdragelserne overgik til først holdingselskabet og senere driftsselskabet. Det var hende, der sørgede for registreringerne.

Vidne ønskede ikke, at virksomheden blev overdraget før konkursen. Han sagde, at i så fald kunne han ikke blive kurator, og at så kunne han ikke styre det.

Patientjournaler er fortrolige og skal overdrages til Styrelsen for Patientsikker-hed i tilfælde af en konkurs. Klinikken ville derfor miste patientjournalerne ved en konkurs. Det drøftede de på mødet med Vidne. Hun husker ikke, hvad Vidne sagde til det. Hun husker ikke, om de drøftede opgørelsen af goodwill med Vidne den 30. januar. De talte om, at goodwill ville være større, hvis hun ophørte som tandlæge.

Hun syntes, at det var frygteligt pinligt, hvis klinikken gik konkurs. Sagsøgte 3 var enormt imødekommende. Hun følte, at hun blev frataget en del af byrden, da han sagde, at han kendte en advokat, de kunne tale med. Hun besluttede først at overdrage klinikken til Holdingselskabet, da hun kom hjem fra mødet

19

hos Vidne. Hun sendte aftalen til både Sagsøgte 3 og Sagsøgte 3's assistent, Person 3. Hun har stadig den mail, hun sendte til dem, i sit mailsystem.

Sagsøgte 1 udarbejdede også papirerne ved videreoverdragelsen fra Hol-dingselskabet til Virksomhed ApS 4. Hun havde også personlige kreditorer, blandt andet SKAT. I mødet den 3. februar gjorde hun Sagsøgte 1 opmærksom på, at hun havde overdraget virksomheden til Holdingselskabet før konkursen

Advokat Sagsøgte 1 har forklaret, at han blev advokat i 2000, og at han siden dette tidspunkt, på nær en kort periode, har beskæftiget sig med insolvensret som sit primære område. Han har været selvstændig advokat siden 2008.

Han havde ingen relationer til Sagsøgte 2 eller Sagsøgte 2's selskaber, før han mødte Sagsøgte 2 for første gang den 3. februar 2017. Sagsøgte 3 og han har haft et forretningsmæssigt samarbejde i 6-7 år, og Sagsøgte 3 er nu hans personlige revisor.

Sagsøgte 3 havde oprindelig reserveret et møde hos ham den 3. februar 2017 sam-men med nogle andre klienter, men skrev efterfølgende, at han i stedet for ville tage en kriseramt tandlæge med. I mødet deltog Sagsøgte 3, Sagsøgte 2 og han. Han mødte op helt blank. Sagsøgte 3 medbragte regnskaberne for 2015 for det konkursramte selskab og for holdingselskabet.

De startede med at præsentere sig, hvorefter Sagsøgte 2 og Sagsøgte 3 fortalte om forløbet. Han var indigneret på Sagsøgte 2's vegne over den måde, hvorpå sagen var håndteret fra Vidnes side. Sagsøgte 2 fortalte, at hun havde været i skifteretten dagen før. Han jokede med, at hun kom ikke bare kl. fem minutter i 12, men et kvarter over 12.

Det forudgåen-de forløb betød, at de var bundet med hensyn til reaktionsmulighederne. Sagsøgte 2 fortalte, at hun havde overdraget virksomheden til sit Holdingselskab mod løn-modtagerforpligtelserne. Der blev ikke nævnt noget tal. Der blev heller ikke nævnt noget om, at aftalen lå på papir.

Han plejer at starte med at spørge, hvor kunden gerne vil hen, og Sagsøgte 2 sagde, at hun havde besluttet overdragelsen for at beholde sin tandlægevirksomhed og sine medarbejdere. Han fik indtryk af, at Sagsøgte 2 var en dedikeret og hjertevarm tandlæge, men at det administrative var lidt nedprioriteret.

Det fremgår af ba-lancen i årsrapporten for 2015 for Selskabet, at det havde to tilgodehavender, dels hos Holdingselskabet, dels hos Sagsøgte 2 privat, hvilket gjorde, at det ikke var hensigtsmæssigt at overdrage virksomheden til Holdingselskabet. Hvis Hol-dingselskabet ikke kunne betale sin gæld, ville det jo kunne erklæres konkurs. Det var derfor nødvendigt at finde en anden konstruktion.

Det var uafklaret om Sagsøgte 2 havde en privat gæld til SKAT, idet hun ikke havde indleveret årsopgø-relser, men SKAT havde i hvert fald udlæg i hendes andel af den faste ejendom, hvorfra klinikken blev drevet, og den mulighed at Sagsøgte 2 skulle eje klinikken var heller ikke aktuel. Person 2 var den første alternative mulige ejer af kli-

20

nikken, som Sagsøgte 2 bragte op. Eftersom en tandlægevirksomhed skal drives af en godkendt tandlæge, kunne Person 2's selskab ikke selv drive virksomhe-den, og der blev derfor etableret et I/S til dette brug. I/S’et ejer ingenting, men har en ret til at drive tandlægevirksomheden. Person 2's selskab ejer 49 %, og Sagsøgte 2 ejer 51 % af I/S’et.

Den samme konstruktion benyttes af de store kæ-der, som opkøber tandlægeklinikker i Udkantsdanmark. Han fandt sammen med Sagsøgte 3 på at benytte denne konstruktion. Det hele var båret af, at Sagsøgte 2 ikke selv kunne eje klinikken, fordi hun skyldte penge til selskabet og potentielt også til SKAT, og at Sagsøgte 2 skulle kunne drive klinik fremadrettet.

De aftalte på mødet den 3. februar 2017, at det var det, de gjorde. Sagsøgte 2 havde allerede an-modet Tandlægeforeningen om at få ydernummeret flyttet fra driftsselskabet til holdingselskabet, og de var nødt til at afvente behandlingen af denne anmod-ning, inden de anmodede om, at ydernummeret blev flyttet til I/S’et.

Sagsøgte 3 skulle stå for opgørelsen af medarbejderforpligtelserne, mens han selv skulle udarbejde overdragelsesaftalen mellem driftsselskabet og holdingselskabet i den udvidede form. Det var en bunden opgave, i og med at der allerede var af-talt en overdragelse mod overtagelse af medarbejderforpligtelserne.

Han skulle desuden stå for overdragelsesaftalen mellem Holdingselskabet og Person 2 selskab – en aftale som var fuldstændig identisk med den første overdra-gelsesaftale. Hvis han havde haft frie hænder, ville han ikke have overdraget til Holdingselskabet først, men det var jo det, Sagsøgte 2 havde gjort og forklaret om i skifteretten.

Hvis hun var kommet til ham inden konkursen, ville han have an-befalet hende at overdrage direkte til Person 2's selskab med det samme, idet det blot var spild af arbejde med et ekstra led. Udgangspunktet for en sådan aftale ville have været nogenlunde det samme. Med hensyn til værdiansættelsen for-talte Sagsøgte 2, at Selskabet ikke havde frie midler eller andet at gøre godt med.

Såfremt Sagsøgte 2 ikke havde overdraget virksomheden inden mødet i skifteretten, havde hun skullet aflevere alle patientjournalerne, og i så fald havde alle med-arbejderforpligtelser måttet anmeldes som § 95 krav foran alle simple krav. Det er næsten altid en ubetinget god ide at overdrage en virksomhed med medar-bejdere. Det ser ud som om, at der nu er chance for dividende i konkursboet til § 97 krav. Det havde der helt sikkert ikke været, hvis der var blevet anmeldt § 95 krav.

Han er ikke i tvivl om, at Sagsøgte 3 har opgjort medarbejderforpligtelserne rig-tigt, og der kan på grundlag af Sagsøgte 2's oplysninger om anskaffelsesprisen sam-menholdt med regnskaberne efter hans vurdering ikke stilles spørgsmålstegn ved værdiansættelsen. Posten ”løn i opsigelsesperioden” beregnes på grundlag af medarbejdernes opsigelsesvarsler og rettigheder i henhold til ansættelsesfor-holdet.

Han har i går aftes kigget på mailkorrespondancen og kan derudaf se, at der blev brugt 90 minutter til mødet, og at han umiddelbart efter mødet bad sin se-

21

kretær indhente diverse oplysninger og oprette et udkast til overdragelsesaftale med udgangspunkt i en anden overdragelsesaftale, han havde oprettet ugen forinden, idet han herefter selv ville tilrette medarbejderforpligtelserne. De sidstnævnte var styrende for købesummen, for det var jo det, Sagsøgte 2 havde op-lyst i skifteretten. Nu hvor han har set den 1-sides aftale, kan han se, de 300.000

kr. bare var et foreløbigt tal, som formentlig kom fra resultatopgørelsen for

2015 .

Han sendte aftalen til Sagsøgte 2, da han havde modtaget opgørelsen over medar-bejderforpligtelser fra Sagsøgte 3, hvorefter Sagsøgte 2 daterede og underskrev aftalen og sendte den til kurator. Han husker ikke, at de talte om dateringen. Hvis han var blevet spurgt, ville han nok have sagt, at hun ikke skulle skrive dato på. Der var jo tale om en kodificering af noget, som allerede var gennemført.

Af samme grund blev aftalen skrevet på blankt papir uden hans eller advokatfirmaets navn og logo. Andet ville have set mærkeligt ud. Det var ikke, fordi han ikke ville stå ved udarbejdelsen. Det forlæg, der blev anvendt til udarbejdelsen, er et, han har brugt mindst 100 gange.

Hans kontor har stået for de selskabsretlige re-gistreringer i forbindelse med navneændringen i holdingselskabet og stiftelsen af Person 2's selskab.

Overdragelsesaftalen mellem Selskabet og Holdingselskabet udgjorde nok 5 % af den opgave, han skulle udføre. Han opfattede det blot som formalia, der skulle laves, inden han kunne udføre resten. Hvis han havde vidst, at den 1 si-des aftale eksisterede, ville han blot have sendt den til kurator, men det fandt han først ud af senere.

Mødet i skifteretten den 4. maj 2017 blev afholdt, fordi Sagsøgte 2 ikke havde sendt de fakturaer, som kurator skulle bruge til inddrivelse af fordringer. Kurator mente ikke, at Sagsøgte 2's forklaring om virksomhedsoverdragelsen var sandfær-dig, men det var den. Sagsøgte 2 forklarede som sandt var, at interessentskabet ikke havde betalt for klinikken, men at det havde Person 2's selskab, som så lejede kli-nikken ud.

Kurator agerede 100 %, som om han accepterede overdragelsen. Hvis ikke det var tilfældet, havde kurator jo været nødt til at køre ud på klinikken og hente nøglerne og sende medarbejderne hjem og derefter have forsøgt at få Sagsøgte 2 el-ler en anden til at drive tandlægevirksomheden videre.

I mødet den 3. februar 2017 fik han en bunden opgave af Holdingselskabet, som havde overtaget aktiviteterne fra Selskabet, idet Holdingselskabet skulle have ”noget” , der skulle sendes til kurator. Han var klar over, at Sagsøgte 2 havde over-draget virksomheden 10 minutter før Selskabet blev erklæret konkurs, og at det eneste alternativ til overdragelsen var, at virksomheden kom under konkurs. I det sidstnævnte tilfælde havde Sagsøgte 2 været forpligtet til øjeblikkeligt at afleve-

22

re patientjournalerne, og derefter havde hun ikke længere måttet agere som tandlæge. Det fremgår af Tandlægestyrelsens hjemmeside.

Med de oplysninger han havde, mente han ikke, at ansættelsen på ca. 1.2 millio-ner kr. var helt ved siden af. Han brugte ikke meget tid på selve den omstæn-dighed, at der allerede var sket en overdragelse, for det kunne der jo ikke gøres noget ved. Han sagde vist ovenikøbet til Sagsøgte 2, at hvis hun begyndte at ændre det, hun havde forklaret i skifteretten, risikerede hun en politianmeldelse.

Den overdragelsesaftale, han udarbejdede, indeholder nogle små tilføjelser og præciseringer i forhold til Sagsøgte 2's oprindelige aftale, men ingen deciderede æn-dringer, bortset fra overtagelsesdatoen. Han havde ikke hørt om, at der var en skriftlig aftale, før mødet i skifteretten den 4. maj 2017. Det gik først op for ham under afhøringen.

Han bad som sagt Sagsøgte 3 om at opgøre medarbejderforpligtelserne. Medar-bejderforpligtelser er de forpligtelser, som er omfattet af Lønmodtagernes Ga-rantifond - det gælder også ved overdragelse af insolvent virksomhed. Sådan er det både under en konkurs og inden en konkurs, hvis der ikke er andre alterna-tiver.

Det var der ikke her, idet der var tale om en tandlægevirksomhed båret af journaler/tilladelser, som skulle afleveres i tilfælde af konkurs. Han oprettede Holdingselskabet som klient. Overdragelsen var jo sket inden konkursen, så der var ikke tale om, at han udarbejdede aftalen for et konkursramt selskab. Alle omkring bordet opfattede aftalen som en kodificering af den allerede indgåede aftale.

Formålet med overdragelsen til Virksomhed ApS 4 var at opnå det, Sagsøgte 2 gerne vil-le, nemlig at drive tandlægevirksomheden videre. Dette kunne ikke opnås med overdragelsen til Holdingselskabet. Hvis Sagsøgte 2 ikke havde overdraget virk-somheden, havde konkursboet - udover de aktiver, som fremgår under statu-soversigten i cirkulæreskrivelse nr. 4 - alene haft et beskedent varelager og lidt inventar til en værdi af måske i alt ca. 300.000 kr., og til gengæld havde der væ-ret anmeldt § 95 krav for ca. 1.200.000 kr.

Han orienterede Sagsøgte 2 om risikoen for en omstødelsessag. Han har selv arbej-det som kurator for ca. 16 konkursboer det sidste års tid. Sagsøgte 3 og han har nok samarbejdet om ca. 10-15 sager gennem de sidste 5 år. Han husker ikke, om Sagsøgte 3 og han diskuterede principperne for opgørelsen af medarbejderfor-pligtelserne, inden Sagsøgte 3 udarbejdede sin opgørelse.

Advokat Vidne har forklaret, at han er kurator i Sagsøger ApS (tidlige-re Virksomhed ApS 1) under konkurs. Han har arbejdet i advokatbranchen siden 2002 og beskæftiger sig stort set udelukkende med insolvensret. Siden 2010 har han været ekstern lektor i konkursret ved Århus Universitet.

23

Han blev introduceret til Virksomhed ApS 1 i januar 2016, da selskabet kon-taktede ham på grund af en henvendelse fra SKAT med varsling af konkurs. Han holdt efterfølgende møde med SKAT, og det lykkedes ham at forhandle en aftale igennem, hvorefter Selskabet skulle afdrage gælden til SKAT med 40.000 kr., idet Selskabet samtidig forpligtede sig til at sætte virksomheden til salg.

Selskabet overholdt ikke vilkåret om at sætte Selskabet til salg – så vidt han hu-sker, fordi Sagsøgte 2 blev syg. Selskabet formåede heller ikke at betale de lø-bende skatter og afgifter. Han bistod ikke Selskabet med andre opgaver.

Den 26. januar 2017 modtog han en mail fra SKAT om, at SKAT opsagde den indgåede afdragsordning, og at der ville blive indgivet konkursbegæring mod Selskabet. Han ringede og talte med en medarbejder ved SKAT, som erklærede sig indforstået med, at Selskabet selv indgav en konkursbegæring med det sam-me. I modsat fald ville SKAT indgive konkursbegæring næste dag.

Han ringede derefter til Sagsøgte 2 og oplyste om de to muligheder: at hun enten selv ind-gav konkursbegæring, eller at hun overlod det til SKAT. Sagsøgte 2 beslutte-de, at Selskabet selv skulle indgive en begæring. Han sendte en begæring til hende, som hun underskrev, hvorefter den blev sendt til skifteretten.

Tallene i aktiv/passiv opgørelsen, som er udarbejdet af hans kontor og var vedlagt begæ-ringen, fik de fra Sagsøgte 2.

Han kendte ikke statsautoriseret revisor Sagsøgte 3, før denne maile-de til ham den 27. januar 2017, at han agtede at møde med Sagsøgte 2 på hans kontor mandag den 30. januar 2017. Som det ses af korrespondancen svarede han, at det var fint, og oplyste, at han ville indgive selskabets konkursbegæring samme dag, dvs. den 27. januar. Da revisor spurgte, om det ikke kunne vente, ringede han til ham og forklarede, at de var nødt til at agere, som de gjorde, på grund af SKAT’s holdning.

Han vidste fra samtalen med revisor, at revisor og Sagsøgte 2 var usikre på processen, når der var tale om en egenbegæring, og at Sagsøgte 2 gerne ville fortsætte med at drive virksomheden. Det var i hvert fald det, der blev temaet for mødet den 30. januar.

Han orienterede på mødet om, at der ikke var noget til hinder for, at virksomheden blev drevet videre efter dekretet og fortalte om retsvirkningen af konkurslovens § 29, herunder at rådigheden overgik til kura-tor. Han fortalte også, at kurator er ligeglad med, hvem boet sælger til, når bare det sker til den rigtige pris, altså til højstbydende, idet kurator repræsenterer al-le kreditorer.

Sagsøgte 2 og Sagsøgte 3 gav udtryk for utryghed og bekymring over udsigten til, at Sagsøgte 2 mistede rådigheden.

Han ved ik-ke, om ideen om at berigtige købesummen ved overtagelse af medarbejderfor-pligtelserne kom fra ham, men han gennemgik hvilke muligheder, der var, her-under muligheden for at overtage passiver i det omfang, der var dækning for passiverne, og herunder muligheden for at overtage medarbejderforpligtelser-

24

ne. Muligheden for at modregne med løn i opsigelsesperioden mv. blev ikke drøftet. Han ville aldrig have sagt, at det var muligt. Det er oplagt, at man ikke kan modregne med et fiktivt passiv. Ved overdragelsen af en virksomhed i kon-kurs tager man stilling til hvilke værdier, der skal overdrages og til hvilken værdi, og man indhenter typisk en vurdering til brug herfor.

Han har ikke sagt, at man kan overdrage en virksomhed ved alene at forholde sig til passiverne og fastsætte aktiverne svarende hertil. Sagsøgte 2 sagde ikke noget om, at hun ville overdrage virksomheden inden konkursen. Han havde ikke kontakt med revisoren efter mødet. Han husker ikke, om han efterfølgende talte med Sagsøgte 2.

Den 2. februar 2017, inden mødet i skifteretten gik i gang, kom Sagsøgte 2 hen til ham og sagde, at hun havde gjort noget, som han vist nok ikke ville sy-nes om, idet hun havde overdraget virksomheden til sit holdingselskab. Han blev overrasket, men naturligvis ikke sur. Han sagde, at det ikke var særlig smart, og at det måtte de jo så forholde sig til.

Da han bad om at se aftalen, sag-de Sagsøgte 2, at hun ikke havde aftalen med, men at de nok skulle få den. Hun oplyste hvad købesummen var, og hvordan den skulle berigtiges. Han vi-deregav disse oplysninger i mødet i skifteretten, hvorefter Sagsøgte 2 svarede på spørgsmål, og der blev afsagt dekret. Sagsøgte 2 lovede, at han nok skulle få aftalen med det samme, men det fik han ikke.

De rykkede flere gange, men fik hver gang at vide, at Sagsøgte 2 lige havde været syg, at der manglede nogle småting osv. Han betvivlede ikke, at der var indgået en aftale, og foretog derfor ingen sikring af aktiverne. Juridisk set var der jo intet til hinder for, at Sagsøgte 2's selskab inden konkursen havde solgt aktiver til et andet af hen-des selskaber, og hun havde jo forklaret herom under strafansvar.

Den 20. februar 2017 modtog han aftalen dateret den 1. februar 2017 og konsta-terede, at det var en anden aftale end den, han havde hørt om. Der var tale om en professionelt udarbejdet aftale, overtagelsesdatoen var ændret og de over-dragne aktiver var ikke de samme. Medarbejderforpligtelserne var desuden op-gjort forkert.

Det var først under vidneafhøringen af Sagsøgte 2 i skifteretten den 4. maj 2017, at han fandt ud af, hvem, der havde udarbejdet aftalen. Oplys-ningerne i skifteretsmødet om, at Holdingselskabet havde overdraget virksom-heden vederlagsfrit til et interessentskab var også nye. Han havde vidne-indstævnt Sagsøgte 2, fordi han manglede svar på en række spørgsmål.

På baggrund af hendes forklaring sendte konkursboet en række påkrav til revisor, advokat Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 og hendes selskaber, men kravene blev afvist.

På initiativ fra Sagsøgte 1 holdt Sagsøgte 1 og han et møde den 6. juni 2017. Sagsøgte 1 afviste kravet og nævnte, at kurator havde et habilitetsproblem, og at han overvejede at indgive en adfærdsklage, idet det rejste krav var åbenlyst

25

grundløst. Sagsøgte 1 gav udtryk for, at modregning med opsigelsesvarsler var helt standardmæssig og henviste til kollegaer. Det var han ikke enig i.

Det er op til kurators vurdering, hvordan kreditorernes interesser bedst vareta-ges. Der er ikke meget ved at vinde en omstødelsessag, hvis den begunstigede ikke er i stand til at betale. Derfor valgte han ikke at anlægge omstødelsessag.

I forbindelse med hans rådgivning af Sagsøgte 2 fortalte han hende, at med den melding han havde fået fra SKAT var det ikke et spørgsmål om, hvorvidt hendes selskab ville blive erklæret konkurs, men om det skulle ske på grundlag af en kreditor- eller en egenbegæring.

De havde løbende haft kontakt med sel-skabet om afdragsaftalen, som jo indeholdt flere momenter, som ikke var blevet opfyldt, og han vidste, at selskabet var ude af stand til at betale gælden til SKAT, når afdragsaftalen var opsagt. Sagsøgte 2 havde fortalt ham, at det var fuldstændig umuligt at betale beløbet på én gang.

De talte om en rekonstruk-tion, men det er et temmelig dyrt instrument og han vurderede ikke, at det var en mulighed. Han var klar over, at Sagsøgte 2 gerne ville beholde virksomhe-den, men efter hans opfattelse var det tidsmæssigt umuligt med en overdragel-se før konkurs, hvis man overholdt de spilleregler som gælder for overdragelse af insolvente virksomheder.

Det hastede med at indgive en egenbegæring, hvis de skulle undgå en begæring fra SKAT. En konkurs på grundlag af en egenbe-gæring var mere tryg for Sagsøgte 2, for i så fald ville skifteretten acceptere, at han blev kurator, og ved en egenbegæring kan man selv styre processen, her-under kalde begæringen tilbage. Han ville hjertens gerne sælge virksomheden til Sagsøgte 2.

Han havde ikke hørt om Person 2 før og ringede efterføl-gende til Sagsøgte 3. Sagsøgte 3 ved ikke super meget om overdragelse af insolvente virksomheder. Det oprindelige formål med mødet den 30. januar 2017 var at orientere om, hvad der kom til at ske i skifteretten i forbindelse med behandlingen af konkursbegæringen, men Sagsøgte 2 ville rigtig gerne fortsætte med at drive virksomheden, og det blev temaet.

Han råd-gav om, at en overdragelse inden konkurs ikke var tidsmæssig mulig. I så fald måtte selskabet finde en anden advokat. Der forelå jo hverken en værdiansæt-telse af aktiverne eller en opgørelse af passiverne. Han nævnte, at det var en principiel mulighed, men at han ikke anså den for realistisk.

Han husker ikke, hvordan ordene faldt, men han har nok sagt noget i retning af, at det kun var en hypotetisk mulighed. Det var jo heller ikke muligt at konkurrenceudsætte.

Hvis han havde medvirket til en overdragelsesaftale inden konkursens indtræ-den, havde konkurslovens § 238 været til hinder for, at han blev kurator. I givet fald ville SKAT have undersøgt, om virksomheden var overdraget til den rigti-ge pris. Han har som advokat aldrig medvirket til at overdrage en virksomhed efter fristdagen uden at sikre, at det skete til den rigtige pris.

26

Han har ikke efterfølgende forsøgt at fastlægge virksomhedens værdi. Det er en meget vanskelig øvelse eftersom en virksomhed ændrer sig allerede kort tid ef-ter en overdragelse. Han har derfor valgt at tage udgangspunkt i den pris, som blev fastsat. Parterne må stå på mål for den overdragelse, de har gennemført, og er nærmest til at dokumentere, at det, der er sket, er foregået korrekt.

På mødet den 30. januar 2017 drøftede de, hvordan en overdragelse kunne be-rigtiges. Han husker ikke, om de drøftede goodwill. Det er intet problem i at fortsætte driften af en tandlægevirksomhed under konkurs, jf. konkurslovens § 7. Der findes ingen særlige regler, som forhindrer dette.

Statsautoriseret revisor Sagsøgte 3 har forklaret, at han blev statsauto-riseret revisor i 2003, og at han var med til at stifte Sagsøgte, Revisionsfirma i 2005 på grundlag af en portefølje af først og fremmest tandlæger. Virksomheden betjener i dag 750-800 tandlæger, hvilket er ca. 2/3 af alle tandlæ-ger i Danmark. Han er ikke specialist i konkurs og insolvens. Det er yderst sjæl-dent, at tandlæger går konkurs.

Han deltog i nogle informationsmøder om konkursbehandling, som Sagsøgte, Advokatfirma holdt for år tilbage. Siden da har han nok henvist ca. 4-7 kunder med behov for bistand inden for dette felt til advokat Sagsøgte 1.

På et tidspunkt hørte han fra en klinikmægler om en advokat, der var ude og undersøge, om en tandlægeklinik i konkurs kunne sælges. Det drejede sig om Sagsøgte 2's tandlægeklinik. Da han trak klinikkens offentliggjorte regnskab fra 2014 kunne han se, at der ikke var nogen bankgæld. Han tillod sig at ringe til Sagsøgte 2 og præsenterede sig som revisor.

Sagsøgte 2 var glad for, at han ringede, og de aftalte at mødes senere. Efter nogle måneder, i forsommeren 2016, ringede Sagsøgte 2 og bad ham om at lave Selskabets regnskab for 2015. De udarbejdede et nødtørftigt regnskab for klinikken, og han aftalte med Sagsøgte 2, at han om efteråret skulle se på hendes eventuelle private gæld til SKAT med henblik på at få en bank til at finansiere køb af bl.a. nye stole.

Der skete dog ik-ke mere, før han blev ringet op af Sagsøgte 2 torsdag den 26. januar 2017. Hun for-talte, at hun skulle begæres konkurs af sin advokat, advokat Vidne, og vil-le høre, hvad det betød. De talte om, at andre overdrog deres virksomhed, in-den de gik konkurs, og at der var visse muligheder for at drive klinikken vide-re.

Sagsøgte 2 havde indtryk af, at hendes advokat ville have at firmaet gik konkurs, og at klinikken blev solgt til anden side. Sagsøgte 2 ville gerne ham med til et plan-lagt møde den 30. januar hos advokaten. Han ringede til Vidne, og fik fat i advokatfuldmægtig Person 1. Person 1 fortalte, at der ikke var nogen grund til, at han tog med som revisor, idet mødet ikke drejede sig om økonomiske, men juridiske spørgsmål.

Han sendte derfor en relativt barsk mail til Vidne den 27. januar 2017 og blev senere samme dag ringet

27

op af Vidne, som fortalte, hvad konkursen gik ud på og indvilgede i, at han tog med til mødet den 30. januar.

Vidne indledte mødet den 30. januar med at fortælle, hvad der normalt sker i en konkurs. Han spurgte Vidne, om det ikke var hyppigt forekom-mende, at man overdrog aktiviteterne i et selskab før konkursen, og Vidne gennemgik fordele og ulemper ved en handel før og efter konkursens indtræ-den. Vidne anbefalede, at Selskabet blev erklæret konkurs før en overdra-gelse, for i så fald kunne han blive kurator, hvorefter man kunne sælge klinik-ken, og Sagsøgte 2 kunne købe den, hvis hun blev højstbydende.

Det var tydeligt, at Vidne ønskede at blive kurator og at sælge til højstby-dende. Vidne sagde, at han forventede at blive kurator, men at han ikke kunne garantere det. På det tidspunkt var konkursbegæringen blevet indgivet. De drøftede meget, hvad klinikken var værd i almindelig handel, hvis ejeren henholdsvis gik på pension eller valgte at starte en ny klinik i nærheden.

Han fortalte, at sælger typisk pålægges en konkurrenceklausul i 3 år, når en tand-lægeklinik overdrages. De talte om, at klinikken nok ikke var meget værd, når en køber fik at vide, at Sagsøgte 2 ønskede at fortsætte med at behandle sine patien-ter i nærheden, idet køber i så fald måtte forvente, at der ikke var mange patien-ter, som blev tilbage.

Der blev nævnt mange forskellige tal for, hvad klinikken var værd, herunder en værdi på ca. 500.000 kr., men der var enighed om, at værdiansættelsen var meget usikker, og at det var meget usikkert, hvad salgs-prisen ville være i en konkurssituation. Det blev gennemgået, hvordan medar-bejderforpligtelserne kunne anvendes til delvis betaling af købesummen.

Ved mødets afslutning stod det klart, at Vidne ville have, at konkursprocessen kørte videre, og at han selv blev kurator.

Han vidste fra kurset hos Sagsøgte, Advokatfirma, at der var en del andre insol-vensadvokater, som havde et andet syn på overdragelse inden konkurs, og på vej ud fra mødet foreslog han Sagsøgte 2, at hun talte med en anden advokat. De havde vist allerede i mødet talt om, at Sagsøgte 2 kunne vælge at overdrage virk-somheden inden konkursen. Han plejer at sige, at det er nok at skrive en aftale ned på bagsiden af en gul lap papir, og det kan han også godt have sagt til Sagsøgte 2.

Da denne sag startede, mente han ikke, at han havde set overdragelsesaftalen dateret den 31. januar før, men efter at han i retsmødet i går hørte Sagsøgte 2's for-klaring, har han i sit mailsystem fundet en fil med en kopi af den underskrevne aftale. Filen er vedhæftet en mail, som Sagsøgte 2 har sendt til ham den 31. januar 2017. Aftalen var underskrevet, da han så den, og han har ikke haft noget med udarbejdelsen at gøre.

28

De drøftede i mødet med Vidne, at det var sædvanligt at ændre et sel-skabs navn inden konkursen, når man ønskede, at aktiviteterne skulle køre vi-dere, og Sagsøgte 2 bad ham i forlængelse heraf om at ændre Selskabets navn, inden mødet i skifteretten.

Han deltog i mødet den 3. februar 2017 hos Sagsøgte 1. Mødet startede med at de hver især præsenterede sig, hvorefter Sagsøgte 1 i generelle vendinger fortalte om overdragelse før og efter afsigelse af konkursdekret.

Sagsøgte 2 fortalte, at hun have overdraget virksomheden og bad Sagsøgte 1 ud-arbejde en uddybende aftale. Hun havde ikke aftalen med, men fortalte, hvad den gik ud på. Hans egen rolle var fra starten at støtte Sagsøgte 2 i muligheden for at drive klinikken. Han udarbejdede efter anmodning en opgørelse af medarbej-derforpligtelserne på grundlag af materiale, som han efterfølgende fik tilsendt.

De drøftede, hvordan opgørelsen skulle laves, og under hvilke betingelser. Han spurgte ind til, om medarbejderforpligtelser i forbindelse med opsigelse skulle tages med, for det forekom ham underligt, men Sagsøgte 1 forklarede, at når man var så tæt på dekretet, kunne man tage dem med. Derfor lavede han den specificerede opgørelse til Sagsøgte 1. Han følte ikke, at det var forkert at lave en uddybende aftale.

Han havde ikke været med til det før, men han vidste, at man sommetider laver overdragelser med tilbagevirkende kraft.

Han orienterede selv om, at flere tandlægekæder benytter en struktur med en tandlæge, der ejer 51 % af et I/S, som i princippet alene består af et CVR num-mer til brug for de offentlige registreringer, mens goodwill og inventar ejes af et kædeselskab. Person 2's selskab kom på banen, fordi Sagsøgte 2 havde en personlig gæld, som indebar, at hun risikerede at miste klinikken, hvis hun selv erhverve-de den.

Klinikken var i princippet usælgelig, eftersom Sagsøgte 2 ikke ønskede at stoppe sin virksomhed som tandlæge, men ønskede at fortsætte enten som an-sat eller selvstændig i samme område. Hvis man overhovedet kunne finde en tandlæge, som turde håbe på at kunne overtage en del af patientgrundlaget, vil-le man efter hans vurdering højst kunne få 1-200.000 kr. for klinikken.

Inventaret var intet værd, for ingen vil købe så gamle stole. Klinikker af denne størrelse har sædvanligvis et varelager til en værdi af 25 – 100.000 kr., med min-dre klinikken befatter sig med implantater. Dette var ikke tilfældet her. Det er helt usandsynligt, at varelageret i 2015 havde en værdi af 300.000 kr., hvilket han også har skrevet i sin påtegning på årsregnskabet. Da han besøgte klinik-ken, havde klinikken i hvert fald ikke et varelager i den størrelsesorden.

De talte om et prisspænd på mellem 500.000 kr. og 1.5 mio. kr., hvis man så på, hvad Sagsøgte 2 oprindelig havde givet for klinikken. Det er i realiteten umuligt at sælge til en, som herefter ansætter sælgeren. Man prøver sommetider, men det lykkes aldrig, for hvad skal ejeren gøre, hvis tandlægen pludselig kræver mere i

29

løn. Magten ligger jo hos tandlægen, som er den, der han patientkontakten, og i det øjeblik tandlægen rejser, er klinikken værdiløs.

Tandlæger går sjældent konkurs, og banker låner af samme grund gerne ud til tandlæger. Han kender ikke eksempler på, at tandlæger er gået konkurs.

Han er enig i aftalens punkt 6.7, hvorefter goodwill og kundekartotek var nært tilknyttet Sagsøgte 2, som den fungerende tandlæge, og at værdien heraf der-for var begrænset for det sælgende selskab og afhængig af Sagsøgte 2's lyst og evne til fortsat at drive virksomheden.

Parternes synspunkter

BS 3534/2018

Sagsøger ApS under konkurs har gjort gældende, at berigtigelse af en købesum ved gældsovertagelse skal ske med respekt for konkursordenen og princippet om ligebehandling af kreditorerne, og at gælden tidsmæssigt skal vedrøre peri-oden frem til overtagelsesdagen, hvorfor en latent, fremtidig gældsforpligtelse ikke kan benyttes til modregning i en berigtigelse.

Passivposterne ”løn i opsigelsesperioden” , i alt 605.342 kr., ”opsigelse af uddan-nelsesaftale” , 223.980 kr., og ”fratrædelsesgodtgørelse” , 95.544 kr., udgjorde ik-ke aktuelt skyldig passivposter pr. overdragelsesdagen og kunne derfor ikke benyttes til berigtigelse af købesummen.

Holdingselskabet har desuden ikke overtaget forpligtelsen overfor Samlet Betaling, 17.995 kr. hvilket fremgår af Samlet Betalings anmeldelse af 9. februar 2017 og mail af 10. august 2017, og denne post kunne derfor heller ikke benyttes til berigtigelse af købesummen.

Der er i øvrigt tale om et simpelt krav, hvorfor en overtagelse af kravet i alle til-fælde ville udgøre en skævvridning af konkursordenen og dermed en kvalifice-ret tilsidesættelse af princippet om ligebehandling af kreditorerne.

Samlet ud-gør de 4 nævnte passivposter 942.861 kr., som udgør kreditorernes tab, idet be-løbet skulle være betalt kontant til Selskabet og fordelt i overensstemmelse med konkursordenen og det insolvensretlige ligelighedsprincip. Tabet svarer desu-den til modtagerens berigelse.

Den manglende kontante betaling aktualiserer en betalingsforpligtelse for modtageren (der nu er under konkurs) samt et erstat-ningsansvar for modtageren og alle medvirkende. Endvidere udgør beløbet en gave, jf. konkurslovens §§ 64 og 75, ydet af Selskabet til Holdingselskabet, der er nærstående, jf. konkurslovens § 2, og som væsentligt har forringet de tilbage-værende kreditorers udsigt til dækning.

Herudover er overdragelsen ligeledes omstødelig i henhold til konkurslovens §§ 74 og 76, idet dispositionen på util-børlig måde begunstiger køberen, og Selskabets ejendele unddrages fra at tjene til fordringshavernes fyldestgørelse. Selskabet var ved dispositionen insolvent, og den interesseforbundne køber kendte insolvensen og de omstændigheder,

30

som gjorde dispositionen utilbørlig. Endvidere er overdragelsen omstødelig ef-ter konkurslovens §§ 72 og 76. Det udgør en skærpende omstændighed, at over-dragelsen skete efter fristdagen, hvor der gælder en særlig pligt til at sikre, at kreditorerne behandles lige.

Vedrørende de ansvarspådragende forhold for Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 er det overordnet gjort gældende, at de som rådgiver for Selskabet og Holdingselskabet vedrørende virksomhedsoverdragelsen den 1. februar 2017 – herunder som koncipist af overdragelsesaftalen – er ansvarlig efter dansk rets almindelig regler om tredjemandsansvar for medvirken til retsbrud, og at Sagsøgte 1 som advokat er underlagt et strengt professionsansvar.

Uanset tilbagedateringen til den 1. februar 2017 fik overdragelsesaftalen først sit reelle og endelige materielle indhold efter Sagsøgte 1 rådgivning, medvirken og koncipering, idet Sagsøgte 1 foretog flere væsentlige og centrale materielle ændringer, herunder med hensyn til købesummen, dennes berigtigelsesmåde og dagen for overtagelsen.

Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 rådgav og bistod således Sagsøgte 2 i relation til en omstødelig og ansvarspådragende virksomhedsoverdragelse fra et insolvent selskab, hvilket Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 var bekendt med, ligesom Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 var bekendt med, at over-dragelsesaftalen skulle forevises kurator.

Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 vidste eller burde vide, at de overdragne aktiver var frie og ubehæftede, og at købesummen ikke i sin helhed kunne berigtiges ved den foretagne gældsover-tagelse, idet langt størstedelen af den overtagne gæld hverken udgjorde privile-geret eller aktuelt skyldig gæld, men i stedet fremtidige, latente og hypotetiske forpligtelser.

Henset til at Selskabet var insolvent (og i øvrigt under konkurs da de væsentligste vilkår blev fastlagt), måtte det eller burde det have stået Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 klart, at kreditorerne i Selskabet ikke ville mod-tage nogen form for dividende, idet købesummen for Selskabets aktiver og akti-vitet ikke blev betalt kontant til Selskabet, og at der skete en kvalificeret tilside-sættelse af grundsætningen om ligebehandling af kreditorerne i et insolvent sel-skab, hvorfor der således forelå en utilbørlig disposition, som de desuagtet medvirkede til ved at påvirke og udfærdige overdragelsesaftalen.

Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 var således på culpøs måde aktivt medvirkende til, at samtlige aktiver og aktiviteter i det insolvente Selskab blev overdraget på en måde, der bevirkede, at værdien herfor ikke blev indbetalt til ligelig fordeling imellem Selskabets kreditorer, hvorefter de efterladte kreditorer har lidt tab ved at være henvist til at søge sig fyldestgjort i de få tilbageværende aktiver i Sel-skabet.

Kreditorernes tab er en direkte og adækvat følge af den gennemførte virksom-hedsoverdragelse, og det har eller må have stået Sagsøgte, Advokatfirma og

31

Sagsøgte 1 klart, at der ikke vil blive dækning til de kreditorer, der ikke blev dæk-ket i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen som følge af den manglende kontante berigtigelse af købesummen.

Selv hvis Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1's medvirken ikke havde været en nødvendig forudsætning for formelt at gennemføre en overdragelse af tand-lægevirksomheden, er realiteten, at Sagsøgte 1 de facto medvirkede til at gennemføre og udfærdige overdragelsesaftalen, herunder til at yde indflydelse på dennes materielle indhold, hvorfor Sagsøgte, Advokatfirma og advokat Sagsøgte 1's bistand og rådgivning reelt har været medvirkende årsag til, at kon-kursboets kreditorer har lidt et tab.

Konkursboet har desuden henvist til retsplejelovens § 124 b, hvorefter en advo-kat, der udøver virksomhed i et advokatselskab, hæfter personligt sammen med selskabet for ethvert krav, der er opstået som følge af vedkommendes bi-stand til en klient.

I relation til de ansvarspådragende forhold vedrørende Sagsøgte 2 er det

overordnet gjort gældende, at Sagsøgte 2 har handlet ansvarspådragende og utilbørligt ved som reel ejer af og ledelse i Selskabet at gennemføre en virksom-hedsoverdragelse til Holdingselskabet med sammenfaldende ledelse og reelle ejer, idet hun indså eller burde have indset, at købesummen 1.208.665 kr. for de frie og ubehæftede aktiver ikke i sin helhed kunne berigtiges ved en gældsover-tagelse, eftersom langt størstedelen af den overtagne gæld hverken udgjorde privilegeret eller aktuelt skyldig gæld, men i stedet fremtidige, latente og hypo-tetiske forpligtelser, og at berigtigelsesmåden derfor ville medføre en skævde-ling af Selskabets kreditorer, og dermed et tab for de kreditorer, som blev efter-ladt i Selskabet uden udsigt til dækning.

Samtidig begunstigede hun sig selv og sine nærstående på kreditorernes bekostning.

Det påførte tab er en direkte og adækvat følge af den gennemførte virksom-hedsoverdragelse, idet det har eller må have stået Sagsøgte 2 klart, at der ik-ke vil blive dækning til de tilbageværende kreditorer, som ikke blev dækket i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen.

Sagsøgte 2 er ansvarlig efter dansk rets almindelige erstatningsretlige prin-cipper, herunder princippet i selskabslovens § 361, hvorefter stiftere og med-lemmer af ledelsen, som under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagt-somt, herunder ved simpel uagtsomhed, har tilføjet kapitalselskabet eller tred-jemand skade, er pligtige til at erstatte denne.

Idet tandlægevirksomheden blev overdraget på et tidspunkt, hvor Selskabet de facto var insolvent og havde indleveret egenbegæring om konkurs – hvilket Sagsøgte 2 utvivlsomt var bekendt med – havde hun som ledelsesmedlem

32

pligt til at varetage hensynet til kreditorerne som helhed, men hun tilsidesatte denne pligt, herunder pligten til at behandle kreditorerne lige. Sagsøgte 2 overdrog således Selskabets aktiver og aktiviteter, uden at værdien herfor blev (ligeligt) fordelt imellem selskabets kreditorer. De efterladte kreditorer er heref-ter henvist til at søge sig fyldestgjort i de få tilbageværende aktiver.

Sagsøgte 2 kan ikke undsige sig sit ansvar som det disponerende og overord-net ansvarlige ledelsesmedlem i relation til virksomhedsoverdragelsen, og det deraf afledte tab for Selskabets kreditorer, ved at antage bistand fra advokat el-ler revisor, ligesom eventuelt ukendskab til reglerne om, hvilke medarbejder-forpligtelser mv., der kan bringes til modregning ved en virksomhedsoverdra-gelse, ikke fritager Sagsøgte 2 fra sit erstatningsansvar.

Det udgør en skærpende omstændighed, at Sagsøgte 2 gennemførte over-dragelsen uden forinden at sikre sig en korrekt værdiansættelse. Det er yderli-gere skærpende omstændigheder, at overdragelsen skete efter fristdagen, og at Sagsøgte 2 som ledelse i Holdingselskabet efterfølgende videreoverdrog tandlægevirksomheden, formentlig vederlagsfrit, til en nærståendes selskab.

Det bestrides, at Sagsøgte 2 har handlet ud fra, hvad der var bedst for Selska-bet, herunder Selskabets kreditorer, idet kreditorerne – i stedet for at modtage et provenu på 0 kr. – i den alternative og hypotetiske situation, hvor Konkurs-boet ville have stået for overdragelsen af tandlægevirksomheden i going con-cern - eksempelvis til et selskab kontrolleret af Sagsøgte 2, idet denne ube-stridt var interesseret heri – ville have modtaget et provenu svarende til tabet 942.861 kr., da Konkursboet ved salg til going concern-prisen, der minimum andrager 1.208.665 kr., ville have sikret, at boet modtog effektiv betaling af den del af købesummen, der ikke udgjorde privilegeret og aktuelt skyldig gæld, og som derfor ikke kunne benyttes til modregning i købesummen.

I relation til kreditorernes tab er det gjort gældende, at dette udgør minimum 924.861 kr. svarende til det beløb, som kreditorerne har mistet ved ikke at kun-ne søge sig fyldestgjort i provenuet, der ville være fremkommet, hvis købesum-men i det faktiske hændelsesforløb var berigtiget af holdingselskabet ved effek-tiv betaling i stedet for modregning af de fiktive, ikke aktuelt skyldige samt simple passivposter, eller i et alternativt hændelsesforløb ved, at konkursboet havde solgt tandlægevirksomheden efter going concern-principper og efterføl-gende havde modtaget behørig, effektiv betaling uden modregning af de nævn-te poster.

Tabet på 942.861 kr. udgør forskellen mellem den aktuelt skyldige og privilege-rede gæld, der rettelig kunne benyttes til delvis berigtigelse af købesummen, 265.804 kr., og den mellem parterne aftalte købesum, 1.208.665 kr., for de frie og ubehæftede aktiver. Tabet svarer i øvrigt til modtagerens berigelse.

33

Der kan ikke i tabsvurderingen vedrørende den faktiske virksomhedsoverdra-gelse (som denne skete) tages hensyn til fiktive og hypotetiske udgifter, som de sagsøgte påstår, at konkursboet ville have haft i et alternativt og hypotetisk sce-narie, hvor boet drev tandlægevirksomheden videre og senere solgte denne.

Dette er også fastslået i retspraksis, jf. eksempelvis afgørelsen trykt i UfR 2007.2128 H og UfR 2005.2235 H.

Det bestrides i øvrigt, at provenuet til kredito-rerne, 0 kr., ville have været det samme i den alternative, hypotetiske situation, hvor konkursboet selv skulle have forestået overdragelsen af tandlægevirk-somheden, endsige at overdragelsen skulle have stillet konkursboet bedre, end hvis konkursboet selv skulle have stået for overdragelsen.

I relation til værdiansættelsen af tandlægevirksomheden er det gjort gældende, at den mellem parterne aftalte købesum på 1.208.665 kr. kan lægges til grund som virksomhedens værdi ved salg i going concern.

Det er de sagsøgte, der bæ-rer bevisbyrden for, at værdien af tandlægevirksomheden er mindre end den mellem parterne aftalte købesum, og denne bevisbyrde er konkret ikke løftet, idet de sagsøgte alene har anført, at tandlægevirksomheden har/havde en lave-re værdi end den værdiansættelse, som parterne foretog, uden dog at komme dette nærmere ved beløbsangivelse samt dokumentation herfor.

Det må således lægges til grund, at de sagsøgte ikke har søgt hverken at konkurrenceudsætte prisen på tandlægevirksomheden, eller på anden måde at få værdiansat tandlæ-gevirksomheden på fyldestgørende og objektivt grundlag. Idet tandlægevirk-somheden de facto blev solgt i drift, skal værdiansættelsen ske efter going con-cern-principper, hvilket er fast antaget i retspraksis, jf. blandt andet U.2011.963 H.

Som også anført af Lasse Højlund Christensen i ET 2015.193, er udgangs-punktet ved faktisk overdragelse af en virksomhed i drift, at værdierne ved go-ing concern skal anvendes, og det samme må gælde, hvis boet skal sælge virk-somheden, idet det afgørende under alle omstændigheder ikke er, om selskabet gik konkurs, men om boet kunne have solgt til going concern.

Det faktiske hæn-delsesforløb må således lægges til grund, men selv i et alternativt hændelsesfor-løb ville der ikke være noget til hinder for, at Konkursboet drev virksomheden videre efter konkurslovens regler herom, såfremt Sagsøgte 2 forsatte sin an-sættelse (eller en anden autoriseret, stedfortrædende tandlæge blev ansat) i kon-kursboet under driften.

De sagsøgtes bemærkninger om, at konkursboet i det alternative hændelsesforløb ikke havde kunne videreføre driften, og at konkur-sen i alle tilfælde ville betyde, at de ansatte ville stå uden arbejde, og at pa-tientjournaler mv., skulle afleveres til embedslægen, er uhjemlede og udoku-menterede, og i øvrigt i strid med lovgivningen, jf. sundhedslovens § 57 k, stk. 3, som ganske vist først trådte i kraft den 1. juni 2018, men ifølge forarbejderne er en kodificering af gældende praksis.

Det påhviler de sagsøgte at dokumentere, at alternativet til virksomhedsover-dragelsen i alle tilfælde ville være en komplet indstilling af driften i tandlæge-

34

virksomheden, samt hvilken værdi tandlægevirksomheden i et sådan tilfælde ville have, og denne bevisbyrde har de sagsøgte ikke løftet.

I relation til konkursboets tabsbegrænsningspligt er det gjort gældende, at kon-kursboet har foretaget de fornødne undersøgelser og behørigt iagttaget sine for-pligtelser til at søge den optimale løsning for at begrænse og dække kreditorer-nes tab.

Konkursboet har i sin vurdering tillagt det betydning, at den umiddel-bart begunstigede, Holdingselskabet, ikke ville kunne honorere konkursboets omstødelses/erstatningskrav, hvilket bekræftes af, at Holdingselskabet nu er under konkurs efter forudgående tvangsopløsning.

Idet tandlægevirksomheden tilsyneladende blev videreoverdraget til Virksomhed ApS 4 som den umiddelbart begunstigede, har konkursboet også undersøgt formueoplysningerne for dette selskab og på baggrund af usikkerheden omkring selskabets økonomi vurderet, at der ikke er tilstrækkeligt sikkerhed for, at selskabet har de fornødne midler til at opfylde en dom om betaling af 924.861 kr. i forbindelse med en eventuel om-stødelsessag.

Hertil kommer, at der var og fortsat er en begrundet usikkerhed om, hvilke(n) juridisk(e)/fysisk(e) person(er), der i dag reelt ejer henholdsvis driver tandlægevirksomheden, og at der derfor tillige var en betydelig risiko for, at konkursboet ville indstævne en forkert.

Sagsøgte 2 har over for konkursboet gjort gældende, at hun ikke har handlet ansvarspådragende. Det kan ikke forventes, at hun – hverken som indehaver af eller som direktør i en tandlægevirksomhed – var bekendt med, hvilke medar-bejderforpligtelser, der kan modregnes ved en virksomhedsoverdragelse.

Hun havde aldrig medvirket til overdragelse af en nødlidende virksomhed før, og grundet sit manglende kendskab hertil søgte hun rådgivning hos såvel revisor som advokat. Den opfølgende, præciserende aftale blev skrevet af Sagsøgte 1, og det var ham, som indsatte medarbejderforpligtelserne på grundlag af re-visors talmæssige opgørelse.

Hun har i det hele handlet i overensstemmelse med den indhentede rådgivning og ud fra, hvad hun fandt bedst for Selskabet.

Der er desuden ikke påvist noget tab for konkursboet og dets kreditorer som følge af overdragelsen. Konkursboets tabsberegning er teoretisk og kunstig. Tandlægevirksomheden var reelt slet ikke 1.208.665 kr. værd, idet købsprisen ikke var udtryk for den reelle værdi, men blot blev fastsat således at det mod-svarede værdien af de overtagne medarbejderforpligtelser.

Det følger desuden af teori og praksis, herunder dommene i U.2005.2235H og U.2010.1733V, at akti-verne ikke kan værdiansættes ud fra en going concern betragtning, når konkurs er det eneste reelle alternativ, og den 31. januar 2017 stod det klart, at konkurs var det eneste alternativ til en overdragelse. Holdingselskabets erhvervelse ske-te på fuldt markedsmæssige vilkår.

Inventar og varelager blev i bilaget til kon-kursbegæringen værdiansat til i alt 210.000 kr., men efter Sagsøgte 3's forklaring var inventaret reelt usælgeligt og varelageret højst 100.000 kr. værd. Sagsøgte 3 har desuden forklaret, at virksomheden nærmest var usæl-

35

gelig, med mindre der kunne findes en lokal tandlæge, som var interesseret, og at goodwill i så tilfælde højst androg 1-200.000 kr. Holdingselskabet overtog på denne baggrund aktiver for højst ca. 265.000 kr., som svarer til de medarbejder-forpligtelser, konkursboet har anerkendt er overtaget. Konkursboet har ikke la-det aktiverne vurdere og har ikke bevist, at værdien var langt større.

Konkurs-boet og dets kreditorer var ikke blevet bedre stillet, såfremt konkursboet selv havde forestået overdragelsen af virksomheden, og overdragelsesaftalen var hverken forringende eller forrykkende i forhold til kreditorernes mulighed for at opnå dækning for deres krav.

Sagsøgte 2 har over for konkursboet endelig gjort gældende, at hun eller hen-des nærtstående ikke er blevet begunstiget på kreditorernes bekostning, og at et eventuelt tab for boet ikke er en adækvat følge af den foretagne overdragelse, idet hun ikke har haft grund til at tro, at overdragelsen ville medføre et tab for konkursboet

Sagsøgte 2 har over for Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 gjort gælden-de, at den ”tekniske” gennemførelse af overdragelsen og herunder især fastsæt-telsen af købesummen og dens berigtigelse er sket på grundlag af rådgivning fra Sagsøgte 1, og at Sagsøgte 1 derved har handlet ansvarspådragende og må friholde hende, hvis hun dømmes til at betale erstatning. Det var Sagsøgte 1, der angav de medarbejderforpligtelser, hvormed købesummen skulle be-rigtiges, og han rådgav ikke om mulige risici herved. Sagsøgte 1 er i det hele nærmest til at bære et eventuelt erstatningskrav.

Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 har til støtte for deres påstande over for konkursboet tilsluttet sig Sagsøgte 2's anbringender til støtte for, at der ikke er handlet erstatningspådragende ved virksomhedsoverdragelsen, og at der ikke er lidt et tab, og har yderligere anført, at Sagsøgte 1 ikke har begået fejl eller forsømmelser, der kan føre til domfældelse.

Virksomheden var overdraget, da han kom ind i sagen på revisors foranledning, og han har alene medvirket til at formalisere den overdragelse, som selskabets ledelse allerede havde besluttet. Sagsøgte 1's bistand har således ikke været årsag til noget tab for boet, og hans medvirken var ikke nogen nødvendig betingelse for den stedfundne over-dragelse.

Det må tværtimod lægges til grund, at overdragelsen havde fundet sted også uden en advokats medvirken. Sagsøgte 1's indsats har alene ført til, at overdragelsen er formaliseret på et transparent og oplyst grundlag, herunder med en revisorvurdering af selskabets medarbejderforpligtelser og et præcist kontraktgrundlag.

Værdiansættelserne og vederlaget er fastsat således, at der er tilfaldet konkurs-boet et provenu, der mindst svarer til det, som konkursboet kunne have opnået ved selv at have stået for overdragelsen af aktiverne. Havde det ikke været for den skete overdragelse, havde konkursboets kurator – uden branchekendskab –

36

stået med en igangværende virksomhed med drift, medarbejdere, produktion m.m. og begrænsede muligheder for at finde interesserede køberemner. Over-dragelsen har derfor stillet sagsøgeren bedst muligt – og formentlig bedre, end hvis konkursboet selv skulle have stået for overdragelsen.

Hvis konkursboet kunne have opnået et bedre økonomisk provenu ved selv at stå for salget af ak-tiverne, er det da også uforståeligt, at konkursboet ikke har forsøgt at få om-stødt salget, alternativt rejst sit krav mod Holdingselskabet. Dette gælder, uan-set om aktiverne er videreoverdraget, da konkursboet ved at forfølge sit eventu-elle krav ville have sikret sin stilling.

Selskabets aktiver og aktiviteter blev overdraget til holdingselskabet ved virk-somhedsoverdragelsesaftale den 31. januar 2017 mod overtagelse af Selskabets medarbejderforpligtelser, der blev anslået til en værdi af ca. 300.000 kr. Sagsøgte 2 var i denne del af forløbet alene bistået af statsautoriseret revisor Sagsøgte 3.

På mødet den 3. februar 2017 med Sagsøgte 1 blev det aftalt, at Sagsøgte 1 skulle formalisere overdragelsen i en overdragelsesaftale, mens revisor skulle opgøre medarbejderforpligtelserne, mod hvilke virksomheden var overdraget. Sagsøgte 3 sendte opgørelsen til Sagsøgte 1 og som en følge heraf blev værdien af medarbejderforpligtelserne korrigeret i aftalen.

Opgørelsen af medarbejderforpligtelserne har dermed været styrende for over-dragelsessummen, ikke omvendt, og da virksomheden allerede var overdraget, har korrektionen af overdragelsessummen som følge af opgørelsen af medarbej-derforpligtelserne, uanset værdien af de opgjorte medarbejderforpligtelser, ikke påført konkursboet noget tab.

Konkursboet kan ikke vælge sit tab ved at fremdrage en værdi, der ikke nød-vendigvis er fastsat på baggrund af virksomhedens værdi, men alene opgjort til de af revisor opgjorte medarbejderforpligtelser. Konkursboet kan alene få sit tab dækket. Konkursboet kan ikke som bevis henvise til, at værdien er fastsat af de sagsøgte, når det er oplagt, at de sagsøgte har overdraget virksomheden mod overtagelse af medarbejderforpligtelserne. Vil konkursboet fremføre et så-dant synspunkt, må det gøre gældende og bevise, at overdragelsesværdien er forkert.

Ud fra selskabets sidste regnskab kan det konstateres, at Selskabets egenkapital pr. 31. december 2015 udgjorde 102.715 kr. Selskabet blev efterfølgende yderli-gere nødlidende, hvilket endte med selskabets konkurs. Det bestrides på den baggrund, at det kan lægges til grund, som gjort af konkursboet, at going con-cern værdien for aktiverne og aktiviteten i Selskabet mindst udgjorde 1.208.665 kr.

Der er intet belæg herfor. Værdien er alene et udtryk for medarbejderfor-pligtelserne, der udgjorde overdragelsessummen. En korrektion af berigtigel-sesværdien af medarbejderforpligtelserne må derfor logisk føre til en korrektion af overdragelsessummen.

37

Konkursboet skal ikke stilles bedre, end hvis konkursboet selv havde måttet va-retage en overdragelse af den igangværende virksomhed. Herudover havde det medført et stærkt forhøjet kuratorsalær, såfremt konkursboet selv skulle have håndteret den igangværende virksomhed frem til det tidspunkt, hvor denne måtte kunne have været afhændet, hvortil kommer et stærkt forhøjet kurator-salær for at varetage overdragelsen af aktiverne.

Det er ikke rigtigt, at overdragelsen ville betyde en skævdeling af Selskabets kreditorer. Overdragelsen fremstod som forsvarlig på baggrund af de forelig-gende oplysninger, og advokat Sagsøgte 1 havde ikke noget grundlag for at mene, at overdragelsen skete til forkerte værdier.

I relation til friholdelsespåstanden over for Sagsøgte 2 har Sagsøgte, Advokatfirma

Sagsøgte, Advokatfirma og advokat Sagsøgte 1 gjort gældende, at advokat Sagsøgte 1's bi-stand er ydet i Sagsøgte 2's interesse, og at Sagsøgte 2, hvis konkursboet har ret i, at aktiverne ikke er overdraget til deres rette værdi, må bære det ende-lige ansvar, såfremt et sådant måtte blive pålagt, idet hun ellers som ejer af kø-berselskabet/ultimativ ejer opnår en uberettiget berigelse.

BS 24780/2018

Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 har over for Sagsøgte 3 og

Sagsøgte, Revisionsfirma gjort gældende, at i det omfang Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 måtte være erstatningsansvarlige over for konkurs-boet som følge af forløbet og værdiansættelsen af Selskabets aktiver og aktivite-ter, herunder medarbejderforpligtelserne, skal Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma som medansvarlige på samme grundlag som ad-vokatfirmaet og Sagsøgte 1 friholde dem med indtil halvdelen af det idømte beløb, herunder med hensyn til rente og sagsomkostninger.

Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma kan ikke undskyl-de sig med, at man regnede med at Sagsøgte 1 havde styr på sagen, når kon-kursboets kritik er møntet på berigtigelsen på baggrund af revisors opgørelse. Revisor har desuden som revisor for Selskabet haft mindst det samme grundlag for at bedømme, om kreditorernes interesser blev tilsidesat ved overdragelsen af virksomheden mod overtagelse af medarbejderforpligtelserne.

Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma, har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at Sagsøgte 3 ikke har deltaget i udarbejdelse af eller bidraget til den oprindelige overdragelsesaftale fra før afsi-gelsen af konkursdekret og heller ikke har haft opgaven med at udarbejde, fær-diggøre og/eller redigere overdragelsesaftalen efter afsigelse af konkursdekret, hvilket derimod tilkom Sagsøgte 1.

38

Sagsøgte 3 har alene udarbejdet en opgørelse over lønmodtagerfor-pligtelser efter detaljeret instruks fra Sagsøgte 1 og opfordret Sagsøgte 2 til at få en anden vurdering end Vidne fra en anden kyndig advokat med speciale i konkurs, nemlig Sagsøgte 1 fra Sagsøgte, Advokatfirma. Sagsøgte 3 har ikke speciale i eller indgående kendskab til konkurs- og insolvensret, herunder overdragelse af virksomheden op til en konkurs, hvilket netop var år-sagen til, at han henviste Sagsøgte 2 til Sagsøgte 1.

Sagsøgte 3 har således ikke haft viden om eller forudsætninger for at kunne vurdere, om advokat Sagsøgte 1's arbejde var ansvarspådragende eller eventuelt i strid med konkursloven, og hvis Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 dømmes for ansvarspådragende adfærd, må disse parter være de nærmeste til at bære ansvaret, dels fordi advokat Sagsøgte 1 fik sagen i opdrag, dels for-di Sagsøgte 1 har stor viden og erfaring indenfor konkurs og insolvens.

Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma har i øvrigt tilslut-tet sig de sagsøgtes anbringender i hovedsagen om, at konkursboet ikke har godtgjort noget tab, at der ved værdiansættelsen skal tages udgangspunkt i konkursværdier og ikke i going concern værdier, og at virksomhedens reelle markedsværdi ved overdragelsen ikke overstiger de 265.804 kr., som konkurs-boet har anerkendt kunne berigtiges med overtagelse af medarbejderforpligtel-ser som sket.

Rettens begrundelse og resultat

BS 3543/2018

Der er enighed om, at Selskabet var insolvent og havde indgivet konkursbegæ-ring ved indgåelsen af overdragelsesaftalen af 31. januar 2017 med Holdingsel-skabet, at de to selskaber var nærstående, jf. konkurslovens § 2, og at tandlæge-virksomheden ved overdragelsen blev videreført i Holdingselskabet med sam-me varelager, driftsmateriel og inventar, samme personale, fra samme adresse og med samme aktivitet som i Selskabet.

Retten lægger efter bevisførelsen desuden til grund, at Holdingselskabet efter Selskabets konkurs har overdraget tandlægevirksomheden til et nyoprettet sel-skab, Virksomhed ApS 4, tilhørende og ledet af Sagsøgte 2's daværende samle-ver, og at tandlægevirksomheden nu ejes af Virksomhed ApS 4, men drives af inter-essentskabet Virksomhed I/S, der ejes af Sagsøgte 2 med 51 % og Virksomhed ApS 4 med 49 %.

Ifølge den overdragelsesaftale, som blev udarbejdet af advokat Sagsøgte 1 ef-ter konkursens indtræden, men af Sagsøgte 2 blev dateret til den 1. februar 2017, blev købesummen for virksomhedens frie og ubehæftede aktiver (på nær

39

kontant- og debitorbeholdningen), som udgjorde tandlægevirksomheden, fast-sat til 1.208.665 kr., der i sin helhed skulle berigtiges gennem overtagelse af di-verse ”skyldige medarbejderforpligtelser” .

Berigtigelse af købesummen ved overdragelse af en virksomhed i drift forud for konkurs skal ske med respekt for konkursordenen og princippet om ligebe-handling af kreditorerne, og overtagelse af ikke aktualiserede medarbejderfor-pligtelser kan ikke anvendes til berigtigelse af købesummen, uanset om disse har status efter konkurslovens § 95, jf. U.2005.2235 H.

Blandt de medarbejderforpligtelser, som er opregnet i overdragelsesaftalen konciperet af Sagsøgte 1, udgjorde posterne benævnt ”Løn i opsigelsesperio-den” , ”Opsigelse af uddannelsesaftale” , og ”Fratrædelsesgodtgørelse” , ikke-ak-tualiserede, fremtidige/hypotetiske forpligtelser, som derfor ikke kunne træde i stedet for kontant betaling.

Det kan efter oplysningerne fra Samlet Betaling ikke antages, at Holdingselskabet reelt har overtaget forpligtelsen benævnt ”Samlet Betaling” , men en overtagelse af dette krav, som må anses som et simpelt krav uden status efter konkurslovens § 95, udgør i givet fald en skævvridning af konkursordenen og dermed en tilsidesættelse af princippet om ligebehandling af kreditorerne.

Virksomhedsoverdragelsen var under disse omstændigheder desuden omstødelig efter konkurslovens kapitel 8. De fire nævnte poster udgør i alt 942.861 kr. Der kan ved fastsættelsen af konkursboets eventuelle tab derfor ikke tages hensyn til denne del af købesummens berigtigelse.

Det lægges efter bevisførelsen til grund, at virksomheden blev overdraget fra Selskabet til Holdingselskabet ved aftalen udarbejdet af Sagsøgte 2 den 31. ja-nuar 2017, men at de væsentligste vilkår for overdragelsen, såsom købesum-mens størrelse og berigtigelse samt overtagelsesdagen - trods tilbagedateringen til den 1. februar 2017 - først blev fastlagt efter Sagsøgte 1's rådgivning og ved hans udarbejdelse af den efterfølgende overdragelsesaftale under og i forlæn-gelse af mødet på hans kontor den 3. februar 2017.

Det lægges i denne forbin-delse i overensstemmelse med Sagsøgte 1's egen forklaring til grund, at han ikke så aftalen af 31. januar 2017, men at han fik refereret, at virksomheden var blevet overdraget fra Selskabet til Sagsøgte 2's holdingselskab mod overtagel-se af lønmodtagerforpligtelserne, idet der ikke blev nævnt noget tal.

Der var så-ledes ikke tale om, at Sagsøgte 1, der den 3. februar 2017 var bekendt med, at selskabet var erklæret konkurs, udelukkende medvirkede til at formalisere den allerede skete overdragelse.

Det må eller burde under de anførte omstændigheder have stået klart for Sagsøgte 2 og Sagsøgte 1, der begge var bekendt med, at Selskabet var insolvent og fra den 2. februar 2017 under konkurs, at berigtigelse af købesummen på 1.208.665 kr. for de frie og ubehæftede aktiver ved overtagelse af fremtidige/hy-potetiske, ikke-aktualiserede gældsforpligtelser samt simpel gæld indebar, at

40

størstedelen af købesummen ikke blev indbetalt til ligelig fordeling imellem Sel-skabets kreditorer, med deraf følgende nærliggende risiko for tab for de kredi-torer, hvis gæld ikke blev overtaget i forbindelse med overdragelsen.

Højesteret har senest ved afgørelsen gengivet i U.2018.1985 fastslået, at der i en situation, hvor medlemmer af et nødlidende selskabs ledelse medvirker til at overdrage selskabets virksomhed til et andet selskab, som de ejer, påhviler le-delsesmedlemmerne en udvidet forpligtelse til at sikre, at overdragelsen sker på markedsmæssige vilkår.

Sagsøgte 1, der som advokat var undergivet et strengt professionsansvar, og Sagsøgte 2, der som ejer af og ledelse i Selska-bet var forpligtet til at varetage hensynet til kreditorerne som helhed og at be-handle kreditorerne lige, har under disse omstændigheder henholdsvis ved at rådgive om og koncipere den endelige/egentlige overdragelsesaftale og ved at gennemføre denne aftale handlet retsstridigt og erstatningspådragende over for de kreditorer, som ikke opnåede betaling som følge af den måde, hvorpå købe-summen blev berigtiget.

Det bemærkes i denne forbindelse, at det ikke er godt-gjort, at Sagsøgte 2 har handlet ud fra, hvad der var bedst for Selskabet og dets kreditorer, ligesom hverken antagelsen af bistand fra advokat og revisor, eller Sagsøgte 2's eventuelle ukendskab til reglerne ved overdragelse af en in-solvent virksomhed, kan fritage hende for ansvar.

Det er ikke godtgjort, at konkursboet – hvis virksomheden ikke var blevet over-draget inden konkursen - som følge af den dagældende sundhedslovgivning el-ler andre forhold havde været afskåret fra at videreføre driften med bistand fra en autoriseret, stedfortrædende tandlæge efter konkurslovens regler med hen-blik på senere salg af virksomheden som going concern og/eller at alternativet til den faktiske virksomhedsoverdragelse i alle tilfælde ville have været en fuld-stændig indstilling af virksomhedens drift.

Den værdiansættelse, som skal fore-tages til brug for tabsopgørelsen, må på denne baggrund ske med udgangs-punkt i de faktisk trufne dispositioner til going concern-værdier.

De sagsøgte har gjort gældende, at tandlægevirksomhedens værdi reelt ikke oversteg den del af de overtagne gældsforpligtelser, 265.804 kr., som konkurs-boet har anerkendt kunne anvendes til berigtigelse af købesummen, subsidiært, at værdien i hvert fald var langt mindre end den fastsatte købesum.

Bevisbyrden for at tandlægevirksomheden var mindre værd end den mellem parterne aftalte købesum påhviler de sagsøgte.

Det fremgår udtrykkeligt af overdragelsesaftalen dateret 1. februar 2017 under pkt. 9, ”Købesummen og købesummens berigtigelse” , at købesummen på 1.208.665 kr. er fastsat samlet og ud fra en skønsmæssig overvejelse af de samle-de overdragne aktiver.

41

Sagsøgte 2 har i skifteretten den 4. maj 2017 forklaret, at prissætningen tog udgangspunkt i de tal, der var fremme under skifteretsmødet, hvor der blev af-sagt konkursdekret, og at prissætningen også hang sammen med den pris på 1,2 mio. kr., som hun oprindeligt gav for klinikken.

Det må lægges til grund, at tandlægevirksomheden ikke blev forsøgt solgt til tredjemand inden overdragelsen til holdingselskabet, og der er - hverken før el-ler efter overdragelsen - foretaget nogen formel vurdering af virksomhedens værdi på overdragelsestidspunktet.

Uanset at købesummen i overdragelsesaftalen indgået den 31. januar 2017 er angivet som svarende til ”Alle medarbejderforpligtigelser i Virksomhed ApS 1 til en anslået værdi af kr. 300.000 kr.” , er der under disse omstændigheder ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at værdien af tandlægevirksomheden var mindre end 1.208.665 kr.

Retten finder ikke, at der ved opgørelsen af tabet som følge af den faktisk gen-nemførte virksomhedsoverdragelse er grundlag for at tage hensyn til konkurs-boets mulige udgifter i et hypotetisk scenarie, hvor konkursboet drev virksom-heden videre og senere solgte denne.

Kreditorernes tab fastsættes på denne baggrund i overensstemmelse med kon-kursboets opgørelse til 942.861 kr. Tabet må anses for en direkte og adækvat føl-ge af advokat Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2's erstatningspådragende handlin-ger.

Det er ikke godtgjort, at konkursboet har undladt at iagttage sin tabsbegræns-ningspligt ved ikke at søge gennemført omstødelsessag eller lignende.

Herefter, og da Sagsøgte, Advokatfirma i medfør af rets-plejelovens § 124 b hæfter sammen med Sagsøgte 1, skal Sagsøgte 1, Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 2 solidarisk betale erstat-ning til konkursboet i overensstemmelse med konkursboets principale påstand.

I det indbyrdes forhold mellem de sagsøgte finder retten efter en samlet vurde-ring, at Sagsøgte 1 og Sagsøgte, Advokatfirma er nær-mest til at bære erstatningskravet, jf. herved erstatningsansvarslovens § 25, og at disse sagsøgte derfor skal friholde Sagsøgte 2 for den idømte erstatning i sin helhed.

BS 24780/2018

Retten lægger til grund, at Sagsøgte 3 deltog i mødet med Sagsøgte 2 og Vidne den 30. januar 2017, og at han under mødet og i forlængelse

42

heraf på et generelt plan drøftede muligheden for en virksomhedsoverdragelse før konkurs med Sagsøgte 2, men at han i øvrigt ikke bidrog til og ikke deltog i udarbejdelsen af den oprindelige overdragelsesaftale af 31. januar 2017.

Retten lægger desuden til grund, at Sagsøgte 3 efterfølgende henviste Sagsøgte 2 til at søge bistand hos Sagsøgte 1 og efter nærmere instruks fra Sagsøgte 1 udarbejdede opgørelsen med overskriften ”Medarbejderforpligtel-ser Sagsøger ApS” , men derudover ikke bidrog til/var involveret i den over-dragelsesaftale, som Sagsøgte 1 konciperede.

Retten finder det under disse omstændigheder ikke bevist, at Sagsøgte 3 har handlet erstatningspådragende.

Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma frifindes som følge heraf.

Sagsomkostninger

BS 3534/2018

Det er oplyst, at sagsøgeren ikke er momsregistreret.

Efter sagens udfald skal de sagsøgte, Sagsøgte, Advokatfirma, Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2, solidarisk betale 102.940 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren, heraf 22.940 kr. til dækning af retsafgift og re-sten til dækning af udgift til advokatbistand med tillæg af moms. Retten har ved fastsættelsen lagt vægt på sagens karakter, værdi og omfang, herunder at hovedforhandlingen har strakt sig over 2 retsdage.

I det indbyrdes forhold hæfter Sagsøgte, Advokatfirma, Sagsøgte 1 over for Sagsøgte 2.

Ingen af de sagsøgte skal betale sagsomkostninger til nogen anden af de sagsøg-te.

BS 24780/2018

Det er oplyst, at Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma ik-ke er momsregistreret.

Efter sagens udfald skal Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 i sagsomkostninger til Sagsøgte 3 og

43

Sagsøgte, Revisionsfirma betale 40.000 kr. til dækning af udgiften til advokatbistand med tillæg af moms.

Retten har ved fastsættelsen lagt vægt på sagens værdi, karakter og omfang, herunder at hovedforhandlingen har strakt sig over 2 retsdage.

T H I K E N D E S F O R R E T :

De sagsøgte, Sagsøgte, Advokatfirma, Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2, skal in solidum til sagsøgeren, Sagsøger ApS under konkurs, betale 942.861 kr. med procesrente fra den 1. februar 2018.

De sagsøgte skal in solidum i sagsomkostninger til sagsøgeren betale 102.940 kr.

I det indbyrdes forhold skal Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 friholde Sagsøgte 2 i sin helhed, herunder med hensyn til renter og sagsomkostninger.

Ingen af de sagsøgte skal betale sagsomkostninger til nogen anden af de sagsøg-te.

De adciterede, Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma, fri-findes.

Sagsøgte, Advokatfirma og Sagsøgte 1 skal i sagsom-kostninger til Sagsøgte 3 og Sagsøgte, Revisionsfirma beta-le 40.000 kr.

De idømte beløb skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.