BS-76/2006-HJR

BA056

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 87.7px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

UDSKRIFT

AF

HØJESTERETS DOMBOG

HØJESTERETS DOM

afsagt tirsdag den 17. februar 2009

Sag 76/2006 (1. afdeling)

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS (advokat Peter Henrik Würtz) mod Guard Systems ASA (advokat Hans Fjelsted)

I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 20. december 2005.

I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Sørensen, Per Walsøe, Asbjørn Jensen, Børge Dahl og Jens Peter Christensen.

Påstande

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS (i det følgende benævnt Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS), har nedlagt påstand om, at indstævnte, Guard Systems ASA, skal betale 6.154.238,31 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente af 5.874.138,31 kr. fra sagens anlæg den 8. maj 2002, af 64.100 kr. fra den 20. januar 2003, af 25.400 kr. fra den 6. maj 2003, af 39.000 kr. fra den 24. juni 2003, af 42.800 kr. fra den 12. november 2003 og af 108.800 kr. fra den 18. marts 2005.

Over for denne påstand har Guard Systems ASA påstået frifindelse.

Guard Systems har endvidere nedlagt påstand om, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS skal betale 371.865,28 kr. med procesrente fra sagens anlæg.

Over for denne påstand har Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.

- 2 -

Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS krav på 6.154.238,31 kr. omfatter det ved Sø- og Handelsrettens dom tilkendte be-løb på 354.238,31 kr. vedrørende monteringshonorar og salgsprovision for moduler monteret forud for Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS ophævelse af eneforhandleraftalen, i alt 389.820 kr., med fradrag af 35.581,69 kr. for forbrugt ekstraudstyr. Der er krævet rente af salgsprovisionsbeløbene, der er indtalt under sagen, efterhånden som de efter Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS opfattelse er forfaldet, fra det tidspunkt de er indtalt.

De 5.800.000 kr., som Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS yderligere kræver, omfatter et beløb på 13.895 kr. for batteri-skift, et beløb på 444.810,50 kr. i tabt fortjeneste vedrørende de 262 moduler, som var bestilt, men ikke monteret på ophævelsestidspunktet, og tabt fortjeneste ved mistet salg i opsigelses-perioden på et år omfattende 3.395.000 kr. for mistet salg af 2.000 moduler i entreprenørbran-chen og 1.945.750 kr. for mistet salg uden for entreprenørbranchen.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har opgjort den tabte fortjeneste vedrørende moduler til entreprenørbranchen (de 262 bestilte og det mistede salg på de 2.000) til 1.697,50 kr. pr. modul ved at fratrække de gennemsnitlige variable om-kostninger fra Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS samlede indtægt bestående af monteringsgodtgørelse på 500 kr. og salgsprovision på 600 kr. samt den gennemsnitlige regning til kunden for montering til eks-tern strøm og for kørsel.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har opgjort sin fortjeneste pr. solgt modul som følger:

”Indenfor entreprenørbranchen

Kickback fee [Salgsprovision]600,00

se forhandleraftalen, bilag 6, side 5, pkt. g ekstrakten side 259 Monteringsgodtgørelse fra Guard 500,00

se forhandleraftalen side 195

Tillæg for montering til ekstern strøm 500,00

Dette punkt blev faktureret direkte til slutkunde

Faktureret ekstra montering400,00 kr. Faktureret strømkit350,00 kr. - udgift tidsforbrug montør-213,00 kr. - udgift til materialer-37,00 kr. 500,00 kr.

Gennemsnitlig tidsforbrug på installation = 1,50 timer

- 3 -

Montør timeløn inkl. Alt = 142,00

Kørsel 97,50

Faktureret kunder 420,00 kr. Pr time Kørte km pr. time gennemsnitlig 70,00

Sum af alle fakturerede kørte timer/antal installerede moduler (334,40/741) = 0,46 timer

Dieseludgifter m.m. For montørvogn = 0,95 kr./km

Faktureret time420,00 kr. Timeløn montør-142,00 kr. Diesel m.m. 0,94 x 70-65,50 kr. Nettobeløb pr. kørte time212,50”

Guard Systems ’ krav på 371.865,28 kr. angår erstatning for udgifter til eftersyn og udskift-ning af moduler installeret af Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS som følge af mangler ved Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS arbejde.

Anbringender

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har yderligere anført, at der foreligger væsentlig misligholdelse af eneforhandleraf-talen mellem Guard Systems og Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS som følge af, at Guard Systems i december 2001 indgik aftale med Døgnet Rundt Glas A/S om forhandling i Danmark af Guard Systems’ pro-dukter.

Guard Systems har heroverfor anført, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS alene havde eneforhandlingsret vedrørende sikkerhedsmoduler til entreprenørmateriel (ContractorGuard), og at aftalen med Døgnet Rundt Glas angik sikkerhedsmoduler til biler, både mv. (TrackGuard).

Supplerende sagsfremstilling

I Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS danske oversættelse af en brochure fra Guard Systems hedder det bl.a.:

”Vores produkter er: •TrackGuard; sporingsmodul for bil, båd, MC etc. •ContractorGuard; genfindingsmodul for entreprenørbranchen •SecureGuard; sikringsmodul for værditransporter, samt værdifuldt dataudstyr og minibanker

•PropertyGuard; sikringsmodul til bygninger •TechGuard; alarmoverførsel fra tekniske installationer”

Det er oplyst, at det er samme modul, der markedsføres under forskellige betegnelser.

- 4 -

I forhandleraftalen af 29. marts 2001 mellem Guard Systems og Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS hedder det bl.a.:

” 1. Avtalens formål

Avtalens formål er å fremme salg og markedsføring av Guard Systems’ sikkerhetspro -dukter innen entreprenørbransjen med tilhørende sikkerhetsavtaler (abonnementer) i Danmark. GS skal sikre at forhandleren til en hver tid raskt kan få tilgang på GS pro-dukter og tjenester. …

2. Forhandlerens rettigheter

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har eksklusiv enerett på salg og distribusjon av Gu ard Systems’ sikkerhetsprodukter for entreprenørmaskiner i Danmark, med unntak som i h.h.t. ved-legg 1. Eneretten er forbeholdt at faktisk salg ikke avviker mer enn 25% fra salgsprognoser (vedlegg 1).

Partene har en intension om å utvide forhandlerens markedsområde til å gjelde andre markeder enn entreprenørbransjen, dersom begge parterte finner dette hensiktsmessig. Dette taes upp til vurdering på et senere tidspunkt og skal avtales skriftlig. …

4. Guard Systems plikter

a) Utforme, produsere og distribuere salgsmateriell og stille til forhandlerens rådighet nødvendig slikt materiell. Eventuelt tilskudd til annonsering og deltagelse i utstil-linger skal avtales i hvert enkelt tilfelle.

…

f) Når GS annonserer sine sikkerhetsprodukter mot entreprenørbransjen eller i andre markedssegmenter skal forhandleren stå i annonseringen for å få kanaliser salget når dette er naturlig.

5. Produkter, priser og betingelser.

Avtalen gir forhandleren priser for det danske entreprenørmarkedet som vist i vedlegg 1. Vedlegg 1 skal antas som en del av denne avtale, hvor prisene kan endres av GS med 1 måneds varsel.

Betalingsfrist 30 dager netto. …

9. Avtalens varighet.

Denne avtalen løper inntil den rettsgylding sies opp av en av partene. Hver part kan skriftlig si opp avtalen med 12 måneders varsel. Prosjekter under arbeid i henhold til til-bud og tidsfrister skal kunne avsluttes selv om dette går ut over 12 måneder.

- 5 -

10. Avtalens gyldighet

a) Partene har anledning til å heve avtalen med øyeblikkelig virkning ved den annens parts vesentlige mislighold. Forsinket betaling fra forhandlerens side med mer enn 60 dager skal altid anses som vesentlig mislighold.

…

Vedlegg 1 …

4. Salgsprovisjon til forhandler

Ved nytegning av sikkerhetsavtale med sluttbruker, vil GS gi forhandleren en salgspro-visjon for disse.

Forutsetningen for utbetaling av provisjon er:

a) at alle skjema som skal fylles ut av sluttkunde er fullstendig og korrekt utfylt. b) at skjemaer er returnert GS ihht gjeldende rutiner.

Provisjon for nytegning av sikkerhetsavtale er kr. 400,- for 2 års avtaler.

Provisjonen utbetales senest netto pr. 30 dager etter at abonnementet er aktivert. …

5. Spesialavtale med foreningen Danske Entreprenører Materielsektionen …

f)Det er kun ved nymontering med nytegning av abonnement at sluttkunden ikke skal betale for selve monteringen. Denne nymonteringen får forhandleren godtgjort fra GS med fast kr. 500,- med betaling senest netto pr. 30 dager. (dette gjelder monte-ring av Guard modulen kun for søk). Eventuelle reisekostnader i forbindelse med montering fakturerer forhandler dette direkte til sluttkunde, reisekostnader skal dog ikke overskride 1.260,-

g)Salgsprovisjon utbetales som følger: Provisjonen betraktes som forhandlerens fortjeneste på salget for å kunne yte opp-følging og service mot sluttkunden. Første året ved nytegning av sikkerhetsavtale utbetales kr. 200,- når kunden har be-talt abonnementet. Neste 2 årene utbetales det videre en salgsprovisjon på 200,- hvert år av abonne-mentet.

Dersom kunden sier opp eller ikke betaler abonnementet blir det heller ikke utbetalt salgsprovisjon til forhandleren gjeldende år. Provisjonen for det første året utbetales senest netto pr. 30 dager etter at abonne-mentet er aktivert første året. Påfølgende provisjon neste 2 år utbetales hvert år se-nest netto pr. 30 dager etter at sluttkunden har betalt abonnementet.

6. Salgsprognoser

- 6 -

Ca. 5.000 abonnement forventes solgt i løpet av 12 måneder etter at Guard Systems har startet den operative driften eller salget i Danmark. Samme antall forventes i de påføl-gende 12 måneder. Denne forventningen er knyttet til avtalen som blir gjort med for-eningen Danske Entreprenører. Etter dette skal forhandleren og GS i felleskap utarbeide videre salgsprognoser.”

I forhandleraftalen af december 2001 mellem Guard Systems og Døgnet Rundt Glas hedder det:

”Mellem ovennævnte parter GS og DRG er der dags dato indgået følgende aftale.

1. GS overgiver eneretten på forhandler- og monteringssiden på TrackGuard i

Danmark til DRG.

2. Der er mellem parterne aftalt en prøveperiode løbende fra 01.01.02 – 01.04.02.

DRG budgetterer i denne periode med et minimumssalg på 500 enheder

3. Såfremt DRG opnår det budgetterede salg inden prøveperiodens udløb, er GS

forpligtet til, når minimumssalget er opnået, at tilbyde DRG længerevarende aftale vedrørende eneret på GS’ produkter.

4. Såfremt DRG ikke opnår det budgetterede minimumssalg, beholder DRG

rettigheden til at servicere de allerede indkomne kontraherede kunder, i så vid udstrækning kontrakterne løber og gælder. DRG er forpligtiget til fremvise do-kumentation for dette.

5. Vedrørende priser er de i det bilagte mødereferat af den 28.11.01 gældende.

6. GS fakturer DRG løbende måned 30 dage for leverede moduler. I øvrigt gæl-

der de i mødereferatet af 28.11.01 yderligere bestemmelser.

…”

I det fremlagte eksemplar af forhandleraftalen er der efter pkt. 1 med håndskrift tilføjet ”(Ekskl. entrep.ret.)” .

Af referat af møde af 28. november 2001 fremgår bl.a. følgende:

Person 1, Guard Systems] pointerede følgende vedrørende hensigtserklæ-ringen: -Prøveperioden gælder fra 01.01.02 til 01.04.02. -Det budgetterede salgstal reguleres til 500. -Eneretten gælder kun TrackGuard.

Person 1 orienterede i øvrigt om at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har eneretten på Contractor Guard …”

- 7 -

I brev af 10. december 2001 til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS skrev Vidne 2, der er administrerende direktør i Guard Systems, bl.a.:

”Informasjon.

Vi vil med dette informere dere som samarbeidspartner i Danmark, om at vi nå ønsker å utvide vårt totale engasjement i Danmark.

I løpet av de siste to månedene begynner det å bli en positiv utvikling på entreprenør-markedet, og dere skal ha all honnør for at dette store markedet nå begynner å bevege seg fremover. Potensialet er meget stort og vi ønsker at dere skal fortsette å ha 100 % fokus på dette, slik at det blir en lønnsom investering for begge parter.

Når det gjelder andre markedssegmenter så ser vi av erfaring at det er nødvendig med landsdekkende distribusjon, dersom man skal klare å få opp et stort lønnsomt volum.

Vi er overbevist om at alle parter er tjent med å få en totalt sett mye større markedsmes-sig fokus på produktet Guard, og gjennom at vi er flere aktører vil vi samtidig skape en helt annen interesse totalt sett i Danmark. Det vil komme oss alle til gode i det lange løp.

Dersom noe er uklart, er det bare å ta kontakt med undertegnede eller Person 1. …”

I en e-mail af 20. december 2001 til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS fra Vidne 2 hedder det bl.a.:

”Jeg skal komme tilbake til et skikkelig referat og veien videre den første uken i januar, men jeg er nødt til å klargjøre et vesentlig element for deg:

Dere MÅ IKKE innstallere Guarder i risikoobjekter/forbruksgjenstander, slik som da-taskjermer, DVD spillere, …

Dere MÅ forholde dere til entreprenørmaskiner (over 30-40.000) og eventuelt båter og biler.

Vi snakket om dette på møtet, og jeg ber dere nå om å følge dette opp. …”

I brev af 14. januar 2002 til Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS advokat fra Advokat hedder det:

”Jeg viser til Deres brev av 11 ds. til Guard Systems ASA. Jeg representerer selskapet i sakens anledning. For ordens skyld vil jeg bemerke at jeg også er styreformann i selska-pet.

- 8 -

Jeg har vanskelig for å forstå at Deres klient mener at den avtale min klient har inngått med Døgnet Rund Gruppen skal være i strid med den forhandleravtale av 29.03.01 som min klient har med Deres klient.

Forholdet reguleres av pkt. 2 i avtalen av 29.03.01. I første avsnitt sies det at Deres kli-ent har enerett på salg av min klients sikkerhetsprodukter til entreprenørbransjen.

I annet avsnitt sies det at partene har en intensjon om å utvide Deres klients markedsom-råde til å gjelde andre markeder enn entreprenørbransjen. Dette skal dog kun skje der-som begge parter finner dette hensiktsmessig. En slik utvidelse skal avtales skriftlig.

Meg bekjent finnes ingen skriftlig avtale om utvidelse av Deres klients forhandlerret-tigheter til noen områder ut over entreprenørbransjen. Dersom De skulle være i besit-telse av noen slik avtale, må jeg be om at denne fremlegges.

Det er korrekt at Deres klient har fått anledning til å foreta salg ut over entrepre-nørbransjen direkte, bl.a. til ansatte i entreprenørselskapet Skanska og Nordania Lea-sing. Dette er kontakter som har kommet frem på bakgrunn av Deres klients salgsar-beide mot entreprenørbransjen og det ble gitt spesiell tillatelse fra min klient i hvert en-kelt tilfelle til disse salgene.

Da avtalen ble inngått ble Deres klient kun gitt enerett til entreprenørbransjen. Ut fra Deres argumentasjon synes det som om De mener at den efterfølgende utvikling viser at partene har ment at Deres klients rettigheter skulle utvides, uten at dette er avtalt skrift-lig. …

Opsummering.

Dersom Deres klient ønsker å beholde sin eneforhandlerrett innen entreprenørmarkedet, ber jeg om at selskapet innen 14 dager fremlegger bekreftelse på at all markedsføring for fremtiden kun vil bli rettet mot entreprenørmarkedet.

Innen samme frist må det også fremlegges en tilfredsstillende tidsplan for montering av de umonterte sendere samt en bekreftelse på at Deres klient har tilfredsstillende beman-ning til å kunne foreta forløpende montering av fremtidig leverte enheter.

Innen fristen må det også fremlegges en salgsplan som viser hvordan salgsmålet på 5.000 enheter skal nås.

Om ovennevnte ikke innfris, vil min klient vurdere å heve avtalen av 29.03.01 p.g.a. ve-sentlig mislighold. …”

I brev af 13. februar 2002 fra Advokat til Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS advokat hedder det bl.a.:

” 3. Ubetalt faktura fra Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS til Guard Systems ASA.

- 9 -

Det er korrekt at Deres klient har fakturert min klient for et beløp som ikke er betalt.

Det er imidlertid påfallende at De tar opp dette forhold uten å berøre årsaken til at belø-pet ikke er betalt. Faktum er at Deres klient har nektet å betale for mottatt tilleggsutstyr til modulene.

Jeg har fått opplyst at Deres klient har sendt fakturaer på til sammen DKK 54.886,50 til min klient som har forfalt og ikke er betalt. Min klient har utestående forfalte fakturaer hos Deres klient på NOK 80.932,30. Disse fakturaer bringes til motregning mot Deres klients forfalte fakturaer og Deres klient må omgående gjøre opp differansen. …

6. Heving.

Min klient har løpende til vurdering Deres klients handlemåte med tanke på heving av avtalen.

I forhold til problemstillingen nevnt under pkt. 3 viser jeg til forhandleravtalens pkt. 10 der det fremkommer at manglende betaling fra forhandlerens side med mer enn 60 dager alltid skal anses som vesentlig mislighold. …”

I en e-mail af 15. februar 2002 fra Person 2, salgsdirektør i Døgnet Rundt Gruppen A/S, til Vidne 3s ægtefælle Person 3 hedder det bl.a.:

”Kære Person 3

Jeg har fået oplyst at du har haft diskuteret muligheder for sikring af bil og båd på nettet med andre ligestillede, og at du har haft ringet til vor virksomhed for at høre mere om vort unikke produkt - TrackGuard. …

Udover en Track Guar til sikring af biler, både, B&O anlæg samt andet dyrt indbo, for-handler vi endvidere en Contractor Guard til entreprenørmaskiner samt en Safety Guard til banker, pengetransporter mv. …

Prisfastsætningen til entreprenørmaskiner svinger lidt mere, og der kan kun afgives en pris efter at vores montageafdeling har kigget på den pågældende maskine, idet hver enkelt løsninger bliver individuelt tilpasset den enkelte entreprenørmaskine samt kun-dens behov/ønsker. …”

I brev af 14. marts 2002 til Guard Systems’ advokat fra Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS advokat hedder det bl.a.:

- 10 -

”Herudover kan jeg oplyse, at min klient på nuværende tidspunkt har et forfaldent tilgo-dehavende på Deres klient, som kan opgøres på følgende vis:

Faktura 30010142 kr. 12.500,00 Forfaldsdato 29/12-[2001] - 30010146 kr. 1.000,00 - 01/01-2002 - 30010155 kr. 11.000,00 - 05/01-2002 - 30010156 kr. 15.800,00 - 05/01-2002 - 30010157 kr. 3.586,50 - 03/02-2002 - 30010161 kr. 8.000,00 - 07/02-2002 - 30010166 kr. 3.000,00 - 13/02-2002 - 30010170 kr. 29.000,00 - 21/02-2002 - 30010172 kr. 13.500,00 - 24/02-2002 - 30010175 kr. 5.500,00 - 01/03-2002 - 30010177 kr. 1.000,00 - 02/03-2002 - 30010178 kr. 30.600,00 - 02/03-2002 - 30010179 kr. 3.586,50 - 06/03-2002 - 30010182 kr. 23.500,00 - 10/03-2002 I alt kr.161.573,00 Hertil kommer, at min klient har udstedt faktura nr. 30010193 på kr. 13.800,00, hvilket beløb forfalder den 30. marts 2002.

Deres klient er uomtvisteligt forpligtet til at betale dette beløb, og jeg er da heller ikke bekendt med, at der skulle være indsigelser imod dette.

På den baggrund skal jeg gøre Dem opmærksom på, at jeg må betragte det som væ-rende væsentlig misligholdelse af den indgåede forhandleraftale, såfremt det forfaldne beløb ikke betales straks og senest inden 10 dage med tillæg af skyldige renter.

Såfremt Deres klient vælger ikke at indbetale beløbet, tager jeg forbehold for at hæve aftalen og kræve erstatning for det tab, som min klient bliver påført i den anledning. …”

I brev af 5. april 2002 til Guard Systems ’ advokat hævede Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS advokat forhandlerafta-len. Det hedder i brevet bl.a.:

”Idet jeg henviser til min telefax af 8. marts 2002 samt min telefax af 14. marts 2002, skal jeg hermed på vegne af Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS ophæve den indgåede forhandler-aftale underskrevet den 29. marts 2001.

Baggrunden for ophævelsen er, at Deres klient uanset mine opfordringer og rykkere ikke har indbetalt det til min klient skyldige beløb udgørende DKK 190.873,00.

De har i Deres brev af 13. februar 2002 anført, at Deres klient skulle have et modkrav på NOK 80.932,30. Dette beløb bestrides, men uanset dette skylder Deres klient mere end DKK 100.000,00, hvorfor min klient ser sig nødsaget til at ophæve aftalen.

- 11 -

Jeg har iværksat udarbejdelse af stævning vedrørende det ovenfor nævnte krav med tillæg af erstatning for Deres klients misligholdelse af aftalen. …”

I brev af 9. april 2002 til Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS advokat fra Guard Systems ’ advokat hedder det bl.a.:

”Min klient opplyser at Deres klient har solgt ca. 200 guardmoduler som ennå ikke er montert hos kundene. Det mest naturlige er at Deres klient monterer disse og får betalt for dette ut fra avtalens priser. Dette forutsetter imidlertid at monteringen kan skje raskt. I motsatt fall må min klient få disse utlevert sammen med navnet på kundene, slik at min klient selv kan besørge disse montert. …”

I e-mail af 12. april 2002 til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS fra Guard Systems, hedder det bl.a.:

”Vi overfører i dag til deres Konto nr. i Sparekassen Vestsjælland

DKK 119.053,-

til dekning som følger:

Deres fakturaer nr. 30010142, 10146, 10155, 10156, 10157, 10161, 10166, 10170, 10172, 10175, 10177, 10178, 10179, 10182, 10193, 10199 og 30010204 Tilsammen DKK 196.873 Fratrukket våre fakturaer nr. 63077, 63210, 63533, 66410, 66665, 66840 og 66930 tils. NOK 85.432,30 = -DKK 82.147 Pluss vå kreditnota nr.2030 NOK 4.500 DKK 4.327

DKK 119.053

…”

I en udtalelse af 14. marts 2003 fra Guard Systems ’ revisor hedder det bl.a.:

” Bekreftelse

På oppdrag fra administrerende direktør Vidne 2 i Guard Systems ASA, er jeg blitt bedt om å bekrefte antall abonnement på selskapets tjenester i Skandinavia.

Etter de informasjoner jeg har innhentet kan antall abonnement pr. 14. mars 2003, bekreftes som følger:

Norge 4.800 abonnement Sverige 2.300 abonnement Danmark 1.100 abonnement

…”

- 12 -

Guard Systems har fremlagt en oversigt omfattende 1.818 nummererede sporingsmoduler i Danmark. Ifølge Guard Systems viser oversigten, at der pr. 16. maj 2003 fandtes 1.177 in-stallationer/abonnenter i Danmark.

Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaring af Person 2, Vidne 3, Vidne 4 og Vidne 2 samt forklaring af Vidne 7 og Vidne 8.

Person 2 har supplerende forklaret bl.a., at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS beskæftiger sig med salg og di-stribution af sikkerhedsprodukter og har indgående kendskab til entreprenørbranchen. Hos Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS fik man kendskab til Guard Systems ’ produkter ved en tilfældighed, og i sommeren 1999 tog Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS kontakt til virksomheden i Norge.

I første omgang var Guard Systems ikke interesseret i at komme ind på det danske marked, men efter at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS havde henvendt sig flere gange og redegjort for de muligheder, der forelå, ændrede Guard Systems strategi, og de ville nu gerne ind på det danske marked.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS og Guard Systems blev herefter enige om et samarbejde om sporingsmoduler for så vidt angår entreprenørbranchen netop på baggrund af Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS kendskab til den branche. Entreprenørbranchen var et nyt område for Guard Sy-stems. På sigt var det meningen, at der skulle sælges bredt inden for andre brancher af disse sporingsmoduler.

Under forhandlingerne med Guard Systems inddrog man ligeledes Danske Entreprenører, der viste stor interesse for at finde en løsning på problemet med de mange ty-verier af materiel fra byggepladser og lignende.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS ville blive tildelt eksklusivitet til salg på det danske marked, hvis aftalen mellem Guard Systems og Danske Entreprenører gik igennem. Sådan var udmeldingen fra Guard Sy-stems. I en lang periode pågik blandt andet en del lobbyvirksomhed i Danmark, hvilket Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS stod for.

Danske Entreprenører skulle have tilbud om, at deres medlemmer kunne låne radiomoduler og altså ikke betale for dem. Det ville betyde en væsentlig nedgang i indtægter for Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS, og det ville også betyde en stor ændring i forholdene for Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.

I henhold til parternes op-rindelige aftale kunne Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS købe et sporingsmodul til 1.650 kr. og videresælge dette for ca. 3.500 kr. Da denne videresalgsmulighed med fortjeneste forsvandt, syntes han, at hele ar-bejdsgrundlaget hos Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS forsvandt med et pennestrøg, hvormed også udsigten til fortjene-

- 13 -

sten ved salg forsvandt. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS stillede derfor krav om en form for kompensation. Parterne blev enige om, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle have forhøjet salgsprovisionen for salg af sporingsmoduler for salg til medlemmer af Danske Entreprenører. Der blev derfor aftalt en salgsprovision på 600 kr. pr. modul.

Parternes forhandleraftale af 29. marts 2001 indeholder Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS enefor-handlerrettigheder i Danmark af Guard Systems’ produkter inden for entreprenørbranchen.

Da det var vigtigt for Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS at få slået fast, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS havde hjulpet Guard Systems ind på det danske marked inden for entreprenørbranchen, kom det desuden til at fremgå, at det var par-ternes fælles intention, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle have udbytte af sit arbejde ved at få ret til at markedsføre og sælge sporingsmoduler til andre segmenter end entreprenørmateriel, f.eks. biler, både, eksklusivt inventar mv.

Efter hans opfattelse fremgår det klart af aftalens pkt. 2, andet afsnit, at det var parternes hen-sigt at udvide markedet til andre segmenter. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS lagde ligeledes stor vægt på, at Guard Systems i forbindelse med annoncering gav forhandleroplysninger om Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS, hvilket derfor blev indskrevet i aftalen. Der var generelt store forventninger til salget af sporingsmoduler. Guard Systems anslog et årligt salg på ca. 5.000 stk.

Baggrunden for indføjelsen af pkt. 4, sidste afsnit, i bilaget til aftalen, hvorefter Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS som et markedsføringstilskud skulle have leveret 150 moduler i 3 år efter hinanden, var at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS ville lide et økonomisk tab ved, at Danske Entreprenører fik aftalen om, at der ikke skulle betales for modulet, i hus. Som kompensation skulle Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS dels have højere provision for abonnement dels have disse 150 sporingsmoduler i 3 år.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS kunne selvfølgelig sagtens sælge 450 sporingsmoduler uden for entreprenørbranchen, og ellers ville det slet ikke give nogen mening, fordi entreprenørbranchen jo netop fik spo-ringsmodulet gratis. Ingen, der kunne få modulet gratis som følge af medlemskabet af Danske Entreprenører, ville ganske enkelt have betalt Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS for et modul.

Ikke alle entreprenører er medlemmer af interesseorganisationen Danske Entreprenører. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS solgte også sporingsmoduler til entreprenører, der ikke var medlemmer af organisationen. De solgte også af gratismodulerne til møbler, fladskærme, biler og både. Guard Systems blev involveret i hver enkelt sag, fordi der til hvert enkelt sporingsmodul trådte et abonnement i kraft. Når en kunde fik installeret et sporingsmodul, blev der udfyldt en standardaftale. Mon-tøren skulle ligeledes angive, hvor modulet fysisk var installeret. Disse oplysninger tilgik der-

- 14 -

næst Guard. Der er derfor ingen jordisk chance for, at Guard Systems ikke har vidst, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS solgte gratismodulerne uden for entreprenørbranchen.

Pkt. 5g om ”o pp følging og service” i bilaget til aftalen blev indsat efter krav fra Guard Sy -stems. Det gav imidlertid ikke rigtig mening, fordi der ikke skulle foretages yderligere i form af service eller andet, når sporingsmodulet var installeret.

Han vil mene, at det blev aftalt, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle have sin udbetaling i 3 rater, fordi Guard Systems gav sporingsmodulerne væk gratis og havde forholdsvis mange udgifter forbundet med opstarten af lanceringen af sporingsmodulet på det danske marked. Der var ingen krav om modydelser fra Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS side over de 3 år.

I forbindelse med Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS lancering af sporingsmodulet fik de udleveret en brochure, der var lavet og trykt af Guard Systems på norsk. Den var til brug i Danmark. Brochuren er rettet til medarbejdere i SKANSKA, der blev tilbudt, at de kunne få installeret et sporingsmodul i de-res private bil, båd eller lignende. Brochuren blev anvendt fra 1999 til ultimo 2001.

Den for-klarer ligeledes, hvordan sporingsmodulet fungerer, efter at det er installeret i f.eks. en bil eller båd. Han hæftede sig ved, at Vidne 2 i sit brev af 10. december 2001 til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS, takkede for Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS indsats. Vidne 2 var på det tidspunkt næsten lige tiltrådt som admi-nistrerende direktør hos Guard Systems.

E-mailen af 20. december 2001 fra Vidne 2 bekræftede ligeledes, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS kunne in-stallere sporingsmoduler i biler og både. Begge parter må have fundet det hensigtsmæssigt, at det kunne ske, for det skete jo rent faktisk. Han modtog mailen to dage efter, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS og Guard Systems havde holdt møde i Larvik i Norge.

Det er bl.a. aftalt skriftligt i denne mail, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS kunne sælge til andre segmenter end entreprenørbranchen. De havde drøftet fremti-den i Danmark, herunder Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS rolle.

Guard Systems meddelte blandt andet, at man fandt, at der havde været for mange søgninger på højrisikoobjekter i Danmark, og de indskærpede, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle koncentrere sig om biler, både og entreprenørmaskiner. Der var bl.a. aktive-ret eftersøgninger af en sofa og en del fladskærme.

Han er imidlertid overbevist om, at Guard Systems ikke kan have været i tvivl om, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS solgte sporingsmoduler uden for entrepre-nørbranchen. Det var således Guard Systems’ egen flyvemaskine, der foretog søgningerne, hvis et sporingsmodul blev aktiveret. Dette har i øvrigt været forbundet med høje udgifter, så det kan ikke have gået Guard Systems forbi.

Guard Systems havde på det pågældende tids-

- 15 -

punkt kun ansat 15 personer og selvfølgelig var de i virksomheden fuldstændig klar over sal-get til andre segmenter end entreprenørbranchen. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS udsendte også altid en pressemed-delelse, herunder også til nordmændene, når man aktiverede et sporingsmodul og foretog en eftersøgning af et bestemt objekt.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS og Guard Systems havde indgået en aftale om, at hver part betalte 50 % af annonce-ringsudgifterne i forbindelse med reklame for sporingsmodulet. Det er årsagen til, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS sendte en faktura af 2. oktober 2001 til Guard angående udgifter til annoncering i BMW Club Danmarks medlemsblad. Guard Systems har betalt fakturaen.

Det var ved en tilfældighed, at han i december 2001 blev bekendt med eksistensen af Døgnet Rundt Gruppen. Der skulle igangsættes en eftersøgning af et objekt, hvori Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS havde in-stalleret radiomodulet. TV2 skulle optage denne eftersøgningsaktion. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS kontaktede derfor TV2 for at høre lidt mere om dette projekt.

Ved henvendelsen spurgte TV2, hvem Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS var. I den forbindelse blev han så bekendt med, at Guard Systems havde indgået en aftale med Døgnet Rundt Gruppen. I denne aftale fik Døgnet Rundt Gruppen eksklusivitet til eneforhandling af Guard Systems’ produkter på det danske marked.

Dette var klart i strid med Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS ret i henhold til aftalen mellem Guard Systems og Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS. Han synes pludselig, at Guard Systems ”spillede på 2 heste” . TV2´s udsendelse om eftersøgningen af et objekt af -fødte henvendelser fra folk, der ønskede at få sikret alt muligt. Han sendte en e-mail den 21. februar 2002 til Person 1.

Guard pålagde Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS, at alle de modtagne henvendelser skulle sendes videre til Døgnet Rundt Gruppen. Indholdet af aftalen mellem Guard Systems og Døgnet Rundt Gruppen er han først blevet bekendt med i forbindelse med denne retssag.

I februar 2002 kontaktede Person 3 Person 2, der på daværende tidspunkt var salgsdirektør i Døgnet Rundt Gruppen. Hans besvarelse i e-mailen af 15. februar 2002 inde-holdt oplysninger om installation af sporingsmoduler i entreprenørmaskiner og også generelle oplysninger om produkt, pris for montering i entreprenørmaskiner m.v.. Endvidere oplyste han, at der kunne gives et konkret tilbud.

I den forbindelse blev det klart, at Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS rettig-heder blev krænket. Baggrunden for henvendelsen til Døgnet Rundt Gruppen var, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS mente at have konstateret, at Guard Systems væsentligt misligholdt parternes aftale på flere punkter.

I forbindelse med, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS hævede aftalen med Guard Systems, foretog han en vurdering og valgte ikke at bruge Person 2's e-mailsvar af 15. februar 2002 som en begrundelse for ophævelsen af parternes aftale. Guard Systems havde udvist en klar beta-

- 16 -

lingsmisligholdelse og ikke bragt dette i orden, hvorfor Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS valgte at ophæve på dette grundlag, der var den nemmeste og mest indlysende årsag. E-mailen er først fremlagt nu un-der sagen for Højesteret, fordi Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS først nu har fundet den relevant som et bevis i sagen.

Omkring årsskiftet 2001-2002 skete et skift fra Guard Sy stems’ side. De trak linjerne meget hårdt op. Pludselig kom der strenge instrukser på, hvad Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS måtte og ikke måtte. Pludse-lig kunne Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS heller ikke få betaling for sine fakturaer. Det affødte mange problemer, fordi selskabet Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS kun blev stiftet med det formål at sælge Guard Systems’ produkter i Danmark. Det indebar en stor satsning. Han havde selv sagt sit job op, og der var blevet ansat medarbejdere, leaset biler mv.

I de 9 måneder, hvor aftalen løb, solgte Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS 1.003 sporingsmoduler. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS modtog kun en enkelt reklamation på én maskine. Dette problem blev løst, og Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS afholdt blandt andet de udgifter, som var en følge af reklamationen. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har ikke modtaget andre reklamati-oner.

Ham bekendt har firmaet Altima først efter ca. 1 ½ år efter stævningens indgivelse til retten pludselig en del reklamationer. Guard Systems hævdede efter stævningens indgivelse, at Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS installationer ikke var i orden. Han undrer sig dog over, at alle reklamationerne var begrænset til den ene kunde Altima.

Årsagen til, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS ikke havde de 262 optagne ordrer effektueret på det tidspunkt, da par-ternes samarbejde ophørte, var, at alle disse ordrer vedrørte entreprenørmateriel, hvilket kræ-vede et enormt logistisk arbejde, fordi entreprenørmaskiner ofte er ude på byggepladser og ofte skifter fra byggeplads til byggeplads.

Med henblik på opgørelsen af Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS erstatningskrav, har man anmodet Guard Systems om oplysninger om solgte antal sporingsmoduler i året efter ophøret af samarbejdet. Svaret på 1.100 stk. kan ikke være rigtigt, da parterne jo er enige om, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS i hvert fald solgte 1.003 moduler under deres samarbejde, der varede i 9 måneder.

Endvidere har Guard Systems i replikken oplyst, at man solgte 80 moduler gennem Codan, minimum 3 moduler til Nordania Leasing, 289 abonnementer til andre segmenter og selv har solgt 350 moduler, hvilket i alt svarer til ca. 1.810 moduler. Dette antal svarer ikke til det antal, der er oplyst af Guard Sy-stems’ revisor i bekræftelsen af 14. marts 2003.

Beløbet på 354.238,31 kr. udgør krav om be-taling for de sidste 2 rater salgsprovision. Erstatningskravet bygger på et skønnet antal modu-ler, der kunne sælges inden for 12 måneder, hvilket svarer til aftalens opsigelsesperiode. Pri-

- 17 -

sen var af parterne aftalt til 1.350 kr. pr. modul. Montering af et modul koster herudover 650 kr. Endelig er tillagt gennemsnitsudgifter til kørsel. Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS fakturering af kunder uden for entreprenørbranchen er ligeledes sket på baggrund af disse tal.

Antallet på 1.000 moduler an-vendes, fordi det er det antal, som Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS anslår at kunne have solgt på baggrund af de ca. 200 henvendelser fra potentielle kunder efter samarbejdets ophør. Der skulle helt sikkert ske udskiftning af batterier i 35 moduler. Der forelå 262 skrevne ordrer, som Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS ikke nåede at montere som følge af parternes uenigheder.

Disse 262 var en del af de 1.003 moduler. Dækningsbidraget for de 262 modtagne ordrer gik Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS glip af. Det er baseret på et skøn, når Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS anslår et salg af 2.000 sporingsmoduler inden for entreprenørbranchen inden for en periode af 12 måneder.

Størrelsen er fastsat ud fra den interesse, der blev vist i de 9 måne-der, hvor Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS forhandlede produktet, og hvor Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS solgte mere end 1.000 moduler. Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS skøn stemmer endvidere med Guard Systems eget skøn over for deres nye samar-bejdspartner, Døgnet Rundt Gruppen.

Vidne 7 har forklaret, at han i dag er ansat hos Tripple Track & ETS Track, der er et selskab inden for samme branche som Guard Systems. Tilbage i 2001 var han ansat som di-rektør i Døgnet Rundt Gruppen. Han var med til at indgå aftalen med Guard Systems. Døgnet Rundt Gruppen krævede at få eneforhandlerretten til Guard Systems ’ produkt i Danmark, og det fik de.

Han varetog ikke selv forhandlingerne med nordmændene undervejs. Han kom først ind i billedet kort før, han underskrev aftalen i december 2001. Den håndskrevne tilfø-jelse ”(Ekskl. entrep.ret .)” under aftalens punkt 1, stod der ikke, da han underskrev aftalen. Det ville han aldrig have accepteret. Guard Systems og Døgnet Rundt Gruppen havde mange kontakter frem og tilbage inden indgåelsen af aftalen.

Det var utvivlsomt til diskussion, at Døgnet Rundt Gruppen også skulle have retten til forhandling af sporingsmodulet inden for entreprenørbranchen.

Han har på intet tidspunkt fået kendskab til, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle have udført mangelfuldt ar-bejde. De blev kontaktet af Altimas chef, da det viste sig, at en del af Altimas entreprenørud-styr ikke kunne spores. Sagen blev undersøgt nærmere, og i den forbindelse fandt de ud af, at Guard Sy stems’ modul ikke var vandtæt. Han vil kalde det for en produktfejl.

Han fik at vide, at han skulle holde sin mund lukket. Guard Systems var bange for, at der ville lyde et rama-skrig inden for entreprenørbranchen, hvis det kom ud. Men han ville ikke tie stille, for det ville i sidste ende ramme Døgnet Rundt Gruppen som en boomerang. Hans opfattelse om, at

- 18 -

der var tale om en produktfejl, understøttes ligeledes af, at Guard Systems kort tid efter selv ændrede modulet, hvilket må have været i erkendelse af, at dette modul var behæftet med fejl.

Mødereferatet af 28. november 2001 dannede grundlag for aftalen mellem Døgnet Rundt Gruppen og Guard Systems. Mødet fandt sted, før parterne indgik aftalen. Referatet beskriver derfor et led i parternes forhandlinger. Guard Systems oplyste, at man ville kompensere Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS med en sum penge som følge af, at Døgnet Rundt Gruppen nu fik eksklusiviteten til en-treprenørbranchen. Da aftalen var forhandlet på plads, skete der efterfølgende kun små juste-ringer.

Vidne 3 har supplerende forklaret bl.a., at han ejer en del af anparterne i Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS. Han var ansvarlig for monteringerne af Guard Systems’ produkt. I forbindelse med opstarten af monteringen i Danmark blev Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS montører sendt på en 3-dages uddannelse i monte-ring af radiomoduler. Uddannelsen blev forestået af Guard Sy stems’ egne folk.

Han er bekendt med, at Guard Systems efterfølgende har ændret selve sporingsmodulets kasse. Han har selvfølgelig særligt noteret sig, at modulet også er gjort mere vandtæt, hvilket netop var et af problemerne med modulet, som Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS selv havde konstateret. Det var Guard Systems, der valgte det modul, der har været genstand for retssagens syns- & skønsforretning. Guard valgte kun at komme med et modul.

Vidne 8 har forklaret bl.a., at han tilbage i august 2002 var ansat hos Vidne 7 som montør af TrackGuards. Omkring januar 2004 stoppede han derfor hos Vidne 7. Efter et par måneder blev han ansat hos Guard Systems i Danmark, hvor han stadig er ansat.

Da han var ansat hos Vidne 7, var det stort set kun ham, der foretog montering af Guard Systems’ modul. Han har konstateret fejl og mangler i forbindelse med de af Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS foretagne installationer. Han konstaterede blandt andet, at der var byttet om på + og –, hvilket betød, at modulet ophørte med at virke, når batteriet ikke duede. Han konstaterede også, at antenner ikke var fastgjorte.

Hvis modulet fejlinstalleredes fra starten, ville det høre op med at virke på sigt. Efter en installation behøvede antenneforholdene ikke at blive testet, men hvis man ønskede at teste dem, krævede det specielt testudstyr fra Guard Systems. Han anslår, at ca. 50 % af de eftermonteringer, han foretog af Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS monteringer, skyldtes fejlmonterin-ger.

Det var ikke kun hos Altima og MT Højgaard.

- 19 -

Vidne 4 har supplerende forklaret bl.a., at han i dag er ansat som teknisk chef hos Guard Systems og har været det siden 2001.

På baggrund af Altimas henvendelse besluttede virksomheden at kontrollere alle Altimas in-stallerede moduler. Det var ca. 240 moduler, der skulle checkes. Dette arbejde blev udført af SQS. Det var Vidne 8, der udførte det.

I den forbindelse blev det konstateret, at monte-ringen generelt var fagligt forkert udført, idet der ikke var sket korrekt fæstning, kabel og an-tenne var ikke korrekt installeret, og endelig var placeringen af modulet bemærkelsesværdig. Der var ofte flere fejl på én installation. Han har nok bedt Vidne 8 hos SQS om at få et overblik over Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS installationer og fejlinstallationer.

Han kan ikke huske formålet med det.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har anført, at de ikke havde fået udleveret noget testudstyr fra Guard Systems, men det har ingen betydning i den relation. En stor del af installationerne på Altimas maskiner bar præg af hastværk og sløseri. Han er ikke enig i, at modulerne ikke skulle være egnet til in-stallering i entreprenørmaskiner.

Guard Systems havde installeret 3-4.000 moduler før selska-bet kom på det danske marked, og man havde aldrig hørt om dette problem. Altima er det eneste firma, der har reklameret over Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS installationer. Han har aldrig vedkendt sig, at der har været fejl på nyproducerede moduler, der er sendt til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.

Der er kommet en ny model af modulet, så Guard Systems anvender ikke længere den gamle model. Hovedårsagen til, at Guard besluttede at lave en ny udgave af sporingsmodulet, var, at komponentproduktionen var for dyr. Når man nu var i gang med at produktudvikle, drog man selvfølgelig også nytte af sine erfaringer vedrørende modulet på andre punkter. Den nye mo-del er derfor også gjort mere vandtæt.

Vidne 2 har supplerende forklaret bl.a., at han har været ansat hos Guard Systems siden 1. november 2001. På det tidspunkt havde virksomheden investeret mange penge i teknik og udvikling af dens sporingsmodul. Han gik i gang med at se på den økonomiske del i Guard Systems, hvori også indgik en gennemgang af samarbejdet med Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.

Han noterede sig blandt andet, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS havde solgt ca. 200 moduler, der endnu ikke var installeret. Indtje-ningen for Guard Systems lå særligt i abonnementet, så han mente, at det var en ret stor ind-tjening, selskabet gik glip af. Der måtte ske noget, og installering af modulerne måtte bare ske

- 20 -

så hurtigt som muligt. For ham var det et spørgsmål om en mulighed for en indtjening, der ikke blev benyttet. Derfor skrev han brevet af 10. december 2001 til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.

Aftalen af 29. marts 2001 med Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS var nem at overskue og nem at forholde sig til. Han prøvede i en positiv tone at få presset Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS lidt. Han ville have fuld fokus på entreprenør-branchen.

På tidspunktet for hans tiltrædelse var aftalen kun 5-6 måneder gammel, og han var af den holdning, at før der skulle forsøges med en udvidelse af segmenter, måtte målene inden for entreprenørbranchen nås. Han regnede ud, at der selvfølgelig var gjort forsøg med installe-ring af modulet i objekter uden for entreprenørbranchen.

Han husker ikke at have modtaget en eneste anmodning fra Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS angående udvidelse til segmenter uden for entreprenørbran-chen. En udvidelse til andre områder ville have krævet en ny skriftlig aftale. Men det ville have været helt fejlagtigt at udvide til andre områder på det tidspunkt.

Den 17. december 2001 holdt han møde med Vidne 3, Person 2 og Person 1 hos Guard Systems i Norge. Det var et udbytterigt møde. Men han manglede allige-vel troen på, at det fungerede optimalt. Han ville gerne have en form for sikkerhed, da Guard Systems var sårbar, og fejl kunne få fatale konsekvenser. Det var også derfor, han sendte e-mailen af 20. december 2001 til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.

Pointen i denne e-mail var, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle holde fokus på entreprenørbranchen, også fordi det var vigtigt for Guard Systems at have en god genfindingsstatistik at fremvise. Blot et par dage efter mødet med Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS fandt han det nød-vendigt at pointere, at der ikke måtte foretages installation af Guard Systems’ modul i højrisi-koobjekter.

Guard Systems havde ikke økonomisk formåen til en udvidelse på daværende tidspunkt, hvorfor man kun ville have, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS beskæftigede sig med entreprenørbranchen. Han ville have Danmark op at køre, da der var brugt og investeret rigtig mange penge alene på entreprenørbranchen.

Der findes 3 arter af guard modulet, herunder TrackGuard til biler og både, ContracterGuard til entreprenørmateriel og SecureGuard til sikkerhedsbranchen.

Han fastholder, at havde man ønsket, at samarbejdet mellem Guard Systems og Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS skulle have været udvidet til andre segmenter, ville der have været lavet en skriftlig aftale. Det er for ham helt utænkeligt at aftale noget sådant i en e-mail.

- 21 -

For nogle år tilbage blev markedet tungt og vanskeligt, da forsikringsselskaberne i Danmark stillede krav om GPS-installation, for at forsikring kunne tegnes. Da Guard Sy stems’ produkt ikke var en GPS-sender, var markedet trægt. Området med bil og båd blev aldrig til noget, fordi ikke mange mennesker havde interesse i at være dobbeltforsikret gennem eget forsik-ringsselskab med GPS og så også have en TrackGuard installeret og betale abonnement for denne.

Det er ikke rigtigt, at Døgnet Rundt Gruppen fik eneret til forhandling af Guard Systems’ mo-dul på alle områder i Danmark. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS havde retten inden for entreprenørbranchen. Han kan heller ikke se, hvilken interesse Guard skulle have i at have 2 firmaer i gang på samme områ-der på samme tid i Danmark. Men selvfølgelig var de interesseret i at finde ud af, om de kunne udvide markedet til at omfatte mere end entreprenørbranchen.

Under det møde, der blev afholdt den 28. november 2001 mellem Guard Systems og Døgnet Rundt Gruppen, deltog han ikke selv. Guard var repræsenteret ved Person 1. På det tids-punkt havde han kun været ansat i 3 uger som direktør. Døgnet Rundt Gruppen fik ret til in-stallering af Guard Systems’ modul i bil og båd.

Det fremgår også af referatet, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS havde eneretten på entreprenørområdet. Uanset hvad Vidne 7 måtte have forklaret herom, er det ikke rigtigt, fordi Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS fortsat havde eneretten til entreprenørbranchen. Døg-net Rundt Gruppen fik ret til installation i bil og båd. Sådan var det uden tvivl.

Guard Systems etablerede eget selskab i Danmark i år 2003. Man ønskede, at der var nærmere sammenhæng mellem salg og indtjening. Det var uheldigt, at Døgnet Rundt Gruppen gik konkurs. Kort tid efter konstaterede han desværre, at Vidne 7 havde været involveret i 20 konkurser inden for en kortere årrække. De kendte Vidne 8 fra SQS, og derfor an-satte Guard Systems ham omkring december 2003. Vidne 8 har nu været ansat i virk-somheden i 3 ½ år.

Guard Systems’ forretninger går nu bedre igen i Danmark. Der er stor konkurrence på områ-det. Vidne 7 er i dag konkurrent inden for området. Han beskæftiger sig blandt andet med entreprenørbranchen.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS havde selv anslået at kunne sælge ca. 2.000 moduler på årsbasis. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS slap nemt igennem det som følge af aftalen med Danske Entreprenører. Danske Entreprenører valgte

- 22 -

selvfølgelig i første omgang at sikre de dyreste maskiner. Det medførte, at mange risikoob-jekter var dækket, hvilket betød stor afmatning af markedet.

Højesterets begrundelse og resultat

Eneret Ifølge forhandleraftalen mellem Guard Systems ASA og Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS havde Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS ”eksklusiv enerett på salg og distribusjon av Guard System’s sikkerhetsprodukter for en -treprenørmaskineri i Danmark” .

Det var samtidig aftalt, at parterne havde en intention om at udvide ”forhandlerens markedsområde til å gjelde andre markeder enn entreprenørbransjen” , men også at en sådan udvidelse forudsatte, at begge parter fandt det hensigtsmæssigt, og i givet fald skulle aftales skriftligt.

Samarbejdet i 2001 var ikke begrænset til entreprenørbran-chen, men omfattede videregående markedsføringstiltag og leveringer uden for entreprenør-branchen. Dette samarbejde uden for eneretsområdet kan imidlertid ikke anses for at have fået en sådan fasthed, at det afskar Guard Systems fra at vælge at holde sig til aftalen og forlange, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS holdt sig til entreprenørmarkedet.

Forholdet til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS afskar således ikke Guard Systems fra at indgå en aftale med Døgnet Rundt Glas A/S (i det følgende benævnt Døgnet Rundt) om eneret til forhandling og monte-ring af Guard Systems’ sikkerhedsprodukter uden for entreprenørbranchen.

Efter forholdet til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS, herunder det aftalte om intentionen om udvidelse, finder Højesteret dog, at Guard Systems i forbindelse med indgåelsen af aftalen med Døgnet Rundt i december 2001 burde have orienteret Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS derom og inddraget Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS i en tilrettelæggelse af den fremtidige betjening af det danske marked med separate forhandlere henholdsvis inden for og uden for entreprenørbranchen.

I Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS oversættelse fra norsk til dansk af Guard Sy stems’ brochure omtales blandt flere produkter ”TrackGuard” og ”ContractorGuard” – de t første er beskrevet som et ”sporingsmo -dul for bil, båd, MC etc.” og det andet som et ”genfindingsmodul for entreprenørbranchen” .

Selv om der ikke er nogen fysisk forskel på disse moduler, må det lægges til grund, at termi-nologien har været anvendt i bearbejdningen af markedet og i forholdet mellem Guard Sy-stems og såvel Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS som Døgnet Rundt.

Aftalen fra december 2001 med Døgnet Rundt angår efter ordlyden alene ”Track Guard ”, og der er ikke i de afgivne forklaringer eller bevis-førelsen i øvrigt fornødent grundlag for at antage, at Guard Systems ved indgåelsen af aftalen ville give eller gav Døgnet Rundt en ret, der omfattede entreprenørbranchen, eller at aftalen

- 23 -

med denne virksomhed inden Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS ophævelse er praktiseret i strid med Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS eneret på entreprenørområdet.

Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS ophævelse af forhandleraftalen den 5. april 2002 var da heller ikke begrundet med, at eneretten på entreprenørområdet var krænket. Ophævelsen skete efter forudgående rekla-mation med henvisning til manglende betaling af Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS løbende fakturaer.

Det, Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har anført om eneretskrænkelse, har herefter ikke berettiget selskabet til at op-hæve forhandleraftalen.

Betalingsmisligholdelse Det lægges efter bevisførelsen til grund, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS efter de særlige vilkår i aftalen vedrørende Danske Entreprenører havde krav på betaling af monteringshonoraret på de 500 kr. senest 30 dage efter monteringen og krav på salgsprovision for alle 3 år med 200 kr. om året i 3 år uden at skulle præstere andet og mere end monteringen.

Kravet på salgsprovision må anses for be-tinget af kundens abonnementsbetaling hvert år. Efter bevisførelsen lægges det til grund, at der mellem parterne udviklede sig den praksis, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS over for Guard Systems kunne fakturere for salgsprovisionen uden hensyn til kundens abonnementsbetaling til Guard Sy-stems.

Den 14. marts 2002 rykkede Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS for betaling af 14 fakturaer, der efter det anførte alle var forfaldne, med forbehold om ophævelse, hvis der ikke skete betaling inden 10 dage. Guard Systems reagerede ikke herpå.

På denne baggrund – og uanset om det rejste modkrav på godt 80.000 kr. måtte være beretti-get – tiltræder Højesteret, at ophævelsen den 5. april 2002 som følge af manglende betaling var berettiget, og at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har krav på erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse.

Det økonomiske opgør Vedrørende de monterede moduler tiltræder Højesteret, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har krav på betaling af 354.238,31 kr. som opgjort af Sø- og Handelsretten.

Vedrørende de bestilte, men ikke monterede, 262 moduler er det en følge af kontraktens op-hævelse, at Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS pligt efter forhandleraftalen til at foretage montering er faldet bort. Det

- 24 -

kan ikke udelukkes, at tabsbegrænsningspligten under ganske særlige omstændigheder kan medføre en pligt til rekontrahering. Der er imidlertid ikke oplyst sådanne særlige omstændig-heder i denne sag, som kan begrunde en sådan pligt. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har herefter krav på at få erstat-tet sin tabte fortjeneste vedrørende disse 262 moduler.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har endvidere krav på at få erstattet den tabte fortjeneste ved manglende salg i opsi-gelsesperioden af moduler til entreprenørbranchen, men – efter det foran anførte – derimod ikke ved salg af moduler uden for entreprenørbranchen.

På grund af Guard Systems ’ misligholdelse blev Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS afskåret fra at fortsætte sin bear-bejdning af markedet inden for entreprenørområdet. Højesteret kan tiltræde, at der ikke er grundlag for at antage, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS i opsigelsesperioden ville have fået afsat 2.000 moduler i entreprenørbranchen som hævdet af Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.

Efter de foreliggende oplysninger om markedet og om Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS hidtidige indsats finder Højesteret det – uanset udviklingen i Guard Systems ’ omsætning i Danmark i tiden efter ophævelsen – sandsynliggjort, at Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS ville have været i stand til at opnå en ikke ubetydelig omsætning, som skønsmæssigt ansættes til ca. 500 modu-ler.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har opgjort sin tabte fortjeneste pr. modul til knap 1.700 kr. Efter bevisførelsen finder Højesteret, at rigtigheden af denne opgørelse er tilstrækkeligt sandsynliggjort til, at den kan lægges til grund ved en samlet skønsmæssig opgørelse. Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS samlede tab vedrørende de nævnte 262 moduler og 500 moduler ansættes herefter skønsmæssigt til i alt 1.250.000 kr.

Hvad angår Guard Systems ’ krav om erstatning for mangler ved Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS monteringsarbejde, finder Højesteret, at det efter syns- og skønserklæringen sammenholdt med det i øvrigt oply-ste ikke er godtgjort, at der har været mangler vedrørende arbejdet, som har påført Guard Systems et tab.

Højesteret tager herefter Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS påstande til følge, således at Guard Systems i alt skal betale 1.604.238,31 kr. til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.

Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har ikke krævet rente af noget beløb forud for fremsættelse af betalingskrav under retssagen. Beløbene forrentes derfor som påstået af Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.

- 25 -

Der tilkendes Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten og for Højesteret med ud-gangspunkt i det tilkendte beløb på 1.604.238 kr. og i øvrigt under hensyn til sagsførelsens omfang. Sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift med 300.000 kr. og i øvrigt til dækning af retsafgift for Sø- og Handelsretten med 38.970 kr., retsafgift for Højeste-ret med 58.220 kr. og vidnegodtgørelser med 2.120 kr., i alt 399.310 kr.

Thi kendes for ret

:

Guard Systems ASA skal til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS betale 1.604.238,31 kr., der forrentes med procesrente af 1.324.138,31 kr. fra den 8. maj 2002, af 64.100 kr. fra den 20. januar 2003, af 25.400 kr. fra den 6. maj 2003, af 39.000 kr. fra den 24. juni 2003, af 42.800 kr. fra den 12. november 2003 og af 108.800 kr. fra den 18. marts 2005.

I sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten og for Højesteret skal Guard Systems ASA be-tale 399.310 kr. til Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS.

De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsom-kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.