SS-2445/2011-VLR

S041 - Domskoncept, med bevis

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 42.6px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

D O M

afsagt den 29. august 2012 af Vestre Landsrets 9. afdeling (dommerne Hanne Kildal, Lars Christensen og V. Kahr Rasmussen (kst.) med domsmænd) i ankesag

V.L. S – 2445 – 11

Anklagemyndigheden mod Tiltalte 3 Født 1956 Tiltalte 1 Født 1985 og Tiltalte 2 Født 1982 (alle advokat Arne Paabøl Andersen, Esbjerg)

Retten i Esbjerg har den 18. oktober 2011 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. 98-1105/2011).

Påstande

Anklagemyndigheden har påstået dom i overensstemmelse med tiltalen i 1. instans og skærpelse, herunder således at de tiltalte idømmes frihedsstraffe.

Tiltalte 3 har påstået frifindelse, subsidiært formildelse og mere subsidiært stadfæstelse.

- 2 -

De tiltalte Tiltalte 1 og Tiltalte 2 har nedlagt påstand om stadfæstelse.

De tiltalte har gjort gældende, at anklagemyndigheden er afskåret fra under anken at ned-lægge påstand om frihedsstraffe, idet anklagemyndigheden i anklageskriftet og under ho-vedforhandlingen for byretten alene har nedlagt påstand om bødestraf, og sagen ikke har været behandlet under medvirken af domsmænd i byretten.

Forklaringer

De tiltalte og vidnerne Vidne 1 og Vidne 2 har for landsretten i det væsentlige forklaret som i 1. instans.

Tiltalte 3 har supplerende forklaret, at han er ansat som sælger i sin hustrus virksomhed. Han sælger effekter på markeder. Alle de varer, som denne sag hand-ler om, har han byttet sig til på stumpemarked i Herning. Det kan passe, at det var i no-vember 2008. Han ved ikke, hvem det var, han byttede varer med. Han fik ikke momskvit-tering eller andet vedrørende de varer, han modtog.

Han var ikke klar over, at der fandtes kopiprodukter af disse varer, så han gjorde ikke noget for at sikre sig, at varerne var ægte. Han udbød pakkerne med 2 par underbukser til 150 kr., t-shirts for 200 kr. pr. stk. og trø-jerne for 400 kr. Priserne var dog til forhandling. På daværende tidspunkt kostede tilsva-rende pakker med underbukser cirka 200 kr. i forretninger.

Det er sædvanligt, at varer er billigere på markeder end i forretninger. Han vil anslå, at hans avance udgjorde omkring 50 % af salgsprisen.

På Korskro Marked den 9. maj 2009 udbød han ikke kun Bjørn Borg-varerne til salg, men også Björkvin og G-star-produkterne. Politiet beslaglagde kun Bjørn Borg-produkterne. Han gik derfor ud fra, at der ikke var problemer med Björkvin og G-star-produkterne. Poli-tiet kiggede på alle de varer, der var på tiltaltes stand, men det er muligt, at de ikke under-søgte alle produkter lige grundigt.

Han forventede, at han ville få Bjørn Borg-produkterne retur, når politiet havde undersøgt disse. Han var af den overbevisning, at der var tale om originale varer, og at der var tale om en misforståelse. De personer, der fulgte med politiet, forklarede ham, at farvekoderne på pakkerne med Bjørn Borg-underbukserne var forkerte, men det havde han ikke nogen chance for selv at konstatere.

- 3 -

Den 10. maj 2009 var han selv på Korskro Marked, mens Tiltalte 1 var på Dølle-fjelde Musse Marked for at sælge tiltaltes varer. Han overvejede ikke at informere Tiltalte 1 om, at politiet havde konfiskeret nogle Bjørn Borg-underbukser fra hans stand på Korskro Marked, for han troede som nævnt, at der var tale om en misforståelse. Det var ikke meningen, at Tiltalte 1 skulle have betaling for at sælge tiltaltes varer. Tiltalte havde hjulpet Tiltalte 1 med at flytte, og som modydelse skulle Tiltalte 1 sælge tiltaltes varer på Døllefjelde Musse Marked.

Den 16. september 2009 var Tiltalte 1 på Egeskov Marked for at sælge tiltaltes varer. Tiltalte 1 skulle sælge de Björkvin og G-star-produkter, der havde været med på Korskro Marked, og som politiet ikke havde beslaglagt. De havde vist også nogle træsko til salg på standen. Han havde aftalt med Tiltalte 1, hvad de enkelte varer skulle sælges til. Han havde undersøgt priser i forretninger for de pågældende varer.

Hvis det gik godt med salget, skulle Tiltalte 1 nok have betaling for sit arbejde. De havde ikke en nærmere aftale om Tiltalte 1s honorering. Tiltalte 2 var også til stede for at sælge sin egne hesteting. Tiltalte 2 havde ikke noget med salget af tiltaltes varer at gøre.

Tiltalte var ikke selv til stede på Egeskov Marked, men han havde kørt Tiltalte 1 og Tiltalte 2 til markedet om morgenen og hentede dem igen om afte-nen. Han kender Tiltalte 1 gennem sin kone, der er kollega med Tiltalte 1s mor. De ses ikke særlig ofte. Han kender ikke rigtig Tiltalte 2.

Tiltalte 1 har supplerende forklaret, at Tiltalte 3 havde hjulpet ham med at flytte, og til gengæld hjalp han Tiltalte 3 med at sælge nogle varer på Døllefjelde Musse Marked. Da han senere stod på Egeskov Marked for Tiltalte 3, havde de talt om, at tiltalte ville få betaling for sit arbejde, hvis det gik godt med salget. Det var ikke meningen, at Tiltalte 2 skulle hjælpe med salget af Tiltalte 3s varer.

Tiltalte 2 havde selv egne varer til salg. Når tiltalte kortvarigt forlod standen f.eks. for at gå på toilettet, hjalp Tiltalte 2 dog med salget af tiltaltes varer, så standen ikke stod tom. Tiltalte 3 havde lavet skilte med priser på varerne og havde også instrueret tiltalte om, at tiltalte godt kunne gå lidt ned i pris, hvis folk købte flere varer ad gangen. Han havde ikke tænkt på, at varerne kunne være kopier.

Det undrede ham ikke, at varerne var billigere på standen end i forretninger, for det er helt almindeligt på markeder. Der var både produkter fra Bjørn Borg, Björkvin og G-star på standen på Døllefjelde Musse Marked, men politiet tog kun Bjørn Borg-produkterne med. De personer, der fulgtes med politiet, kiggede på alle varerne på standen.

Han gik derfor ud fra, at der ikke var problemer med produkterne fra Björkvin og G-star, og han var derfor ikke betænkelig ved at hjælpe med at sælge disse på Egeskov

- 4 -

Marked. Han mener ikke, at han har forklaret til politiet, at både han og Tiltalte 2 skulle sælge tøj for Tiltalte 3 på Egeskov Marked. Det var kun ham, der skulle sælge tøj for Tiltalte 3. Han var klar over, at Tiltalte 3 havde varerne fra en byttehandel, men han vidste ikke noget nærmere om det.

Tiltalte 2 har supplerende forklaret, at hun arbejder som Stilling. Hun var på Egeskov Marked for at sælge hesteting. Hun havde ikke erfaring med salg på markeder. Det var hendes private ting, hun skulle sælge. Hun havde lige solgt sin hest. Tiltalte 1 solgte varer for Tiltalte 3 på markedet, og når Tiltalte 1 kortvarigt forlod standen, pas-sede hun salget af Tiltalte 3s varer.

Tiltalte 1 havde hurtigt instrueret hende om priserne på Tiltalte 3s varer. Det var ikke aftalt, at hun skulle have betaling af Tiltalte 3 eller Tiltalte 1 for kortvarigt at passe salget. Hun kendte godt mærkerne G-star og Björkvin, men hun havde ikke kendskab til butikspriser på disse varer. Hun forklarede til politiet, at hun var med på markedet for at sælge sine hesteting.

Vidne 1 har supplerende forklaret, at den virksomhed, han er ansat i, er eneforhandler i bl.a. Danmark af Bjørn Borg-produkter. Han mener, at han fik et tip fra en forretning om, at der blev solgt kopivarer på Korskro Marked. Han kørte selv ud på mar-kedet og konstaterede, at der fra 3 forskellige stande blev solgt kopivarer, hvorefter han kontaktede politiet.

Det var politiet, der tog kontakt til ejerne af de pågældende stande. Hans virksomhed har ikke noget at gøre med Björkvin og G-star-produkter, så han kiggede ikke nærmere på disse produkter på standene. Han koncentrerede sig om Bjørn Borg-produkterne. Han mener, at Bjørn Borg-underbukserne blev udbudt til salg for 150 kr. pr. pakke, og det var halv pris af den normale butikspris på daværende tidspunkt.

Forevist fo-tos af de beslaglagte varer fra Korskro Marked, ekstraktens side 49 ff., har vidnet forklaret, at nogle af pakkerne indeholdt 2 par underbukser i samme farve, f.eks. rød og blå. Det fo-rekommer ikke i originale pakker. Herudover kan man konstatere, at elastikken er syet sammen midt bagpå i stedet for – som på originalen – i siden. Endvidere var der forkerte farvekoder på pakkerne.

Han var til stede på Døllefjelde Musse Marked den 10. maj 2009, hvor han tog kontakt til politiet med henblik på beslaglæggelse af kopivarer fra 4 stande, herunder den stand hvor Tiltalte 1 stod. Der var også varer fra Björkvin og G-star på standen, og han me-ner, at han forklarede Tiltalte 1, at disse varer formentlig også var kopier, men at det ikke var noget, som vidnet kunne tage sig af.

- 5 -

For en almindelig forbruger vil det være vanskeligt at konstatere forskellene mellem de beslaglagte kopivarer og de originale Bjørn Borg-produkter. Den pris, som varerne blev udbudt til på markederne, må dog betragtes som så lav, at det i sig selv giver en indikation for, at der er tale om kopivarer. Størstedelen af de originale Bjørn Borg-produkter produce-res i Kina, men der produceres flere steder i verden. Produkterne pakkes på produktions-stedet.

Vidne 2 har supplerende forklaret, at det advokatfirma, han er ansat i, repræsenterer rettighedshaverne til G-star og Björkvin. Efter hans erfaring i at skelne mel-lem originale og kopivarer kunne han hurtigt konstatere, at de varer, der blev beslaglagt på Egeskov Marked, var kopivarer.

Forevist fotos af beslaglagte Björkvin-produkter, ekstraktens side 122 ff., har vidnet forklaret, at han kunne konstatere, at indpakningerne af Björkvin-underbukserne var forkerte og af en dårligere kvalitet end de originale pakker. Der er også en forkert label på selve underbukserne og i t-shirtsene.

Forevist fotos af beslaglagte G-star-produkter, ekstraktens side 140A ff., har vidnet forklaret, at også denne indpakning er anderledes og af dårligere kvalitet end den originale indpakning. De pågældende fotos har været fremsendt til rettighedshaverne, der har bekræftet, at der ikke er tale om originale varer.

Han var til stede, da politiet beslaglagde varerne, og han præsenterede sig som repræsentant for rettighedshaverne. Forud for dette havde han været rundt på hele markedet og konstateret, at der fra 3 forskellige boder blev solgt kopivarer. Han har set både Tiltalte 2 og Tiltalte 1 på standen. Varerne blev solgt til priser, der lå væsentligt under de normale butikspriser.

Han kan ikke udtale sig om, hvorvidt butikker kan have solgt originale varer til tilsvarende lave priser under særlige tilbud. Han mener ikke, at det vil være svært for en ikke sagkyndig at konstatere, at de beslaglagte varer er kopivarer. Også den udbudte pris og det forhold, at produkterne sælges på et kræmmermarked, er en indikation for, at der er tale om kopier.

De originale produkter fra Björkvin og G-star produceres i flere forskellige lande. Han vil antage, at varerne pakkes på produktionsstedet. Han har ikke hørt om, at Björkvin og G-star sælger andensorterings-produkter.

Landsrettens begrundelse og resultat

Af de grunde, der er anført af byretten, tiltrædes det også efter bevisførelsen for landsretten, at de omhandlede varer er udbudt til salg som beskrevet i tiltalen i forhold 1-3, og at de

- 6 -

omhandlede varer er kopiprodukter, hvorefter salg af disse udgør en krænkelse af eneret-tighederne til de pågældende varemærker.

Landsretten bemærker, at anklagemyndigheden under henvisning til, at almene hensyn tilsiger det, jf. varemærkelovens § 42, stk. 4, 2. pkt., er berettiget til at påtale overtrædelsen af varemærkelovens § 42, stk. 2.

Det tiltrædes, at anklagemyndigheden under henvisning til, at almene hensyn tilsiger det, jf. retsplejelovens § 727, stk. 2, 1. pkt., tillige er berettiget til at påtale overtrædelsen af varemærkelovens § 42, stk. 1.

Tiltalte 3

Under hensyn til måden, hvorpå Tiltalte 3 har anskaffet sig de på-gældende varer, herunder at han på trods af anskaffelsesmåden ikke foretog sig noget for at sikre sig, at der var tale om originale varer, sammenholdt med de afgivne vidneforklaringer om de normale priser på tilsvarende originale varer, findes Tiltalte 3 at have indset, at udbuddet af varerne til salg udgjorde en krænkelse af enerettighederne til de pågældende varemærker.

Herefter og efter antallet af varer samt da varerne i 3 tilfælde er udbudt til salg på marke-der, er forholdene begået under skærpende omstændigheder, og Tiltalte 3 er derfor skyldig i overtrædelse af varemærkelovens § 42, stk. 1, jf. stk. 2, jf. § 4, stk. 1.

Det forhold, at anklagemyndigheden i anklageskriftet og i tiltalen for byretten alene har nedlagt påstand om bødestraf, og at sagen i byretten er behandlet uden medvirken af domsmænd, findes ikke i sig selv at indebære en sådan påtalebegrænsning, at anklagemyn-digheden har været afskåret fra som sket at anke med påstand om fængselsstraf. Landsret-ten er herefter ikke afskåret fra at idømme en sådan straf.

Straffen for Tiltalte 3 kan passende fastsættes til fængsel i 20 dage, der gøres betinget på de nedenfor anførte vilkår.

- 7 -

Ved straffastsættelsen har landsretten lagt vægt på antallet af varer, tiltaltes overordnede rolle ved afsætningen, at der er tale om 3 forhold og på, at han ved afsætningen har invol-veret andre personer.

Landsretten tiltræder dommens afgørelse om konfiskation.

Tiltalte 1

Det kan lægges til grund, at Tiltalte 1 udbød de varer, der er nævnt i forhold 2 og 3, på vegne af Tiltalte 3. Efter omstændighederne omkring salget og under hensyn til de oplysninger, han havde modtaget fra Tiltalte 3 om dennes adkomst til varerne samt under hensyn til de afgivne vidneforklaringer om de normale priser på tilsvarende originale varer, findes Tiltalte 1 at have udvist grov uagtsomhed ved sin deltagelse ved salg af varerne i forhold 2.

Under hensyn til, at Tiltalte 1 efter forhold 2 fortsatte med at sælge varer for Tiltalte 3, findes Tiltalte 1 at have indset, at der var en overvejende sandsynlighed for, at varerne i forhold 3 også var kopivarer. Tiltalte 1 har herefter udvist forsæt til krænkelse af enerettighederne til varemær-kerne ved sin deltagelse ved salg af de i forhold 3 anførte varer.

Under hensyn til Tiltalte 1s underordnede rolle ved afsætningen af de pågældende varer findes der på trods af antallet af udbudte varer ikke grundlag for at anse forhold 3 begået under skærpende omstændigheder, jf. herved varemærkelovens § 42, stk. 2.

Landsretten finder herefter Tiltalte 1 skyldig i overtrædelse af varemærkelovens § 42, stk. 1, jf. § 4, stk. 1, i såvel forhold 2 som forhold 3.

Straffen for Tiltalte 1 fastsættes herefter til en bøde på 10.000 kr., jf. varemærke-lovens § 42, stk. 1, jf. § 4, stk. 1.

Ved straffastsættelsen har landsretten lagt vægt på overtrædelsernes karakter og omfang.

- 8 -

Tiltalte 2

Efter Tiltalte 2s forklaring, der støttes af de øvrige tiltaltes forklaring er, må det lægges til grund, at Tiltalte 2 alene i ganske begrænset omfang har deltaget i det salg, der er beskrevet i forhold 3. Det er herefter ikke bevist, at Tiltalte 2 har haft forsæt til medvirken til krænkelse af enerettighederne til de pågældende varemærker, eller at hun har udvist grov uagtsomhed. Landsretten tiltræder derfor, at Tiltalte 2 er frifundet.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Tiltalte 3 straffes med fængsel i 20 dage, der gøres betinget, idet fuldbyrdelse af straffen udsættes og bortfalder efter en prøvetid på 1 år fra denne dom på betingelse af, at tiltalte i prøvetiden ikke begår strafbart forhold.

Tiltalte 1 straffes med en bøde på 10.000 kr. Forvandlingsstraffen for bø-den er fængsel i 10 dage.

Tiltalte 2 frifindes.

Byrettens afgørelse om konfiskation stadfæstes.

De tiltalte Tiltalte 3 og Tiltalte 1 skal betale de dem vedrørende sagsomkostninger for begge retter, herunder hver især 1/3 af salæret til den for de tiltalte beskikkede forsvarer.

Statskassen skal betale sagens omkostninger for begge retter i det omfang, de vedrører Tiltalte 2, herunder 1/3 af salæret til den for de tiltalte beskikkede forsva-rer.

Hanne Kildal Lars Christensen V. Kahr Rasmussen

(kst.)