BS-16491/2021-OLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 161.9px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

ØSTRE LANDSRET

KENDELSE

afsagt den 22. december 2021

Sag BS-16491/2021-OLR

(10. afdeling)

Illumina Cambridge Limited

og

Illumina Inc.

(begge v/advokat Jeppe Brinck-Jensen)

mod

MGI Tech Hong Kong Co., Limited

og

BGI Europe A/S

(begge v/advokat Nicolai Lindgreen

og advokat Nicolaj Bording)

Sø- og Handelsretten har den 12. april 2021 afsagt kendelse i 1. instans (sag BS-33041/2020-SHR) om, at Illumina Inc. og Illumina Cambridge Limiteds anmod-ning om midlertidige forbud og påbud nægtes fremme.

Landsdommerne Katja Høegh, Malou Kragh Halling og Nicolai Uggerhøj-Winther har deltaget i kæresagens afgørelse.

Påstande

Kærende, Illumina Cambridge Limited og Illumina Inc. (”Illumina” i det føl-gende), har nedlagt endelig påstand om, at Sø- og Handelsrettens kendelse af

2

12. april 2021 ophæves, og sagen hjemvises til Sø- og Handelsretten til fortsat behandling.

Illumina har endvidere nedlagt påstand om, at BGI Europe A/S og MGI Tech Hong Kong Co., Limited, skal tilbagebetale de sagsomkostninger, de blev tilkendt i sagen for Sø- og Handelsretten.

De indkærede, BGI Europe A/S og MGI Tech Hong Kong Co., Limited (”BGI” og ”MGI” i det følgende), har nedlagt endelig påstand om stadfæstelse over for Illuminas påstand om sagens ophævelse og hjemvisning.

Over for Illuminas påstand om tilbagebetaling af sagsomkostninger har BGI og MGI påstået frifindelse.

Kæresagen angår alene spørgsmålet om, hvorvidt betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, er opfyldt.

Det er for landsretten ubestridt, at forbudssagen angår de samme sekvente-ringskits, som er omfattet af forbudspåstanden i hovedsagen

Kæren har været mundtligt forhandlet den 29. november og 1. december 2021.

Supplerende sagsfremstilling

Forløb efter Sø- og Handelsrettens kendelse Sø- og Handelsretten har den 30. august 2021 meddelt afslag på Illuminas an-modning om at ændre sin tidligere afgørelse om at udsætte hovedsagen på Den Europæiske Patentmyndigheds (”EPO”) afgørelse i indsigelsessagen.

I en afgørelse af 26. oktober 2021 har indsigelsesafdelingen (”Opposition Divi-sion”) opretholdt stridspatentet, EP 3 002 289.

Hovedsagen er fortsat udsat på den skriftlige afgørelse fra EPO, der forventes at foreligge ultimo januar 2022.

Afgørelsen er den 4. november 2021 appelleret af indsiger 1 (Hoffmann Eitle) og MGI til appelkammeret. Der er ikke anmodet om udsættelse af hovedsagen på afgørelsen af denne appel.

Yderligere om forløbet forud for forbuds- og påbudsanmodningen Af den i Sø- og Handelsrettens kendelse gengivne artikel offentliggjort den 4. marts 2019 på genomeweb.com står der i tillæg til det, som Sø- og Handelsret-ten har gengivet, blandt andet:

3

“MGI Tech, the instrument division of China's BGI, is preparing to en-ter the North American and European markets with its sequencing plat-forms and technologies, possibly through a partner in the US. By the end of this year, the firm hopes to be ready to compete with Illumina, which has dominated the global sequencing market for years, on data quality, cost, and service in these territories.

MGI, which has sold 1,000 sequencers in China and the Asia-Pacific re-gion, already has about 20 early access customers in Europe, has built a manufacturing facility in Latvia, and is assembling commercialization teams in North America and Europe.

…

MGI now feels ready to enter Europe … more than 20 customers or ear-ly-access partners in Europe have MGI instruments …

Quail also traveled to BGI's Copenhagen laboratory to learn how to do the DNA library preparation and instrument loading.”

Illumina har fremhævet, at artiklen oprindeligt angav, at BGI's københavnske laboratorium havde tilbudt kommercielle services på MGI-sekventeringsplatformene, mens det i en revideret version blev anført:

"This article has been updated to correct that BGI's Copenhagen labora-

tory currently does not offer commercial sequencing services on MGI platforms."

Af varselsbrevet fra Illumina af 6. maj 2019 fremgår i tillæg til det, som Sø- og Handelsretten har citeret herfra, tillige blandt andet:

"According to an article on genomeweb.com ("MGI Prepares to Sell Se-quencers in North America, Europe; Announces Proprietary Sequencing Chemistry", published online 4 March 2019'), BGI's Copenhagen office offers sequencing on MGI platforms, albeit - allegedly - "currently" not commercially, according to an update of that article. …”

Den 14. maj 2019 fremgik det af BGI's hjemmeside, at BGI Europe A/S har hjem-sted i København. Illumina har fremhævet, at det ikke fremgik, hvilke kits BGI udbød i Danmark.

I stævningen af 15. maj 2019 i hovedsagen anførte Illumina i tillæg til, hvad Sø-og Handelsretten har citeret, blandt andet:

"8. BGIs sekventeringsplatforme

Ud fra offentligt tilgængelige informationer om den SBS-teknologi, som BGI-koncernen anvender på egne DNA-sekventeringsplatforme, er det Illuminas standpunkt, at BGI Europe har udnyttet - og fortsætter med

4

at udnytte - Illuminas eneretsbeskyttede teknologi, herunder Stridspa-tentet, uden samtykke, eksempelvis i kraft af anvendelse af det såkaldte BGISEQ-500 sekventeringskit ("Sequencing Reagent Kits"), som inde-holder de reagenser, inklusive dNTPer, der anvendes til at udføre DNA-sekventering på BGISEQ-500-sequenceren, som Illumina har kon-stateret sker i Danmark. Udover BGISEQ-500-sequenceren og tilhøren-de kits anvender BGI Europe også MGISEQ-2000 og hertil relaterede kits i Danmark.

Illumina har forsøgt at opnå bekræftelse fra BGI Europe af, at BGI Eu-rope vil afstå fra at anvende, udbyde mv. nogen tjenesteydelse eller no-get produkt relateret til DNA-sekventering i strid med Stridspatentet (Bilag 10).

Desværre har svarene på disse varselsbreve (Bilag 11 ) fra BGI’s repræ- sentant ikke formået at afkræfte formodningen for BGI Europes fortsat-te patentkrænkelse.

…

9. Bevis for krænkelse

9.1 Offentlig omtale af BGI-koncernens SBS-teknologi

Ifølge artiklen "MGI Prepares to Sell Sequencers in North America, Europe; Announces Pro-prietary Sequencing Chemistry” , bragt på GenomeWeb, d. 4. Marts 2019 (“Artiklen” , Bilag 12), forholder det sig således, at BGI's

“[…] current sequencing chemistry relies on stepwise sequencing-by-synthesis (SBS) where 3´blocked nucleotides are labeled with cleavable fluorescent dyes, which leave a molecular “scar” after they are removed. This chemistry is simi-lar to that used by Illumina and others” .

…

Artiklen blev efterfølgende opdateret, således at det blev understreget, at BGI Europe i København – på tidspunktet for opdateringen - angive-ligt “currently does not offer commercial sequencing services on BGI plat-forms” (bilag 12).

Uagtet denne kvalificering i Artiklen er det Illuminas standpunkt, at al-le BGI Europes aktiviteter, der måtte omfatte uhjemlet anvendelse af Il-luminas eneretsbeskyttede teknologier, som f.eks. den eneret følger af Stridspatentet, udgør patentkrænkelse i overensstemmelse med Patent-lovens § 3."

Illumina henviste som nævnt i Sø- og Handelsrettens kendelse til en rapport fra Eurofins af 10. maj 2019 med besvarelse af Illuminas anmodning om at udføre en analyse af ”the chemical structure of deoxynucleotide triphosphates (“dNT- Ps ”) in the “BGISEQ-500RS High-throughput Sequencing Kit Model: PE100”

5

(the BGI kit ”)” . Illumina har oplyst, at det pågældende kit var erhvervet uden for Danmark omkring den 1. marts 2019.

Af den i kendelsen nævnte erklæring af 13. maj 2019 fra professor Person 1 om indholdet af rapporten fremgår blandt andet:

"66. With this understanding, and in view of the “click” chemistry tests reported in the Eurofins Report, it is my opinion that the dNTPs of the BGI Labelled dNTPs mix have the same 3’-O-azidomethyl modification as the BGI Unlabelled dNTPs. Therefore, it is my opinion that the la-belled nucleotides used in the BGISEQ-500 platform for SBS also are nucleotide triphosphate molecules comprising a purine or pyrimidine base and a deoxyribose sugar moiety having an azidomethyl group at-tached in the 3’ position (i.e. a –OCH2N3 group), thereby possessing the features of claim 1 of EP 289 as set out in paragraph 36 above …"

Illumina anførte efter modtagelse af svarskriftet i hovedsagen i et brev af 5. sep-tember 2019 til BGI blandt andet følgende:

"… In light of BGI Europe A/S' defense brief filed in the Pending Action on 23 August 2019 in which BGI Europe A/S asserts that lllumina has not proven that any patent infringing activities have been performed by BGI in Denmark, I hereby call upon BGI Europe A/S to confirm the fol-lowing:

- that BGI Europe A/S does not currently market, offer, sell, use, im-

port, stock and/or possess any of the Sequencing Reagent Kits listed in Exhibit 1 to the writ-of-summons in the Pending Legal Action (the "Sequencing Reagent Kits").

- that BGI Europe A/S will not market, offer, sell, use, import, stock

and/or possess any of the Sequencing Reagent Kits unless the Mar-itime and Commercial High Court finds in favour of BGI Europe A/S in the Pending Legal Action."

Illumina fremhævede i sin replik i hovedsagen af 30. september 2019, at brevet ikke var blevet besvaret af BGI, og angav, at retten derfor måtte ”lægge til grund, at BGI Europe faktisk foretager sig krænkende handlinger i Danmark i forhold til Stridspatentet, og at BGI Europe agter at fortsætte” . Illumina henvi-ste som nævnt i Sø- og Handelsrettens kendelse til en yderligere erklæring fra Eurofins af 25. september 2019 vedrørende nye tests på samme kit, som man havde testet i maj 2019, og en yderligere erklæring fra Professor Person 1 herom.

Den 23. december 2019 blev brugermanualer for sekventeringsplatformene DNBSEQ-G400RS, MGISEQ2000RS, MGISEQ-200RS og DNBSEQ-G50RS gjort tilgængelige på BGIs kinesiske hjemmeside. Brugermanualen for DNBSEQ-G400RS angiver, at "DNBSEQ-G400RS High-throughput Sequencing Set is spe-

6

cifically designed for DNA or RNA sequencing on MGISEQ-2000RS or DNB-SEQ-G400RS", og der beskrives syv forskellige kits, som indeholder "dNTPs Mix", "dNTPs Mix II" og "Sequencing Enzyme Mix".

Illumina har oplyst ikke før den 30. maj 2020 at have været opmærksom på, at brugermanualerne var blevet gjort tilgængelige på BGIs hjemmeside.

Den 10. januar 2020 stævnede Illumina BGI Letland i Sverige med påstand om forbud mod en række BGI kits med forskellige produktbetegnelser og mo-delklassificeringer. Illumina gjorde gældende, at de pågældende kits "alla base-rade på samma tekniska plattform för DNA-sekvensering" og "samma kemi".

Af stævningen fremgår endvidere blandt andet, at Illumina mente, at BGI Let-land via BGI Hong Kong havde "ingått ett avtal med Karolinska Instiutet ("KI") benämnt Equipment Placement Order Agreement", efter hvilken BGI Hong Kong havde tilbudt MGISEQ-2000RS PE-100 til KI. Illuminas tekniske beviser angik det kit, som Eurofins senest havde testet, benævnt MGISEQ-2000RS Highthroughput Sequencing Set (PE150).

Den 17. januar 2020 fremgik det af genomeweb.com, at MGI Tech havde lance-ret sin platform i Kina og Japan, og at G400 "is also known as MGISEQ-2000 in China and some other markets".

Illumina modtog svar på selskabernes aktindsigtsanmodninger den 18. novem-ber 2019 fra Aalborg Universitet, den 22. november 2019 fra DTU, den 6. januar 2020 fra Aarhus Universitet og den 28. januar 2020 fra Københavns Universitet. Aktindsigtsmaterialet i disse svar udgjorde kopier af universiteternes korre-spondance med selskaber i BGI-koncernen samt fakturaer. Materialet viste, at BGI tilbød at udføre sekventering som en tjenesteydelse ved brug af forskellige platforme fra forskellige producenter, herunder Illumina, og fra BGI selv (BGI-SEQ).

Stockholms Tingsrätt nægtede den 29. maj 2020 at nedlægge et midlertidigt for-bud mod BGI's kits, idet retten ikke anså det for sandsynliggjort, at et kit solgt af MGI Letland til Karolinska Institutet i Sverige (MGISEQ-2000RS High-throughput Sequencing Set (PE100)) havde samme nukleotidindhold, som det kit Eurofin havde testet i januar 2020 (MGISEQ-2000RS High-throughput Sequencing Kit Model (PE150)).

Den 19. juni 2020 fik Illuminas advokater adgang til beviser fra discovery i USA, som viste, at BGI Europe i 2017-2019 havde indkøbt og fået leveret en række bestemt kits til Danmark fra BGI Complete Genomics Hong Kong Co., Limited, herunder af modellerne MGISEQ-2000RS High-throughput Sequen-cing Set (PE100) og MGISEQ-2000RS High-throughput Sequencing Set (PE150).

7

Den 25. juni 2020 oplyste Illuminas amerikanske advokat over for den ameri-kanske advokat for BGI Americas Corp., MGI Americas Inc., og Complete Genomics, Inc., at Illuminas danske advokat overvejede at anlægge en "separat sag" mod bl.a. BGI Europe.

Udeladt

Den 24. juli 2020 oplyste Illuminas amerikanske advokat BGI Americas Corp. om, at Illumina havde til hensigt at anmode om et midlertidigt forbud mod BGI Europe i Danmark, og den 6. august 2020 blev en revideret "protective order"indgået, således at Illumina havde mulighed for at benytte discovery-beviserne i en forbudssag i Danmark.

Den 29. juli 2020 oplyste EPO, at alle indsigelsessager ved Opposition Division, der var planlagt til at finde sted i 2020 ville blive udskudt, hvis alle sagens par-ter ikke var enige om at afholde høringen som videokonference. Den 14. august 2020 indleverede indsiger 1 (Hoffmann Eitle) en protest mod afholdelse af den mundtlige høring som videokonference. Samme dag bad indsiger 2, MGI, om, at der i starten af 2021 blev indkaldt til ny mundtlig høring.

Anbringender

Illumina har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med selskabernes påstandsdokument af 22. november 2021, hvori der er foretaget en nøje gen-nemgang af forløbet forud for anmodningen om forbud og påbud og anført, hvorfor Illumina på grundlag heraf ikke mener at have haft det fornødne grundlag for at indgive en anmodning om forbud og påbud på et tidligere tids-punkt, og hvoraf følgende retlige anbringender endvidere fremgår (af-snitsnummerering og henvisninger til bilag og materialesamling udeladt):

Ӥ 413, NR. 2 OG 3

Retsplejelovens § 413 angiver:

…

Nr. 2 er et aktualitetskrav, og nr. 3 en betingelse om periculum in mora.

Østre Landsret har i en afgørelse af 14. august 2015 (Oticon) fortolket § 413, nr. 3, således:

Af de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. 47 af 1. november 2012 om ændring af retsplejeloven m.fl. (midlertidige afgørelser om forbud og

8

påbud) fremgår det … at Justitsministeriet i lyset af høringssvarene over betænkning nr. 1530/2012 havde fundet anledning til at præcisere i be-mærkningerne … at muligheden for at nedlægge forbud og påbud for visse sagstyper kan udgøre den primære sikring mod retskrænkelser, eksempel-vis krænkelse af immaterialrettigheder.

I overensstemmelse hermed anføres det i de specielle bemærkninger til § 413, at det er forudsat, at muligheden for at meddele forbud i sager om patentkrænkelse som hidtil i visse tilfælde kan udgøre den primære sikring mod … eksempelvis immaterialrettighe-der.

Landsretten finder på denne baggrund, at meddelelse af forbud eller påbud i blandt andet sager om krænkelse af patenter […] fortsat kan - og ofte vil -være den primære sikring, og at bestemmelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, skal anvendes og fortolkes i dette lys."

I patentsager er det klare udgangspunkt derfor, at betingelsen i § 413, nr. 3, er opfyldt, og der skal derfor meget til, før retten bør statuere for-budsretlig passivitet.

RETSPRAKSIS

§ 413, nr. 2

Bestemmelsen kræver, at rekvirenten beviser eller sandsynliggør, at re-kvisitus inden for en ret snæver tidsramme vil foretage de pågældende handlinger, hvis forbud ikke meddeles, jf. Salung Petersen 2015, s. 175, som videre anfører:

"Modparten har ingen almindelig pligt til på rekvirentens forlangende at afgive en erklæring om ikke at ville foretage retskrænkelser af den art, re-kvirenten frygter. Modpartens benægtelse af at afgive en sådan erklæring kan derfor normalt ikke i sig selv føre til, at betingelsen om aktualitet er opfyldt, jf. U 2011.2501 H. [Novartis v. Teva]"

Det var som nævnt netop denne praksis, som gjorde, at Illumina ikke anmodede om midlertidigt forbud, før man havde positive beviser for udbud mv. af de omstridte kits i Danmark. BGI's afvisning af at oplyse, om BGI udbød kits i Danmark, var ikke tilstrækkelig til at starte for-budssagen.

§ 413, nr. 3

Retspraksis har fortolket § 413, nr. 3, således, at den indebærer et krav om, at patenthaver indleverer en forbudsbegæring relativt hurtigt efter, at der er anledning til dette.

… [gennemgang af retspraksis og litteratur]

Konkluderende kan det anføres, at i Nørgaard-sagen angav landsretten, at Nørgaard havde truet med retslige skridt, men havde - "uden saglig grund" - undladt at følge op på sine trusler i 1½ år. SOX-Institute-afgørelsen følger samme rationale ("længere tid end det med rimelig-

9

hed var nødvendigt"). Og det samme gør Grill-barsagen, Kobørste-sagen og Hejs.dk-sagen.

Fælles for de 5 sager var, at der fra rettighedshavers første henvendelse ikke var usikkerhed om de faktuelle omstændigheder. Rettighedshaver var i alle tilfælde fra første henvendelse klar over, hvad den omstridte krænkelse bestod i, og hvilke handlinger rekvisitus foretog i relation til de omstridte produkter.

I Brüel & Kjær-sagen accepterede landsretten derimod passivitet i 27 måneder. Det skyldtes formentlig, at spørgsmålet om patentkrænkelse krævede ret omfattende tekniske undersøgelser. I Transportbånd-sagen og P-skive-sagen accepterede retterne også længere perioder med pas-sivitet (20 og 30 måneder).

I Transportbånd-sagen henviste retten til, at patenthaver ikke havde "sikkert bevis" for eksport før omkring 6 måne-der før forbudsbegæringen, og i P-skive-sagen anførte retten, at de om-stridte produkters funktionsmåde ikke var blevet oplyst af sagsøgte, og at det derfor var nødvendigt at lave omfattende undersøgelser for at kunne konstatere, om der forelå krænkelse.

Rationalet i disse 3 sager synes at være, at så længe rettighedshaver ik-ke kan sandsynliggøre eller bevise krænkelse, kan det ikke lægges ret-tighedshaver til last, at denne ikke indleder en sag om midlertidigt for-bud, idet denne må siges at have "saglig grund" til vente.

I sager om varemærkekrænkelse og produktefterligninger er det relativt hurtigt for rettighedshaver at konstatere, om der foreligger en krænkel-se, hvorimod det i patentsager ofte vil involvere omfattende og tids-krævende undersøgelser at skaffe bevis for krænkelse. Dette har sikkert også spillet en rolle i ovennævnte sager.

ILLUMINA LIDER RETSTAB, HVIS ILLUMINA SKAL AFVENTE HOVEDSAGEN

BGI blev gjort opmærksom på forbudsbegæring allerede den 25. juni 2020

Sø-og Handelsretten antog, at Illumina var passiv i 15 måneder (fra stævningen, 15. maj 2019 til forbudsbegæringen, 25. august 2020), og at denne periode var længere end nødvendig for at anlægge en midlerti-dig forbudssag.

Som det fremgår for landsretten, gjorde Illumina dog allerede den 25. juni 2020 BGI (omkring 13 måneder efter den 15. maj 2019) opmærksom på, at man ville anlægge endnu en dansk sag, og det må have stået BGI klart, at dette var en forbudssag. Den 24. juli 2020 oplyste Illumina ud-trykkeligt BGI, at man ville starte en forbudssag i Danmark.

10

Passivitet kan først indtræde, når der foreligger aktualitet, den 6. au-gust 2020

BGI nægtede oprindeligt at oplyse Illumina, om BGI solgte eller an-vendte de omstridte kits i Danmark, trods gentagne breve fra Illumina. Illumina vurderede på grundlag af de undvigende svar, man allerede havde modtaget, ikke, at yderligere brevudveksling var relevant, og Il-lumina anlagde derfor hovedsagen.

Illumina forventede, at beviser for geografisk krænkelse kunne fremskaffes, inden hovedsagen blev opta-get til dom, fx ved aktindsigt i Danmark, oplysninger fra kunder eller oplysninger opnået i andre lande, herunder USA, hvor der er mulighed for at opnå omfattende aktindsigt/discovery. Man var klar over, at den danske sag først ville blive optaget til dom meget senere.

Illumina henviste i stævningen til en række beviser for teknisk krænkel-se (Eurofins-rapporten og Person 1's erklæring), men i relation til geografisk krænkelse henviste Illumina kun til artiklen i GenomeWeb, og denne artikel angav, at BGI ikke udbød kits i Danmark, hvilket Illu-mina erkendte i stævningen. Illumina fremsatte derfor en opfordring til BGI om, at BGI skulle oplyse, om man importerede, mv. de omstridte kits i Danmark. Opfordringen blev gentaget i et brev af 5. september 2019.

BGI svarede som nævnt: "Der er derfor ingen beviser i sagen for, at BGI har foretaget nogen patentkrænkende handlinger i Danmark, hverken indenfor det relevante tekniske eller det geografiske omfang af Stridspatentet. " Illumina opnåede først de geografiske beviser i juni/juli 2020, da man modtog dokumenter og vidneforklaringer fra den amerikanske di-scovery sag. Købskontrakterne ogUdeladtvar afgørende for muligheden for at sandsynliggøre, at BGI udbød og anvendte kits med den omstridte nukleotidsammensæt-ning i Danmark. Illumina fik først adgang til at fremlægge kontrakterne og vidneforklaringen den 6. august 2020.

Så længe Illumina ikke kunne godtgøre eller sandsynliggøre, at BGI udbød eller anvendte det omstridte nukleotid i Danmark, jf. aktuali-tetsbetingelsen i § 413, nr. 2, kan der ikke indtræde forbudsretlig passi-vitet, jf. § 413, nr. 3. Forbudsretlig passivitet kan først løbe fra det tids-punkt, hvor det derfor er aktuelt for Illumina at anmode om forbud. Det gælder i hvert fald, (i) når BGI ved, at Illumina ønsker at håndhæve sit patent overfor BGI, (ii) når BGI trods gentagne opfordringer ikke op-lyser om sin adfærd i Danmark, og (iii) når BGI ved, at Illumina ikke har kendskab til BGI's adfærd i Danmark.

Vurderingen af passivitet kan derfor først tages foretages fra den 6. au-gust 2020, hvor Illumina allerede havde orienteret BGI om, at man ville anmode om midlertidigt forbud.

Med Nørgaard-sagens terminologi havde Illumina således "saglig grund" til at vente med at anmode om midlertidigt forbud, idet Illumi-

11

na ellers blot ville have tabt forbudssagen på samme måde, som man oprindeligt gjorde i Sverige.

Med SOX Institute-sagens terminologi er der ikke "forløbet væsentlig længere tid, end det med rimelighed var nødvendigt for at iværksætte retslige skridt gennem fogedretten", idet den tid, der forløb, skyldtes BGI hemme-ligholdt sin adfærd i Danmark indtil juni/juli 2020.

Illumina bemærker, at BGI i dag ikke bestrider, at BGI foretog udbud mv. af de omstridte kits i Danmark. Formålet med en midlertidig forbudssag er ikke forspildt, selv om forbudssagen først anlagt 15 måneder efter hovedsagen, idet hoved-sagen er udsat

I Grill-bar-sagen anførte Østre Landsret, at der var passivitet, fordi "Sa-gen ville formentlig, uden rekvirentens forsømmelser, kunne have været afslut-tet ved almindelig rettergang." Sagen vedrørte ikke en immaterialrettig-hed og dermed ikke midlertidigt forbud som primært retsmiddel, og Salung-Petersen angiver da som nævnt også, at der ikke kan gælde en almindelig regel om, at retten til et midlertidigt forbud går tabt, hvis en domssag ville kunne have været afgjort på samme tid som forbudssa-gen.

I denne sag er det dog utvivlsomt, at en domssag ikke ville kunne være afgjort på samme tid som forbudssagen.

Illumina lider retstab - og formålet med en midlertidig forbudssag er ikke forspildt - selv om forbudssagen først er anlagt 15 måneder efter hovedsagen (dog varslet efter 13 måneder). Det skyldes, at hovedsagen er udsat mod Illuminas protest, og at en afgørelse i hovedsagen tidligst kan forventes i 2023, selv hvis sagen ikke udsættes på EPO's appelin-stans. Forbudssagen blev afgjort i april 2021 og dermed i hvert fald 2-3 år inden hovedsagens endelige afgørelse.

Det var derfor på tidspunktet for anmodningen om midlertidigt forbud, den 25. august 2020, fortsat sandsynligt, at Illumina ville lide retstab ved at afvente hovedsagen. Det gælder særligt i lyset af, at et midlerti-digt forbud er det primære retsmiddel i patentsager, jf. bemærkninger-ne til § 413, nr. 3, som beskrevet ovenfor.

På dette punkt adskiller den konkrete sag sig fra retspraksis. I samtlige afgørelser, hvor domstolene hidtil har statueret forbudsretlig passivitet, har rettighedshaver haft adgang til en hovedsag, og domstolene har kunne henvise rettighedshaver til en sådan iom. ordlyden af § 413, nr. 3.

Illumina har ikke adgang til at få afgjort en hovedsag og har ikke haft det siden 19. februar 2020.

Illumina anmodede på retsformandens egen opfordring for nylig om, at udsættelsen blev ophævet, men Sø- og Handelsretten nægtede som

12

nævnt dette efter at have overvejet det i fire måneder. Det forekommer urimeligt, at Illumina på denne måde nægtes adgang til både forbuds-sag og hovedsag.

Det må komme BGI til skade, at BGI har hemmeligholdt oplysninger

Det bør komme BGI til skade, at BGI ikke har oplyst, at BGI allerede fra 2017 anvendte og udbød de omstridte kits i Danmark jf. rationalet i P-skive-sagen.

BGI har tværtimod forsøgt at hemmeligholde sine aktiviteter ved sy-stematisk at undgå at oplyse, hvilke kits BGI sælger og anvender, og ved gentagne gange at undgå at bekræfte, at alle BGI's kits indeholder det omstridte nukleotid.

BGI bør ikke på denne måde kunne hemme-ligholde bevismateriale indtil juli 2020 for herefter at gøre gældende, at Illumina kendte til beviserne allerede i maj 2019 og derefter hævde pas-sivitet siden dette tidspunkt.

Illumina kunne kun igennem den ameri-kanske discovery sag sikre sig den relevante dokumentation, og det vil-le på baggrund af BGI Europas undvigende opførsel og Illuminas an-strengelser for at fremskaffe den nødvendige dokumentation til forbud-ssagen i Danmark derfor ikke være retmæssigt, at Illumina fratages mu-ligheden for at opnå et forbud, førend patentet udløber.

Indrettelseshensyn - Illumina var ikke passiv

Illumina gør herudover gældende, at der principielt ikke kan indtræde forbudsretlig passivitet, når Illumina har anlagt en hovedsag, og når Il-lumina bestred, at denne skulle udsættes.

BGI er i denne situation klar over, at Illumina ønsker at håndhæve sine rettigheder og kan ikke have indrettet sig på andet. BGI må være forbe-redt på, at en anmodning om midlertidigt forbud ville kunne blive ind-leveret, alt efter hvordan hovedsagen udviklede sig.

Stridspatentet udløber den 22. august 2023

Stridspatentet udløber den 22. august 2023, og hvis Illumina ikke gives adgang til at få prøvet spørgsmålet om midlertidigt forbud, vil stridspa-tentet være udløbet, inden spørgsmålet om patentkrænkelse prøves i første instans på trods af, at Illumina indledte sagen i maj 2019 og siden har modsat sig enhver udsættelse samt har strakt sig meget langt for at fremskaffe dokumentationen.

Retstab for Illumina

Det er ubestridt, at BGI og Illumina er i direkte konkurrence på det danske marked for gensekventeringsydelser, og der er derfor en for-modning for, at Illumina vil lide retstab, hvis Illumina afskæres fra at få nedlagt forbud, jf. Oticon-sagen.

BGI har da heller ikke bestridt, at Illumina vil lide retstab, hvis Illumina afskæres fra at få nedlagt forbud.

13

Det er øvrigt ikke relevant, om Illuminas retstab vil kunne kompenseres gennem erstatning, jf. Salung Petersen (2015), s. 95.

YDERLIGERE BEMÆRKNINGER TIL PRÆMISSERNE I KENDEL-SEN

Samme krænkelse

Retten anførte:

"Retten bemærker, at det ikke gør nogen forskel for rettens bedømmelse, om Illuminas sag for så vidt angår indholdet af de påstået krænkende se-kventeringskits mv. er blevet bevismæssigt styrket efter indgivelse af stævningen. Det afgørende er, at der som anført i alt væsentligt er tale om samme krænkelse, som Illumina i stævningen af 15. maj 2019 angav at kunne bevise, og som i en sag om midlertidigt forbud alene skal sandsyn-liggøres. De yderligere oplysninger om krænkelsens omfang, som er kom-met frem efter indgivelsen af stævningen, gør heller ingen væsentlig for-skel for krænkelsens karakter.”

Retten synes at overse forskellen mellem teknisk krænkelse (om det omstridte nukleotid findes i BGI's kit) og geografisk krænkelse (BGI's salg eller anvendelse af BGI's kit i Danmark).

Illumina anførte en række beviser for teknisk krænkelse (Eurofins-rapporten og Person 1), men i relation til geografisk krænkelse frem-lagde Illumina kun artiklen i GenomeWeb, og denne artikel angav, at BGI ikke udbød kits i Danmark, hvilket Illumina erkendte i stævningen, og Illumina fremsatte derfor en opfordring til BGI om, at man skulle oplyse, om man importerede, mv. de omstridte kits i Danmark i både stævningen og i et brev af 5. september 2019.

BGI svarede som nævnt: "Der er derfor ingen beviser i sagen for, at BGI har foretaget nogen patentkrænkende handlinger i Danmark, hverken indenfor det relevante tekniske eller det geografiske omfang af Stridspatentet." Herefter bør det ikke komme Illumina til skade og fratage Illumina muligheden for at opnå et forbud, at Illumina afventer yderligere beviser om geo-grafisk krænkelse, inden man anlægger forbudssagen.

SAGSOMKOSTNINGER

Illumina bør tilkendes sagsomkostninger i sagen for Østre Landsret, og at spørgsmålet om omkostninger for Sø- og Handelsretten overlades til Sø- og Handelsretten i forbindelse med hjemvisningen.”

BGI og MGI har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med følgende anbringender i selskabernes påstandsdokument af 22. november 2021 (af-snitsnummerering og henvisninger til bilag, ekstrakt og materialesamling ude-ladt):

14

”Påstanden om afvisning af Illuminas nye principale påstand 1 i nærvæ-rende kæresag (nedlagt i Illuminas Processkrift 2 den 5. november 2021), nedlægges alene af ordensmæssige årsager, idet Illuminas nye principale påstand 1 forekommer at indeholde et anbringende. Dette formelle forhold er ikke af betydning for BGI og vil ikke blive forfulgt nærmere.

I tilfælde af ophævelse og hjemvisning som påstået af Illumina i såvel den principale som den subsidiære nye påstand 1, fastholdes de af BGI i 1. instans nedlagte påstande om afvisning og at de begærede forbud og påbud nægtes fremme, eller alene fremmes mod sikkerhed.

…

Processkriftet er begrænset til at angå anbringender vedrørende det i

kæren foreliggende spørgsmål omforbudsretlig passivitet ("formålet for-

spildes"/"periculum in mora"), samt det hermed forbundne spørgsmålet om tilbagebetaling af tilkendte og betalte sagsomkostninger i 1. instans.

Processkriftet berører således ikke spørgsmålet om grundlaget for de begærede forbud og påbud, eller de formalitetsspørgsmål, de knytter sig til forbuds- og påbudspåstandenes afgrænsning og affattelse m.v. BGI's bemærkninger hertil fastholdes, men dette er uden betydning for det spørgsmål, som foreligger for landsretten under kæren.

…

SPØRGSMÅLET OM FORBUDSRETLIG PASSIVITET

Passivitet/"formålet forspildes" i forhold BGI Europe

BGI gør gældende, at de begærede midlertidige forbud og påbud over

for BGI Europe skal nægtes fremme som følge af Illuminas passivitet,

idet betingelsen om "formålet forspildes" ("periculum in mora") i rets-plejelovens § 413, nr. 3, ikke er opfyldt i nærværende sag. Der er således forløbet væsentligt længere tid mellem hovedsagens anlæggelse og for-budsbegæringens indgivelse, end det med rimelighed var nødvendigt, hvilket nærmere begrundes nedenfor.

Samme sagsgenstand som i hovedsagen

Illumina havde været bekendt med de angiveligt krænkende handlin-ger, som begæres forbudt, i mere end 15 måneder før forbudssagens ind-ledelse, og formentlig endnu længere, eftersom Illumina anlagde en hovedsag mod BGI Europe den 15. maj 2019 med påstand om perma-nent forbud, der, for så vidt angår de omstridte sekventeringskits, ved-rørte samme genstand som påstandene i den foreliggende sag om midler-tidigt forbud. Endvidere er det klart, at Illumina på tidspunktet for ho-vedsagens anlæggelse var bekendt med de omstridte sekventeringsplat-forme.

15

Illumina har indtil Processkrift 2 af 5. november 2021 bestridt, at sags-genstanden i nærværende forbudssag - for så vidt angår sekventerings-kits - er identisk med sagsgenstanden i hovedsagen. Illumina har i den forbindelse henvist til, at den nu hævdede krænkelse er langt mere om-fattende end i hovedsagen, da nærværende forbudssag omfatter flere krænkende sekventeringskits (og påstand 1b) over for begge indkærede i 1. instans , omfatter sekventeringsplatforme samt omfatter yderligere

en krænkende part (Udeladt). Illumina gør imidlertid nuikke

længere gældende, at de kits omfattet af påstand 1b) i sagen i 1. instans, som ikke allerede var omfattet af forbudspåstanden i hovedsagen, ad-skiller sig fra de øvrige kits i relation til spørgsmålet om forbudsretlig passivitet. Det er altså ubestridt, at hovedsagen og forbudssagen, i rela-tion til de kits, der begæres forbudt, har samme genstand.

Det er uklart, om Illumina fortsat gør gældende, at tilføjelsen af sekven-

teringsplatformene til forbudspåstandene i forbudssagen indebærer, at

forbudssagen omfatter en sagsgenstand, der ikke omfattedes af hoved-sagen, og som ikke kunne have været inddraget allerede under hovedsagen, el-ler i øvrigt ikke kunne have været gjort til genstand for begæring om midlertidigt forbud og påbud før 25. august 2020.

Det bemærkes i den forbindelse, at Illumina på side 10 i sin stævning i hovedsagen anfører, at "Udover BGISEQ-500-sequenceren og tilhørende kits anvender BGI Europe også MGISEQ2000 og hertil relaterede kits i Dan-mark". Illumina var således tydeligvis klar over brugen af disse sekven-teringsplatforme, da Illumina anlagde hovedsagen. Dette bekræftes li-geledes af det advarselsbrev af 6. maj 2019, som Illuminas advokat sendte til BGI Europe forud for hovedsagens anlæggelse.

Derudover anfører Illumina på side 22 i sin stævning i hovedsagen, at "MGISEQ anvendes af BGI Europe som betegnelse for forskellige produkter, såsom MGISEQ-200, MGISEQ-2000 og MGISEQ-T7". I den forbindelse henviste Illumina til … , som er en oversigt fra BGI's hjemmeside rettet mod Danmark, der viser en oversigt over de produkter, som udbydes af BGI Europe, herunder MGISEQ-200 og MGISEQ-T7.

Det fremgår af af-snit 4.1.3 i Stockholm Tingsrätts afgørelse af 29. maj 2020 i sag PMT 401-20 og af pkt. 59 i Illuminas stævning i samme svenske sag, at sekvente-ringsplatformen MGISEQ-200 nu benævnes DNBSEQ-G50, at sekvente-ringsplatformen MGISEQ-2000 nu benævnes DNBSEQ-G400 samt at sekventeringsplatformen MGISEQ-T7 nu benævnes DNBSEQ-T7.

Der-med har Illumina også tydeligvis kendt til, at BGI anvendte både DNB-SEQ-G50, DNBSEQ-G400 og DNBSEQ-T7 til sekventeringsydelser, da Illumina anlagde hovedsagen. Dette bekræftes yderligere af …, (der og-så var fremlagt i hovedsagen), som er en artikel fra før hovedsagens an-læggelse, der omtaler både MGISEQ-T7 (nu DNBSEQ-T7), MGISEQ-200 (nu DNBSEQ-G50) og MGISEQ-2000 (nu DNBSEQ-G400).

Illumina har således kendt til alle de i … nævnte sekventeringsplatfor-me på tidspunktet for hovedsagens anlæggelse, på nær DNBSEQ-G400 FAST. At denne sidste platform ikke fra begyndelsen var Illumina be-kendt, skyldes imidlertid, at DNBSEQ-G400 FAST først blev lanceret på markedet i starten af 2020. Det må desuden formodes, at Illumina også

16

var bekendt med denne platform, længe inden nærværende forbuds-sags anlæggelse.

Der henvises til [ hjælpebilag] …, som giver en oversigt, hvoraf det fremgår, at Illumina var bekendt med de platforme, der søges forbudt under nærværende sag, allerede inden hovedsagens anlæggelse (bortset fra DNBSEQ-G400 FAST, som ikke eksisterede på det tidspunkt).

Det gøres gældende, at tilføjelsen af en yderligere variant, der er en del af en længe foreliggende produktserie, og som ikke - i relation til om-stændigheder af betydning for krænkelsesspørgsmålet - adskiller sig fra de længe foreliggende øvrige varianter i produktserien, ikke kan med-føre, at der ikke er medgået for lang tid med at reagere over for den hævdede patentkrænkelse generelt, eller specifikt i forhold til den nye variant.

Til trods for, at Illumina - af en eller anden grund - ikke valgte at ned-lægge påstand om forbud mod sekventeringsplatformene i hovedsagen, var Illumina på daværende tidspunkt utvivlsomt bekendt med de på-stået krænkende aktiviteter med hensyn til sekventeringsplatformene (bortset fra DNBSEQ-G400 FAST), som Illumina nu begærer forbudt. Det må derfor lægges til grund, at Illumina på tidspunktet for hovedsa-

gens anlæggelse havde tilstrækkelig viden om BGI'ssekventeringsplat-

forme til at begære disse forbudt. Det forhold, at Illumina på trods af denne viden valgte ikke at påstå sekventeringsplatformene forbudt i hovedsagen men ventede 15 måneder med at gøre dette, indtil anlæg-gelsen af nærværende midlertidige forbudssag, kan naturligvis ikke fø-re til, at sekventeringsplatformene udgør en ny og hastende sagsgen-stand i forbudssagen. Denne del af sagsgenstanden i sagen har Illumina været bekendt med i meget lang tid, før man valgte at anmode om no-gen form for forbud imod dem.

Sagsgenstanden i nærværende forbudssag er således samlet set på in-gen måde ny, sammenlignet med de forhold, der var omfattet af hoved-sagen, eller som Illumina utvivlsomt var bekendt med på tidspunktet for hovedsagens anlæggelse. På denne baggrund fastholder BGI, at be-tingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, ikke er opfyldt, idet der er forlø-

bet væsentligt længere tid end det med rimelighed var nødvendigt for iværksættelse af retlige skridt i form af midlertidigt forbud og påbud. Illumina har derfor fortabt retten til at begære midlertidigt forbud ned-lagt over for BGI Europe på baggrund af Stridspatentet som følge af passivitet.

Endelig kan det forhold, at nærværende forbudssag, i modsætning til

hovedsagen, vedrører en yderligere, påstået krænkende part (UdeladtUdeladt

Udeladt), der i øvrigt ikke har spillet nogen selvstændig rolle i for-hold til det danske marked, i hvert fald selvsagt ikke føre til, at BGI Eu-rope er afskåret fra at gøre forbudsretlig passivitet gældende i forhold til de forbud, der begæres nedlagt over for BGI Europe.

Et overblik over sagsforløbet gives i tidslinjen i BGI's [hjælpebilag] …

…

17

Til støtte for anbringendet om forbudsretlig passivitet og den manglen-de opfyldelse af betingelsen om "formålet forspildes" har BGI i sin ma-terialesamling medtaget et omfattende materiale, hvortil der henvises, idet følgende særligt fremhæves:

… [gennemgang af litteratur og retspraksis]

Illuminas hævdede adgang til yderligere og bedre beviser for kræn-kelse har ingen betydning for spørgsmålet om passivitet/"formålet forspildes" i forhold til BGI Europe

Det bestrides, at Illumina, som det har været anført, nu er i besiddelse af flere og bedre beviser for påståede krænkelser end på tidspunktet, hvor hovedsagen blev anlagt, hvilket i øvrigt under alle omstændighe-der er både irrelevant og selvmodsigende. I maj 2019 havde Illumina ef-

ter eget udsagn tilstrækkelige beviser til at anlægge en sag omforbud

ved dom, hvilket jo kræver, at det godtgøres, at der foreligger en krænkel-se, hvorimod beviskravet som bekendt er lavere ved midlertidige for-bud og påbud, som er det, Illumina nu begærer nedlagt. Eftersom Illu-mina fandt det rimeligt at anlægge en sag om permanent forbud allere-de i maj 2019 på det da foreliggende grundlag, må man på daværende tidspunkt have været af den overbevisning, at man havde tilstrækkelige beviser for krænkelse til at godtgøre krænkelse og at gennemføre en så-dan sag.

I sin replik af 30. september 2019 i hovedsagen, side 2, anførte Illumina endda, at "Illumina har indhentet yderligere forsøgsdata, der imødegår BGI Europe's kritikpunkter og udgør et uigendriveligt bevis for krænkelse af Stridspatentet" [fremhævet her]. Dette kategoriske udsagn lader sig ikke

forene med Illuminas nu fremførte standpunkt om, at Illumina slet ikke på det tidspunkt ville have haft grundlag for at løfte beviskravet i en

midlertidig forbudssag, altså blot atsandsynliggøre krænkelse.

Illumina anfører i pkt. 71 og pkt. 91-92 sit sammenfattende processkrift i 1. instans i nærværende forbudssag, at det først var med materialet fra US Discovery Proceedings og resultaterne af aktindsigtsbegæringer hos danske universiteter "medio 2020", at Illumina kom i besiddelse af den nødvendige information og dokumentation til at kunne anlægge en midlertidig forbudssag, og at det kun var ved disse foranstaltninger, at Illumina blev klar over omfanget af de påståede krænkelser samt Udeladt påståede involvering.

Dette postulat har ingen relevans for spørgsmålet om passivitet/"formålet forspildes". Som påpeget er sags-genstanden i nærværende forbudssag den samme som i hovedsagen (sekventeringskits), eller udgør forhold, som var Illumina bekendt ved hovedsagens anlæggelse (for så vidt angår platforme).

Det forhold, at Il-lumina måtte have opnået yderligere bevis i forhold til omfanget af den på-ståede krænkelse, men til støtte for de samme angiveligt krænkende for-hold, baseret på det samme patent og i forhold til den samme sagsgen-stand som oprindeligt omfattet af hovedsagen, kan ikke ændre det fak-tum, at Illumina på det relevante tidspunkt forblev passiv og ikke for-fulgte den påståede krænkelse med den påkrævede fremdrift og hur-tighed.

18

De allerede i hovedsagen fremlagte Eurofins-rapporter kunne Illumina allerede ved deres afgivelse i maj og september 2019 have påberåbt un-der en på det tidspunkt indledt midlertidig forbudssag.

Det er i øvrigt bemærkelsesværdigt, at disse rapporter ikke tidligere (men først med indgivelsen af bilag … i Processkrift 2 den 5. november 2021 er fremlagt af Illumina selv i nærværende sag, til støtte for krænkelse, hvilket kun kan tolkes som et forsøg på at dække over Illuminas forsømmelse med at tage skridt til håndhævelse på dette grundlag gennem en midlertidig forbudssag i rette tid.

I stedet har Illumina fremlagt en ny Eurofins-rapport som bevis for krænkelse i nærværende forbudssag, selvom denne er af præcis samme karakter som de i hovedsagen fremlagte Eu-rofins-rapporter.

Den primære forskel er, at Eurofins-rapporten i den foreliggende sag angår en analyse af et andet sekventeringskit, der dog allerede var genstand for hovedsagen, hvorfor den yderligere bevis-værdi herved i forhold til omfanget af den påståede krænkelse er yderst begrænset.

Også i pkt. 68 i sin skriftlige procedure i sagen i 1. instans anfører Illu-mina, at man ikke var i stand til at indgive forbudsbegæringen, før man havde modtaget resultaterne fra aktindsigtsbegæringerne til danske universiteter og havde opnået tilladelse til at fremlægge materialet fra US Discovery Proceedings.

I forhold til materialet fra US Discovery Proceedings, anfører Illumina yderligere i pkt. 69-70 i sin skriftlige procedure i 1. instans, at det først var, da man fik adgang til dette materiale, at man var i stand til at tilve-jebringe bevis for, hvilke specifikke nukleotider, der var i de sekvente-ringskits, som blev anvendt i Danmark, idet materialet dokumenterede, at alle BGI's sekventeringskits indeholder den samme nukleotidkompo-sition.

Illumina gør dermed gældende, at man ikke havde adgang til (anvendelse af) oplysninger om indholdet af de omstridte sekvente-ringskits før materialet fra US Discovery Proceedings blev tilgængeligt den 6. august 2020.

Oplysning om indholdet af de angiveligt krænkende sekventeringskits var imidlertid offentligt tilgængelig for næsten alle de i sagen omstridte kits' vedkommende, længe før Illumina fik adgang til at fremlægge ma-terialet fra US Discovery Proceedings i en dansk forbudssag. Det må derfor tilbagevises, at Illumina ikke havde adgang til (anvendelse af) sådanne oplysninger før 6. august 2020.

Det fremgår således af brugermanualerne for de i sagen omstridte kits med betegnelserne MGISEQ2000RS, MGISEQ-200RS, DNBSEQ-G400RS og DNBSEQ-G50RS, at alle disse sekventeringskits indeholder den samme blanding af nukleotider betegnet "dNTPs Mix II". Dette kan bl.a. ses på … [nærmere sidehenvisninger til manualerne]. Alle disse manua-ler har været offentligt tilgængelige på BGI's hjemmeside siden decem-ber 2019.

Dermed er det kun oplysninger om indholdet af de i sagen omstridte fire kits med betegnelsen BGISEQ-500RS, der ikke har været offentligt tilgængelige på BGI's hjemmeside, hvilket skyldes, at disse sekventeringskits ikke længere blev markedsført, da manualerne blev publiceret i december 2019.

19

Den Eurofins-rapport, der blev fremlagt af Illumina i nærværende for-budssag, indeholder netop en analyse af indholdet af "dNTPs Mix II" i et af de i sagen omstridte sekventeringskits (MGISEQ-2000RS High-throughput Sequencing Kit Model: PE150).

Rapporten konkluderer, at "MGI Unlabelled dNTPs Mix" (der ifølge rapportens pkt. 14 er en frak-tion (aliquot) af det pågældende sekventeringskits "dNTPs Mix II"[E481]) indeholder 3'-O-azidomethyl-dNTPs, jf. pkt. 19.

Heraf udleder Illumina, at dNTP'erne (dvs. "dNTPs Mix II") i det analyserede sekven-teringskit falder indenfor beskyttelsesomfanget af krav 1 i Stridspaten-tet og påberåber sig på baggrund heraf [rapporten] som bevis for kræn-kelse, jf. forbudsbegæringen, side 17.

Den i nærværende forbudssag fremlagte Eurofins-rapport blev udar-bejdet den 8. januar.

Som ovennævnt var det allerede offentligt tilgæn-geligt i december 2019, dvs. før udarbejdelsen af den pågældende Euro-fins-rapport, at samtlige af de af BGI markedsførte sekventeringskits indeholder det ifølge Illumina krænkende "dNTPs Mix II" (sådan op-lysning forelå dog som nævnt ikke i relation til kits med betegnelsen BGISEQ-500RS).

Dermed havde Illumina i hvert fald allerede ved Euro-fins-rapportens udarbejdelse i starten af januar 2020 (næsten 9 måneder før forbudssagens anlæggelse) mulighed for at føre det bevis, som man efterfølgende vurderede var nødvendigt for at kunne indlede en sag om midlertidigt forbud og påbud.

Det kan derfor også af den grund tilba-gevises, at Illumina var nødsaget til at afvente frigivelse af materialet fra US Discovery Proceedings for at kunne tilvejebringe tilstrækkeligt bevis for krænkelse, idet materialet, i relation til indholdet af de i sagen omstridte sekventeringskits, ikke gav Illumina noget bevis, som man ikke allerede havde adgang til fra andre kilder.

Illumina har endda selv i den parallelle svenske forbudssag PMT 401-20 fremlagt og påberåbt sig brugermanualen for DNBSEQ-G400RS (tidli-gere fremlagt i nærværende sag, og nu fremlagt i en suppleret version).

Med sit processkrift af 15. juni 2020 i den svenske forbudssag, fremlag-de Illumina bl.a. manualen som dokumentation for, at BGI's sekvente-ringskits alle anvender samme teknologi og kemi, og at samtlige kits om-fattet af den svenske sag derfor indeholder nukleotidblandinger omfat-tet af Stridspatentet.

Den svenske Patent- och marknadsdomstol ned-lagde i sagen forbud mod et specifikt sekventeringskit samt alle sekven-teringskits med tilsvarende nukleotidindhold ("dNTPs Mix II"), jf. Pa-tent- och marknadsdomstolens afgørelse af 2. oktober 2020 i sag PMT 401-20). Afgørelsen er efterfølgende blevet stadfæstet efter appel.

Dette indikerer yderligere, at Illumina, længe før man opnåede tilladel-se til at fremlægge materialet fra US Discovery Proceedings, havde ad-gang til og dermed mulighed for at tilvejebringe oplysninger, som man (og de svenske domstole) efterfølgende mente udgjorde bevis for, at indholdet i de sagen omstridte sekventeringskits krænker Stridspaten-tet.

Med hensyn til resultaterne af aktindsigtsbegæringerne hos de danske universiteter fremgår det imidlertid, at Illumina henholdsvis den 18. november 2019, 22. november 2019, 6. januar 2020 og 28. januar 2020 fik svar herpå. Illumina var således allerede fra slutningen af januar 2020

20

ved aktindsigt kommet i besiddelse af, hvad Illumina selv betegner som

nødvendig information og dokumentation til at anlægge en midlertidig forbudssag. Alligevel ventede Illumina hele 7 måneder (9 måneder reg-net fra det første svar på en aktindsigtsbegæring) med at indlede for-budssagen. Dette viser, at Illumina ikke selv anså forbudssagen for at være af hastende karakter, og gør det fuldstændig klart, at Illumina ik-ke har handlet rettidigt i forhold til at håndhæve sine påståede rettig-heder, idet der er forløbet væsentligt længere tid, end det med rimelig-hed var nødvendigt for at iværksætte retslige skridt efter RPL kapitel 40, jf. også nedenfor ...

Det bemærkes, at Illumina i sin skriftlige procedure i 1. instans, punkt 76, 83 og 90-91, hævder, at BGI med fremlæggelsen af … skulle have er-kendt (eller først hermed skulle have erkendt), hvilke nukleotider der anvendes i BGI's sekventeringskits i Danmark, og at disse indeholder 3'-azidomethylgrupper.

BGI har imidlertid ikke med fremlæggelsen af … erkendt, at de sekventeringskits, som BGI anvender eller sælger i Dan-mark, indeholder nukleotider omfattet af Stridspatentet eller med noget andet bestemt indhold. … (og de yderligere sekventeringskit-manualer, der senere er fremlagt) indeholder således ikke oplysning om identite-ten af de indeholdte nukleotider, men omtaler disse som "dNTPs Mix"og "dNTP Mix II". … fremlagdes i sin tid alene for at påvise, at genstan-den i forbudssagen er den samme som genstanden i hovedsagen, for så vidt angår sekventeringskits, hvilket nu også erkendes af Illumina.

Behov for syn og skøn

Illumina har hævdet, at en af årsagerne til, at man fra begyndelsen valg-te at anlægge en hovedsag, i stedet for en forbudssag, var, at man gen-nem syn og skøn i en hovedsag kunne fremskaffe beviser for BGI's på-ståede krænkelse (se replikken i forbudssagen i 1. instans, pkt. 7).

BGI har i den forbindelse påpeget, at skønsmænd selv hverken kan eller må tilvejebringe eller eftersøge dokumentation, som ikke findes i sagen. Il-lumina har herefter i sin skriftlige procedure i 1. instans, punkt 89, æn-dret sin argumentation til, at et syn og skøn ville kunne påvise, at "samt-lige BGI/MGI-sekventeringskits indeholdt de samme modificerede nukleoti-der".

Man fremhæver også, at BGI i sit svarskrift i hovedsagen har for-holdt sig umiddelbart imødekommende til et eventuelt syn og skøn (af uoplyst indhold). Det kan dog ikke ses, på hvilken måde et syn og skøn skulle kunne fremskaffe faktiske oplysninger, der ikke allerede måtte have foreligget, om sammensætningen af nukleotider i BGI's sekvente-ringskits.

Illuminas skiftende forklaringer på de faktiske årsager til den udvi-ste passivitet

BGI finder det generelt bemærkelsesværdigt, at Illumina - som mod- træk over for BGI's løbende kritik af de anførte synspunkter -så mange gange har fremført skiftende, nye eller alternative forklaringer på, hvad der faktisk har været årsagen til, at man angiveligt ikke på et tidligere

21

tidspunkt har haft mulighed for at forfølge sagen ved begæring om midlertidigt forbud og påbud. De skiftende og selvmodsigende forkla-ringer giver ikke indtryk af forsøg på at redegøre for, hvad der i realite-ten var årsag til Illuminas tøven, men derimod af - ofte ganske an-strengte - efterrationaliseringer.

Det må konstateres, at det har været meget vanskeligt for Illumina at finde frem til, hvad der faktisk var år-sagen til, at man handlede som man handlede, og at man ikke kunne have handlet anderledes. Dette må alt andet lige tages i betragtning ved vurderingen af, hvilken vægt der kan lægges på Illuminas faktiske an-bringender med hensyn til, at en forbudssag ikke kunne have været indledt på et tidligere tidspunkt.

Nærværende sag er ikke af hastende karakter

Ved at indlede en hovedsag om endeligt forbud i maj 2019, indtog Illu- mina selv det klare standpunkt, at man mente, at sagenikke var af så hastende karakter, at et midlertidigt forbud var nødvendigt. Dette må tillægges betydning ved vurderingen af Illuminas efterfølgende ageren.

Ved at indlede en hovedsag, accepterede Illumina også, at sagen højst sandsynligt ville blive udsat i længere tid på en skriftlig afgørelse fra OD, og senere ville blive udsat yderligere på en appel af denne afgørel-se. Landsretten bør derfor ikke lægge vægt på Illuminas argumenter om, at sagen er blevet mere presserende,fordi hovedsagen blev sat i be- ro, fordi den mundtlige høring ved EPO i 1. instans, der oprindeligt var berammet til den 2. november 2020, senere blev udsat i omkring et år, eller fordi Stridspatentet udløber i august 2023, hvilket naturligvis hele tiden har været klart.

Den helt forventelige berostillelse af hovedsagen på indsigelsessagen ved EPO

Illumina og Illuminas advokat har naturligvis hele tiden vidst, at det længe har været fast praksis, at danske domstole på begæring træffer afgørelse om berostillelse af sager baseret på europæiske patenter, når der verserer parallelle indsigelsessager vedrørende samme europæiske patent ved EPO. Der kan senest henvises til landsrettens afgørelse i La-mico mod Sangenic (dom af 30. september 2021, sag BS-46746/2019-OLR), hvor landsretten netop udtaler sig om, hvad en patenthaver allerede for en længere årrække siden måtte forvente i så henseende (i relation to en vurdering af retsfortabende passivitet).

Ifølge omfattende retspraksis udsætter domstolene endda patentkræn- kelsessager i situationer, hvor det endnu ikke vides,hvornår den admi- nistrative myndighed vil træffe sin beslutning. I U 1999.902 V beslutte-de landsretten således at udsætte en sag om ugyldighed af et patent, indtil der var truffet endelige afgørelser i to omprøvningssager ved Pa-tentankenævnet, til trods for, at der ikke forelå oplysninger om, hvornår sådanne afgørelser kunne forventes. Tilsvarende besluttede landsretten i U 2001.1535 H at udsætte en patentsag på EPO's afgørelse, til trods for,

22

at det ikke var kendt, hvornår indsigelsesafdelingen ved EPO ville høre sagen. Højesteret stadfæstede, selvom det på dette tidspunkt var oplyst,

at indsigelsesafdelingen først ville afsige afgørelse mere end et år efter landsrettens afgørelse om at udsætte sagen. I Sø- og Handelsrettens kendelse af 20. november 2017 i sag T-4-17 (Coloplast mod MBH) be-sluttede retten, at en patentsag med det samme skulle stilles i bero på EPO's endelige afgørelse (2. instans) i en verserende indsigelsessag, på trods af, at patenthaveren kun havde erklæret sig indforstået med, at

sagen blev udsat på en afgørelse fra EPO's indsigelsesafdeling (1. in-

stans), og at det var forventet, at der ville gå "nogle år ", før den endelige afgørelse ville foreligge.

Det gøres derfor gældende, at det var åbenlyst for Illumina, at hoved-sagen ville blive udsat i lang tid på den verserende indsigelsessag og sandsynligvis også en efterfølgende EPO-appelsag, sådan som det er praksis. At Illumina ikke desto mindre valgte at anlægge en hovedsag, i stedet for en midlertidig forbudssag, er derfor klart vidnesbyrd om, at Illumina ikke selv anså sagen for at være af hastende karakter.

Det faktum, at indsigelsessagen vedrørende Stridspatentet ved EPO blev udsat i knap et år grundet COVID-19 omstændigheder, fører ikke til, at betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, alligevel er opfyldt.

Som det fremgår af BGI's [hjælpebilag] …, måtte hovedsagen - selv uden COVID-19-betinget udsættelse af EPO-indsigelsessagens behand-

ling - forventes afgjort af Sø- og Handelsretteni første instans efter det

tidspunkt, hvor Stridspatentet udløber, når det lægges til grund, at ho-vedsagen ville være blevet sat i bero på EPO-indsigelsesbehandlingen og en appel heraf, sådan som det er fast praksis i danske patentsager.

…

Hjælpebilagets tidslinje forudsætter en stram styring af såvel appelsa-gen ved EPO som hovedsagen ved Sø- og Handelsretten, herunder i forbindelse med det forventelige syn og skøns gennemførelse og sagens berammelse. En hovedsag ville således under ingen omstændigheder have kunnet ventes at medføre nedlæggelse af et forbud ved dom - selv i første instans - inden patentets udløb.

Hertil kommer, at et evt. forbud fastsat ved dom ikke ville være blevet effektivt før ankesagens afslut-ning, såfremt BGI havde forventes at anke en sådan dom, hvilket yder-ligere gør det klart, at intet effektivt forbud nedlagt ved dom kunne ha-ve været opnået før Stridspatentets udløb.

Selv i hypotetisk situation, hvor hovedsagen ikke var blevet udskudt som følge af COVID-19 og sagen allerede genoptages efter den skriftli-ge afgørelse fra EPO's indsigelsesafdeling, ville en anke af en af BGI tabt hovedsag under alle omstændigheder stadig have medført, at Illumina ikke ville have kunnet opnå et effektivt forbud inden patentets udløb. Dette fremgår af BGI's [hjælpebilag] …, der endda forudsætter, at for-beredelsen af en ankesag, herunder skriftveksling og supplerende syn og skøn, kun vil tage 8 måneder, hvilket er højst usandsynligt.

…

23

Også dette må hele tiden have stået Illumina - eller i hvert fald Illumi-nas danske advokat - klart. Landsretten bør derfor ikke lægge vægt på Illuminas synspunkter om bristende forudsætninger for beslutningen om at føre sagen som hovedsag, på grund af indsigelsessagens udsæt-telse. Illumina har aldrig kunnet forvente - gennem hovedsagen - at kunne op-nå en eksigibel dom for patentkrænkelse inden Stridspatentets udløb den 22. august 2023.

Illuminas forsinkelse med at indlede nærværende forbudssag kan ikke bebrejdes BGI

BGI bestrider kraftigt Illuminas anbringende om, at forsinkelsen med at indlede den midlertidige forbudssag kan henføres til BGI's hævdede "undertrykkelse" af relevant faktum vedrørende indholdet af BGI's se-kventeringskits, eller de grove insinuationer om, at BGI har ført Sø- og Handelsretten bag lyset. BGI kan ikke se sammenhængen mellem, hvil-ken information BGI har - eller ikke har - oplyst i hovedsagen og Illu-minas pludseligt presserende behov for - meget lang tid senere - at for-søge at opnå et midlertidigt forbud over for samme sagsgenstand.

Som sagsøger i hovedsagen påhviler det Illumina at godtgøre krænkel-se, og det kan ikke være BGI's pligt at vejlede Illumina i, hvorledes der kan føres bevis og findes oplysninger til støtte herfor, herunder ved hjælp af offentligt tilgængelig information.

Illumina mente tydeligvis at have tilstrækkeligt bevis til at indlede en hovedsag i maj 2019, hvilket man som nævnt stærkt pointerede, herunder i replikken (30 september 2020) i hovedsagen ("uigendriveligt bevis" for krænkelse).

Allerede af den årsag kan det ikke være relevant for vurderingen af, om Illumina har mistet sin mulighed for at håndhæve Stridspatentet på grund af forbudsretlig passivitet, hvorvidt BGI, i forhold til Illuminas ønsker om, at BGI skulle oplyse sagen for Illumina, har "undertrykt" information om indholdet af sine sekventeringskits.

Illumina hævder i pkt. 31 i replikken, og punkt 75 i sit sammenfattende processkrift, i 1. instans i nærværende forbudssag, at BGI i hovedsagen, mod bedre vidende, "bestred, at BGI/MGIs reagenser indeholder dNTPer, der er forsynet med 3-O-azidomethylgrupper". Dette er ikke korrekt.

I hovedsagen har BGI - bl.a. fordi man har et andet syn på Stridspaten-

tets tolkning og omfang - bestridt Illuminas standpunkt om, "at den tek-

nologi, der er beskrevet i WO2018/129214 A1 ubestrideligt krænker Stridspa-tentet", jf. BGI Europes svarskrift i hovedsagen, side 13. Derudover harBGI i sit svarskrift i hovedsagen, side 13 og 15, bestridt, at Illumina ihovedsagen har fremlagt bevis for, at BGI's produkter rent faktisk in-deholder en azidomethylgruppe, for at de analyserede dNTP'er inde-holder 3'-O-azidomethylgrupper eller for at"BGI har foretaget nogen pa-tentkrænkende handlinger i Danmark, inden for det tekniske eller det geografi-ske omfang af Stridspatentet".

Med andre ord har BGI i hovedsagen blot konstateret, at Illumina efter BGI's opfattelse ikke har fremlagt bevis for den hævdede krænkelse, og BGI har bestridt, at BGI ordmæssigt har krænket patentkravene i

24

Stridspatentet. Det står BGI ved, og det er der intet usædvanligt eller odiøst ved.

Det faktum, at Illumina efterfølgende fandt det nødvendigt at fremlæg-ge den senere indhentede Eurofins-rapport, fremlagt med Illuminas replik i hovedsagen for at understøtte sin påstand om, at dNTP'erne er forsynet med netop 3’-O-azidomethylgrupper, kan således på ingen måde begrunde et anbringende om, at BGI/MGI skulle have forsøgt at forhale sagen. Tværtimod må fremlæggelsen af denne rapport tages som udtryk for, at Illumina selv fandt, at der var behov for supplerende materiale fra Illuminas side.

Da BGI således ikke har forsøgt at undertrykke relevant faktum, men blot helt legitimt påpeget Illuminas ukomplette oplysning af sagen, kan forsinkelsen med at indlede den midlertidige forbudssag alene tilskri-ves Illumina.

I øvrigt bemærkes, at Illumina i sin skriftlige procedure i 1. instans, pkt. 63-64 og 81-82, henviser til to afgørelser, U 2000.2496H og U2014.3658H, der ifølge Illumina viser, at en sagsøgt, som har krænket andres ret i "ond tro", ikke kan påberåbe sig rettighedshaverens passivitet til sit for-svar. Disse afgørelser er på alle måder irrelevante for den foreliggende sag.

For det første angår de påberåbte afgørelser slet ikke sager om nedlæg-gelse af midlertidigt forbud eller påbud, hvorfor de overhovedet ikke tager stilling til opfyldelse af betingelsen om, at formålet ville forspil-des, hvis en hovedsag måtte afventes.

Hertil kommer, at afgørelserne, der altså omhandler spørgsmålet om egentlig retsfortabende passivitet, angår spørgsmålet om passivitet efter varemærkeloven, hvor dette for-hold (modsat på patentområdet) er særskilt reguleret, i den særegne re-gel i varemærkelovens § 10 b, stk. 2 (tidligere § 9).

Om denne regel fin-des en righoldig praksis, hvorefter indrettelseshensyn og beskyttelse af krænkerens gennem langvarig brug erhvervede goodwill spiller en af-gørende rolle, som forudset i varemærkelovens forarbejder, jf. betænk-ning nr. 199 af 1958, side 114.

Det har i den forbindelse i praksis været tillagt betydning, hvis krænkeren af det omstridte varemærke har været bekendt med den anden parts ældre ret og derved har handlet "illoyalt", idet hensynet til at beskytte hans oparbejdede goodwill i den situation ikke er stærkt, jf. herom også betænkning nr. 199 af 1958, side 43.

Alt dette er dog helt uden relevans for spørgsmålet om, hvorvidt "formålet forspildes", når der (i en patentsag) er forløbet væsentligt længere tid end det med rimelighed var nødvendigt for at iværksætte retslige skridt i form af midlertidige forbud og påbud, regnet fra det tidspunkt, hvor patenthaveren har anlagt en hovedsag om samme krænkelse, og i den forbindelse har tilkendegivet at have dokumenteret denne krænkelse.

25

Synspunktet om, at anlæggelse af hovedsag udelukker forbudsretlig passivitet

Illumina har, som et nyt synspunkt i kæresagen, gjort gældende, at der slet ikke kan indtræde forbudsretlig passivitet, når Illumina allerede har anlagt en hovedsag om samme krænkelse, jf. kæreskriftet, side 6. Det skyldes, ifølge Illumina, at BGI på grund af hovedsagens anlæggelse måtte være klar over, at Illumina ønskede at håndhæve Stridspatentet og at BGI derfor ikke kan have indrettet sig på andet.

Dette synspunkt er imidlertid et forsøg på at vende sagen på hovedet. BGI's anbringende er ikke, at BGI har indrettet sig på, at man ikke kan blive genstand for en midlertidig forbudssag.

Et spørgsmål om "indret-telse" er i det hele taget ikke afgørende for, om der indtræder "forbuds-retlig passivitet", hvilket som bekendt anvendes som et slangord for at henvise til manglende opfyldelse af betingelsen om "formålet forspil-des", ved, at der - som det udtrykkes i retspraksis - er forløbet længere tid end det med rimelighed var nødvendigt for iværksættelse af retlige skridt i form af midlertidige forbud og påbud.

Det retlige kriterium er, om Illumina har sandsynliggjort, at formålet ville forspildes, hvis Illumina på tidspunk-tet for forbudsbegæringens indlevering havde været henvist til at af- vente tvistens retlige afgørelse under hovedsagen.Testen, for at konsta- tere, om dette retlige kriterium er opfyldt, er, om der på tidspunktet for forbudsbegæringen er forløbet længere tid end det med rimelighed var nødvendigt for iværksættelse af retlige skridt i form af midlertidige for-bud og påbud.

Intet af dette afhænger af, om der foreligger et indrettel-seshensyn til den, mod hvem midlertidige retsmidler søges bragt i an-vendelse (BGI).

Spørgsmålet om tilstedeværelsen af et indrettelseshensyn er i retsprak- sis blevet tillagt betydning for spørgsmålet om egentligretsfortabende passivitet, altså endeligt tab af forbudsretten, således at denne slet ikke længere kan gøres gældende, heller ikke under en hovedsag.

Det påhviler derimod ikke BGI at påvise, at man har haft grund til at indrette sig på, at der ikke ville komme en begæring om midlertidigt forbud, og spørgsmålet om indrettelse er i det hele taget ikke relevant.

Derimod er det relevant, at Illumina -15 måneder før forbudssagens ind- levering - med åbne øjne og bistået af en erfaren advokat på området, valgte i stedet at indlede en hovedsag, under hvilken man hævdede al-lerede at have fremlagt dokumentation for krænkelse, ligesom man i replikken i samme sag kort tid senere hævdede, at beviset for krænkelse nu endda var intet mindre end"uigendriveligt".

Hermed har Illumina selv, uden forbehold, givet udtryk for som sin opfattelse, at man var i besid-delse af det fornødne grundlag for at gennemføre en krænkelsessag, men altså var tilfreds med at afvente afgørelsen i en hovedsag, og at formålet ikke her-ved ville forspildes.

I modsætning til, hvad Illumina nu hævder, må dette tværtimod netop lægges til grund som et afgørende bevismoment for, at der ikke foreligger periculum in mora.

26

Passivitet i forhold til MGI Hong Kong

BGI gør gældende, at de begærede midlertidige forbud og påbud over for MGI Hong Kong ligeledes skal nægtes fremme som følge af Illumi-nas "forbudsretlige passivitet".

Illumina anførte i sin stævning i hovedsagen, side 3, som objektivt kon-staterbart faktum, at: "BGI-koncernens DNA sekventeringsplatforme såsom BGI-SEQ-500 […] og MGISEQ-2000 […], og tilhørende reagenskits […] til brug på disse platforme, leveres til BGI Europe (og andre BGI-koncernselskaber) af et koncernforbundet selskab, MGI Tech Co., Ltd.". Det må antages, at Illumina mente at have bevis for dette standpunkt.

Illu-mina var således allerede på tidspunktet for stævningens indlevering klar over det påståede faktum, at BGI Europe og andre BGI-koncernselskaber i sidste ende forsynes af et koncernforbundet selskab beliggende i Asien, dvs. at BGI Europe eksempelvis kan forsynes fra "Udeladt, der igen angiveligt køber sine Sequencing Platforms og Sequencing Reagent Kits fra MGI Tech Co., Ltd. i Kina", som anført af Illu-mina i forbudsbegæringen, side 5.

Illumina søgte ikke at inddrage MGI Tech Co., Ltd. eller andre uden-

landske koncernselskaber i hovedsagen.

Det faktum, at Discovery Proceedings i USA angiveligt skulle have af-sløret, at Udeladt - og ikke direkte MGI Tech Co., Ltd. - forsyner BGI Europe, er, set på denne baggrund, ikke en ny omstændighed der nu kan berettige indledelsen af en midlertidig forbudssag, hvorfor Il-lumina har fortabt retten til at begære midlertidigt forbud nedlagt over for MGI Hong Kong på baggrund af Stridspatentet, som følge af "for-budsretlig passivitet".

Illuminas påstand 2 om tilbagebetaling af sagsomkostninger Da der ikke kan gives Illumina medhold i kæren, er der heller ikke grundlag for tilbagebetaling af tilkendte sagsomkostninger.

Momsregistrering BGI Europe er momsregistreret i Danmark.

Udeladt er ikke momsregistreret i Danmark. ”

BGI og MGI har efterfølgende oplyst, at MGI opfylder betingelserne for at få momsrefusion af moms betalt af danske advokatydelser.

Landsrettens begrundelse og resultat

Landsretten tiltræder af de grunde, der er anført af Sø- og Handelsretten, at Il-lumina ikke har sandsynliggjort, at Illuminas mulighed for at opnå sin ret ville forspildes, hvis Illumina på tidspunktet for indlevering af forbudsbegæring

27

havde været henvist til at afvente tvistens afgørelse under hovedsagen, jf. rets-plejelovens § 413, stk. 3.

Illuminas anbringende om, at Illumina ikke havde fornødent bevis for krænkel-sens omfang, herunder den geografiske udstrækning, ved hovedsagens anlæg, men først i forbindelse med forbudsbegæringens indlevering, kan herved ikke føre til et andet resultat. Landsretten bemærker, at Illumina må have været af den opfattelse ved hovedsagens anlæg, at der var tilstrækkeligt bevismæssigt grundlag for at stævne BGI, hvilket støttes af, at det i stævningen udtrykkeligt fremgår, at Illumina har ”konstateret” , at BGI krænker Illuminas danske patent, DK/EP 3 002 289 T3.

Den omstændighed, at Illuminas amerikanske advokat den 25. juni 2020 oplyste advokaten for BGI Americas Corp., MGI Americas Inc., og Complete Genomics, Inc., om, at Illuminas danske advokat overvejede at anlægge en ”separat sag” mod bl.a. BGI Europe og den 24. juli 2020 tillige oplyste, at Illumina havde til hensigt at anlægge en forbudssag mod BGI Europe i Danmark, kan heller ikke føre til et andet resultat, da det relevante tidspunkt for vurdering af, hvorvidt betingelsen i retsplejelovens § 413, stk. 3, er opfyldt, er ved forbudsbegæringens indlevering den 25. august 2020.

Landsretten stadfæster herefter Sø- og Handelsrettens afgørelse. Det følger her-af, at Illuminas påstand om tilbagebetaling af sagsomkostninger ikke tages til følge.

Illumina skal betale sagsomkostninger for landsretten til BGI og MGI med i alt 1.000.000 kr. til udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens karakter, parternes interesse i sagen og advokatarbejdets omfang.

Sagsomkostningerne er – som anført i Højesterets dom af 30. november 2020 gengivet i U2021.958 (Ørsted) – fastsat, så det sikres, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om hånd-hævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48), som fortolket af EU-Domstolen i dom af 28. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties).

BGI og MGI har ikke redegjort for den indbyrdes fordeling af de afholdte advokatom-kostninger, hvorfor landsretten har fastsat sagsomkostningerne til et samlet be-løb.

THI BESTEMMES:

Sø- og Handelsrettens kendelse stadfæstes.

28

Illumina Cambridge Limited og Illumina Inc.’s påstand om tilbagebetaling af sagsomkostninger tages ikke til følge.

I sagsomkostninger for landsretten skal Illumina Cambridge Limited og Illumi-na Inc. in solidum inden 14 dage betale 1.000.000 kr. til BGI Europe A/S og MGI Tech Hong Kong Co., Limited. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.