SHR — Sø- og Handelsretten
BS-5080/2021-SHR
OL-2021-SH-00010
.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 183.4px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; }
SØ-OG HANDELSRETTEN
DOM
afsagt den 1. november 2021
Sag BS-5080/2021-SHR
EL-TECH TEAM ApS (advokat Mads Michael Brandt v/Advokatfuldmægtig)
mod
Pro El-Tech ApS (advokat Matti Taul Korpela)
Denne afgørelse er truffet af dommer Peter Juul Agergaard sammen med de sagkyndige medlemmer Per Håkon Schmidt og Kai Wöldike Bested.
Sagens baggrund og parternes påstande Sagen blev anlagt den 13. januar 2021 ved Retten i Esbjerg.
Retten i Esbjerg henviste ved kendelse af 5. februar 2021 sagen til Sø- og Handelsretten i medfør af retsplejelovens § 225, stk. 2, nr. 4 og 6, jf. stk. 3.
Sagen vedrører navnlig spørgsmålet om, hvorvidt EL-TECH TEAM ApS (herefter El-Tech Team) har stiftet varemærkeret ved indarbejdelse af ordmærket ”EL-TECH” , og om Pro El-Tech ApS (herefter Pro El-Tech) har krænket El-Tech Teams rettigheder efter varemærkelovens og/eller markedsføringslovens regler.
EL-TECH TEAM ApS har nedlagt følgende påstande:
1. Pro El-Tech ApS dømmes til at anerkende, at Pro El-Tech ApS skal ændre sit navn.
2
2. Pro El-Tech ApS dømmes til at betale 50.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
Pro El-Tech ApS har nedlagt påstand om frifindelse.
Oplysningerne i sagen El-Tech Team er en elinstallationsvirksomhed, der blev stiftet den 25. marts 2003 under navnet Virksomhed ApS.
Senere skiftede selskabet navn til EL-INSTALLATØREN V/Virksomhed ApS og senere til EL-TECH.DK ApS. Den 10. marts 2015 ændredes selskabets navn til det nuværende EL-TECH TEAM ApS. Selskabets formål er ifølge CVR-registeret at drive el-installatørvirksomhed og dermed beslægtet virksomhed. Selskabets branchekode er ”432100 elinstallation” . Selskabet har produktions-enheder i Aalborg, Aarhus, Fredericia, Horsens, Jelling, Kolding, Vejle.
Pro El-Tech er ligeledes en elinstallationsvirksomhed, som blev stiftet den 25. februar 2020. Selskabet driver virksomhed under branchekode ”432100 elinstal-lation” . Selskabets formål er ifølge CVR-registeret at drive virksomhed som elektriker og hermed beslægtet virksomhed efter direktionens skøn. Pro El-Tech driver efter det oplyste primært virksomhed som indlejet håndværker for Valmi Group ApS, der driver el-installationsvirksomhed i hele Danmark.
I september 2020 havde parterne en skriftlig korrespondance i forbindelse med, at El-Tech Team havde rettet henvendelse til Pro El-Tech og anført, at El-Tech Team anså navnet Pro El-Tech som en krænkelse af El-Tech Teams varemærke samt i den forbindelse anmodet Pro El-Tech om at ændre sit navn.
El-Tech Teams moderselskab EL-TECH INVEST ApS er indehaver af varemær-keregistrering VR 2014 02424 for ordmærket EL-TECH TEAM i klasse 07: Ma-skiner og værktøjsmaskiner; motorer (ikke til befordringsmidler til brug på land); koblinger og transmissionsdele (ikke til befordringsmidler til brug på land); landbrugsredskaber (ikke hånddrevne); rugemaskiner; salgsautomater samt i klasse 45: Juridisk virksomhed; sikkerhedsmæssige ydelser til beskyttelse af ejendom og mennesker; personlige og sociale ydelser udøvet of andre for at efterkomme personlige behov.
EL-TECH INVEST ApS fik den 12. august 2014 afslag fra Patent- og Varemær-kestyrelsen på registrering af varemærket EL-TECH TEAM for tjenesteydelser i klasse 37: Byggevirksomhed; reparation, installationsvirksomhed.
Af afslaget fra Patent- og Varemærkestyrelsen fremgår følgende bl.a.:
3
”Vi afslår din ansøgning, da varemærket ikke har det særpræg, et vare-mærke skal have for at kunne registreres, da mærket kan angive en beskaf-fenhed ved tjenesteydelsen.
Begrundelsen er, at ordet EL-TECH TEAM vil umiddelbart blive opfattet i Danmark som et El-teknisk/El-teknologisk team. Mærket vil for Byggevirk-somhed, reparationsvirksomhed og installationsvirksomhed i klasse 37 mangle særpræg, da man blot vil opfatte mærket som en angivelse af, at disse ydelser bliver præsteret af et El-teknologisk team.”
Til dokumentation for El-Tech Teams brug af ordmærket EL-TECH er der frem-lagt en række fotografier og annoncer.
Bl.a. er fremlagt følgende fotos af en bygning samt biler tilhørende El-Tech Team.
4
Endvidere er der blevet fremlagt følgende avisannoncer, som efter det oplyste alle skulle stamme fra perioden 2013-2016 fortrinsvis fra lokale medier:
5
Foto udeladt Foto udeladt Foto udeladt
6
Videre er der blevet fremlagt en række skærmprint fra El-Tech Teams Face-book-side, som blev oprettet den 14. december 2012.
Desuden er der blevet fremlagt en udskrift af El-Tech Teams hjemmeside, date-ret den 13. november 2020, samt en mailkorrespondance fra 2014 mellem El-
7
Tech Teams direktør Vidne 1 og mediekonsulent fra Radio VLR Person 1.
Herudover er der blevet fremlagt en række transskriberinger af El-Tech Teams radioreklamer med Person 2, som også er blevet afspillet for retten under den mundtlige hovedforhandling.
Der er endvidere fremlagt en lang række udskrifter fra CVR-registeret vedrø-rende andre elinstallatørvirksomheder, herunder bl.a. LTECH A/S, El-Tech v/Person 3, Mårslet Eltech & Ejendomsservice, Person 4 EL Teknik, TECH-&-EL v/ Person 5, Total El-Tech v/Person 6, EL-TECH v/Person 7, Navn El-tech v/Person 8 og Person 9 El-Tech v/Person 9. Samtlige udskrifter er dateret den 22. januar 2021.
Endelig er fremlagt El-Tech Teams årsrapporter for hhv. 2019 og 2020.
Forklaringer Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af Vidne 1 og Vidne 2.
Vidne 1 har forklaret bl.a., at han blev uddannet inden for elbranchen i star-
ten af 1980’erne. Han har været installatør i cirka 30 år og selvstændig siden 2003.
I dag har El-Tech Team cirka 20 ansatte. Deres services omfatter traditionel elin-stallation, servicering af industribygninger, installation af hårde hvidevarer, alarmer, videoovervågning, adgangskontrolsystemer mv.
El-Tech Team har elektrikere alle de steder, hvor de markedsfører sig. Det vil sige fra Kolding til Aalborg.
De udfører el-eftersyn i stort set hele landet, bl.a. på Fyn, men endnu ikke på Sjælland. De er dog i gang med at få etableret samarbejdsaftaler på Sjælland. De har ingen elektrikere ansat i Vejen, men de udfører el-eftersyn der. El-Tech Team får opringninger fra kunder over hele landet.
I øjeblikket markedsfører El-Tech Team sig ikke, fordi de har for meget arbejde. De har det sidste års tid brugt cirka 100.000 kr. på markedsføring i Aalborg, hvor de startede en forretning op sidste år.
El-Tech Team begyndte først at bruge penge på markedsføring to-tre år efter, at deres virksomhed var blevet stiftet.
8
Annoncen, der fremgår af bilag 14, blev senest ændret i august 2013. Han kan ikke sætte nøjagtige datoer på, men de har brugt annoncen løbende også i tele-fonbøger og på Google ved hjælp af Google AdWords.
Det sidste halvandet år er de gået over til kun at markedsføre sig på internettet. Deres markedsføring er ikke lokalt afgrænset længere. Den fremlagte nytårshil-sen bruger de stadig hvert år, fordi der ikke er nogen dato på.
De har ikke længere reklamer i radioen, fordi de fik for meget arbejde ud af det. Det er cirka tre år siden, at de har gjort brug af radioreklamer. Han tror, at de begyndte at bruge dem i 2013. Deres reklamer er blevet spillet på Radio VLR og en radiostation i Aarhus. Avisannoncerne blev bragt i Vejle Amts Folkeblad, GulOgGratis og forskellige lokalblade i de områder, hvor de driver forretning.
De radiospots, der er blevet afspillet for retten, er blevet bragt forskellige steder i Jylland. El-Tech Team har ikke sendt radiospots på Sjælland. De har heller ik-ke annonceret i lokalaviser eller tilsvarende.
Der har ikke været nogen målrettet markedsføring på Sydsjælland. De har dog haft en sælger ansat på Sjælland fra 2012 til 2015 eller 2016. De har købt hjem-mesidenavne på Sjælland. Når de finder en samarbejdspartner på Sjælland, går de rigtig i gang. Lige nu er de i forberedelsesfasen. El-Tech Team vil gerne være landsdækkende, men det tager mange år at komme igennem denne proces.
El-Tech Team har opbygget goodwill. Kunder ringer til dem og spørger, om det er ”El-Tech” , som kunden har fået fat i. Kunderne kalder dem ikke ”El-Tech Team” .
De har fået købstilbud fra andre firmaer, hvor deres goodwill anslås til et beløb på mere end 1 mio. kr.
Én gang om året søger han i CVR-registret på andre virksomheders navne. Hvis han synes, at et virksomhedsnavn er krænkende, tager han kontakt til dem.
Typisk har han taget en telefonisk dialog med det pågældende selskab, og sel-skaberne har efterfølgende ændret deres navn. Han har ikke ført statistik over de virksomheder, som han har ringet til. El-Tech Team har ikke andre verse-rende retssager end denne.
Sagsøgtes navn Pro El-Tech ligger meget tæt på El-Tech Teams navn.
Ordet ”Pro” får det til at lyde som om, at det er en professionel del af El-Tech Team.
9
Hvis der ikke havde været bindestreg i Pro El-Techs navn, kan han ikke afvise, at han ikke ville have gjort mere ved sagen.
Han kender godt LTECH A/S. Dem har han haft kontakt med.
El-Tech Team får nogle gange opkald fra LTECH A/S’ kunder, der tror, at det er LTECH A/S, de har fået fat på. LTECH A/S er en ældre virksomhed, så han føler ikke, at han har ret til at kræve, at LTECH A/S skal ændre sit navn. Der er heller ikke ordlighed, så der er ikke risiko for forveksling.
Han kender ikke til den enkeltmandsvirksomhed, der hedder El-Tech v/Person 3. Det har ikke været nødvendigt at rette henvendelse til dette firma på grund af måden, at navnet skrives på, og fordi det er en enkeltmands-virksomhed. Han ved ikke, om virksomheden overhovedet er i drift.
Navnet på Mårslet Eltech & Ejendomsservice minder slet ikke om El-Techs navn. Der er heller ikke bindestreg. Det er herudover en enkeltmandsvirksom-hed.
Navnet Person 4 EL Teknik har El-Tech ikke noget problem med. Det samme gælder TECH-&-EL v/ Person 5.
El-Tech Team har heller ikke noget problem med navnene Total El-Tech v/Person 6 eller EL-TECH v/Person 7. Virksomheder-ne er således begge ophørt.
Navn El-tech v/Person 8 har ophørsdato i 2012. Dengang var El-Tech dårligt gået i gang med at undersøge internettet for at finde de navne, der krænkede deres selskabsnavn.
Han er aldrig faldet over navnet Person 9 El-Tech v/Person 9.
Efter hans opfattelse er El-Tech Team almindeligt kendt i elbranchen både blandt elinstallatører i andre selskaber og blandt kunderne.
El-Tech Team har ikke registreret, at de har modtaget opkald fra kunder, der søgte Pro El-Tech. Han er ikke på noget tidspunkt stødt på hjemmesider eller noget markedsføring fra Pro El-Tech. El-Tech Team har endvidere ikke registre-ret nogen konkret forstyrrelse.
Vidne 2 har forklaret bl.a., at han blev færdigudlært som elektriker
i 2018. Han blev selvstændig i 2020. Han har ikke sin egen autorisation.
10
Valmi Group er et koncept, der giver mulighed for, at elektrikere uden autorisa-tion kan arbejde som elektrikere. Han er således på en underleverandørkontrakt hos Valmi Group, men han har sin egen virksomhed.
Det fungerer således, at han selv skal sørge for at skaffe kunder. Når han har udført et stykke arbejde, sender han en faktura til Valmi Group, som herefter fakturerer kunden. Når han arbejder, sker det under Valmi Groups logo.
Da han stiftede sit selskab, gjorde han sig mange overvejelser, bl.a. om firma-navnet. Han foretog en søgning på internettet for at sikre sig, at han ikke valgte et navn, der allerede eksisterede i Danmark.
Han søgte ikke i Erhvervsstyrelsens register, men han brugte cirka 20 minutter på Google, og her fandt han ud af, at navnet Pro El-Tech ikke var i brug. Han søgte kun på ”Pro El-Tech” , ikke på El-Tech Team. Han vidste ikke, at det sel-skab eksisterede. Han havde godt set, at der eksisterede nogle selskaber, som havde ”El-Tech” i deres navne, men da han foretog søgningen på Google, skrev han kun sit eget firmanavn, og han stødte derfor ikke på El-Tech Team.
Siden stiftelsen af selskabet er han heller ikke stødt på navnet El-Tech Team på internettet.
Mange danske firmaer har et efternavn i firmanavnet, men det ville han ikke have, fordi han ikke har et dansk navn.
Pro El-Tech er generelt og simpelt og fungerer godt på engelsk. ”El-Tech” hav-de ikke nogen særlig betydning for ham, det er bare beskrivende.
Før han startede eget firma, kørte han rundt og arbejdede i tre år på byggeplad-ser på Sjælland. Han bemærkede her, at der er mange håndværkervirksomhe-der, der har navne, som ligner hinanden meget. Der er tale om enslydende og generelle navne. F.eks. indeholder mange virksomheder ordet ”byg” . Bare fordi virksomhederne hedder det samme, betyder det ikke, at det er de samme fir-maer. Han samarbejder med 3 forskellige firmaer, der alle hedder noget med El-Service. Han har en kammerat, hvis selskab hedder El-Teknik.
I forbindelse med stiftelsen af selskabet satte Valmi Group ham i forbindelse med en advokat, som sikrede, at alt blev gjort lovligt.
Da hans selskabsnavn blev registreret hos Erhvervsstyrelsen, og denne registre-ring gik igennem, følte han sig sikker på, at han ikke krænkede nogens rettig-heder.
11
Det arbejde, som han udfører, er helt anderledes end det, som El-Tech Team udfører.
Han har ikke brug for markedsføring. Han har ingen hjemmeside, ingen Face-book-side og ingen aktiviteter på Google. Han bruger ingen penge på Google AdWords. Han har heller ingen radioannoncer. Hvis nogen hører hans firma-navn og prøver at søge på det, kan de ikke finde navnet nogen steder.
Den eneste reklame, som han har, er klistermærker på firmabilen. Der sidder et klistermærke, hvor der står Pro El-Tech og hans telefonnummer. Der står desu-den, at han er indlejet leverandør hos Valmi Group. Det står på 3 eller 4 sider af bilen.
Han har ingen planer om at påbegynde markedsføring. Han vil ikke have an-satte, og han koncentrerer sig om de kunder, som han har. Det er dyrt og unød-vendigt for ham at reklamere.
Hans kundekreds består af egne kontakter, f.eks. byggeledere, som han kender fra sit tidligere arbejde. Størstedelen af kunderne er indenfor industriområdet, eksempelvis fjernvarme.
Cirka 90% af kunderne er bekendte, eller folk, som kender ham fra tidligere op-gaver. De resterende 10% er nye bekendte, som han møder igennem andre virk-somheder, eller som hører om ham mund-til-mund.
Han har kunder over hele landet. Sidste år havde han projekter på både Fyn og Sjælland og i Jylland, f.eks. i Langå, Højsted, Esbjerg, Kolding og Fredericia. Han har ikke kunder i Vejle og Billund.
Han er aldrig blevet ringet op af nogen, der troede, at hans selskab var El-Tech Team. Normalt er det kun hans bekendte, der ringer til ham.
I august 2020 skrev Vidne 1 til ham på Facebook. De var ikke venner på Facebook, så der gik nogle måneder, før han opdagede det. Vidne 1 skrev bl.a., at han skulle betale El-Tech Team 50.000 kr.
Han ønsker ikke at ændre sit firmanavn. Han har brugt 20.000 kr. på at sætte sit navn på bilen, arbejdstøj osv.
Fra maj 2020 til december 2020 har Pro El-Tech haft en omsætning på cirka 600.000 kr.
12
Parternes synspunkter For EL-TECH TEAM ApS er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 26. august 2021, hvoraf bl.a. følgende fremgår:
”… ANBRINGENDER Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at El-Tech Team si-den 2009 har benyttet ”EL-TECH” som sit forretningskendetegn og mar-kedsført sig under anvendelse af navnet ”EL-TECH” .
Ved El-Tech Teams brug af ”El-Tech” er der opnået et særpræg og renom-mé, hvorved El og Tech sammensat som ”El-Tech” i sin helhed udgør en sproglige identitet / forveksling. Uanset at El og Tech hver for sig er almin-delige ord, har sammensætningen EL-TECH tilstrækkeligt særpræg til at nyde varemærkeretlig beskyttelse som ordmærke, jf. hertil U 2002.2303 V.
”EL-TECH” er indarbejdet i markedet på en sådan måde, at det er egnet til at adskille El-Tech Teams forretninger og samarbejdspartnere fra øvrige el-installationsforretninger.
Endvidere bestrides det, at bilag B indeholder afslag på registrering af va-remærket ”EL-TECH” , idet det søgte er varemærket ”EL-TECH TEAM” . Nærværende sag omhandler brugen af ”EL-TECH” .
Desuden gøres det gældende, at El-Tech Team som følge af konsekvens brug af ”EL-TECH” har indarbejdet ”EL-TECH” i en tilstrækkelig grad til, at det kan nyde varemærkeretlig beskyttelse. Det bestrides desuden, at ”EL-TECH” alene har været indarbejdet i tilknytning med andre ord.
Det gøres det gældende, at Pro El-Tech ved benyttelse af ”El-Tech” kræn-ker El-Tech Team, idet der er en risiko for forveksling, hvorfor Pro El-Tech skal ændre sit navn.
Krænkelsen er i strid med såvel varemærkeloven som markedsføringslo-ven, da krænkelsen er tilstræbt og ikke ophørt efter påkrav. Endvidere ad-skiller Pro El-Techs navn sig ikke tydeligt fra El-Tech Teams navn, jf. er-hvervsvirksomhedslovens og selskabsloven.
Pro El-Techs geografiske placering understøtter en geografisk mulighed for forveksling, ligesom kundesegmentet er det samme, hvorved der opstår en række konkurrenceretlige forhold. Parterne opererer desuden i samme branche og varearten/tjenesteydelserne er tilsvarende lignende eller ens.
Pro El-Techs brug af navnet ”El-Tech” kan således lede kunder til at tro, at der er en forbindelse mellem Pro El-Tech og El-Tech Team, hvilket ikke er tilfældet. Brugen af ”El-Tech” i Pro El-Techs navn er således egnet til at fremkalde forveksling med El-Tech Team, da der derved kan opstå en fejl-agtig forestilling om, at selskaberne har forbindelse med hinanden.
13
Pro El-Techs benyttelse af ”El-Tech” giver Pro El-Tech en uberettiget fordel af El-Tech Teams markedsføring og udnyttelse af den goodwill, der er til-knyttet El-Tech Teams navn med ”EL-TECH” . Pro El-Techs benyttelse af ”EL-TECH” er således vildledende.
Brugen af navnet indebærer dermed en risiko for tab for El-Tech Team samt for de elinstallationsforretninger, der rent faktisk er tilknyttet El-Tech Team som samarbejdspartnere.
Det gøres således gældende, at Pro El-Tech skal svare erstatning for El-Tech Teams tab som følge af Pro El-Techs benyttelse af navnet ”El-Tech” siden februar 2020.
Pro El-Tech’s benyttelse af ”El-Tech” tilsigter at skabe lighed og forveksling med El-Tech Team (renommé-snyltning), hvorfor Pro El-Tech ved sin krænkelse og/eller uberettiget udnyttelse af ”El-Tech” skal svare et rimeligt vederlag. Det må skønnes rimeligt, at Pro El-Tech skal betale et vederlag. Erstatning og vederlag kan skønsmæssigt udmåles til 50.000,00 kr. …”
For Pro El-Tech ApS, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 11. august 2021, hvoraf bl.a. følgende fremgår:
”… 3. ANBRINGENDER
3.1 Manglende særpræg
Det gøres gældende, at "EL-TECH" er et generisk udtryk, jf. bl.a. bilag B (afvisning på dansk varemærkeregistrering i klasse 37 (Byggevirksomhed) for "EI-Tech Team" i 2014), og at det som udgangspunkt kun undtagelses-vist kan indarbejdes som varemærke for det det beskriver (el-installation).
Der henvises bl.a. til Sø- og Handelsrettens dom af 6. december 2017 i V-65-16 (Holdningstrøje).
Det gøres gældende, at kravene til indarbejdelse, jf. nedenfor, som følge heraf er væsentligt skærpet, jf. bl.a. Højesterets dom af 27. april 2010 i U.2010.1979H (LOTTO).
Endvidere, og til illustration af, at "EL-Tech" er et generisk udtryk uden særpræg, bemærkes, at der har været 17 registrerede virksomheder, der anvendte eller anvender navnet "el-tech", jf. bilag D.
Overordnet gøres det gældende,at sagsøgers påståede anvendelse ikke er tilstrækkelig til at indarbejde ''EL-TECH" eller "EL-Tech", endsige "EL-Tech Team", som varemærke, idet herunder gøres gældende:
-at sagsøger ikke har dokumenteret, eller løftet bevisbyrden for at mærket har opnået særpræg ved indarbejdelse,
14
-at sagsøger ikke har indarbejdet "EL-TECH" alene, men i stedet an-vendt "ELTECH" i tilknytning med andre ord som "EL-Tech Team"eller "www.el-tech.dk".
-at sagsøger ikke har indarbejdet eller anvendt "EL-Tech" systema-tisk, målrettet eller konsekvent, og at sagsøger herunder ikke har angivet ''EL-Tech" på en måde, der skulle indikere, at der er tale om et varemærke og ikke et deskriptivt udtryk.
3.2 Indarbejdelse
Selskabet har aldrig heddet ''EL-TECH", og først fra 2010, jf. bilag A, har selve termet "EL-Tech" indgået i sagsøgers navn, og da alene i kombination med andre ord, som "EL-Tech Team" eller som en URL-adresse (www.el-tech.dk).
Det gøres overordnet gældende,at der ikke er fremlagt dokumentation for,
at sagsøger har anvendt "EL-Tech" på en konsekvent, målrettet eller syste-matisk måde, hvorved et varemærke anses for indarbejdet.
Der henvises til Sø- og Handelsrettens dom af den 24. juni 2016 i V-85-15 (Tingfinder).
Sagsøger har ikke fremlagt et eneste bilag, der dokumenterer en markeds-føring, der kun har indarbejdet ''EL-TECH" uden tilknytning med andre ord. Tværtimod er det alene dokumenteret at "EL-TECH" kun tilfældigt anvendes alene.
Med undtagelse af skiltet, afbilledet i 2009 i bilag 5, som i øvrigt kan si-destilles med et "Advokat"-skilt eller ''Bager"-skilt, fremgår termet ''EL-TECH", stavet med store bogstaver, kun 2 steder i de fremlagte 28 bilag.
Det ene sted er i bilag 12 (anvendt i mail-signatur) og bilag 13 (anvendt brødtekst i en receptionsinvitation).
Betegnelsen "EL-Tech" fremgår ligeledes kun 4 steder alene, nemlig i brød-teksten i bilag 15-18.
Det skal derimod fremhæves:
- at sagsøger har anvendt navnet "EL-Tech Team" og ikke ''EL-TECH"
- at "EL-TECH" eller "EL-Tech" aldrig fremgår alene
- I alle tilfælde, hvor ''EL-TECH" eller EL-Tech" er anvendt, er sagsø-
gers logo ''EL-Tech Team" deslige særligt fremhævet.
- Sagsøger har ikke et logo for "EL-Tech" Eller EL-TECH". Begge log-
oer (bilag 7 og bilag 8) henviser til "EL-Tech Team".
3.3 Ingen forvekslingsrisiko
15
Det bestrides at; der foreligger en konkret risiko for forveksling. idet der bl.a. henvises til Højesterets dom af 7. juni 2001 i U.2001.1977H og gøres gældende:
- at "EI-Tech" er et generisk udtryk, og at der således alene kan være risiko for forveksling ved næsten identiske navne - at der hverken er lydlig eller ortografisk lighed imellem ''EI-Tech Team", "www.eltech.dk" eller "EL-TECH" på den ene side og "Pro EI-Tech ApS" på den anden side.
-at sagsøgte driver virksomhed som indlejet håndværker hos Valmi Group ApS, som slutkunderne køber deres ydelser af, hvorfor der ej heller konkret er risiko for forveksling.
3.4 Tab
Sagsøger har varslet, at sagsøgers årsrapport for 2020 ville blive fremlagt, når denne forelå. Da denne blev offentliggjort 30. juli 2021, fremlægges den som bilag H.
Når årsrapporten for 2019, jf. bilag 22, og 2020 sammenholdes, kan det ikke udledes, at stiftelsen af Pro EI-Tech ApS skulle have påført sagsøger et tab.
Hertil bemærkes, at goodwill og immaterielle anlægsaktiver i alt udgør 0,00 kr. i 2020, jf. bilag H.
Det gøres gældende:
-at sagsøger ikke har dokumenteret et tab, endsige sandsynliggjort i et omfang, der medfører, at retten på denne baggrund kan foretage et skøn. …”
Rettens begrundelse og resultat
Efter varemærkelovens § 2, nr. 1, kan et varemærke bestå af alle arter tegn, der er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virk-somheder. Efter varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, kan der ikke ske registre-ring af varemærker, der mangler fornødent særpræg.
”EL-TECH” består af to elementer, der må anses for at være beskrivende for de tjenesteydelser, som selskabet El-Tech Team tilbyder.
Ordene ”el” og ”tech” antyder, at der er tale om en el-teknisk eller el-teknologisk tjenesteydelse, og ordene tilføjer hverken hver for sig eller sam-menstillet noget særpræg til kendetegnet.
16
Betegnelsen ”EL-TECH” må dermed anses for beskrivende for elinstallations-virksomhed i en sådan grad, at mærket ikke har oprindeligt særpræg.
Der kan herefter alene stiftes en varemærkeret, hvis ordmærket i kraft af indar-bejdelse kan antages at have opnået særpræg, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3, 2. pkt.
Retten bemærker, at der på grund af mærkets deskriptive karakter stilles stren-ge krav til beviset, og at det i hvert fald må kræves godtgjort, at ordet i de rele-vante omsætningskredse ikke længere overvejende opfattes som en artsbeteg-nelse, men som et kendetegn for den pågældende virksomheds tjenesteydelse, jf. U 2010.1979 H.
Det følger af præmis 49 og 51 i EU-domstolens afgørelse i sagen C-108-97 og 109-97 (Chiemsee), at der i den forbindelse skal lægges vægt på følgende:
”Ved afgørelsen af, om et varemærke har fået særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, skal den kompetente myndighed foretage en sam-let vurdering af de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende vare som hidrørende fra en be-stemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksom-heders.
…
Ved vurderingen af særpræget ved det varemærke, hvorom der indgives ansøgning om registrering, kan der ligeledes tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomhe-den har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante om-sætningskredse, der identificerer produktet som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket samt erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger” .
Retten lægger til grund, at kendetegnet ”EL-TECH” har været anvendt af El-Tech Team siden 2010, hvor selskabet skiftede navn til EL-TECH.DK ApS.
Retten lægger endvidere til grund, at El-Tech Team har produktionsenheder i Aalborg, Aarhus, Fredericia, Horsens, Jelling, Kolding og Vejle.
Det fremgår af Vidne 1's forklaring under sagen, at El-Tech Team alene har foretaget markedsføring i en række jyske byer mellem Kolding og Aalborg.
Som dokumentation for mærkets anvendelse er der fremlagt diverse i overve-jende grad udateret materiale i form af avisannoncer, som efter det oplyste er
17
indrykket i lokalaviser, fotos af El-Tech Teams bygninger og biler, skærmprint fra El-Tech Teams Facebook-side og hjemmeside, mailkorrespondance fra 2014 mellem El-Tech Teams direktør Vidne 1 og Radio VLR, samt en række trans-skriberinger og lydfiler vedrørende El-Tech Teams radioreklamer.
Der foreligger ikke oplysninger om El-Tech Teams samlede budget for mar-kedsføring og kun meget begrænsede oplysninger om El-Tech Teams markeds-føringsindsats, herunder om hvilke medier, der er benyttet, geografisk ud-strækning og indrykningstidspunkter.
Det bemærkes endvidere, at El-Tech Teams brug af ”EL-TECH” ikke ses at være entydig og konsistent, idet betegnelsen i det fremlagte materiale ses at være gengivet på forskellige måder, herunder både med og uden versaler.
Efter en samlet vurdering af ovenstående finder retten det ikke godtgjort, at kendetegnet ”EL-TECH” har været anvendt og markedsført på en så intensiv og varig landsdækkende måde, at det i den relevante omsætningskreds overve-jende bliver opfattet som et kendetegn for El-Tech Teams elinstallationsvirk-somhed. Varemærket har dermed ikke opnået det fornødne særpræg gennem indarbejdelse, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3.
El-Tech Team har derfor ikke godtgjort at have opnået varemærkeret ved ind-arbejdelse til ordmærket ”EL-TECH” .
El-Tech Team har herudover gjort gældende, at Pro El-Tech har overtrådt mar-kedsføringslovens regler, idet der er risiko for forveksling, jf. markedsførings-lovens § 22.
Retten lægger til grund, at El-Tech Team og Pro El-Tech anvender deres kende-tegn for samme tjenesteydelser i form af elinstallationsvirksomhed. Parterne virker således i samme branche.
Det følger af Vidne 2's forklaring, at Pro El-Tech adskiller sig fra El-Tech Team ved kun at henvende sig til et kundesegment indenfor industriom-rådet, eksempelvis inden for fjernvarme, hvoraf hovedparten af kunderne er Vidne 2's egne kontakter, som han kender fra tidligere opgaver.
Pro El-Tech fungerer efter det oplyste endvidere som underleverandør til Valmi Group ApS og har ingen selvstændig markedsføring.
Retten finder derfor, at der ikke foreligger forvekslingsrisiko, og der har efter det oplyste heller ikke været eksempler på forveksling.
18
På denne baggrund finder retten, at det ikke er godtgjort, at Pro El-Tech har handlet i strid med markedsføringslovens regler, herunder markedsføringslo-vens § 22.
Retten tager herefter Pro El-Techs påstand om frifindelse til følge.
Efter sagens resultat skal El-Tech Team betale sagsomkostninger til dækning af Pro El-Techs udgifter til advokatbistand. Pro El-Tech har oplyst at være moms-registreret.
Retten bemærker, at Pro El-Tech ikke har fremlagt dokumentation for afholdte omkostninger eller er fremkommet med bemærkninger herom. Retten finder på den baggrund, at beløbet til dækning af Pro El-Techs udgifter til advokatbi-stand passende kan fastsættes til 50.000 kr. Ved fastsættelsen af dette beløb har retten lagt vægt på sagens resultat, karakter, værdi og advokatarbejdets om-fang.
Der er taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de rime-lige udgifter til advokatbistand, som Pro El-Tech har haft, bæres af El-Tech Team, jf. artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48).
THI KENDES FOR RET:
Pro El-Tech ApS frifindes.
EL-TECH TEAM ApS skal inden 14 dage til Pro El-Tech ApS betale sagsom-kostninger med 50.000 kr.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.