BS-9911/2021-SHR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 178.7px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

1

SØ-OG HANDELSRETTEN

DOM

afsagt den 3. januar 2024

Sag BS-9911/2021-SHR Hewlett-Packard Development Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP (advokat Claus Barrett Christiansen for begge) mod Sagsøgte (advokat Mette Parlev) Denne afgørelse er truffet af retspræsident Mads Bundgaard Larsen og de sag-kyndige medlemmer Poul Hartvig Nielsen og Per Håkon Schmidt.

Sagens baggrund og parternes påstande Sagen drejer sig om, hvorvidt Sagsøgte,personligt skal betale økonomisk kompensation til sagsøgerne, Hewlett-Packard Development Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Develop-ment LP, baseret på krænkelse af sagsøgernes varemærkerettigheder gennemulovlig parallelimporterede produkter.

Sagen rejser navnlig spørgsmål om bevisbyrden for ulovlig parallelimportsag,grundlaget for personlig hæftelse, passivitet og forældelse, økonomisk kom-pensation og udmålingen heraf. Hewlett-Packard Development Company L.P. og Hewlett Packard EnterpriseDevelopment LP (herefter samlet kaldet HPE) har fremsat påstand om, at

2

Sagsøgte tilpligtes at betale 9.907.727,66 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et af retten fastsat mindre beløb.

Sagsøgte har fremsat påstand

om frifindelse.

Sagen er anlagt den 9. marts 2021.

Sagen blev anlagt mod både Sagsøgte og Virksomhed ApS 1 med påstand om blandt andet solidarisk betaling af 13.473.830,97 kr. Ved udeblivelsesdom af 15. maj 2023 blev Virksomhed ApS 1 (nu under konkurs) blandt andet dømt til betaling af 13.473.830,97 kr.

Oplysningerne i sagen

Sagens parter HPE producerer og distribuerer IT-produkter, bl.a. i form af servere, software-løsninger samt datalagrings- og netværksprodukter. HPE’s salg retter sig mod virksomheder. HPE er indehavere af en lang række varemærker, herunder de i sagen omhandlede.

Efter det oplyste opererer HPE med en regionalt baseret distributionsmodel, hvor HPE’s distributører gives autorisation til at distribuere og sælge produkter indenfor et nærmere afgrænset territorie, f.eks. indenfor EØS-området. HPE har oplyst, at HPE’s produkter får et serienummer ved pro-duktionen, og at HPE efterfølgende foretager en intern registrering af, hvor dets produkt først sættes i omsætning.

Der er i sagen fremlagt nogle generelle betingelser, der er dateret den 12. november 2021, og som er hentet fra hjemmesiden htt- ps://partner.hp.com/web/upp-sbso/terms-and-conditions. I pkt. 4.6.3. og pkt. 4.6.4. anføres:

”4. PROGRAM REQUIREMENTS FOR BUSINESS PARTNERS

You must meet the following requirements (“requirements”).

…

4.6.3. Refrain from selling, leasing or exporting the Products or Support outside the “Territory” , which means (a) the EEA + Switzerland if you are registered in any country with this region; or (b) outside the EEA + Switzerland, the country where your company is registered.

4.6.4. You must complete and comply with any regulatory compliance programs if and when asked by HP.” .

3

Bevisværdien heraf er bestridt mellem parterne.

Sagsøgte er tidligere direktør og ejer af Virksomhed ApS 1 (nu under konkurs) (herefter Virksomhed ApS 1). Det er ubestridt, at Virksomhed ApS 1 både inden for og uden for EØS har markedsført og solgt produkter fra HPE. Virksomhed ApS 1 blev stiftet den 23. juni 2016 og blev registreret med branchekode ”465100 Engroshandel med compute-re, ydre enheder og software” .

Efter HPE’s anmodning blev der den 12. decem-ber 2019 gennemført en bevissikringssag ved Virksomhed ApS 1, jf. nedenfor. På dette tidspunkt havde Virksomhed ApS 1 fem medarbejdere. Virksomhed ApS 1 har haft lagerfaciliteter i København, ligesom Virksomhed ApS 1 senere hen havde lagerfaciliteter i Dubai. Virksomhed ApS 1 blev erklæret konkurs ved dekret af 5. januar 2023 efter indgivelsen af en egenbegæring.

Sagsøgte er gift med Vidne 1. Det er oplyst, at Vidne 1 har en tidligere forbindelse til et selskab, der hedder Virksomhed ApS 2, som er gået under navnet Virksomhed ApS 2.

1. Forløbet op til bevissikringssagen 1.1 Særligt om Allnet GmbH Det er ubestridt, at HPE’s Brand Protection Team foretog nogle undersøgelser mod selskabet Allnet GmbH (herefter Allnet), idet HPE havde konstateret, at Allnett havde solgt en række produkter, der var påført HPE’s varemærker og som efter HPE’s opfattelse var ulovligt parallelimporterede. I forlængelse heraf, er det oplyst, at HPE i slutning af 2017 indgik et forlig med Allnett. Dette forlig var betinget af, at Allnet skulle betale en reduceret kompensation til HPE mod Allnetts udlevering af oplysninger om HPE-produkterne.

HPE har i forbindelse hermed oplyst, at HPE modtog en række serienumre fra Allnett. HPE har i sagen fremlagt en oversigt med de serienumre, som HPE har fået udleveret fra Allnet. Heraf anføres bl.a.:

SN: Part number: Sold to country: SG60FM200Z J9732A Bangladesh SG67FM124J J9731A Bangladesh Det er af HPE oplyst, at oversigten angiver, hvilket land en vare første gang er sat i omsætning henne, og at HPE har fundet frem til denne oplysning ud fra en kontrol i interne databaser ved HPE.

Det er i relation til ovenstående af Sagsøgte bemærket, at de første to bog-staver i serienumrene angiver en landekode, der ikke nødvendigvis er sammen-faldende med det land, hvori varen er blevet bragt i omsætning første gang.

HPE har oplyst, at HPE – efter modtagelsen af ovenstående serienumre – bad Allnet oplyse, hvem der var leverandør til de enkelte serienumre. HPE modtog

4

oplysningerne herpå den 13. december 2017. I en til mailen tilknyttet oversigt var Virksomhed ApS 1 anført som leverandør på en del af disse serienumre.

HPE’s Brand Protection Team iværksatte herefter en nærmere undersøgelse af Virksomhed ApS 1.

HPE modtog efterfølgende også de fakturaer, som Allnet havde modtaget fra Virksomhed ApS 1. Det drejer sig om 60 fakturaer, der er udstedt i perioden fra den 28. november 2016 til 3. november 2017. Af fakturaerne ses det, at Sagsøgtes mail fremgår af samtlige af de udstedte fakturaer, mens Sagsøgte er angi-vet som kontaktperson på én af disse fakturaer, mens ”diverse” er angivet som kontaktperson på fem af disse fakturaer. På de resterende fakturaer er angivet samme navngivne medarbejder i Virksomhed ApS 1.

Det er oplyst, at HPE har afstemt ovenstående fakturaer med oversigten serie-numrenes første omsætningsland, og at HPE har konstateret, at de af Virksomhed ApS 1 solgte varer er bragt i omsætning uden for EØS. HPE har i sagen fremlagt et dokument indeholdende en nærmere redegørelse af, hvordan denne sporing foretages internt ved HPE med tilhørende eksempler. Sagsøgte har i rela-tion hertil oplyst, at Sagsøgte ikke har foretaget en selvstændig sammen-ligning, hvorfor oplysningen ikke nødvendigvis kan lægges til grund.

Den 1. marts 2018 sendte Vidne 2 fra HPE’s Brand Protection Team en mail til blandt andet Sagsøgte og to øvrige personer ved Virksomhed ApS 1. Det er oplyst af HPE, at henvendelsen skete på baggrund af de oplysninger, som HPE havde fra Allnet. Mailen har følgende indhold:

“Dear Sirs,

I work for the Hewlett Packard Enterprise (“HPE”) Global Brand Secu-rity department.

In the context of an internal investigation, HPE has obtained evidence, that Virksomhed ApS 1 purchased and/or sold significant amounts of HPE products (more than 900 pieces), which are sourcing from outside the European Economic Area (“EEA”). As you may be aware, the distribu-tion of such products within the EEA represents a violation of HPE's rights and causes severe financial damages to HPE.

HPE takes this matter very seriously. Thus, HPE would like to meet Virksomhed ApS 1 at your premises in Copenhagen (i) to discuss the situa-tion, and (ii) to explore the chances for an amicable case resolution, in order to ultimately avoid litigation.

HPE hopes that Virksomhed ApS 1 will be interested in resolving the current situation in a cooperative manner.

HPE looks forward to receive your response to our proposal.”

5

Denne mail blev ikke besvaret af Sagsøgte eller andre ved Virksomhed ApS 1.

Der er videre enighed om, at Vidne 2 omkring den 5. april 2018 telefo-nisk kontaktede Sagsøgte. Der er uenighed om, hvad der blev drøftet un-der denne telefonsamtale, idet der dog er enighed om, at Vidne 2 efter denne telefonsamtale genfremsendte mailen af 1. marts 2018.

1.2 Særligt om Etree GmbH Det er oplyst af HPE, at HPE herefter foretog nogle yderligere undersøgelser i 2018, hvor HPE bl.a. indgik lignende forlig med Etree GmbH (herefter Etree), Red Delta Solutions GmbH (herefter RDS) og Central Point Holding B.V. (heref-ter Infotheek). Det er i relation til Allnet og de her oplistede selskaber oplyst, at de alle er selskaber beliggende indenfor EØS.

Det er ubestridt, at Allnet og RDS har været kunder ved Virksomhed ApS 1, mens Etree og Infotheek har været både leve-randør og kunde hos Virksomhed ApS 1. Det bemærkes i tilknytning hertil, at retten har afsagt kendelse om edition i bl.a. disse forlig, jf. nedenfor.

Det fremgår en mail oversat fra tysk af 20. marts 2018, at HPE med kopi til Vidne 2 fremsendte en mail til Etree. Heri fremgik bl.a.:

”Som vi talte om pa vores sidste møde, sender jeg vedhæftet de HPE-serienumre, der stammer uden for Den Europæiske Union. Dette udgør, lige som salget af forfalskede produkter, en krænkelse af vores rettigheder. Navngiv venligst leverandøren for alle serienumrene.”

Etree besvarede denne mail den 16. april 2018 med fremsendelsen af en oversigt over serienumre, hvori Etree havde angivet dets leverandører, ligesom Etree fremsendte fem fakturaer udstedt af Virksomhed ApS 1. På samtlige af de her udstedte fakturaer er angivet Sagsøgtes e-mailadresse. På to af disse fakturaer er Sagsøgte angivet som sælger, mens de resterende fakturaer angiver en anden navngiven medarbejder ved Virksomhed ApS 1 som sælger.

1.3 Særligt om Red Delta Solutions GmbH Det er oplyst af HPE, at HPE, som led i forliget med RDS, fik en udateret erklæ-ring fra RDS med en medfølgende oversigt, der bl.a. angiver serienumre og RDS’ leverandører tilknyttede de enkelte serienumre. I RDS’ erklæring anføres:

”For the 3248 HPE products listed below, Hewlett Packard Enterprise have conducted investigation of all individual serial numbers on each product which has confirmed, that these products were first put into circulation by the trademark owner outside the European Economic Area.

Based on our inbound scans and order documentation, we can confirm that these products were sold to Red Delta Solutions GmbH, by Virksomhed ApS 1, located in Copenhagen, Denmark.”

6

HPE har hertil også fremlagt en oversat mail fra tysk af 29. oktober 2018 fra Vidne 2 til RDS, hvori i oversættelsen fremgår:

”Vedhæftet er de serienumre, som stammer fra uden for Det Europæi-ske økonomiske Samarbejdsområde. I et første skridt beder vi Dem, om at navngive leverandøren. Om nødvendigt vil vi derefter anmode om dokumenterne for individuelle transaktioner.”

RDS’ svar herpå kom den 28. november 2018. I den ligeledes oversatte version anføres:

”Vedhæftet finder De, de af Dem fremsendte, serienumre med angivel-se af pågældende leverandør. Der er især tre leverandører af større mængder. Der er, for os at se, en når formodning for, at disse leveran-dører forsætlig vildleder med hensyn til varernes oprindelse. Jeg har i den henseende kontrolleret de 15 ’’største” leverandører for yderligere leverancer i vores system, og derigennem kunne identificere 5 leveran-dører, hvor vi havde købt HP-komponenter efter den 11.09.2018.

Som allerede nævnt, bestræber vi os pa kun at samarbejde med leve-randører, der leverer varer i overensstemmelse med varemærkeretten. Derfor vil jeg i løbet af de kommende dage, foruden den aftalte periode, også fremsende de serienumre, som vi modtog efter den 11.09.2018 fra disse identificerede leverandører, med anmodning om, at disse ligele-des underkastes en varemærkeretlig oprindelsesprøvelse samt at vi un-derrettes om udfaldet herpå.

Pa grund af en databasefejl kunne jeg ikke verificere oprindelse, dvs. leverendøren, til 4 serienumre.”

Mailen er vedlagt en oversigt for perioden mellem den 11. september 2016 til den 11. september 2018, der bl.a. angiver serienumre, hvor Virksomhed ApS 1 er angivet som leverandør til. Det er i relation til denne oversigt oplyst, at det er HPE, der har angivet det første omsætningsland, idet der er enighed om, at det som alt overvejende hovedregel alene er HPE, der kan tjekke dette, idet HPE f.eks. ikke føre et offentligt tilgængeligt opslagsregister herfor.

Den 22. januar 2019 modtog HPE fra RDS en kopi, at de fakturaer, som Virksomhed ApS 1havde udstedt til RDS, sammen med bl.a. RDS’ tilhørende vareindgangsnotater i relation til disse parters ti seneste køb. På samtlige af disse fakturaer angives Sagsøgtes e-mail, mens ”Sagsøgte” fremgår som sælger på alle fakturaer med undtagelse af en med angivelsen ”Diverse” . På samtlige af de her fremlagte vareindgangsnotaer angives følgende om fremsenderen:

”Virksomhed ApS 1 Sagsøgte

…”

7

RDS fremsendte i denne forbindelse også en udskrift indeholdende de serie-numre, som RDS havde modtaget og registreret i forbindelse med vareindgan-gen af de enkelte fakturaer.

1.4 Særligt om Central Point Holding B.V. (Infotheek) HPE modtog som led i et forlig med Infotheek en tilsvarende oplistning af seri-enumre den 25. februar 2019, hvor ud fra HPE i deres systemer kunne konstate-re hvilke varer, der var brugt i omsætning uden for EØS. I listen fra Infotheek figurerede Virksomhed ApS 1 ligeledes som sælger af disse produkter. Videre bemærkes det, at listen angiver, at der er solgt for flere forskellige Infotheek-afdelinger beliggende i bl.a. Storbritannien, Belgien, Tyskland og Holland.

2. Bevisforretningens fremme 2.1 Sagens fremme ved fogedretten ved Københavns Byret Den 26. november 2019 indgav HPE sammen med ovenstående materiale en anmodning om bevissikring til fogedretten ved Københavns Byret.

Bevissikringsforretningen blev fremmet ved fogedrettens kendelse af 12. de-cember 2019. Af retsbogen efter bevissikringsanmodningens fremme fremgår:

”Klokken 10.48 ringede fogedretten pa døren hos Virksomhed ApS 1 og blev lukket ind pa adressen af […], der er medarbejder hos Virksomhed ApS 1.

…

Fogedretten traf ved ankomsten endvidere [tre medarbejdere].

…

Kl. 11.00 kom Vidne 1, der er Sagsøgtes mand, til stede.

…

Virksomhed ApS 1 foreslog, at Hewlett-Packard i stedet for at gennemføre bevissikringssagen tog med Virksomhed ApS 1's ud til dennes lager ved Geo-dis Wilson for at se, at Virksomhed ApS 1 ikke længere forhandler Hewlett-Packard-produkter.

Hewlett-Packard afviste at afbryde bevissikringssagen.

…

Vidne 1 forlod herefter mødelokalet kl. 14.21 under Vidne 2's forklaring.

Vidne 2 forklarede behørigt formanet blandt andet, at han arbej-

der i en speciel gruppe, som hedder Business, Security and Integrity, tidligere kendt som Global Brand Security, hos Hewlett-Packard. Målet med gruppen er at beskytte Hewlett-Packard mod immaterialretlige krænkelser. Han har arbejdet i gruppen i mere end 10 år. Han er leder

8

af det såkaldte Investigation and Enforcement team i den førnævnte gruppe. De er i alt 15 mennesker i teamet.

Det er ikke unormalt for ham at være en del af sager lig denne. Den in-formation, Hewlett-Packard bruger i sådanne sager, er hovedsageligt baseret på tre databaser. Den ene er en database hedder SANDY. SAN-DY viser det sted, hvortil produkter er solgt i første omgang. I langt de fleste tilfælde sælges produkterne i første omgang direkte til distributø-rer. Der kan dog være undtagelser hertil for visse lande, hvor produk-terne ledes igennem en distributionshub. Dette er f.eks. tilfældet for Bangladesh og Nepal, hvor produkterne ledes igennem Singapore.

Distributører og forhandlere af Hewlett-Packard-produkter har et fast defineret territorie, som de må videresælge produkterne i. Der er unik-ke serienumre på stort set alle deres produkter. I tilfælde af, at en kunde ønsker at sælge Hewlett-Packard-produkter i flere områder, så kræver det en’Sales Outside Territory’ godkendelse fra Hewlett-Packard. Hewlett-Packard har en yderligere database kaldet Eclipse, hvori det kan tjekkes, om Hewlett-Packard-produkter må sælges i EØS-området.

Han har været involveret i forligsaftalerne med henholdsvis Allnet GmbH, Red Delta Solutions GmbH, Etree GmbH og Infotheek. Han var

ledende på tre af dem, men var alene assisterende i forhold til en af dem.

Hewlett-Packard modtager informationer, når der er bekymringer om konflikt, herunder i forhold til kunder og partnere. Hewlett-Packard tjekker garantikrav fra kunder. De reviderer deres partnere i forhold til salg, herunder videresalg. De foretager testkøb for at generere bevis i tilfælde af, at der sker ulovlig handel med Hewlett-Packard-produkter, samt for at undersøge, hvilke produkter, der er på markedet, og hvorfra de stammer. Al denne information samles i et team, som herefter un-derretter hans team. De får advarsler om krænkelser af blandt andet va-remærkerettigheder.

Det var på denne måde, at Hewlett-Packard i første omgang blev op-mærksomme på Allnet GmbH. Der er en datterselskabsforbindelse mel-lem Allnet GmbH og ALLDIS Computersystem GmbH, men han hu-sker ikke, hvem der er henholdsvis datter- og moderselskab. Hewlett-Packard fik det præsenteret som én virksomhed.

Hewlett-Packard in-formerede Allnet GmbH om, at Hewlett-Packard mente, at Allnet Gm-bH krænkede Hewlett-Packards rettigheder. Hewlett-Packard bad om et møde med Allnet GmbH, hvilket herefter blev afholdt. På mødet indgik Hewlett-Packard et forlig med Allnet GmbH. Som en del af for-liget skulle Allnet GmbH til Hewlett-Packard oplyse alle serienumre vedrørende deres transaktioner med Hewlett-Packard-produkter.

Bilag 8 modtog Hewlett-Packard fra Allnet GmbH. I bilaget angav Allnet GmbH proaktivt leverandøren af de angivne produkter.

Alle forhandlere har forskellig praksis i forhold til angivelse og registre-ring af serienumre på produkter. Der kan være forskellige grunde til, at forhandlere registrerer serienummeret på produkter, herunder for at

9

have det i forbindelse med garantisager. Normalt anmoder Hewlett-Packard alene virksomheder om kun at dele serienumrene på Hewlett-Packard-produkter med dem, når der indgås forlig. I det konkrete til-fælde angav Allnet GmbH dog også leverandøren af de pågældende produkter.

Listen fra Allnet GmbH blev tjekket hos Hewlett-Packard i tre til fire in-terne databaser med henblik på at se, hvortil produkterne oprindeligt blev solgt. Af bilag 7 i sagen fremgår, hvortil produkterne oprindeligt blev solgt. Listen viser serienumre, produktnumre og det første salgs-sted i forhold til produkterne.

I forhold til de fremlagte fakturaer fra Virksomhed ApS 1 i sagen, så matcher Virksomhed ApS 1's produktbeskrivelser det, der betegnes som ’Part number’ i sagens bilag 7.

Når Hewlett-Packard tjekker serienummeret for et produkt, så tjekker Hewlett-Packard altid dette i kombination med produktnummeret, da det derved sikres, at det er en unik kombination. Produkterne eksisterer jo kun én gang. En undtagelse hertil er dog, hvis produktet indgår i et fornyelsesprogram, hvor et produkt returneres for så at komme på markedet igen.

Allnet GmbH har sagt til Hewlett-Packard, at Virksomhed ApS 1 har solgt de i sagens bilag 7 angivne produkter. Allnet GmbH har frivilligt givet dem informationen. Allnet GmbH angav også proaktivt andre leveran-dører.

Dokumentationen præsenteret fra Allnet GmbH er den sædvanlige in-formation i disse sagstyper. Denne information benyttes i andre lignen-de retssager. Formålet er at beskrive omfanget af krænkelser og identi-ficere yderligere krænkelser. Andre domstole i f.eks. Tyskland og Eng-land har accepteret dokumentationen i lignende sager.

Efter modtagelse af informationen fra Allnet GmBH kontaktede han Virksomhed ApS 1, hvilket er Hewlett-Packards standardprocedure. Han fik de første data vedrørende Virksomhed ApS 1 i januar 2019. Han sendte en e-mail til Virksomhed ApS 1. Han husker ikke, om det var til Virksomhed ApS 1's hovede-mail, eller om han skrev direkte til Sagsøgte.

Han hu-sker ikke den eksakte tekst i hans e-mail, men han skrev, at der var grund til at tro, at Virksomhed ApS 1 krænkede Hewlett-Packards varemær-kerettigheder, hvorfor han foreslog et møde. Han talte herefter i telefon med Sagsøgte et par uger senere. Sagsøgte bad ham om, at han genfremsendte den førnævnte e-mail, hvilket han derefter gjorde. Han hørte aldrig fra Virksomhed ApS 1.

Efterfølgende modtog Hewlett-Packard yderligere information vedrø-rende Virksomhed ApS 1 fra andre undersøgelser.

Red Delta Solutions GmbH var de næste i rækken. Proceduren med denne virksomhed var den samme som med Allnet GmbH. Red Delta Solutions GmbH angav Virksomhed ApS 1 som én blandt flere leverandører, som solgte ulovligt parallelimporterede Hewlett-Packard-produkter.

10

Red Delta Solutions GmbH delte disse informationer med Hewlett-Packard som del af et forlig. Hewlett-Packard spurgte ikke til Virksomhed ApS 1 specifikt. Han husker ikke den eksakte forbindelse mellem Red Delta Solutions GmbH og RDS Group. Hewlett-Packard modtog serie-numre på Hewlett-Packard-produkter fra Red Delta Solutions GmbH, jf. sagens bilag 12.

Hewlett-Packard sammenholdte denne information med deres databaser for at finde produkternes første salgssted. Hewlett-Packard sendte herefter filen tilbage til Red Delta Solutions GmbH med henblik på, at de oplyste leverandørinformation for så vidt angik de produkter der krænkede Hewlett-Packards rettigheder.

Etree GmbH var en lignende sag. Denne sag blev delvist forestået af en af hans kolleger. Sagen startede som en plagiat-sag, idet Etree GmbH solgte plagierede produkter. Hewlett-Packard indgik forlig med Etree GmbH, hvorved Etree GmbH indvilligede i at dele serienumrene med Hewlett-Packard. Herefter fandt den samme procedure sted, som var tilfældet med de øvrige virksomheder. Etree GmbH gav således Hewlett-Packard information omkring leverandørerne af de relevante Hewlett-Packard-produkter.

Den fjerde virksomhed var Infotheek. Infotheek er en Hewlett-Packard partner. Hewlett-Packard lavede en fuldstændig revision af Infotheek som led i, at Infotheek var en partnervirksomhed. I den forbindelse blev der identificeret serienumre på produkter, som krænkede Hewlett-Packards varemærkerettigheder. Hewlett-Packard anmodede Infotheek om at give dem alle serienumre på Hewlett-Packard-produkter, som de havde handlet med.

Da Virksomhed ApS 1 ikke ønskede at indgå i en dialog med Hewlett-Packard om sagen, gik sagen videre til Hewlett-Packards retssagsteam, som henviste dem til advokat Claus Barrett Christensen og Advokatfirma P/S. Hewlett-Packard er aldrig blevet taget i at snyde med angivelsen af se-rienumre på deres produkter. Hans tjek af serienumrene er forestået forsvarligt. Han har gennem tiden arbejdet med 400 sager af denne ka-rakter hos Hewlett-Packard. Han har som chef overvåget et par hund-rede flere. Hewlett-Packard har ikke haft en sag, der er blevet sluttet som følge af fejl i Hewlett-Packards databaser.

Hewlett-Packard kender til Sagsøgtes mand Vidne 1, idet han havde med et selskab at gøre kaldet Virksomhed ApS 2, som var en meget aktiv forhandler af bl.a. Hewlett-Packard-produkter. Dette selskab blev tidligere kaldt Virksomhed ApS 3 og var ejet af Vidne 1. Hewlett-Packard havde bekymringer om, at selskabet importe-rede varer fra Asien. Hewlett-Packard indgik forlig med virksomheden, hvilke er fortrolige.

Det er hans opfattelse, at både Virksomhed ApS 2 og Virksomhed ApS 1 ligger højt oppe i distributionskæden, og at selskaberne er tæt på det led i kæden, som sælger Hewlett-Packard-produkter ind i EØS-området.

For så vidt angår betegnelsen ’JD190B’, så er dette et netværksprodukt. Det angivne nummer er et produktnummer. Det er ikke unikt, men der-

11

imod universelt. En undtagelse hertil er dog, hvis produktet sælges som en reservedel til et andet produkt og ikke som et selvstændigt produkt.

I bilag 18 er kolonnen ’Infotheek ref. 3’ tilføjet af Infotheek. Infotheek har forskellige afdelinger i forskellige lande, og kolonnen er til for at identificere, hvilken afdeling hos Infotheek, der har solgt det konkrete produkt. Infotheek angav serienumre og SKU-numre til Hewlett-Packard. Hewlett-Packard markerede herefter alle serienumre, der var solgt til lande udenfor EØS. Hewlett-Packard sendte herefter filen til-bage til Infotheek med henblik på, at Infotheek fremkom med yderlige-re oplysninger. Infotheek fremsendte sagens bilag 7, hvori Infotheek angav leverandørerne på de pågældende produkter.

For så vidt angår Allnet GmbH og ALLDIS Computersystem GmbH, så er ALLDIS Computersystem GmbH datterselskab af Allnet GmbH, hvis han husker rigtigt. Det kan være omvendt. Allnet GmbH sælger egne produkter. ALLDIS Computersystem GmbH er distributør, men er ikke autoriseret til at sælge Hewlett-Packard-produkter i EØS-området. Han husker ikke, hvilken af de to virksomheder, som Hewlett-Packard spe-cifikt indgik forlig med.

Når Hewlett-Packard indgår forlig med en virksomhed, der har kræn-ket Hewlett-Packards rettigheder, fortæller Hewlett-Packard den på-gældende virksomhed, at et forlig vil være baseret på tre grundsten. Den ene er, at virksomheden videregiver oplysninger til Hewlett-Packard om Hewlett-Packard-produkter, herunder serienumre og leve-randører.

Den anden er, at virksomheden stopper med de aktiviteter, der krænker Hewlett-Packards rettigheder. Den tredje er, at virksom-heden betaler en erstatning til Hewlett-Packard. Virksomheder er inter-esserede i at indgå disse forligsaftaler med Hewlett-Packard, idet den enkelte virksomhed ved, at såfremt sagerne ender i retten, vil virksom-heden blive pålagt endnu højere omkostninger, og sagen vil tage længe-re tid.

Han husker ikke præcist, om Hewlett-Packard indgik forlig med Red Delta Solutions GmbH eller med RDS Group.

Det er alene Hewlett-Packard, der kan undersøge Hewlett-Packard-produkters oprindelse, idet Hewlett-Packard har et lukket distribu-tionssystem.

Det har ingen betydning for Hewlett-Packard i sager om ulovlig parall-elimport, om det er det ene eller det andet selskab, der har købt pro-dukterne. Det vigtige for Hewlett-Packard er, hvem der har videresolgt produkterne. Hewlett-Packard er særligt interesserede i at se på de øvre led i distributionskæden, således at Hewlett-Packard finder de virk-somheder, der ved, at der er tale om ulovligt parallelimporterede pro-dukter.

Allnet GmbH, Red Delta Solutions GmbH, Etree GmbH og Infotheek er ikke forbundne med hinanden efter hans overbevisning.

12

Vidne 1 forklarede behørigt formanet, at han ikke er in-

volveret i Virksomhed ApS 1. Han er hverken medarbejder eller en del af le-delsen i virksomheden. Han er gift med selskabets direktør, Sagsøgte.

Virksomhed ApS 2 var hans tidligere selskab. Han solgte det i 2015, og han var ikke en del af driften af selskabet siden 2007. Der benyttes in-gen af hans tidligere forbindelser fra Virksomhed ApS 2 til indkøb i Virksomhed ApS 1. Hewlett-Packard forsøgte at iværksætte bevissikring hos hans tidligere selskab Virksomhed ApS 3 i 1999. Denne sag blev afvist af fogedretten. Han ved ikke, om der blev rejst krav mod Virksomhed ApS 2 fra Hewlett-Packard som følge af ulovlig parallelimport. Han taler ikke sammen med sin tidligere partner fra Virksomhed ApS 2.

Kl. 15.30 blev Virksomhed ApS 1's medarbejdere med samtykke fra rekviren-ten meddelt tilladelse til at forlade lokalerne på betingelse af, at de ikke havde adgang til Virksomhed ApS 1's systemer udefra, hvilket medarbejderne meddelte, at de ikke havde.

…

KENDELSE

Fogedretten lægger efter bevisførelsen, herunder den af Vidne 2 afgivne forklaring, til grund, at Virksomhed ApS 1's har solgt en række pro-dukter til virksomhederne Allnet GmbH, Red Delta Solutions GmbH, Etree GmbH og Infotheek påført Hewlett-Packards EU-varemærker.

Fogedretten lægger endvidere til grund, at Hewlett-Packard oprindeligt har solgt de pågældende produkter til distributører uden for Det Euro-pæiske Økonomiske Samarbejdsområde, og at disse distributører alene har haft tilladelse til at sælge de pågældende produkter i et nærmere bestemt territorie uden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejds-område.

Fogedretten finder herefter, at det er sandsynliggjort, at de pågældende produkter påført Hewlett-Packards EU-varemærker er markedsført og handlet inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde uden Hewlett-Packards samtykke af Virksomhed ApS 1, hvorfor det er sand-synliggjort, at Virksomhed ApS 1 har krænket Hewlett-Packards EU-varemærker, jf. varemærkeforordningens artikel 15, stk. 1.

Fogedretten finder endvidere, at der er grund til at antage, at bevis for krænkelsen kan findes i Virksomhed ApS 1's lokaler beliggende på Adresse 1, København og i Virksomhed ApS 1's lagerlokaler beliggende på Adresse 2, By ved virk-somheden Geodis Wilson.

Herudover finder fogedretten, at den skade eller ulempe, som Virksomhed ApS 1 vil påføres ved, at der foretages bevissikring, ikke står i misforhold til Hewlett-Packards interesse i, at bevissikring foretages.

13

På den baggrund er betingelserne for at foretage bevissikring er op-fyldt, jf. retsplejelovens § 653.

Fogedretten finder dog, at gennemførelsen af bevissikring skal betinges af, at Hewlett-Packard stiller 50.000 kr. i sikkerhed, jf. retsplejelovens § 653 a, stk. 6. Sikkerhedsstillelsen er fastsat skønsmæssigt.

Derfor bestemmes:

Bevissikringsforretningen fremmes mod en sikkerhedsstillelse …

…

Kl. 17.00 konstaterede fogedretten, at medarbejderne i Virksomhed ApS 1, der forlod lokalerne kl. 15.30, havde fjernet deres egne arbejdscompute-re samt Sagsøgtes arbejdscomputer fra lokalerne til trods for fogedrettens instrukser om, at de ikke måtte have adgang til Virksomhed ApS 1's systemer udefra.

…

Kl. 17.08 kom [en medarbejder] til stede og overleverede sin egen ar-bejdscomputer samt Sagsøgtes arbejdscomputer. [Medarbej-deren] oplyste endvidere sit brugernavn og password.

…

Kl. 17.35 kunne IT-sagkyndig […] konstatere, at netværket var slukket i lokalerne.

Fogedretten kunne i forlængelse heraf konstatere, at et kabel fra en stikdåse, der var tilsluttet Virksomhed ApS 1's router, der lå ovenpå et højt-placeret elektronikskab på toilettet, var trukket ud af stikkontakten, hvilket var grunden til, at netværket var slukket. Stikket blev efterføl-gende sat i stikkontakten.

…

Efter at være tilgået netværket anmodede IT-sagkyndig […] Sagsøgte om at oplyse brugernavn og password til Office 365.

Sagsøgte oplyste, at hun ikke kunne huske sit brugernavn og password til Office 365, og at hun ikke kunne finde oplysningerne på sin computer.

…

På samme tidspunkt kom [en medarbejder] til stede og overleverede hans arbejdscomputer samt brugernavn og password.

Kl. 18.03 kom [en medarbejder] til stede og overleverede sin arbejds-computer samt brugernavn og password.

14

…

Kl. 18.50 kom [en medarbejders] far til stede og overleverede [medar-bejderens] arbejdscomputer.

…

Retten blev sat igen kl. 21.35 på dommerfuldmægtig […]s privatadres-se.

Fogedretten pålagde [et IT-firma] at gennemføre bevissikringen i hen-hold til fogedrettens kendelse af samme dag og at overlevere materialet i fogedrettens varetægt ved bemyndiget IT-sagkyndig […].

Fogedretten pålagde endvidere [IT-firmaet] at henvise Sagsøgte til at kontakte fogedretten, såfremt Sagsøgte på ny kon-taktede [IT-firmaet] angående bevissikringssagen.

…” .

2.2 Østre Landsrets stadfæstelse Fogedrettens kendelse om at fremme bevissikringsforretning blev kæret og se-nere stadfæstet af Østre Landsret ved kendelse af 27. marts 2020. I landsrettens kendelse anføres:

”k e n d e l s e :

Landsretten finder ikke, at Hewlett-Packards påstande er uegnede til at danne grundlag for behandling af anmodningen om bevissikring. Landsretten tager derfor ikke Virksomhed ApS 1's påstand om afvisning til følge.

Landsretten finder det godtgjort, at Hewlett-Packard er indehaver af de anførte varemærker, og tiltræder, at det er tilstrækkelig sandsynliggjort, at Virksomhed ApS 1 har krænket Hewlett-Packards varemærkerettigheder.

Landsretten har herved lagt vægt på samme forhold som fogedretten, og at der er sammenfald mellem varenumre og serienumre, som frem-går af de fakturaer og pakkelister, som Hewlett-Packard har udstedt til Hewlett-Packard-distributører uden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejde, og varenumre og serienumre, som fremgår af de lister med produkter, som virksomheden Red Delta Solutions Gmbh / Red Delta Group GmbH (RDS) har oplyst til Hewlett-Packard at have købt af Virksomhed ApS 1, ligesom der er sammenfald med varenumre, der fremgår af fakturaer fra Virksomhed ApS 1 til den pågældende virksomhed.

Det af Virksomhed ApS 1 anførte om uoverensstemmelser mellem de pågældende dokumenter samt om den tidsmæssige sammenhæng mellem Hewlett-Packards salg af produkter til distributører uden for EØS og Virksomhed ApS 1's salg af produkter til virksomheder inden for EØS kan ikke føre til et andet resultat.

15

Herefter og af de grunde, der i øvrigt er anført af fogedretten, tiltræder landsretten fogedrettens afgørelse om at fremme bevissikringsforret-ningen.

Anmodningen om bevissikring kan ikke anses for inkassovirksomhed omfattet af inkassoloven, jf. herved § 1, jf. § 2, og afgørelse om sagens omkostninger træffes ved sagens afslutning, jf. retsplejelovens § 653 d, jf. § 643.

Virksomhed ApS 1's subsidiære påstand tages derfor heller ikke til følge.

T h i b e s t e m m e s :

Fogedrettens kendelse stadfæstes.

…” .

3. Den IT-sagkyndiges rapporter som led i bevissikringsforretningen 3.1 Den IT-sagkyndiges første rapport Den 15. september 2020 afgav den IT-sagkyndige i bevissikringssagen sin første rapport. I rapporten anfører den sagkyndige bl.a.:

”De gennemførte søgninger er foretaget blandt de oprettede varer i økonomisystemet ud fra de angivne søgeord. Søgningerne der vedrører varer, er således foretaget blandt varenumre, varebeskrivelser, vare-produktgruppekode og varekategorikode.

Der er i økonomisystemet ikke konstateret registrering af serienumre for de indkøbte og solgte varer, som indgår i sagen.

Efter fogedrettens anvisning, som vi har modtaget den 2. september 2020, er oplysninger om navne og adresser på Virksomhed ApS 1's kunder udra-deret fra vores rapport.”

Denne rapport var ledsaget af udtrak fra Virksomhed ApS 1's økonomisystem.

Der er i relation til denne rapport bl.a. fremlagt en oversigt fra økonomisyste-met over HPE-produkter. Af denne oversigt fremgår bl.a.:

”Fremfundne varer

Der er blandt de oprettede varer i økonomisystemet foretaget søgning ud fra de angivne søgeord. Søgningen er foretaget i varenumre, vare-beskrivelser; vare-produktgruppekode og varekategorikode.

Følgende varer er fremfundet ved den gennemførte søgning ud fra de givne søgekriterier:

Nummer Beskrivelse Produktgruppekode Varekategorikode 46C3447 MECH SFP+ SRHPE SWCH

16

Transceiver 300GB 6G SAS507127-B21 10K 2.5in DPENT HDD. HPE …” Af den sagkyndiges oversigt over varer ”køb, salg og lager for de varer, der erfremfundet ved en søgning ud fra de givne søgekriterier” fremgår bl.a.: Varenr.

Beskrivelse Køb Salg Lager … DL380 Gen9 8SFF719064-B21 CTO 50 -50 0 CTO Server I oversigterne konkluderes det, at der samlede fremgik 69.557 købte HPE-produkter, 67.087 solgte HPE-produkter og 2.470 HPE-produkter på Virksomhed ApS 1's lager i Virksomhed ApS 1's økonomisystem.

Det er oplyst, at de her oplyste tal dækkerperioden fra Virksomhed ApS 1's stiftelse, den 23. juni 2016, og indtil det tidspunkt, hvorden IT-sagkyndige har foretaget undersøgelsen Den IT-sagkyndiges rapport indeholdt også en oversigt over Virksomhed ApS 1's leveran-dører, hvoraf 27 leverandører fremgik. Heraf er seks af disse leverandører be-liggende inden for EØS.

Det bemærkes hertil, at nogle af disse leverandører harskiftet navn undervejs, hvorfor visse af disse leverandører fremgår både medderes daværende og nuværende navne, hvorefter det samlede antal leverandø-rer vil kunne betragtessom 25.

Oversigten viser, at Virksomhed ApS 1 samlet har indkøbt 69.557 Sagsøger-produkter til en værdi af 124.595.083,78 kr. ved disse leverandører.Det samlede indkøbte beløb foretaget af EØS-leverandører kan opgøres til 2.364.042,20 kr.,hertil kommer et indkøb foretaget af engelske leverandørerforud for Brexit på 202.512,49 kr.

Rapporten er herudover ledsaget af en oversigt over, hvad de enkelte leveran-dører har leveret til Virksomhed ApS 1, herunder med angivelse af de enkelte beløb. Afdenne oversigt fremgår bl.a.: ”Leverandørnavn Varenr. Beskrivelse Antal KøbsbeløbDKK … HPE Ethernet 1GbA-Speed Infotech Pte647594-B21 4-port 331T400 15.285,13 Ltd (SG) Adapter … DL380 Gen9 8SFF719064-B21 CTO 50 489.612,67 CTO Server

17

…” .

Rapporten indeholder også en oversigt over indkøbspriserne pr. HPE-produkt.

Videre indeholder rapporten en oversigt over ”salg pr. debitor for varer der opfylder søgekriterierne” . Oversigten, der er anonymiseret, indeholder bl.a. oplysninger om køber af HPE-varer, ligesom det fremgår af oversigten, at Virksomhed ApS 1samlet har solgt HPE-produkter for 134.738.309,69 kr. fordelt på 67.087 solgte HPE-produkter. Sagsøgte har supplerende fremlagt den samme oversigt, hvor landekoden for Virksomhed ApS 1's kunde tillige er angivet. På vegne af Sagsøgte er det bemærket, at oversigten lister Virksomhed ApS 1's salg til de af Virksomhed ApS 1's kunder, som HPE har indgået forlig med, jf. ovenfor.

Endvidere er rapporten ledsaget af en oversigt over lagerbeholdningen hos Virksomhed ApS 1 på tidspunktet for bevissikringen den 12. december 2019. Af oversig-ten fremgår, at der var registreret 2.470 varer i Virksomhed ApS 1's økonomisystem til en samlede kostpris på 4.917.775,20 kr.

Oversigter viser tillige, at den IT-sagkyndige ikke konstaterede åbne salgsordre eller indkøbsordre ved Virksomhed ApS 1, der opfyldte søgekriterierne.

3.2 Den IT-sagkyndiges yderligere rapporter og forhold i forbindelse hermed

Den IT-sagkyndige afgav herefter yderligere rapporter af hhv. den 25. oktober 2022 og 15. september 2023.

Følgende anføres i den IT-sagkyndiges følgebrev til rapporten af 25. oktober 2022:

”Rapporten er udarbejdet på grundlag af fogedrettens instruktioner, der fremgår af retsbogen fra den 4. oktober 2022:

1. Bevissikret mailkorrespondance fra perioden fra og med 2016, der fremfindes ved søgning på de ved fogedrettens kendelse af 27. janu-ar 2020 fastlagte søgeord: “HPE” , “HP” , “Hewlett” , “Packard” og “ARUBA” .

2. Oplysninger om kunder samt debitorer, der ikke er leverandører, skal udtages af de fremsøgte mails.

3. Mails af privat karakter må ikke medtages i bevissikringsrapporten.

4. Mails til og fra advokater, der er omfattet af vidneudelukkelses-reglerne, må ikke medtages i rapporten.

…

Ad 3) Mails, hvor indholdet er skønnet værende af privat karakter, er som anvist ikke medtaget i rapporten” .

18

Den 4. maj 2023 afsagde fogedretten ved Københavns byret en kendelse vedrø-rende yderligere bevissikring i e-mails. Af retsbogen fremgår:

”Advokat Claus Barrett Christiansen har på vegne af rekvirenterne i mail af 28. april 2023 anmodet fogedretten om, at udarbejdelsen af rap-port over den bevissikrede e-mailkorrespondance sker ved en elektro-nisk søgning på oplysningerne om kunder og debitorer.

…

Advokat Claus Barrett Christiansen har på vegne af rekvirenterne i mail af 1. maj 2023 fastholdt sin anmodning og bekræftet, at rekvirenterne påtager sig fortrolighed og forpligtelse til at udtage materiale der ikke er omfattet af bevissikringen.

…

På baggrund af ovenstående processer har jeg som aftalt de seneste da-ge behandlet 100 tilfældigt udvalgte mails og derudfra har jeg registre-ret, at der gennemsnitligt medgår 2,1 minutter pr. mail inkl. vedhæftede fil(er) med en spredning fra 0,9 minut til 8,3 minutter.

Med udgangs-punkt i tidsforbruget der er registreret for de 100 mails, der er gennem-gået og behandlet indtil nu samt, at der ca. er 7.000 mails, der skal be-handles, vil et estimat for vores tidsforbrug for ovenstående undersø-gelse ca. være 245 timer å 1.350 kr. excl. moms pr. time.

Jeg har registre-ret, at de manuelle processer, der indgår i punkt 4 ovenfor, ca. udgør 75-80% af det registrerede tidsforbrug pr. mail med vedhæftede fil(er).”

Der blev afsagt

Kendelse

På baggrund af det af den it-sagkyndige oplyste om elektronisk søg-ning samt rekvirenternes tilsagn om fortrolighed omkring oplysninger, der ikke er omfattet af bevissikringen, sammenholdt med det ufor-holdsmæssigt store tidsforbrug forbundet med en manuel gennemgang af samtlige mails, finder fogedretten efter en samlet vurdering, at det kan tillades, at bevissikringsrapporten med mailkorrespondance udar-bejdes ved ekstrahering på baggrund af en elektronisk søgning. Rap-porten udarbejdes i øvrigt indenfor de tidligere fastlagte rammer, som anført nedenfor.

Derfor bestemmes:

Rekvirenternes anmodning om udarbejdelse af supplerende bevissik-ringsrapport tages til følge, således at der udarbejdes en rapport med følgende indhold:

…”

Det anføres i den IT-sagkyndiges følgebrev til rapporten af 15. september 2023:

19

”Hermed fremsendes vores supplerende bevissikringsrapport i sagen FS M4-20483/2019. Den supplerende bevissikringsrapport fremsendes til fogedretten i elektronisk version lagret pa 2 stk. enslydende, krypte-rede USB-nøgler. Koden til krypteringsnøglen er overgivet til fogedret-ten i en særskilt e-mail.

Den supplerende bevissikringsrapport er udarbejdet pa baggrund af det materiale, der blev bevissikret den 12. december 2019 pa adressen Adresse 1, København.

Den supplerende bevissikringsrapport er udarbejdet pa grundlag af fo-gedrettens instruktioner, der fremgår af retsbøgerne fra den 4. maj 2023 og 11. september 2023.”

Det bemærkes hertil, at HPE har oplyst, at HPE ikke henset til denne rapports omfattende karakter har været i stand til at fremlægge alle de til rapporten ske-te udtræk, hvormed HPE kun har fremlagt de e-mails, som HPE til sagen har fundet relevante, jf. nedenfor.

Efter afsigelsen af konkursdekretet over Virksomhed ApS 1, den 5. januar 2023, valg-te boet ikke at indtræde i bevissikringssagen.

I relation hertil er det oplyst, at der videre på et tidspunkt verserede en kæ-resag, anlagt af HPE, der vedrørte betingelserne for de af fogedretten fastsatte søgekriterier ved den elektroniske søgning.

Der er fremlagt en oversigt over fakturamodtagere, som ligeledes har leveret produkter, til Virksomhed ApS 1. Oversigten er udleveret som led i bevissikringssagen uden nærmere oplysning om tidspunktet herfor. Det er bestridt, om det af over-sigten kan udledes, at Virksomhed ApS 1's handlen uden for EØS er sket i dollars, mens handel inden for EØS er sket i euro, herunder om baggrunden herfor.

På vegne af Sagsøgte er der i relation hertil bl.a. fremlagt en anonymiseret faktura af 30. juli 2019, hvor der sker fakturering i euro. Det er i tilknytning hertil op-lyst, at fakturaen er udstedt fra Virksomhed ApS 1's lager i Dubai til en kunde i Dubai. HPE har bestridt bevisværdien af denne faktura under henvisning til, at købe-ren er anonymiseret.

Videre har HPE fremlagt et uddrag af en oversigt over salgsfakturaer ved Virksomhed ApS 1, der vedrører perioden 1. marts 2018 og 10. december 2019. Det er oplyst, at denne oversigt også er modtaget på et udefineret tidspunkt under bevissik-ringssagen. Også i denne sammenhæng er det bestridt, om det af oversigten kan udledes, at Virksomhed ApS 1's handlen uden for EØS er sket i dollars, mens handel inden for EØS er sket i euro, herunder om baggrunden herfor.

4. Fremlagt materiale

4.1 Materiale med relation til leverandører uden for EØS

20

Af en mailkorrespondance mellem en malaysisk sælger og Sagsøgte gen-nem hendes Virksomhed ApS 1-mail i periode fra den 28. juni 2016 til den 30. juni 2016 fremgår:

”…

Suggestion of items we could do. It’s only hdd, but could be other op-tions as well.

There is a mix of new and old items, based on our conversation. I did not price them, as I want to know your possibilities for these. Qty 50-100 pcs each. I have and will not ask other suppliers for these, as I want to keep it separate. Need some procurves as well, but can only take ABB’s, which I think it not possible from Malaysia. Let me know how to proceed, and if I should change anything?

785067-B21 HP 300GB 12G SAS 10K 2.5" SC HDD 781516-B21 HP 600GB 12G SAS 10K 2.5" SC HDD 785069-B21 HP 900GB 12G SAS 10K 2.5" SC HDD 781518-B21 HP 1.2TB 12G SAS 10K 2.5" SC HDD 759208-B21 HP 300GB 12G SAS 15K 2.5in SC HDD 759212-B21 HP 600GB 12G SAS 15K 2.5in SC ENT 652749-B21 HP 1TB 6G SAS 7.2K 2.5" SC HDD 652564-B21 HP 300GB 6G SAS 10K 2.5in HDD 652583-B21 HP 600GB 6G SAS 10K 2.5in SC ENT HDD 652589-B21 HP 900GB 6G SAS 10K 2.5in SC ENT HDD 718162-B21 HP 1.2TB 6G SAS 10K 2.5in DP ENT SC HDD 652611-B21 600GB 6G SAS 10K rpm SFF SC Enterprise HDD

…” .

Det bemærkes i denne sammenhæng, at der hos parterne hersker forskellige opfattelser af, hvad hen visningen til ”ABB” indebærer.

Den 29. juni 2016 besva rede den malaysiske sælger herpå som følgende:

”Hi Sagsøgte, ca n’t supply Procurve with ABB.

Here are others stuff you might want to take a look. Let me know Thxs

581286-B21

…” .

Besvarelsen fra Sagsøgtes mail kom den 29. juni 2016, hvori an-førtes:

”Sure, most of the lines are interesting.

21

Do you have the pricing already? Just so I have an idea of lev-el/discount.

…” .

Den 30. juni 2016 vendte den malaysiske sælger retur herpå, som følger:

” Morning, here are the prices…let me know your feedback Thxs

…” .

Der er videre fremlagt en oversigt over Virksomhed ApS 1's indkøb af HPE-produkter ved en leverandør fra Singapore omfattende perioden 4. juli 2016 til 13. februar 2017. I tilknytning hertil er der fremlagt et uddrag af de til oversigten tilknytte-de salgsfakturaer ledsaget af pakkelister og fragtpapirer.

Blandt andet viser en salgsfaktura af 29. november 2016 udstedt fra leverandøren til Virksomhed ApS 1, at der sker salg af 50 stk. HPE-servere til en samlet pris på 67.500 USD til en enheds-pris på 1.350 USD. Det fremgår af fakturaen, at forsendelsen skal ske til Virksomhed ApS 1's lager i København. Videre fremgår det, at Sagsøgte er angivet som attentionperson.

Af mange af disse pakkelisterne anføres bl.a. varens oprindel-sesland i form af særligt Kina, Singapore, Malaysia, Mexico og Thailand.

Sammen hermed er der fremlagt et uddrag over serienumrene af de solgte pro-dukter fra den singaporeanske leverandør. Parterne er enige om, at Virksomhed ApS 1 har indkøbt disse HPE-produkter fra denne leverandør. Derimod har parterne for-skellige opfattelser af, hvad der kan udledes vedrørende det potentielt importe-rede ud fra disse bilag. HPE har i relation til de fremlagte serienumre oplyst, at HPE har solgt disse serienummer direkte til den singaporeanske leverandør uden for EØS.

Der er videre fremlagt en række fakturaer med tilhørende pakkelister med seri-enumre fra HPE til distributører uden for EØS. Det fremgår af materialet, at produkterne er solgt fra HPE til selskaber uden for EØS. Fra HPE er det oplyst, at fakturanumrene er sammenfaldende med pakkelisterapporternes angivne fakturanumre.

Videre er det oplyst, at pakkelisterapporternes angivne serie-numre kan genfindes i de uddragende serienumre, der er solgt fra den singapo-reanske leverandør A-speed til Virksomhed ApS 1. Opsummerende er det således HPE’s opfattelse ud fra ovenstående materiale, at HPE har dokumenteret, at HPE har sat varerne i omsætningen uden for EØS ved salg til ikke-EØS-distributører.

Videre er det HPE’s opfattelse, at de samme varer senere er blevet solgt fra sin-gaporeansk selskab til Virksomhed ApS 1 med levering til Virksomhed ApS 1's lager i København.

Sagsøgte er uenig i ovenstående opfattelse.

I relation hertil har Sagsøgte henvist til en salgsfaktura af 31. oktober 2016 udstedt fra HPE til et selskab i Hong Kong. Fakturaen vedrører 30 af de 50 spe-

22

cifikke servere, hvor serverne sælges til en stykpris på 48.653,25 HKD (svarende til ca. 6.325,25 USD). Videre er der henvist til en tilsvarende salgsfaktura af 24. oktober 2016.

Der er fremlagt korrespondance mellem Sagsøgte via hendes Virksomhed ApS 1-mail og en leverandør udenfor EØS, herunder bl.a. i form mail af 1. september 2016 til Sagsøgte, mail af 25. juli 2018 fra Sagsøgte under emnefeltet ”Any interest on these Storage?” , mailtråd for perioden 4. oktober 2019. Der er ligeledes fremlagt en mailtråd med samme leverandør for perioden 19. novem-ber 2016 til 3. april 2017 vedrørende leverance af HPE-produkter, hvor korre-spondancen fra Virksomhed ApS 1's side delvist kommer fra Sagsøgte.

Videre er der fremlagt korrespondance til/fra Sagsøgtes Virksomhed ApS 1mail med A-speed udenfor EØS omhandlende priser på HPE-produkter bl.a. i form af mailtråd for perioden 13. september 2019 til 4. oktober 2019. Endvidere er der fremlagt en mailkorrespondance mellem samme parter for periode 26. juli 2017 til 11. oktober 2019 omkring leverancer. Af en mail fra Sagsøgte af 7. juli 2018 fremgår bl.a.:

”Long time no speak, hope you are well? We are doing more Lenovo & Dell notebook options now, and buying out of Hong Kong with EL) powercords. Let me know if we should explore together?” .

Endvidere er der fremlagt korrespondance mellem Sagsøgtes Virksomhed ApS 1-mail og en tredje leverandør udenfor EØS, bl.a. i form af mail af 13. marts 2018 til Sagsøgte vedrørende prisforhandlinger på HPE-produkter.

Der er fremlagt fire fakturaer udstedt til Virksomhed ApS 1 fra en leverandør udenfor EØS, der alle er dateret den 3. april 2017, som er ledsaget af en tilhørende pak-keliste. Det fremgår af disse fakturaer, at der sker forsendelse til Virksomhed ApS 1's lager i København. Af et skema på pakkelisten fremgår i kolonnen for oprindelses-landet bl.a. lande som Kina, Filippinerne, Singapore og Malaysia.

Der er fremlagt en mailkorrespondance mellem Sagsøgte og en asiatisk leverandør mellem den 8. og 9. april 2017 vedrørende en prisforhandling på HPE, hvori der i leverandørens mail af 8. april 2017 bl.a. fremgår:

”Pls hurry up to feedback to me,because HP will close SALE for quarter end and AUDIT, so we need to catch the timing” .

Der er vedlagt en mailkorrespondance mellem samme leverandør for perioden 15. marts 2018 til 21. maj 2017 vedrørende en leverance, samt endvidere en køb-sordre med tilhørende fakturaer fra 24. maj 2017 til 15. marts 2018. Det fremgår heraf, at levering sker til Virksomhed ApS 1's lager i København, ligesom Sagsøgtes navn fremgår af materialet.

23

En mail af 12. april 2017 med emnefeltet ’HP Audit’ fra en singaporeansk leve-randør til Sagsøgte indeholder videre følgende:

”HP is investigating the following items which has been identified as "leakage".

[Tabel indeholdende bl.a. serienumre]

1. Do you keep track of serial number?

2. Would you able to find out from your customer to provide end user info?

3. All our stocks are from Singapore Technology HK office, they have OEM contract with HP, as long as we can explain to HP our "business relationship" with the end user, we should be able clear the HP audit.”

Der er fremlagt en købsordre fra Virksomhed ApS 1 til et selskab i Hongkong fra 26. fe-bruar 2018 til 19. november 2018. Der er mellem samme selskab og Virksomhed ApS 1 fremlagt en korrespondance med tilhørende fakturaer for periode 26. februar 2018 til 28. november 2018, samt endvidere en mailtråd med faktura for perio-den 22. juli 2018 til 27. august 2018. Der er videre fremlagt et skærmbillede, som efter det oplyste viser en korrespondance mellem Virksomhed ApS 1 og samme sel-skab af 8. juni 2020 og 4. december 2020. I denne korrespondance skriver sel-skabet følgende den 4. december 2020:

”Hi … Is hp giving. u trouble lately I.heard?” .

Der er videre vedlagt en korrespondance af 13. marts 2018 med et selskab i Du-bai. Korrespondancen er ledsaget af købsordre med levering til Virksomhed ApS 1's lager i København. Der er mellem Sagsøgte og samme sælger fremlagt en yderli-gere mailkorrespondance fra perioden 27. marts 2018 til 3. april 2018, hvor sæl-geren den 27. marts 2018 bl.a. skriver følgende til Sagsøgte:

”We have an issue which has come up with the current order. HP Sup-ply Chain have put a hold to our order asking explanations as to why #ABB is being requested for. This happens only rarely, but unfortunate-ly its happened now. We created a case why this is required but this seems to be a tricky situation to get #ABB shipped. I am attaching HP's email communication to the Distributor for your reference.

Is there any possibility of you accepting #ACC parts, please let us know.” .

Sagsøgte besvarede herpå den 27. marts 2018:

”This is very bad news. We can not accept acc, also advised from the beginning!

24

Pls send us back the deposit ASAP!” .

Senere i samme korrespondance, den 3. april 2018, skrev leverandøren følgen-de:

”Unfortunately, our order has escalated till the compliance level in HP and we are not seeing any ray of hope in this order getting approvals to be shipped as #ABB at this stage. Please accept our sincere apologies and cancel the order” .

Der er fremlagt en faktura og ledsaget af korrespondance fra en leverandør uden for EØS af 1. juni 2018.

Der er fremlagt en mailkorrespondance for perioden 18. september 2018 til 25. september 2018 med emnefeltet ”Doing Business Together” , hvor leverandøren i en mail til Sagsøgte skriver:

“Can you also accept NON EU ABB if I can get?”

Sagsøgte bekræfter dette samme dag.

Der er videre fremlagt indkøbsordre af hhv. af 18. august 2019 og 16. januar 2019 fra et selskab i Israel.

4.2 Korrespondance og andet med leverandører og andre inden for EØS Der er fremlagt en mailtråd af 30. september 2016 mellem Sagsøgte og et dansk selskab. Af en mail, der er sendt til Sagsøgte, fra det danske selskab den 30. september 2016, som svar på en tidligere mail fra Sagsøgte, anfø-res:

”Hej Sagsøgte,

Har du noget dokument/delivery note på at de er EU/EEA serial – selv-følgelig uden fortrolige info om leverandør og priser

…”

I Sagsøgtes svar hertil af samme dato anføres:

”Har lige tjekket det hele – rettet i kvantiter…

Dem med rød er godkendt EU. – JG926A er lige solgt…

SWITCHES DESC QTY ETA dkk JG926A#ABBHP 1920-24G-PoE+ (370W) Switch IN STOCK kr.2.835 0 J9854A#ABBkr.5.600 Aruba 2530 24G PoE+ 2SFP+ Switch IN STOCK 10 J9855A#ABBAruba 2530 48G 2SFP+ Switch IN STOCK kr.5.364 10 J9856A#ABBAruba 2530 24G 2SFP+ Switch IN STOCK kr.3.204 15

25

J9728A#ABBkr.7.450 HP 2920-48G Switch IN STOCK 25 J9729A#ABB HP 2920-48G-POE+ Switch IN STOCK kr. 10.393 15 JG937A#ABB HP 5130-48G-PoE+-4SFP+ EI Swch IN STOCK kr. 12.181 10 kr.8.940 JG938A#ABB HP 5130-24G-2SFP+-2XGT EI Switch IN STOCK 5 JG939A#ABB HP 5130-48G-2SFP+-2XGT EI Switch IN STOCK kr. 10.989 5

Lad mig vide omdu skal bruge andetfra mig? – vi tales ved

…”

Der er videre fremlagt en mailkorrespondance af 17. november 2016 mellem Sagsøgte og en med arbejder ved Virksomhed ApS 1's lager i København. I Sagsøgtes mail af 17. november 2016 anføres:

”Kan jeg få serienumre på de J9995A vi har på lager? Du må godt sende 2 mails:

11 x som har dobbelt labels

7 x som har single labels

Du må også gerne sende serienumre på:

J9989A & J9546A - og fortælle om det har single eller dobbeltlabels…”

4.3 Korrespondance mv. med forligspartnerne

4.3.1 Vedrørende Universal/Thakral

Thakral (også benævnt Universal) var en af Virksomhed ApS 1's leverandører, der var be-liggende udenfor EØS. HPE er tillige en af de leverandører, som HPE har ind-gået et ikke fremlagt forlig med, jf. nedenfor om editionskendelsen.

Af en fremlagt mail af 3. august 2016 fra Thakral til Sagsøgte fremgår:

”Dear Sagsøgte

We spoke just now about labels.

We will retain these labels on the retail or master carton.

We use heat gun to remove label which consist of our name, HP Sales Order Number and our PO number to HP.

In year 2015, we removed the HP Singapore address using pen knife.

Above for your info.”

Der er videre fremlagt en mailkorrespondance mellem Thakral og Sagsøgte via sin Virksomhed ApS 1-mail fra perioden 30. august 2016 til 5. oktober 2016. I en mail af 30. august 2016 fra Thakral fremgik bl.a.:

26

”Dear Sagsøgte

Another ISS options bundle released by HP just now, US$830K. Please advise.

QTY PART NO. DESCRIPTION … “ Denne mail besvares af Sagsøgte samme dag som følger: ”… Below what I can take, priced line by line – I hope it’s ok with you. Let me now if HP wants to do it like this? Unfortunately the whole lotwill be too much, due to my current & incoming stock. Will await your news, QTY PART NO. DESCRIPTION TARGET QTY total … “ Thakrals svar kom den 31. august 2016, som vist nedenfor:

”Dear Sagsøgte

Have submitted your requirements to HP. Will revert

…”

Thakrals opfølgning herpå kom den 1. september 2016 med følgende:

”Dear Sagsøgte

HP said your requested price is very aggressive. Not doable at all.

He has spoken with pricing team and the approved price will be US$390K. Your targ et US$309K and that is 21% price gap.

…”

Den 5. september 2016 sendte Thakral igen en mail til Sagsøgtes Virksomhed ApS 1-mail med følgende indhold:

”Dear Sagsøgte

HP advice as follows:

27

If you can manage to mix more Memory & SSD hard disk option, that will help us to get approval on higher discount.”

Samme dag, den 5. september 2016, besvarede Sagsøgte Thakral med føl-gende:

”…Thanks for working with me.

Unfortunately, I can’t change the qtys & mix for this deal. SSD are not moving, memories I have stock and can’t really add in more items.

If HP can do something with this already bid for, I am still open…”

Den 2. oktober 2016 tog Sagsøgte igen kontakt til Thakral med følgende:

”Hope you are well .

Doing an updated options wtb list – and can still use some if the items of the list we worked on previously. Should we do another try this month, beofre HP closing year?

QTY PART NO. DESCRIPTION TARGET QTY total

…

…” .

Den samme dag blev mailen besvaret af Thakral, som følger:

”Hi Sagsøgte

I am good, thank you. I remembered HP said BOQ with SSD and memories will help on the overall discount. Noted your requirements are without these items. I will try HP again and revert...”

Igen, den 2. oktober 2016, svarede Sagsøgte:

“Yes,

The ssd are difficult. Thank you […], hopefully we Can Place new or-ders this month, Have a Good day,

Sagsøgte” .

Thakrals svar kom samme dag, hvori anførtes:

”Understand, I have wrote to HP just now. Lets see their response and price.”

Senere samme dag, den 2. oktober 2016, skrev Thakral på ny følgende:

28

”Dear Sagsøgte

HP responded just now. They could manage finance approval for US$375K which is 85% off list price. Usually discount level for such BOQ is 60% off. Your target price of US$224,400 is 93% off list price. There is still 40% price gap from your target. Please advise.”

Sagsøgte vendte retur herpå den 3. oktober 2016 med en mail, hvori anfø-res:

“…I reviewed this deal again, and it makes sense what HP says….

Targets were based on a clearance deal made last week ex Hong Kong, so for “normal” deal with standard level discount, I understand that HP does not want to give away the products for free. My apologies for re-acting too fast and pricing too aggressive!

726719-b21 discussed, the trading price here in Europe is below 120$,

fyi only. If you need to take them out of the deal, it’s np.

Based on list & market prices, I can adjust the complete target to 325K for this deal. Gap is still quite a lot, but “only” 13% diff. Let me have your feed back? ...”

Samme dag besvarede Thakral som følger:

”Dear Sagsøgte

Thanks for the explanation. Now, the gap is smaller. Will discuss with HP and get back.” .

Den 5. oktober 2016 vendte Thakral retur herpå med følgende:

”Dear Sagsøgte

Your requested price US$325K. HP approved price US$330K and will give us incentive credit note of US$5K on the 2nd month of new quarter. To support HPE ecosystem, we decided to support HP and you. You may arrange PO.”

I en mail fra 16. november 2016 fra Thakral til Sagsøgtes Virksomhed ApS 1mail an-føres:

”Dear Sagsøgte

HP sent me attached bundles and subject to HP finance approval. Please advise whether these are bundles are workable.”

29

Der er videre fremlagt yderligere korrespondance om priser mellem Sagsøgte og Thakral omkring priser på HPE-produkter, bl.a. i form af en mailtråd af 3. august 2016, en mail af 29. marts 2017, en mailtråd af 27. juli 2017, en mailt-råd for perioden 4. august 2017 til 18. august 2017, en mail af 18. august 2017, en mailtråd af 27. september 2017, mailtråd for perioden 3. oktober 2017 til 13. ok-tober 2017 og en mailtråd af 2. november 2017 til 20. november 2017.

Videre er der fremlagt en mailkorrespondance for perioden 21. februar 2017 til 7. marts 2017 om samme emne mellem medarbejdere ved Thakral og en medar-bejder ved Virksomhed ApS 1, hvor Sagsøgtes Virksomhed ApS 1 mail modtager mailene i enten kopi eller direkte.

Endvidere er der fremlagt en mailkorrespondance for perioden 28. december 2016 til 4. januar 2017 mellem Sagsøgte og flere medarbejdere ved Thakral vedrørende en specifik leverance. I en mail af 3. januar 2017 skriver en af Tha-kral-medarbejderne følgende:

”…HP shipment did not arrive last Friday. Upon checking today, we heard HP hold delivery. We are checking reason and will revert.”

Dagen efter, den 4. januar 2017, følger Thakral-medarbejderen op herpå med følgende mail:

”Dear Sagsøgte

Please see below reply from HP backend. Quote According to the latest update from our Brand protection team, the deal was canceled due to high possibility of grey market. Kindly check with sales for further information since it has been com-municated earlier to sales team on the same. Unquote

Our HP sales is on vacation and return next week. Please send us your bank account details for us to arrange refund…” .

Der er videre fremlagt en korrespondance mellem Sagsøgte og Thakral for perioden fra 25. maj 2017 til 19. juli 2017 omkring køb af varer. Ligeledes er der fremlagt en ordrebekræftelse af 18. juli 2017 mellem samme parter. Det fremgår heraf, at varerne forudbetales.

Der er videre fremlagt en faktura udstedt af HPE til Thakral i Bangladesh af 31. august 2016. Det fremgår af beskrivelsen, at der sker salg af ”ABB-Europe – English localizat” .

4.3.2 Lal Sahu

30

Der er fremlagt en mailkorrespondance for perioden 21. november 2016 til 7. december 2016 mellem Sagsøgtes Virksomhed ApS 1 mail og Lal Sahu om indkøb af HPE-produkter. I en mail fra Sagsøgte af 7. december 2016 fremgår:

”… Attached the HPN - 639K. If the deal is too heavy (risky) with HP, we can always break it up....

Will await your news.”

Der er videre fremlagt en korrespondance fra perioden 22. maj 2017 til 6. juni 2017 mellem samme firma og Virksomhed ApS 1, hvor Sagsøgte modtager mailene i kopi, omhandlede køb af varer.

Videre er der fremlagt en salgsfaktura af 6. juli 2017 fra Lal Sahu vedrørende ABB-varer.

4.3.3 Etree

Der er fremlagt en mail vedrørende priser på HPE-produkter af 28. september 2016 fra Etree til Sagsøgtes Virksomhed ApS 1 mail.

Der er videre fremlagt en mailtråd af 30. marts 2017 fra og til Sagsøgtes Virksomhed ApS 1 mail og Etree. Af Etrees mail af 30. marts 2017 til Sagsøgte under emnet ”non EU HP” anføres:

”Hi

Identified as nonEU

J9854A 5 715 €

J9990A 8 830 €

Would need to send them back“.

Sagsøgte besvarede denne mail med følgende:

”…

Pls send us the serial numbers for identification, as well as the screen print stating these are non EU. Otherwise, we can’t proceed with a claim and return the goods.

Will await your news so we can find out what’s going on, and solve this matter together.

…”

Igen, den 30. marts 2017, besvarede Etree dette med følgende:

”…

31

I cant screenshot it but I can send you the serials. You can check it yrself then.

If you really need the screenshot I will organize it somehow BUT be-lieve me this will have no good consequences for our relationship. I mean you know yrself as a long time buyer where and what you buy. In this consequence you know if EU or not. I just want a quick transaction – let me know what is needed. ”

Sagsøgtes svar hertil kom samme dag med følgende indhold:

”…

Yes, pls do send me the serial numbers to check, as it sounds very strange! I need them to go back to my supplier

…”

Etrees besvarede denne igen, den 30. marts 2017, denne mail, som følger:

”We can even exchange stock for other items if it suits us but can’t sell them anymore as they popped Hope you understand” .

Mailen var efterfulgt af en række serienumre.

Der er videre fremlagt en anden mailkorrespondance mellem Sagsøgte og Etree fra 23. maj 2018. I en mail fra Etree den 23. maj 2018 anføres:

”2 cases – pls call me afterwards. ty

(1) The below list was sold to a German client of mine and identified as nonEU by HPE. This kit was bought from you. The value of the list: 24.508,00 €

[Tabel indeholdende serienumre]

(2) Additionally we have these SFPs in stock and they are from you. Are they really EU? [Tabel indeholdende informationer]” .

4.3.4 Red Delta Solutions Der er fremlagt en mailkorrespondance mellem Sagsøgte og RDS for pe-rioden 12. februar 2019 til 4. marts 2019 og en mailkorrespondance for perioden 23. marts 2019 til 26. marts 2019, som følge af at RDS er blevet kontaktet af HPE

32

angående ulovlig parallelimport ind til EØS. Der er videre fremlagt en erklæ-ring fra RDS’ advokat af 4. marts 2019, hvori anføres:

”We act as attorneys for RED DELTA SOLUTIONS GmbH (RDS). Early in 2018 our client was approached by Hewlett-Packard Company (HP). Brand protection managers of HP claimed that RDS had been and was currently selling HP-products which had been brought on the market outside the European Economic Area and was therefore infringing Eu-ropean trademarks of HP.

RDS asked for proof and received a list of se-rial numbers of infringing products. HP requested from RDS a cease-and-desist declaration and substantial damages. RDS could finally reach a settlement, however, was obligated to pay damages in the range of EUR 70,000.-. Our law firm charged fees in the range of EUR 7,000.-.

It goes without saying that the resolution of this trademark infringe-ment conflict required substantial management power and handling ef-forts by our client.” .

4.4 Materiale i relation til Virksomhed ApS 1's kunder uden for EØS Af en faktura af 7. december 2016 fra Virksomhed ApS 1's lager i Dubai, ses det, at der sælges 50 servere til en enhedspris på 1.560,00 USD til en anonymiseret køber beliggende i Dubai. Der er i forbindelse hermed også fremlagt et anonymiseret fragtbrev, hvor Virksomhed ApS 1 fremgår som afskiberen.

Der er fremlagt en mailkorrespondance for perioden fra 29. oktober 2018 til 12. november 2018 mellem et selskab i Dubai og Sagsøgte. I en mail af 30. ok-tober 2018 stiller selskabet følgende spørgsmål:

”What I would like to establish is, are you in relations to/with any freight forwarded in Jebel AN Free Zone? We would need to structure things in a way that we ship items to you in Jebel AN, thus ensuring that we remain compliant in terms of vendor geographies of contractual coverage.”

Senere i samme korrespondance svarede Sagsøgte:

”We can use my husband's company in Dubai, …”

Mailen blev besvaret af selskabet i Dubai den 5. november 2018 med følgende:

”This is good.

We would need to on-board your husbands business as a reseller of ours as this will be the entity we sell to.

Below is the paperwork needed to proceed.

…” .

33

Der er fremlagt en mailkorrespondance af 9. januar 2019 til 31. januar 2019 om-kring salg af varer til en amerikansk køber vedrørende salg på en amerikansk auktionsplatform. I denne mailtråd stiller den amerikanske køber den 30. januar 2019 følgende spørgsmål:

”Sagsøgte,

Can these be exported out of the country?”

Samme dag, kl. 14.26, svarede Sagsøgte følgende:

”Yes, there are no problems in exporting. Let me know if you need anything further,”

Senere i korrespondancen skrev den amerikanske køber følgende den 31. januar 2019:

”I have a couple customers concerned on where these are allowed to be sold. Are these drives from Asia, or from the European market?

One customer said that "HPE doesn't allow products from outside of Europe to be sold to European customers." (As it looks like it comes from Asia).” .

Sagsøgte besvarede mailen samme dag, kl. 11.15, på følgende måde:

”These drives do come from Asia, and it's correct that they are not al-lowed to be sold in Europe.

That's why we posted them on Renugo, since I thought it was mainly US customers on the site? But maybe I misunderstood something?

All other countries out of Europe, it's not a problem to sell to, including the US. Hope it helps?

We do have customers in US already - but the bid given, is way below market price and what we can sell to ourselves.

Anything further needed, just let me know.” .

Der er videre fremlagt en anonymiseret faktura af 12. februar 2020 udstedt af Virksomhed ApS 1 til en køber i Dubai, hvor forsendelsen efter det oplyste sker fra Virksomhed ApS 1's lager i Dubai.

4.5 Materiale i relation til Virksomhed ApS 1's kunder med ukendt lokation Der er fremlagt en korrespondance mellem Sagsøgte og en anonymiseret kunde for perioden 19. juli 2017 til 24. juli 2017, hvor kunden efterspørger nogle serienumre. I denne mailkorrespondance skriver Sagsøgte den 24. juli 2017, kl. 14.00, bl.a. følgende:

34

”We register only incoming serials, not outgoing.

If you want us to register outgoing serials for future, we can do, np.” .

4.6 Korrespondance mellem medarbejdere ved Virksomhed ApS 1 og Sagsøgte

Der er fremlagt en videresendt korrespondance af 12. marts 2018 til Sagsøgte af en Virksomhed ApS 1 medarbejder fra en anonymiseret kunde. I korrespondan-cen skriver den anonymiserede kunde følgende til Virksomhed ApS 1 medarbejderen:

”Please see attached and below […]

—Original Message-----

…

I have open one of the drives and the HP serial number on the drive is not matching the serial number on the label on the box. There is a label on the drive that matches the serial number on the box but its not HP and we have never seen this before.” .

Mailen videresendes fra Virksomhed ApS 1 medarbejderen direkte til Sagsøgte, hvorefter Sagsøgte svarer sin medarbejder følgende:

”Det er korrekt. Det er fordi det er ment til de kinesiske marked (jeg fik det at vide pa forhånd).

Serienumrene tjekker dog ud, ved ikke helt hvad de vil gøre, vil de be-holde dem elller???

Som sagt, så har vi ikke haft nogen problemer med dem” .

Videre er der fremlagt en mailkorrespondance mellem Sagsøgte og en Virksomhed ApS 1 ansat mellem 25. juli 2018 til 26. juli 2018. I en mail af 25. juli 2018 til den ansatte på en ikke fremlagt mail, skriver Sagsøgte følgende:

”Dette er HP docking stationer, part nummer D9Y32A #ABB. Maske noget for de kunder som har købt Lenovo dockings? Vores kostpris inkl. Fragt er 83€, tror en salgspris på 86-88€ måske kan funke, der er 1000 stk, så du kan godt sælge alle 1000, hvis du kan ��. Vi skal i hvert fald købe kvantitet for at opretholde prisen. Eta ca 2 uger (vil jeg gætte på!).

Eneste "ulempe" er, at det er ikke ED varer, så det kan være at nogle kunder ikke vil acceptere dem (det skal du ikke fortælle dem, men ene-ste mulige downside) - med mindre vi sælger dem uden for ED selvføl-gelig.

Prøv? �� ”.

35

Virksomhed ApS 1 medarbejderen svarer herpå:

”Det skal jeg nok prøve at sælge ��

Og så kommer jeg retur hvis der er bid.

Vil det ikke skabe en konflikt med kunden, når de finder ud af det ikke er EU vare?” .

Sagsøgte svarede den 26. juli 2018 hertil følgende:

”Der er en risiko, men det kommer an på kunden. Nogle kunder er li-geglade, andre er hysteriske, så det er en chance.

Hvis folk spørger meget ind til om det er en eu vare, er det dumt at gø-re det.”

En videresendt mail fra en medarbejder til Sagsøgte af 21. august 2018 skriver den anonymiserede kunde den 16. august 2018 til Virksomhed ApS 1 medarbejde-ren:

”… Following our conversations re our continue concerns re the la-belling on the products and after many attempts both by telephone and email to reach the HP contact you provided on requested correspon-dences I still find myself in a position of no communication.

This continues to make my board very nervous with the fact the goods appear to look fake.

Without doubt we appreciate these are for sale as Non-EU products, please understand are concern is not about the non-EU element, purely around the labelling and information included that could leadtime any-one into the items looking fake, this is our concern, therefore we cannot place ourselves in a position of any doubt with our clients.” .

Sagsøgte har i relation til de tre forudgående mailkorrespondancer oplyst, at de alle tre vedrører samme anonymiseret kunde.

4.7 Andet fremlagt materiale

Sagsøgte har i sagen fremlagt en anonymiseret oversigt over Virksomhed ApS 1's kunder omfattende perioden 1. januar 2016 til 9. marts 2018. Ifølge oversigten udgør Virksomhed ApS 1's samlede salg for denne periode 106.277.138,85 kr.

Sagsøgte har fremlagt en oversigt over Virksomhed ApS 1's salg uden for EØS under overskriften ”Salg uden for EU efter forældelse – uden Dubai lager” , der efter det oplyste er fra 9. marts 2018 og indtil bevissikringsforretningens foretagelse, den 12. december 2019. Det samlede salg uden for EU er her opgjort til 3.919.817,01 kr.

36

Af en korrespondance fra 6. marts 2019 vedrørende udlodning fra Virksomhed ApS 1 skriver Sagsøgte følgende til sin revisor:

”Vil du registrere dette hos skat?

Jeg er i møde det meste af dagen, og tilbage kl 14.00, ”.

Revisoren besvarer samme dag mailen, hvori anføres:

”Det gør jeg meget gerne, men du må gerne bekræfte overfor mig, at driften i selskabet for perioden 1/1-6/3 2019 har givet overskud og at forventninger til resultatet for 2019 forventes at blive indfriet jf. budget-tet, der blev udleveret ifm. udarbejdelsen af årsrapporten for 2018.” .

Sagsøgte svarede tilbage med:

”Det kan jeg godt bekræfte. Vi har pr. 28/2 lavet et drift overskud pa 305.000 kr. og hvor vi har udgiftsført forsikringer for 112.000 kr., som er forsikrings-udgifter der dækker hele regnskabsåret.

Vi er foran budget pa salget og min forventning er at budgettet bliver indfriet for hele året.”

Revisoren besvarede dette med:

”Tak for din mail. Jeg indberettet straks udbyttet pa kr. 2.800.000 fra Virksomhed ApS 1 til Virksomhed ApS 4. Bemærk at der ikke er nogen ud-bytteskat forbundet med denne udlodning.”

Straks efter revisorens fremsendelse til Sagsøgte videresendte Sagsøgte herefter mailkorrespondancen til Vidne 1. Vidne 1 sendte følgende svar tilbage til Sagsøgte den 6. marts 2019:

”Cool... så er alt på plads.

Du skal så overveje om du skal tage pengene op i Virksomhed ApS 4 eller om du bare har dem som et tilgodehavende.

Jeg ville ikke selv tage dem op før jeg fik en alvorlig henvendelse fra HP” .

Fra samme revisor er fremlagt en revisorerklæring af 5. oktober 2023, hvori re-visoren bekræfter, at der ikke har været sammenblanding af midler mellem Virksomhed ApS 1 og Sagsøgte.

Der er videre fremlagt en mailkorrespondance med Virksomhed ApS 1's pakningsinstruk-tioner af 18. august 2019.

37

I en mailkorrespondance fra advokat Mette Parlev til advokat Claus Barret Christiansen af 12. februar 2021 fremgår følgende:

”Thank you for your email.

As you know, the matter has now stood still since mid-November 2020, when you mentioned that HPE was interested presenting us with a proposal for a possible settlement solution. As you also know, no set-tlement solution has been presented so far. As a result, there have also been no substantive negotiations or settlement discussions between the parties so far that has led to the additional deadline in section 21 (1) of the Limitation Act. 5 has started running.

Since I can now understand from your e-mail that you are now asking us to make a settlement proposal instead and that it must be expected that such a settlement proposal will lead to substantive negotiations be-tween the parties regarding the possibility to settle, I must condition its submission and the subsequent participation in settlement discussions, on that the settlement offer and these substantive negotiations will not invoke an additional deadline in accordance with the Limitation Act, section 21, subsection. 5.

I ask you to confirm that you are in agreement with this condition prior to me making a settlement offer on behalf of Virksomhed ApS 1 and participating settlement negotiations.

I look forward to hearing from you.”

Om sagens afvikling og editionskendelsen

Hovedforhandlingen i nærværende sag blev omberammet fra maj 2022 grundet bevissikringssagen.

Der er fremlagt en mail fra Sagsøgte til Vidne 2 af 17. juni 2022, hvor Virksomhed ApS 1 tilbyder et forlig på 468.668,35 kr. Dette svarer efter Sagsøgtes opfattelse til Virksomhed ApS 1's fulde omsætningsbeløb på HPE-varer, der ikke er forældet. HPE takkede nej til dette forligstilbud.

Den 23. februar 2023 afsagde Sø- og Handelsretten kendelse om edition, hvori HPE blev pålagt at udlevere de forlig, som HPE havde indgået med Lal Sahu, Universal/Thakral, Etree, Infotheek, Allnet og RDS. Forligene er ikke udleveret.

Den 15. maj 2023 afsagde Sø- og Handelsretten udeblivelsesdom over Virksomhed ApS 1 med følgende indhold:

”THI KENDES FOR RET:

Virksomhed ApS 1 nu under konkurs forbydes i EU at udbyde, eksportere, sælge eller på anden måde markedsføre produkterne påført Hewlett-Packard Development Company L.P. og

38

Development LP’s varemærker identificeret ved varenummer, beskri-velse, antal og kostbeløb i bilag 3, side 97-98.

Virksomhed ApS 1 nu under konkurs tilpligtes for egen regning at udlevere til Hewlett-Packard Development Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP med henblik på genanvendelse subsidiært for egen regning at destruere, sit lager af produkterne påført Hewlett-Packard Development Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP’s varemærker identificeret ved varenummer, beskri-velse, antal og kostbeløb i bilag 3, side 97-98.

Virksomhed ApS 1 nu under konkurs skal betale Hewlett-Packard Develop-ment Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP 13.473.830,97 kr. med procesrente fra den 9. marts 2021.

Virksomhed ApS 1 nu under konkurs skal til Hewlett-Packard Development Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP betale sagsomkostninger med 325.000 kr.

Beløbene skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.” .

Forklaringer

Sagsøgte, Vidne 2og Vidne 1 har afgivet forklaring.

Sagsøgte har forklaret blandt andet, at hun er uddannet speditør og har arbejdet inden for luftfart og shipping. Før hun stiftede Virksomhed ApS 1 i 2016, arbej-dede hun som speditør, og efterfølgende fik hun et arbejde som logistikchef i et IT-firma, som lignede Virksomhed ApS 1. Dette IT-firma beskæftigede sig også med HPE-produkter og kørte efter samme princip ved at foretage indkøb primært fra Asi-en med lager i Europa og til videresalg til kunder i alle dele af verden. Hun har arbejdet i tre eller fire stillinger, der benyttede lignende koncepter.

Hendes første stilling var ved noget, der hed Computer Danmark, hvor hun var ansat i ca. tre år, og hvor hun i takt med hendes logistikopgaver hjalp til med indkøb.

Derefter arbejdede hun i den lignende virksomhed Widecom, som skulle linkes til Danmarks største IT-forhandler Atea. Her var hun med til at opstarte Wi-decoms logistik, ligesom hun også var involveret i andre opgaver, herunder bl.a. indkøb og salg. Fælles for både Computer Danmark, Widecom og Virksomhed ApS 1 var, at selskaberne havde et kontor og et eksternt lager med eksterne medarbej-dere til at håndtere lagerfaciliteterne.

Efterfølgende var hun hos Virksomhed ApS 2, hvor hun blev ansat som juniorsælger og med tiden blev hun salgschef. Her arbejdede hun fra ca. 2006 til 2015. Hun ar-bejdede også med parallelimport her, men drøftelser om konsumption eller ad-

39

gangen til at parallelimportere ind til EØS foregik aldrig. Hun kender ikke til et forlig eller henvendelser mellem HPE og Virksomhed ApS 2. Virksomhed ApS 2 og Virksomhed ApS 1 havde samme kunder og leverandører. Virksomhed ApS 2 var meget større end Virksomhed ApS 1. Hos Virksomhed ApS 2 var de omkring 15 ansatte.

Derefter blev hun tilbudt job hos forhandleren Infotheek/Xeptor, som var hol-landsk største forhandler og distributør af særligt HPE-produkter. Der var om-kring 100 medarbejdere i Holland alene. Infotheek havde mange kontorer rundt om i Europa og var officielle HPE-partner.

Infotheek ønskede, at hun skulle indgå i et trading set-up, som det, hun kom fra, hvor Infotheek kunne paralle-limportere og eksportere varer samtidig med, at Infotheek bibeholdt dets al-mindelige forretning med HPE på kontrakt. Hos Infotheek var hun en del af et trading team med op til 15 personer fordelt rundt om i verden, hvor hun sam-men med de andre skulle handle på kryds og tværs.

Infotheek blev efterfølgen-de både Virksomhed ApS 1's kunde og leverandør. Der var også sammenfald mellem kunder og leverandører mellem hhv. Virksomhed ApS 1 og Infotheek. I relation til den oversigt, som er udarbejdet af Infotheek i forbindelse med forliget med HPE, undrer hun sig over, at Virksomhed ApS 1 skulle have handlet med Infotheek i så mange lande, da Virksomhed ApS 1 kun handlede med Infotheek i Holland.

Hos Infotheek snak-kede de aldrig nogensinde om reglerne for parallelimport af varemærkepro-dukter inden for EØS eller inden for andre afgrænsede områder, men der blev talt meget om, hvordan parallelimport kunne foregå uden at konflikte med HPE’s kontrakt.

I dag ejer og driver hun et Studie. Hendes månedlige indkomst er for tiden 0 kr. Hun har ingen mulighed for at betale det af HPE påståede beløb. Hun har ikke handlet med IT-produkter privat. Hun har ikke privat tjent omkring 10.000.000 kr. på HPE-produkter. Hun ejer 1/3 af deres lejlighed, som måske er 10 mio. kr. værd. Hun ved ikke, hvad den er vurderet til.

I 2016 stiftede hun Virksomhed ApS 1. Virksomhed ApS 1 var en uafhængig distributør af IT-hardware, herunder blandt andet af HPE-produkter. At være uafhængig distri-butør betyder, at Virksomhed ApS 1 ikke var bundet af nogen kontrakt med HPE, og der-for gælder der et princip om fri handel. Virksomhed ApS 1 var derfor en form for mel-lemmand – hvilket tilsvarende var tilfældet med Computer Danmark, Widecom og Virksomhed ApS 2.

Virksomhed ApS 1 forsøgte at blive officiel HPE-partner, men da Virksomhed ApS 1 var for små her-til, gad HPE ikke rigtig at tale med Virksomhed ApS 1 herom. Hun ønskede dette, da hun kendte HPE’s produkter og havde netværket. Hun undersøgte i denne forbin-delse ikke, hvad det ville sige at være officiel HPE-partner. Hun kontaktede HPE nogle gange, men hørte aldrig fra dem. Hun tror ikke, at en HPE-partner må parallelimportere uden for EØS og ind til EØS på grund af kontrakten.

40

Virksomhed ApS 1 var officiel partner for andre brands, herunder for Honeywell. I 2018 begyndte Virksomhed ApS 1 at fokusere på noget andet end HPE, f.eks. med andre brands og produktkategorier.

I 2016 og 2017 kom Virksomhed ApS 1's omsætning primært fra HPE-produkter, og i 2017 var det nok omkring 90 % af omsætningen, der kom herfra. I 2017 omsatte Virksomhed ApS 1 for 71 mio. kr. på HPE-produkter, mens Virksomhed ApS 1 i 2018 omsatte for 6 mio. kr. Faldet skete da Virksomhed ApS 1 stoppede med at fokusere på HPE-produkter.

Den IT-sagkyndiges rapport viser korrekt en liste over Virksomhed ApS 1's leverandører af HPE-produkter. Af disse var A-speed/Aurica , ENET Solutions, Infotheek, Lal Sahu, MACROPAC, Pacific IT/YY, PERISSOS og Universal/Thakral samt måske 8 Solution officielle HPE-partnere. Det vil sige, at i hvert fald ti af disse var officielle HPE-partnere.

Virksomhed ApS 1's kunder inden for HPE-produkter var typisk brokers/traders, ligesom Virksomhed ApS 1 selv. Der var ikke nogen private aftagere på HPE-produkterne. Det, kunderne fokuserede på, var handler med volumen i store mængder, hvilket forklarer de store beløb, som fremgår i nogle af de fremlagte mails. Trading-nichen var kæmpestor, og der var mange firmaer ligesom Virksomhed ApS 1. Dette betød, at varerne ofte cirkulerede mange gange, og hun gætter på, at en vare typisk kunne cirkulere 4-6 gange. Virksomhed ApS 1 solgte også nogle gange HPE-produkter til officielle HPE-partnere, f.eks. Infotheek.

På bevissikringstidspunkt havde Virksomhed ApS 1 de ansatte, som fremgår af en over-sigt fra Virksomhed ApS 1's hjemmeside. Virksomhed ApS 1 har haft mellem fem til seks ansatte gennem dets levetid. Det var hende og tre andre medarbejdere, som håndterede indkøb og salg af produkter, mens den sidste medarbejder udelukkende hånd-terede logistikken.

Hun var inde over en del af Virksomhed ApS 1's handler vedrørende import ind til EØS fra asiatiske forhandlere, da hun kendte flere af disse leve-randører i forvejen. I takt med at Virksomhed ApS 1 fik flere ansatte, koncentrerede hun sig om den daglige drift, om nye kontakter, partnerskaber og set-ups. Grunden til, at hun står på alle fakturaerne med RDS, er fordi RDS var hendes kunde.

Tilsvarende var Infotheek hendes kunde, bl.a. på grund af hendes tidligere samarbejde og arbejde hos Infotheek. Allnet og Etree var en anden medarbej-ders kunder. Det var således ikke hende personligt, der foretog alle handler i Virksomhed ApS 1.

Netværksprodukter kommer i forskellige udgaver og dækker over et vist terri-torie, som ikke nødvendigvis er sammenfaldende med landekoden. Virksomhed ApS 1 har ikke haft nogen mulighed for at tjekke, hvor HPE’s produkter har været markedsført første gang. Hun er ret overbevist om, at det alene er HPE selv, der kan dette, hvilket Vidne 2's vidneforklaring fra byretten vistnok også vid-ner om. Hvis Virksomhed ApS 1 købte et produkt i f.eks. Singapore, ville det – som følge

41

af produkternes cirkulation – ikke være sådan, at det var sammenfaldende med, at HPE’s produkt også første gang var markedsført i Singapore. Dette fremgår ikke nogen steder, og det var ikke noget, som Virksomhed ApS 1 kunne eftertjekke. Virksomhed ApS 1 kunne tjekke en vares oprindelsesland, som angives bl.a. på grund af be-tingelserne for fortoldning.

Oprindelseslandet har ikke noget at gøre med, hvor varen kan bruges henne. Virksomhed ApS 1 kunne tjekke garantien op på HPE-produkterne ved at slå varenummeret op for at kontrollere, om varenummeret var knyttet til et gyldigt serienummer, sådan at Virksomhed ApS 1 kunne se, om der var tale om en ny vare med en dertil knyttede garanti.

Ved et sådant opslag kunne Virksomhed ApS 1 ikke se det første omsætningsland for HPE-produktet. Hun havde al-drig startet Virksomhed ApS 1, hvis hun havde vidst, at hun ikke måtte sælge varer med oprindelse uden for EØS ind til EØS.

Inden hun blev kontaktet af HPE i marts 2018, havde hun ingen anelse om, at der kunne være problemer med at sælge varer ind til EØS, som var bragt i om-sætning uden for EØS. Hun har heller ikke hørt om, at det skulle være et pro-blem på sine tidligere arbejdspladser.

Når hun tidligere har hørt om problemer med EØS/EU, så omhandlede det efter hendes opfattelse, at dem, der var på kontrakt med HPE, ikke måtte handle uden for deres kontrakter. Disse HPE-kontraktpartnere opfattede hun som splittede, da de på den ene side gerne ville handle, men på den anden side ikke ville have, at HPE kom efter dem. Dette oplevede Virksomhed ApS 1 få gange.

Hun har hørt om, at HPE’s partnere skulle være bundet af tilsvarende kontraktmæssige vilkår, som dem, der fremgår af de ge-nerelle fremlagte betingelser.

Hun husker ikke den specifikke mailtråd af 30. september 2016 mellem hende og et dansk selskab. Det danske selskab var en væsentlig større trader/broker, som Virksomhed ApS 1 ikke rigtig handlede med. Når hun skrev, at noget var ”godkendt EU” betyder det, at varerne er købt fra en europæisk distributør.

Hun tolker korrespondancen i dag sådan, at hun var hudløs ærlig med at informere om, hvad der var hhv. europæisk eller ikke-europæisk. Hun tror ikke, at de varer, der er omtalt i mailen, var på lager på tidspunktet, da mailen er fra september 2016 og med den betragtning, at Virksomhed ApS 1 startede i juni 2016. Derfor tænker hun, at der er tale om en ”flip deal” .

Der er slet ikke noget, der hedder ”EU/EEA Serial” som et serienummer. HPE’s serienumre er universale, ligesom garantien er universal. Det danske selskab var ikke kunde i Virksomhed ApS 1, og hand-len blev aldrig gennemført. Hun tænker, at det danske selskab havde en for-handlerkunde, som måske var på kontrakt med HPE, hvorfor det var relevant for selskabet at vide, om varerne var ”godkendt europæisk” .

Der blev aldrig talt om konsumption af HPE’s varemærker mellem hende og det danske selskab.

Om hendes mail af 7. december 2016, som indgår i en mailkorrespondance med Lal Sahu, gætter hun på, at hun skrev det her med ”heavy (risky)” , fordi Lal Sahu har en kontrakt med HPE. Opdelingen af handler skete, fordi HPE nogle

42

gange gerne ville have store handler og nogle gange mindre. Det var HPE, der dikterede størrelsen på handlerne.

Hun husker ikke den specifikke handel, som fremgår af en mailkorrespondance for perioden 28. december 2016 til 4. januar 2017 mellem hende og Thakral. Grundlæggende var det sådan, at HPE’s salgsafdeling gerne ville sælge, mens salget også samtidigt blev modarbejdet af HPE’s Brand Protection Team. Det, der i bund og grund skete, var, at HPE annullerede ordren på grund af instruk-serne fra HPE’s Brand Protection Team. Henvisningen til ”grey market” bety-der at sælge uden for territoriet. Hun gættede, spurgte eller googlede ikke, hvad ”grey market” betød.

I relation til hendes mailkorrespondance med Etree af 30. marts 2017, kender hun ikke rigtig Etrees kunder og kundedatabase. Det er heller ikke hende, der hos Virksomhed ApS 1 var ansvarlig for Etree direkte, hvorfor det ikke er hende, der har handlet med Etree. Hun tolker korrespondancen som om, at det har noget at gøre med, at Etrees kunde er bundet op på en kontrakt med HPE.

Virksomhed ApS 1 gik enten ud og forespurgte på nogle varer eller modtog forespørgsler om at opkøbe varer, der var godkendt af HPE. Sidstnævnte var tilfældet i mail-korrespondancen mellem Thakral og hende selv for perioden 30. august 2016 til 5. oktober 2016. I sådanne tilfælde foregik der en slags ”ping-pong” frem og tilbage, idet der sad et salgsteam ved HPE, der tilbød handler ud i markedet.

Ligesom Virksomhed ApS 1 godt kunne møde de samme forespørgsler fra kunderne ude i markedet, kunne Virksomhed ApS 1 også møde de samme indkøb ude i markedet. Hun tror, at salgene skulle godkendes fra HPE’s side, idet HPE skulle have nogle tal på bøgerne, og da HPE var styret af deres egne budgetter. Det var ikke unor-malt, at der foregik disse forhandlinger mellem Virksomhed ApS 1 og HPE-partnere.

Hun havde indtrykket af, at HPE-partnerne blev presset af HPE til at sælge ind i EU. Videre var det ikke unormalt, at Virksomhed ApS 1 blev bedt om at hæve beløbet eller kvantiteterne, da de skulle nå et præcist beløb. Dette var nogle gange større vo-lumener end det, som Virksomhed ApS 1 ønskede at købe.

Det var nogle ret store indkøb, der blev foretaget, og det var forbundet med en ret stor risikovillighed fra Virksomhed ApS 1's side, da der var tale om forudbetalinger. Hun undrer sig over, at HPE si-ger, at HPE ikke har godkendt disse handler, da HPE selv var inde og godken-de stort set alle handler – særligt når det også tydeligt fremgår, at initiativet til salget kom fra HPE’s partnere.

Vidne 2's mail af 1. marts 2018 til Virksomhed ApS 1 blev arkiveret lodret, da Virksomhed ApS 1 troede, at der var tale om spam. Dette skyldtes bl.a., at mailen var meget ukonkret og sendt til flere medarbejdere i Virksomhed ApS 1. Hun undrer sig også over, at HPE skrev i mailen, at Virksomhed ApS 1 skulle gøre noget for at undgå retsforfølgelse, når HPE’s egen mail var ukonkret.

43

Efterfølgende ringede Vidne 2 hende op den 5. april 2023. Vidne 2 refererede til den mail, som han havde sendt den 1. marts 2018. Der var tale om en ultrakort samtale, og hun bad Vidne 2 om at sende noget konkret, hvorefter han genfremsendte samme mail. Efterfølgende modtog Virksomhed ApS 1 hel-ler ikke de efterspurgte konkretiseringer, og da Virksomhed ApS 1 ikke hørte mere fra HPE’s side, tænkte Virksomhed ApS 1 ikke mere over sagen, da henvendelserne fra HPE’s side ikke havde været særlige seriøse.

Det, der fik Virksomhed ApS 1 til at indse, at der måske var noget om snakken, var, at Virksomhed ApS 1 i løbet af 2018 mærkede nogle reaktioner i markedet, hvor folk blev mere forsigtige og mere opmærksomme på, hvordan varerne skulle identifice-res, herunder hvor varerne kom fra.

Dette var ikke noget, der som sådan påvir-kede Virksomhed ApS 1, idet Virksomhed ApS 1 allerede på dette tidspunkt var begyndt at drosle ned på dets fokus på HPE-varer. Da Virksomhed ApS 1 ikke solgte kopivarer eller falske varer, var det således ikke forholdene i markedet, der medvirkede til, at Virksomhed ApS 1 droslede ned på dets fokus af HPE-varer.

Hun husker ikke, hvornår Virksomhed ApS 1 stoppede med at indkøbe HPE-varer. Virksomhed ApS 1 købte HPE-varer en enkelt gang efter omlæggelsen af dets forretning, jf. indkøbsordren af 18. august 2019 fra en israelsk sælger. Virksomhed ApS 1 købte disse varer som led i en ”flip deal” , som ikke skulle være sket. Handlen var en ”brø-ler” . Dette var Virksomhed ApS 1's allersidste indkøb af HPE-varer. Hun stoppede ikke med at indkøbe HPE-varer som en reaktion på Vidne 2's mail af 1. marts 2018. Hun reagerede ikke på denne mail overhovedet.

Mailkorrespondancen af 26. juli 2018 med en medarbejder vedrørte en handel, der ikke blev til noget, da Virksomhed ApS 1 aldrig købte de omtalte varer.

Omkring årsskiftet 2018/2019 blev Virksomhed ApS 1 efter mailkorrespondancen med RDS af 12. februar 2019 til 4. marts 2019 opmærksomme på, at der var et pro-blem med parallelimport. Korrespondancen med RDS startede med en telefon-samtale i slutningen af 2018, hvor RDS sagde, at der var noget galt. Virksomhed ApS 1 fik også en erklæring fra RDS’ advokat af 4. marts 2019.

Virksomhed ApS 1 bidrog til betalin-gen af det forlig, som RDS indgik med HPE. Det er korrekt, at Virksomhed ApS 1 fortsatte med at sælge ud af Virksomhed ApS 1's lager efter RDS’ mail af 4. marts 2019, hvor Virksomhed ApS 1 fandt ud af, at der var noget galt.

Det havde ikke været realistisk at stoppe salget, da Virksomhed ApS 1 stadig havde forudbetalte varer på lageret, og da der var igangværende handler, som ville tage måneder at færdigafvikle. Efter RDS’ mail af 4. marts 2019 var det gået op for hende, at der var et problem med at sælge varerne inden for EU. De produkter, der var på lageret, blev ikke kun solgt uden for EØS, men vist nok også inden for EØS.

Hun vidste godt, at det krænkede HPE’s varemærkerettigheder at foretage salg inden for EØS, og at det var forkert. Hun var nødt til at rydde op, herunder ved at sælge med et tab på varerne – Både sådan at hun ikke selv fik et tab, men også for ikke at krænke

44

HPE’s rettigheder. Hun husker ikke værdien af varelageret på dette tidspunkt. Det kan godt passe, at der var 1.277 produkter på varelageret i Dubai. Det var stadig hende, der bestemte, da hun var direktør, men hun havde også et ansvar over for medarbejderne. På et supplerende spørgsmål forklarede hun, at det ikke var korrekt, at Virksomhed ApS 1 solgte HPE-varer i Europa i 2019, da Virksomhed ApS 1 alle-rede fra januar 2019 var i gang med ikke at sælge i Europa.

Mailkorrespondancen af 9. januar 2019 til 31. januar 2019 vedrørende salg af varer til en amerikansk køber var et forsøg på at komme af med Virksomhed ApS 1's rest-lager uden at krænke HPE’s rettigheder. Den 31. januar 2019 vidste hun godt, at HPE-varerne ikke måtte sælges i EU. Det restlager af HPE-varer, som Virksomhed ApS 1 havde, blev udbudt på en amerikansk auktionsplatform.

Virksomhed ApS 1 vidste ikke, at auktionsplatformens kunder kunne komme fra hele verden og kunne byde på disse varer. Derfor understregede hun i mailen af 31. januar 2019, kl. 11.15, at varerne ikke måtte sælges i EU, og mailen er ikke i modstrid med hendes mail af 30. januar 2019, kl. 14.26. Varerne kunne godt eksporteres ud af USA – bare ikke til EU.

Virksomhed ApS 1 tog også varelageret til Dubai og prøvede at sælge ud der-fra, så det ikke gik ind til EØS. Salget herfra skete med tab. Virksomhed ApS 1 stoppede som sådan ikke med at sælge HPE-produkter, men Virksomhed ApS 1 stoppede med at indkøbe. HPE-produkterne fyldte på dette tidspunkt ikke meget i Virksomhed ApS 1's for-retning.

Hun var dybt chokeret, da HPE dukkede op til bevissikringsforretningen i de-cember 2019. HPE fandt ikke nogen HPE-produkter under bevissikringsforret-ningen. På dette tidspunkt havde Virksomhed ApS 1 helt styr på sin forretning og solgte ikke ind i EØS, jf. også den IT-sagkyndiges rapport om, at der ikke var åbne indkøbsordrer på dette tidspunkt.

Det var ikke sådan, at Virksomhed ApS 1 fakturerede i euro til kunder inden for EØS og i USD til kunder uden for EØS. Derimod fakturerede Virksomhed ApS 1 i den valuta, som kunderne ønskede, hvilket bl.a. skete af hensyn til kundernes spekulation i va-lutakurser. Dette ses også af en faktura udstedt af Virksomhed ApS 1 af 30. juli 2019 til en anonymiseret køber i Dubai. Der er mange andre eksempler herpå end de frem-lagte.

Hun har om de 50 servere købt af Virksomhed ApS 1 fra A-speed forklaret, at HPE solgte de pågældende servere til en stykpris svarende til 6.325 USD. Virksomhed ApS 1 købte disse servere til en stykpris på 1.350 USD. Hun kan i denne sammenhæng ikke forstå, at HPE påstår at have lidt et tab i denne forbindelse.

Der har ikke været nogen sammenblanding mellem hendes privatøkonomi og Virksomhed ApS 1's økonomi. Da hun selv blev en del af nærværende sag, instruerede hun advokaten i at fakturere den del, der vedrørte hende, til hende personligt.

45

Hun hørte ikke om HPE’s synspunkter om hendes personlige ansvar før den 9. marts 2021, hvor hun blev stævnet. Det kom som et lyn fra en klar himmel. Der var ingen aktiviteter i Virksomhed ApS 1 i marts 2021. Virksomhed ApS 1 gik konkurs i 2022. Virksomhed ApS 1 fik sin forretning smadret helt efter bevissikringsforretningen, hvor nyhe-den herom blev spredt til markedet.

Forretningen smuldrede, og det endte med, at medarbejderne måtte opsiges, og langsomt fik hun selv afviklet aktiviteterne i Virksomhed ApS 1. Hun formåede at holde Virksomhed ApS 1 i live indtil sagens oprindelige be-rammede hovedforhandling i maj 2022.

Da HPE valgte at udskyde hovedfor-handlingen, var det nødvendigt for Virksomhed ApS 1 at indgive en egenbegæring om konkurs, idet der som led i bevissikringssagen kom et yderligere overslag fra den IT-sagkyndige på 300.000 kr. Dette var ikke et krav, som Virksomhed ApS 1 kunne honorere. Virksomhed ApS 1 tilbød i denne forbindelse HPE fuld adgang til IT-materialet, mod at bevissikringssagen ikke blev gennemført.

Hun husker ikke, hvor dette tilbud fremgår i sagens materiale, eller om det foreligger på skrift. Hun havde et telefonmøde med Vidne 2 og en anden om, hvordan sagen skulle lø-ses. Dette telefonmøde fandt sted i starten af bevissikringssagen. Den løsning, der blev drøftet, var et forlig, men der var ikke rigtig nogen forhandling. Der var ikke tale om en forligsforhandling, da hun ikke hørte noget igen fra HPE.

Det skal snarere betragtes som et tilbud, der ikke blev accepteret. Hun husker ikke, hvad telefonsamtalen gik på, men HPE skulle vende retur til Virksomhed ApS 1, som HPE plejede. På et supplerende spørgsmål forklarede hun, at der aldrig fandt reelle forligsforhandlinger sted mellem HPE og Virksomhed ApS 1 under bevissik-ringssagen. Hun sendte en mail til Vidne 2 den 17. juni 2022, hvor hun tilbød et forlig.

Mailen blev afstedkommet af, at HPE havde fået udskudt dato-en for hovedforhandlingen, og hun ville gerne videre. Hun tilbød at betale det, der svarede til hele Virksomhed ApS 1's samlede omsætning inden for EU, som ikke var forældet. HPE kunne ikke acceptere dette, og der har ikke efterfølgende været forsøg på forlig.

Universal/Thakral var Virksomhed ApS 1's største leverandør. Hun har på et tidspunkt fået oplyst forligssummen på forliget med HPE, men hun husker det ikke i dag. Det kan godt passe, at forligssummen er på 800.000 USD. Forliget vedrørte kun varer solgt til Virksomhed ApS 1, da Virksomhed ApS 1 var Universals/Thakrals eneste kunde uden for dets territorium. Dette ved hun fra Universal/Thakral, som Virksomhed ApS 1 havde et tæt samarbejde med.

Hun har fået oplyst fra Lal Sahu, at deres forlig med HPE lød på 350.000 USD.

Hun kender ikke til forligsbeløbene med Etree, Infotheek og Allnet.

Hun ved ikke, om HPE har indgået et forlig med en anden af Virksomhed ApS 1's leve-randører. Ud fra den fremlagte WhatsApp-kommunikation fra den 4. december 2020 tænker hun, at denne leverandør modtog en henvendelse fra HPE, da le-

46

verandøren ellers ikke ville have kendskab til, at HPE tillige havde fat i Virksomhed ApS 1. Denne leverandør var Virksomhed ApS 1's næststørste leverandør.

Vedrørende bl.a. hendes mail af 24. juli 2017, kl. 14.00, med en anonymiseret kunde fastholdt hun, at Virksomhed ApS 1 ikke registrerede serienumre, medmindre kunden bad om det. Nogle gange sendte leverandørerne som en del af deres fakturaer serienumrene til Virksomhed ApS 1. Virksomhed ApS 1's kunder i form af Allnet, RDS, Infotheek og Etree registrerede vistnok serienumrene.

I mailkorrespondancen af 17. november 2016 med Virksomhed ApS 1's lager var lagermedarbejderen i stand til at oplyse serienumrene, idet lagermedarbejderen fysisk havde været ude og regi-strere serienumrene.

Hendes bud på, at der i denne mailkorrespondance snak-kes om dobbeltlabels og singlelabels hænger sammen med, at det var meget vigtigt, at kasserne og labelerne var intakte ved salg til kunden, idet en vare ikke kunne sælges ved afvigelser. Hun gætter på, at en kunde har sagt, at noget så underligt ud.

Virksomhed ApS 1 fandt efterfølgende ud af, at problemet var, at HPE’s udtryk blev ændret ved en overgang fra HPE til varemærket Aruba. Det var ikke Virksomhed ApS 1, der ændrede på kasserne. Virksomhed ApS 1 ville ikke kunne fremstille lister med serienumre svarende til dem, som er udleveret under forligene med HPE, da serienumrene ikke blev registreret.

Virksomhed ApS 1 instruerede deres leverandører i, hvordan varerne skulle pakkes for at minimere skaderne. Hun husker ikke den konkrete sag, som er omtalt i korre-spondancen med Thakral af 3. august 2016. Hun gætter på, at Virksomhed ApS 1 brokke-de sig over, at noget var blevet fjernet med den betydning, at varerne ikke kun-ne sælges. Hverken hun eller Virksomhed ApS 1 har ikke bedt nogen om at fjerne noget som helst. Der er tale om en mail fra leverandøren til Virksomhed ApS 1, og hvad Thakral måtte have lavet i 2015, f.eks. ved at fjerne HPE’s singaporeanske adresse, ved-kommer ikke hende.

Situationen, som er omtalt i en til hende videresendt mail af 21. august 2018 fra en Virksomhed ApS 1-medarbejder, hænger sammen med mailkorrespondancer mellem hende og samme medarbejder af 29. marts 2018 til 6. april 2018 og 12. marts 2018. Virksomhed ApS 1 havde købt nogle varer af en leverandør, som også var autorise-ret HPE-partner.

Leverandøren fortalte, at varerne var harddiske, der var ment til det kinesiske marked, hvorfor det var underforstået, at Virksomhed ApS 1 ikke måtte sælge varerne tilbage til Kina. Det her med, at varerne ikke måtte sælges til Ki-na, havde måske noget med leverandørens kontraktaftale med HPE at gøre. Hun undrede sig over, at Virksomhed ApS 1 i dette tilfælde fik at vide, at varerne var ment til det kinesiske marked.

Da leverandøren var så specifik på, at varerne var ment til det kinesiske marked, syntes Virksomhed ApS 1, at det var mærkeligt, at der var kommet restriktioner på salget, og derfor besluttede Virksomhed ApS 1, at de ikke ville sælge varerne inden for Europa. Selvom leverandøren aldrig dikterede, hvor varerne skulle sælges henne, gjorde leverandøren det i dette tilfælde.

Hun tænkte videre, at det var en dårlig idé at sælge varerne i Europa, da der ikke var

47

tale om en ABB-vare, men en universal vare, samt videre at varerne kom fra Kina og var fra et specielt parti, hvorfor kunderne højst sandsynligt ville reage-re på, at varerne så anderledes ud. Efter salget viste det sig, at en kunde var be-kymret for, om varerne var falske, fordi varerne så anderledes ud. Varerne så bl.a. anderledes ud i relation til serienumrene og labels. Varerne var solgt til kunden som ”non-EU” . Kunden blev til sidst viderestillet til HPE, da sagen ikke havde noget med Virksomhed ApS 1 at gøre.

I relation til hendes mailkorrespondance med en medarbejder af 25. juli 2018 og 26. juli 2018 forklarede hun, at det her med, at folk kunne finde på at spørge ind til, om der var tale om en EU-vare vedrørte de reaktioner, der skete i markedet på tidspunktet.

Reaktionerne vedrørte, hvor varerne rent faktisk kom fra, og hendes bud på, hvorfor reaktionerne kom, er, at HPE foretog kontroller af HPE’s forhandlere og samarbejdspartnere. Den 25. juli 2018 kendte hun ikke til konsumptionsprincippet, og at der var begrænsninger på, hvornår man vare-mærkeretligt måtte parallelimportere ind til EU.

På grund af de reaktioner, som var i markedet, besluttede Virksomhed ApS 1 sig for ikke at gennemføre handlen, og handlen figurerer derfor ikke under varelisten. Hun tror alene, at det var HPE-distributører, der var bekymret herfor, men fordi der er så mange HPE-distributører smittede det af på resten af markedet.

Hun har ikke læst alle pro-cesskrifter i sagen, og hun ved ikke, hvornår der fra hendes side første gang blev skrevet, at hun ikke kender reglerne om konsumption.

Hun foreslog at benytte sin mands, Vidne 1's, firma i Dubai til en handel med en virksomhed i Dubai i en mail af 5. november 2018. Virksomhed ApS 1 arbejdede på at etablere et rigtigt kontor med et fuldt set-up i Dubai, men da det tog tid, undersøgte hun, om det gav mening at bruge mandens selskab i Dubai til at starte med. Det blev aldrig til noget, og det var heller ikke nødvendigt. Hun foreslog dette, da der var tale om et tilbud med en specifik god handel.

Hun videresendte en mailkorrespondance den 6. marts 2019 til Vidne 1, fordi hun ofte sender mails til sin mand. Han havde ikke noget at sige i denne sammenhæng. Udbyttebetalingen skyldtes, at Virksomhed ApS 1 havde droslet mere og mere ned på HPE-forretningen og trading-forretningen. Derfor ønskede hun at stifte søsterselskabet Virksomhed ApS 5.

I dette søsterselskab skulle de rigti-ge kontrakter og partnerskaber ligge, sådan at tingene blev skilt ad mellem henholdsvis det officielle og andet. Udbyttebetalingen skete på et tidspunkt, hvor hun ikke forventede at høre mere fra HPE overhovedet. Hun ved ikke, hvad hendes mand mente med ”en alvorlig henvendelse” , og hun spurgte ikke om det.

Hun mener, at der er tale om en privat mail, der skulle være taget ud af bevissikringssagen, da mailen er en korrespondance mellem hende og hendes mand. Udlodningen skete til Virksomhed ApS 5. Der er ikke penge tilbage i Virksomhed ApS 5 i dag, da selskabet er lukket. Der er ført 900.000 kr. tilbage til Virksomhed ApS 1 med henblik på at føre sagen mod HPE.

48

Etrees mail af 30. marts 2017 under emnet ”non EU HP” gik ud på, at Etree på-stod, at det ikke var EU-varer, som Virksomhed ApS 1 havde solgt. Derfor udbad hun sig dokumentation for, at der ikke var tale om EU-varer. De hverken talte eller skrev sammen om, hvorfor det var vigtigt for Etree, at der var tale om EU-varer. Hun gætter på, at Etree spurgte om EU-varer, da det var til en forhandlerkun-de.

Når hun bad om serienumre og et skærmbillede af, at der var tale om ikke-EU-varer, var det, fordi hun gerne ville have et bevis på, at det ikke var EU-varer, og det kunne Etree ikke skaffe. Hvis en kunde kom med en reklamation, skulle Virksomhed ApS 1 have oplysninger om, hvad der var galt med varerne. Da Virksomhed ApS 1 havde solgt ABB-varer, var det underforstået, at det var EU-varer.

Det var ikke det samme som en forespørgsel om, hvorvidt det var ABB-varer eller ikke ABB-varer, men ABB-varer er europæiske varer.

En ABB-vare betegner, at der medfølger et europæisk strømstik, når den er pakket fra HPE’s fabrik. Der gælder andre betegnelser for f.eks. USA og Melle-møsten. Et ABB-produkt kan ikke benyttes i Asien, da der findes andre strøms-tik end i Europa. ABB-varer kan bruges i lande, hvor der benyttes samme strømstik som i Europa. Hun kender ikke til lande uden for Europa, der også bruger ABB-stik.

Det giver mening for HPE at sælge så mange ABB-produkter i Asien ud fra den betragtning, at HPE gerne vil have mersalg på bøgerne, og da HPE handler med traders i stil med Virksomhed ApS 1. I modsat fald giver HPE’s salg af ABB-produkter til Asien ikke nogen mening.

Om det telefonopkald, som fremgår af hendes mail af 24. juli 2017 til en ano-nymiseret kunde, forklarede hun, at hun ikke havde et telefonopkald med HPE, men at det bare var noget, som hun skrev til kunden på grund af uoverens-stemmelser. Der var tale om en kunde, som også var Virksomhed ApS 1's leverandør i Du-bai. Der var tale om varer, som Virksomhed ApS 1 havde solgt, og hvor kunden efterføl-gende forsøgte at tørre produkterne af på Virksomhed ApS 1.

Hun har aldrig i Virksomhed ApS 1's levetid sikret sig, hvor HPE’s produkter måtte blive solgt henne. Dette var ikke anderledes end, hvordan hun ellers havde handlet inden for IT-branchen. Dette var heller ikke noget, som hun undersøgte eller sikrede sig efter henvendelsen fra bl.a. Etree af 30. marts 2017. Etree var vist ikke HPE-partner. Det var ikke noget, man i branchen gik op i eller undersøgte. Af det massive materiale fra bevissikringssagen er der kun fremlagt et fåtal af eksempler på, at det er noget, som nogle har gået op i. Hun var med til at gen-nemgå alt materialet i bevissikringssagen.

Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han arbejder med varemærkebe-skyttelse i HPE og har arbejdet med det i HPE siden 2016. Han arbejdede med samme område tidligere som konsulent. Han er uddannet inden for økonomi og efterforskning af varemærkekrænkelser.

49

HPE-produkterne i denne sag sælges dels – men sjældent – direkte fra HPE til kunderne. Langt størstedelen af HPE’s produkter sælges fra HPE til en lokal generel distributør, som f.eks. Universal/Thakral, som så sælger produkterne videre. HPE’s distributører er typisk meget større selskaber.

Der er som regel mellem to og seks distributører i et land eller inden for et givet territorie, hvor distributørerne så må sælge til et detailled inden for det givne område, inden salget sælges i detailhandlen til slutkunden. Territoriet er som regel ét land, idet EEA-landene samt Storbritannien og Schweiz anses som ét territorie. Der er flere distributører inden for EEA, og distributørerne prissætter selv.

Distributørerne må sælge til alle, der opfylder betingelserne for at være en del af HPE’s selektive forhandlersystem. Køberen behøver ikke at være HPE-partner på kontrakt for at købe af distributørerne, men køberen skal opfylde de kvalitative kriterier. Enhver distributør og forhandler har et defineret territorie, som distributøren ikke må sælge uden for.

Der gælder undtagelser i de tilfælde, hvor et meget stort slutkundeselskab har en indkøbsafdeling i ét territorie og ønsker at foretage alle indkøb dertil og sælge videre inden for sammen slut-kundeselskab beliggende i andre territorier. Dette kræver en godkendelse fra HPE, herunder et tjek af slutkundeselskabet.

HPE’s distributionssystem er i overensstemmelse med EU-retten, og der foreligger ingen afgørelser, der peger i modsat retning. Mange af HPE’s konkurrenter og andre lignende selskaber anvender samme distributionsmodel. Der er som sagt flere distributører inden for EEA-landene, og der er priskonkurrence med forskellige priser mellem di-stributørerne og forhandlerne.

Det betyder også, at der ofte er prisforhandlinger mellem HPE og distributørerne.

Den 1. november 2015 blev det tidligere HPE-selskab opdelt i hhv. HP Inc, som sælger computerudstyr og printere, og det nuværende HPE – der er part i sagen - som sælger, lagringsløsninger, netværksudstyr mv. Der er ingen koncernfor-bindelse mellem de to selskaber i dag. De generelle betingelser, der er fremlagt, stammer ikke fra HPE, men fra HP Inc. Han kan ikke sige, om der findes en klausul, der ordret svarer til klausul 4.6.3. i HPE’s generelle betingelser, men det er korrekt, at HPE’s partnere inden for EEA, samt Schweiz og Storbritanni-en er underlagt lignende bestemmelser, som han ikke kender den nærmere ord-lyd af.

Lal Sahu og Thakral må ikke sælge uden for deres definerede territorier, da de to selskaber ikke har HPE’s godkendelse hertil.

Der kom cirka 68.000 serienummer ud af bevissikringssagen, og derudover har HPE selv fundet serienumre omfattet af sagen, men det er ikke alle disse, som kan tilbagespores. Serienumrene har ikke alene varemærkekrænkelser som formål, men bruges også til f.eks. transport og logistik. HPE kan altid tjekke oprindelsen ud fra et serienummer. Han kender ikke til tilfælde, hvor HPE’s

50

tracking har taget fejl, og der er heller ikke konstateret fejl i denne sag. HPE stil-ler ikke en database til rådighed, hvor udefrakommende kan tjekke serienumre, herunder en vares første omsætningsland. Det skyldes blandt andet, at HPE vil undgå, at falske produkter kan forsynes med rigtige serienumre.

Man kan altid henvende sig til HPE og få tjekket serienummeret – herunder i forhold til, om produktet er markedsført inden for EEA – men det kræver, at man er indforstå-et med at samarbejde med HPE, hvis det viser sig, at der er problemer med f.eks. parallelimport. Virksomhed ApS 1 har ham bekendt ikke kontaktet HPE’s brand protection department med en sådan anmodning.

HPE startede med at efterforske sager som denne omkring 2013/2014, men nu har HPE måske fem til ti sager som denne om året. HPE efterforsker ikke alle enkeltsager, f.eks. sager om enkeltprodukter, som kommer fra enkelte slutkun-der. Nærværende sag er måske den mest bemærkelsesværdige og en af de stør-ste sager, HPE har haft, hvor en ejer har været så kraftigt involveret i sagen.

Fokus på parallelimport er vigtig for HPE. Dette skyldes, at prisen fra HPE af-hænger af det given territorie, herunder fordi reguleringen er forskellig fra ter-ritorie til territorie, og det er konkurrencen også. Parallelimportregulering er også vigtig, fordi produkterne er teknisk tilpasset til et marked, hvorfor det kan skabe problemer for forbrugerne på et andet marked, hvis de korrekte produk-ter til markedet ikke indføres. Regulering af parallelimport er også vigtig, fordi parallelimport fra et territorie til et andet øger risikoen for varemærkeforfalsk-ninger.

Fra bevissikringssagen kan det konstateres, at de af Virksomhed ApS 1's leverandører, der er beliggende uden for EEA, ikke har tilladelse fra HPE til at sælge ind til EEA. Disse leverandører har heller ikke indgået en aftale med HPE om at sælge HPE-varer på tværs af HPE’s definerede territorier. En sådan aftale/tilladelse er knyt-tet til slutkunden. Når dem, som Virksomhed ApS 1 køber af, taler om forhandlinger med HPE, handler det ikke om tilladelse til salg ind i EU, men det er derimod pris-forhandlinger.

Typisk håndterer HPE denne type sager på den måde, at HPE henvender sig til selskabet og tilbyder dem et møde. Dette gjorde HPE også til Virksomhed ApS 1 i denne sag. Et forlig mellem HPE og en modpart i sådanne sager, vil typisk fra HPE’s side være betinget af, at modparten udleverer alle serienumre til HPE, sådan at HPE kan gå videre med at identificere led opadgående i distributionskæden.

Mod denne betingelse tilbyder HPE til gengæld, at modparten alene betaler et reduceret beløb for de konstaterede krænkelser. Typisk skal modparten betale sin fortjeneste ved de konstaterede krænkelser til HPE som led i et sådant forlig.

HPE henvendte sig til Virksomhed ApS 1, så snart HPE havde grundlag herfor på bag-grund af forligsmaterialet fra Allnet. Dette forlig blev indgået i slutningen af

51

2017 og herefter tog det noget tid, før HPE modtog alle dokumenter fra Allnet. På det tidspunkt, hvor HPE havde gennemgået alle dokumenterne og sammen-holdt dette med data ved HPE, sendte han den første mail af 1. marts 2018 til Sagsøgte. Da HPE ikke fik noget svar herpå, ringede han til Sagsøgte.

Efter dette opkald afventede HPE, om Virksomhed ApS 1/Sagsøgte ville vende retur til HPE med henblik på at drøfte en forligsmæssig løsning. I den mellem-liggende periode havde HPE tre igangværende forligsforhandlinger, hvorfor HPE endnu ikke havde fået udleveret oplysninger fra disse forligsparter. Så vidt han husker, fik HPE de sidste oplysninger i starten af 2019.

Da HPE havde al denne information sammenholdt de den, og herefter forberedte HPE bevis-sikringssagen. Dette forklarer det lange tidsrum, der forløb siden den første henvendelse til Virksomhed ApS 1, hvorunder sagens kompleksitet og størrelse også skal tages i betragtning.

Hans telefonsamtale med Sagsøgte i april 2018 var meget kort. Han oply-ste, at det drejede sig om ulovlig parallelimport. Sagsøgte sagde, at hun ikke var officiel HPE-partner, og at hun derfor ikke følte sig forpligtet til at tale med HPE og ikke havde en interesse heri. Han sagde, at det ikke havde noget med sagen at gøre. Sagsøgte oplyste også, at hun ikke havde modtaget hans mail af 1. marts 2018. Han genfremsendte derfor mailen. Under denne samtale gav han på ingen måde indtrykket af, at sagen fra HPE ville være af-sluttet med denne samtale.

Han kender lidt til sagen, der vedrører den præjudicielle anmodning i C-367/21, men han er ikke sagsbehandler herpå. Der er tale om en sag om parallelimport, som ikke handler om HPE’s distributionssystem. Der er forelagt et spørgsmål til EU-domstolen, der ikke har taget stilling til sagen endnu. Han kender ikke HPE’s rejste krav i denne henseende.

Han blev opmærksom på Virksomhed ApS 1 engang i slutningen af 2017, hvor Virksomhed ApS 1 var nævnt i forbindelse med forliget med Allnet. Her kom omkring 900 serie-numre op, som kunne henføres til Virksomhed ApS 1, og som var bragt i omsætning uden for EU. Oplysningerne fra Allnet indeholdt flere leverandører end Virksomhed ApS 1.

Omkring starten af 2018 rettede HPE sin opmærksomhed mod Virksomhed ApS 1 og kon-staterede, at Sagsøgte måtte have en forbindelse til Virksomhed ApS 2, hvor HPE kendte til Vidne 1 på grund af mistanke om ulovlig parallelimport. Dette var baggrunden for, at HPE tog kontakt i marts 2018, hvor sagen ikke havde den størrelse, som sagen har i dag. HPE indgik et forlig med Virksomhed ApS 2.

Dette for-lig har ingen forbindelse til Virksomhed ApS 1. Han husker ikke hvor mange serienumre, der var omfattet af forliget med Virksomhed ApS 2. Efter forliget konstaterede Virksomhed ApS 2, at HPE havde accepteret en latterligt lavt forligssum ud fra mængden af de med forliget udleverede informationer. Virksomhed ApS 2er en mellemstor spiller i markedet. Forliget blev vist indgået i starten af 2018.

Han mødtes ikke med Vidne 1

52

i forbindelse med dette forlig, men Vidne 1 var stifter af Virksomhed ApS 2, ligesom Vidne 1 havde været ansvarlig for Virksomhed ApS 2 på det tidspunkt, som forligets aktiviteter vedrørte.

Forligene med RDS, Etree, Infotheek blev indgået på samme måde som Allnet. Heraf er Infotheek en officiel HPE-partner. Der var forskellige konsekvenser forbundet med de forskellige forlig. De oplysninger, som HPE fik fra Infotheek, kom ikke som led i, at HPE påberåbte sig en revisionsklausul indgået med Info-theek, men som led i at Infotheek frivilligt udleverede disse oplysninger under et forlig.

For Infotheek var det ganske vanskeligt at forberede informationerne, da det krævede en del manuel involvering. Derfor fik HPE ikke udleveret nogle serienumre fra Infotheek til at starte med, men serienumrene blev derimod en del af forliget, da Infotheek også havde nogle bekymringer i relation til dets vi-dereforhandlere. Dette er også sådan, som hans forklaring ved byretten under bevissikringssagen skal forstås.

Han husker ikke, hvorfor HPE begyndte at un-dersøge forhold ved Infotheek eller de andre forligsparter.

HPE har indgået forlig med de seks selskaber, der er omfattet af editionsken-delsen. Forligene er ikke fremlagt i sagen, fordi forligene er underlagt fortrolig-hedsaftaler, og det kan medføre ansvar for HPE at udlevere disse. Videre vil der være forretningshemmeligheder forbundet med at udlevere dem fra HPE’s si-de, da det i fremtiden kan stille HPE dårligere i lignende forhandlinger.

Det samlede forligsbeløb med Allnet, RDS, Etree og Infotheek var i alt 388.000 USD. Han har ikke læst op på de enkelte forligsbeløb og husker dem derfor ik-ke. De her omhandlede forligssummer vedrører ikke kun Virksomhed ApS 1, da forligene er indgået, før HPE fik kendskab til Virksomhed ApS 1's involvering gennem de udlevere-de oplysninger.

Selvom HPE principalt er uenige i, at forligene skal medføre en reduktion i det påståede beløb, har HPE beregnet hvor mange af de fundne se-rienumre i disse forlig, der efterfølgende kan henføres til Virksomhed ApS 1. Dette er sva-rende til lidt under 22 % eller 85.000 USD. Dette er grunden til, at HPE har re-duceret deres krav med 85.000 USD.

Forligene med Universal/Thakral og Lal Sahu var anderledes end ovenstående forlig. Dette skyldes, at disse forlig ikke var baseret på ulovlig parallelimport, men de er derimod baseret på kontraktbrud, fordi selskaberne er officielle HPE-partnere beliggende i Asien. Dette er grunden til, at HPE er uenige med Sagsøgte i, at der skal ske reduktion som følge heraf.

Til trods herfor har HPE re-duceret deres krav og til trods for, at Virksomhed ApS 1 ikke på noget tidspunkt har ud-leveret dets serienumre til HPE. Alligevel har HPE lavet en beregning, der er til fordel for Sagsøgte i relation til disse to leverandører, idet HPE har redu-ceret med Universals/Thakrals og Lal Sahus produktmængder opnået gennem bevissikringsforretningen og med en antagelse af 100 % afsætning.

Herudfra tages den totale mængde af serienumre, hvorefter serienumre, der kan henføres

53

til Virksomhed ApS 1 udtages på grund af risiko for overlap. Samlet er beløbet 960.000 USD, hvoraf beløb relateret til Virksomhed ApS 1 udgør 440.000 USD.

I relation til forligene omfattet af editionskendelsen kan den samlede reduktion af kravet opgøres til 525.000 USD, svarende til 3,5 mio. kr., som HPE har fradraget fra HPE’s krav mod Sagsøgte. HPE har ikke modtaget mere fra de seks forlig omfattet af editionskendelsen end det her anførte.

Perioden omfattet af HPE’s forlig er enten en bestemt periode, ligesom det er sædvanligt, at forlig kan omfatte alle forudgående transaktioner forud for forli-gets indgåelse. Han husker ikke perioderne omfattet af de enkelte forlig. Vedrø-rende Allnet kom forliget på plads i slutningen af 2017, mens de øvrige forlig kom på plads i anden halvdel af 2018.

Der er ikke indgået andre forlig med Virksomhed ApS 1's leverandører, men der er en igangværende efterforskningssag hos HPE, hvor HPE regner med at holde en af Virksomhed ApS 1's leverandører ansvarlig. HPE er i forhandlinger med denne leveran-dør. Han kan ikke sige noget om forlig relateret til Virksomhed ApS 1's kundeside, fordi Virksomhed ApS 1 ikke har forsynet HPE med dets serienumre eller en liste over Virksomhed ApS 1's kunder. Derfor kan han ikke udelukke at andre sager ved HPE kan have en forbindelse til Virksomhed ApS 1.

Han havde forligsdrøftelser med Sagsøgte ganske kort tid efter opstarten af bevissikringssagen. Det var vist Sagsøgte, der ringede til ham og bad om et møde. På grund af corona blev mødet udskudt, og de endte med at holde et telefonisk møde i starten af 2020. Her gennemgik han HPE’s almindelige for-ligsbetingelser, og det var et tidspunkt, hvor HPE allerede havde en relativ sig-nifikant sag imod Virksomhed ApS 1.

Sagsøgte foreslog i denne forbindelse enten at udlevere informationer, mod at HPE frafaldt sig deres krav, alternativt foreslog Sagsøgte et relativt lavt forligsbeløb, der var helt uden for rammerne af det, som HPE kunne acceptere. Han tror også, at der var en anden runde af for-ligsdrøftelser, hvor Sagsøgtes tilbudte forligssum blev hævet en lille smu-le.

Dette var stadig uden for det, som HPE kunne acceptere henset til det, som HPE allerede havde kendskab til på dette tidspunkt.

ABB er en lokaliseringskode, som bruges til at adskille produkter fra hinanden – navnlig med hensyn til strømstik, men også med hensyn til sprog for manua-ler. ABB betyder, at produktet kan bruges i strømstik, som vi har i Europa, men ABB-produkter kan også bruges i nogle lande uden for EU, herunder i Asien og Afrika.

Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han er gift med Sagsøgte. Han har et ejendomsselskab, som bygger boliger til hr. og fru Danmark uden for København. Han har ikke noget med it-virksomheder at gøre længere. Han

54

stiftede Virksomhed ApS 2 i 1995 og drev Virksomhed ApS 2som en virksomhed frem til 2003, hvor en medarbejder købte sig ind løbende. Han var ude af driften omkring 2006-2007. Han solgte den sidste del af Virksomhed ApS 2 i november 2015 og flyttede på det tids-punkt også fysisk ud af Virksomhed ApS 2's kontor.

Da han var en del af IT-branchen, var det helt almindeligt og helt gængs at pa-rallelimportere HPE-produkter, hvor det var muligt ud fra tilgængelighed og volumen. Der har aldrig været snakket om parallelimport eller om det var ulov-ligt at parallelimportere varer uden for og ind i Europa. Det har aldrig været et tema i hans ejertid ved Virksomhed ApS 2 overhovedet.

Foreholdt Vidne 2's forklaring om ham i bevissikringssagen forklarede Vidne 1, at han aldrig har indgået noget forlig eller i nogen forligsfor-handlinger med HPE. Virksomhed ApS 2 var i en periode HPE-partner og autoriseret HPE-distributør. Virksomhed ApS 2fik besøg af HPE i 2005 på en bevissikringsforretning, der var meget lig med den, som Sagsøgte oplevede.

Her bad HPE om at få udleveret Virksomhed ApS 2's bilagsmapper, idet HPE fejlagtigt påstod, at Virksomhed ApS 2 solgte falske HPE-produkter. Denne bevissikringsforretning havde derfor intet at gø-re med parallelimport. Bevissikringsforretningen endte med, at der blev ringet efter en HPE-specialist, der bekræftede, at Virksomhed ApS 2's varer ikke var falske, og Virksomhed ApS 2 fik 10.000 kr. i erstatning.

Han har aldrig hørt om parallelimport eller om ulovlig parallelimport i hans tid i Virksomhed ApS 2. Det er langt ude, at han skal ind-drages i denne sag. Han har ingen idé om, hvorfor han er blevet procestilvarslet i denne sag, men det er nok for at lægge pres på Sagsøgte.

Selvom der blev snakket om, at Virksomhed ApS 1 skulle at bruge hans selskab i Dubai, blev det ikke til noget. Han kunne faktisk ikke huske snakken, han havde haft med Sagsøgte herom, før han så Sagsøgtes mail af 5. november 2018 i forbindelse med sagen. Han ejede 40 % af et selskab i Dubai på det tidspunkt. Det var ret omstændigt at stifte en virksomhed i Dubai.

Han husker ikke sin mail af 6. mart 2019 til Sagsøgte i dag. Han er ikke klar over, hvorfor han nævner HPE/” HP” i denne sammenhæng, da han ikke kan se, at det har noget med HPE at gøre. Der kom jævnligt mails frem og tilba-ge mellem ham og Sagsøgte. Han husker ikke, om han har set erklæringen fra RDS, inden hans mail af 6. marts 2019. Sagsøgte inddrager ham ikke generelt i hendes virksomhed.

Parternes synspunkter

For HPE er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-

dokumentet af 16. oktober 2023, hvoraf fremgår:

”…

3.

Anbringender

55

3.1 Varemærkeretlig krænkelse

En indehaver af et EU-varemærke kan som udgangspunkt forbyde brug af varemærket for varer, som ikke er markedsført indenfor EØS under varemærket af varemærkeindehaveren selv eller med varemærkeinde-haverens samtykke, jf. varemærkeforordningens artikel 9 og artikel 15 (MS, s. 49-52 og s. 53-68).

Beskyttelseshensynet i varemærkeforordningens konsumptionsbe-stemmelse i artikel 15 er, at varemærkeindehaveren skal kunne kontrol-lere produkternes første markedsføring og salg indenfor EØS, herunder realisere den økonomiske værdi af varemærket indenfor EØS (MS, s. 152 + s. 69-80). Varemærkeindehaveren fratages denne kontrol og øko-nomiske gevinst, når varemærkeindehaverens produkter parallelimpor-teres til EØS ulovligt.

Det gøres gældende, at det er dokumenteret, at Sagsøgte via sit selskab Virksomhed ApS 1 har importeret, markedsført og solgt HPE Produkter indenfor EØS, som ikke oprindeligt er bragt i omsætning af HPE – eller med HPE’s samtykke – indenfor EØS. Sagsøgte har herved via Virksomhed ApS 1 handlet i strid med Hewlett Packard Enterprise koncernens rettigheder til HPE’s varemærker (E2, s. 712-747, E3, s. 1631-1634 og E3, s. 1773-1782), jf. varemærkeforordningens artikel 9.

Det er af Sagsøgte ubestridt, at der er indkøbt HPE Produkter udenfor EØS samt ubestridt, at der er markedsført og solgt HPE Pro-dukter indenfor EØS. Det er videre dokumenteret, at Sagsøgte ik-ke på noget tidspunkt har sikret sig dokumentation for, at der forelå samtykke til import ind i EØS.

Dokumentationen fra den foretagne be-vissikring dokumenterer endvidere, at Sagsøgte i utvivlsom ond tro har foretaget ulovlig parallelimport. Det følger af retspraksis fra EU-Domstolen, at der intet hensyn er at tage til en parallelimportør, som ikke har sikret sig, at konsumption er indtrådt, jf. EU-Domstolens dom i de forenede sager C-414/99, C-415/99 OG C-416/99 (Zino Davidoff), præmis 66 (MS, s. 108)

HPE har – uagtet, at dette ikke er HPE’s bevisbyrde, jf. afsnit 3.1.1 – fremlagt eksempler på specifikke HPE Produkter angivet ved serie-numre, som HPE oprindeligt har solgt til distributører udenfor EØS, og som efterfølgende konstateres markedsført og solgt indenfor EØS af Virksomhed ApS 1 og Sagsøgte (E1, s. 231-310, s. 489-512 og s. 527-534 + E2, s. 872-992, s. 1149-1207, s.1236-1245 og s. 1311-1338 + E3, s. 1787-1790)

Dette er dokumenteret ved sammenfald mellem de specifikke serie-numre for HPE Produkter, der oprindeligt er markedsført udenfor EØS, jf. de fremlagte eksempler på HPE’s egne fakturaer til distributører udenfor EØS (E2, s. 1311-1338), og for HPE Produkter solgt indenfor EØS af Virksomhed ApS 1, jf. oplistning af serienumre fra Allnet, RDS, etree Info-theek (E2, s. 792-869, s. 995-1071, s. 1209-1225 og s. 1248-1310).

Det bemærkes, at både fogedretten og Østre Landsret har fundet, at den ulovlige parallelimport i tilstrækkelig grad er sandsynliggjort ved bilag 1 alene.

56

Den ulovlige parallelimport er sidenhen yderligere dokumenteret ved bevissikringsrapporten fremlagt som bilag 3 (E3, s. 1397-1496), idet det heraf fremgår, at hovedparten af Virksomhed ApS 1's leverandører er baseret udenfor EØS, samt at hovedparten af de indkøbte HPE Produkter er indkøbt fra disse leverandører udenfor EØS. Sagsøgte har frem-lagt bilag R (E3, s. 1497-1546), hvoraf det fremgår, at hovedparten af Sagsøgtes omsætning på baggrund af HPE Produkter hidrører fra salg til kunder indenfor EØS.

HPE har gentagne gange opfordret (1) Sagsøgte til at fremlægge dokumentation for, at (dele af) hendes omsætning ikke relaterer sig til markedsføring og salg af ulovligt parallelimporterede HPE Produkter, herunder eksempelvis hidrører fra salg udenfor EØS. Sagsøgte har alene fremlagt dokumentation i relation til 0,4 % af den samlede omsætning (E1, s. 409-411), hvilket dokumenterer, at den resterende del af Sagsøgtes omsætning relaterer sig til ulovlig parallelimport.

Uagtet at Sagsøgte – som anført – ikke har været i stand til at fremlægge yderligere dokumentation i relation til, hvorfra hendes om-sætning (eller dele heraf) stammer fra, har hun i alle tilfælde været i be-siddelse af samtlige serienumre på indkøbte HPE Produkter, jf. hendes mail af den 24. juli 2017 til en anonymiseret kunde:

”[..]

We register only incoming serials, not outgoing.

If you want us to register outgoing serials for future, we can do, np.

[..]” (E1, s. 479-488)

Det følger endvidere af bilag 15 (E1, s. 401-402), at Sagsøgte via sin lagersamarbejdspartner Geodis Wilson har haft fuldkommen styr på samtlige indkøbte og importerede serienumre påført HPE Produkter.

HPE har gentagne gange – bl.a. på telefoniske retsmøder – opfordret Sagsøgte til at oplyse samtlige serienumre relateret til HPE Pro-dukter, som Sagsøgte har importeret, med henblik på sagens til-pasning. HPE kan på baggrund af de unikke serienumre hurtigt og præcist afklare det tilladte territorie for det pågældende HPE Produkt, og derved skære sagen til således, at den alene angår parallelimporte-rede HPE Produkter. Sagsøgte har imidlertid afvist dette, hvilket i medfør af hendes positive kendskab til samtlige importerede serienum-re bør tillægges processuel skadevirkning i henhold til retsplejelovens § 344, stk. 2.

3.1.1 Sagsøgte ikke løftet bevisbyrden for, at konsumption er indt-rådt

Der gælder indenfor EØS et regionalt konsumptionsprincip, hvorefter varer, der er påført et varemærke, og som oprindeligt er markedsført af varemærkeindehaveren udenfor EØS, alene kan markedsføres indenfor EØS, hvis varerne er blevet markedsført og solgt indenfor EØS af va-

57

remærkeindehaveren selv eller med dennes samtykke, jf. varemærke-forordningens artikel 15 (MS, s. 51-52) og EU-Domstolens dom i sag C-355/96 (Silhouette), præmis 18 (MS, s. 60).

Samtykket, der fortolkes EU-konformt, jf. EU-Domstolens dom i de for-enede sager C-414/99, C-415/99 og C-416/99 (Zino Davidoff), præmis 43 (MS, s. 101), skal foreligge og dermed kunne dokumenteres i relation til hvert enkelt importeret produkt, jf. EU-Domstolens dom i sag C-173/98 (Sebago), hvor EU-Domstolen i præmis 19 udtaler, at:

”Det skal på dette punkt fastslås, at selv om svaret på dette spørgsmål ikke umiddelbart følger af ordlyden af direktivets artikel 7, stk. 1, står det dog fast, at de rettigheder, der er knyttet til varemærket, kun udtømmes

for de eksemplarer af varen, der er markedsført på det i denne be-stemmelse fastlagte område med indehaverens samtykke.

For deeksemplarer af varen, der ikke er markedsført på dette område medindehaverens samtykke, kan denne altid i overensstemmelse medden ret, han har ifølge direktivet, forbyde brugen af mærket(voresfremhævelse).” (MS, s. 76) Det følger endvidere af EU-Domstolens præmis 21, at ”[..]vedtagelsen af direktivets artikel 7, der begrænser konsumption af denret, mærket giver, til situationer, hvor de varer, der er forsynet med mær-ket, er blevet markedsført inden for Fællesskabet (EØS efter ikrafttrædel-sen af EØS-aftalen), har betonet, at en markedsføring uden for dette områ-de ikke udtømmer indehaverens ret til at modsætte sig indførsel af dissevarer, der sker uden hans samtykke, og til dermed at kontrollere den førstemarkedsføring inden for Fællesskabet (EØS efter ikrafttrædelsen af EØS-aftalen) af de varer, der er forsynet med mærket.Denne beskyttelse villeimidlertid blive indholdsløs, såfremt det for en konsumption i arti-kel 7's forstand var tilstrækkeligt, at varemærkeindehaveren harsamtykket i markedsføring på dette område af varer, der er identi-ske med eller ligner de varer, med hensyn til hvilke der påberåbeskonsumption(vores fremhævelse).” (MS, s. 77) Der indtræder i henhold til EU-Domstolens retspraksis således ikke konsumption for en hel varegruppe eller -kategori som følge af vare-mærkeindehaverens markedsføring eller samtykke hertil af enkelte va-rer af den pågældende gruppe eller kategori indenfor EØS.

Bevisbyrden for, at der er indtrådt konsumption, påhviler parallelim-portøren, jf. EU-Domstolens dom i de forenede sager C-414/99, C-415/99 og C-416/99 (Zino Davidoff), præmis 54, og det er således ikke vare-mærkeindehaveren, der skal føre bevis for, at der ikke foreligger samtykke til markedsføring og salg indenfor EØS (MS, s. 104). Dette er almindeligvis også antaget af Højesteret, jf. Højesterets dom i sag 107/2013 (U 2015.2434 H) (MS, s. 131-140).

EU-Domstolen fastslår i præmis 45 og 46, at

”[..] samtykket – under hensyn til at det har den væsentlige virkning at udtømme eneretten for indehaverne af de varemærker, der er første mar-

58

kedsføring inden for EØS — skal være udtrykt på en måde, der med sikkerhed viser viljen til at give afkald på denne ret (vores frem- hævelse)”

”Viljen hertil fremgår sædvanligvis af det udtrykkeligt formulerede samtykke (vores fremhævelse) . [..]” (MS, s. 101)

Parallelimportøren bærer således i henhold til EU-Domstolen bevisbyr-den for, at varemærkeindehaverens udtrykkeligt formulerede samtykke foreligger i relation til markedsføring og salg af hvert enkelt parallelim-porteret produkt indenfor EØS.

Varemærkeindehaverens stiltiende samtykke til markedsføring og salg indenfor EØS kan ikke fremgå af varemærkeindehaverens blotte tavs-hed, ej heller af at varemærkeindehaveren ikke har meddelt, at han modsætter sig markedsføring og salg indenfor EØS, herunder at der på varerne er angivet et forbud mod markedsføring og salg indenfor EØS.

Varemærkeindehaverens samtykke kan heller ikke udledes af, at vare-mærkeindehaveren overfor sine forhandlere og distributører har und-ladt at pålægge disse aftalemæssige geografiske restriktioner i forhold til videresalg. Der henvises til EU-Domstolens dom i de forenede sager C-414/99, C-415/99 og C-416/99 (Zino Davidoff), præmis 55-58 (MS, s. 104-105).

Hovedreglen om parallelimportørens bevisbyrde kan i særlige tilfælde modificeres således, at den påhviler varemærkeindehaveren. Denne omvendte bevisbyrde er ifølge EU-Domstolen begrænset til de sager, hvor parallelimportøren kan godtgøre, at der består en reel risiko for opdeling af de nationale markeder, såfremt han bærer bevisbyrden. En sådan opdeling af nationale markeder består, når varemærkeindehave-rens distributionssystem er opbygget af nationale eneforhandlere.

Der henvises til EU-Domstolens dom i sag C-244/00 (Van Doren), præ-mis 35-42 (MS, s. 125-127), herunder navnlig præmis 41, hvorved EU-Domstolen anførte, at

”Det må følge af det anførte, at såfremt den sagsøgte tredjemand er i stand til at godtgøre, at der består en reel risiko for opdeling af de natio-nale markeder (vores fremhævelse) , såfremt han selv bærer bevisbyr-den for, at varerne er markedsført inden for EØS af varemærkeindehave-ren eller med dennes samtykke, påhviler det varemærkeindehaveren at be-vise, at varerne oprindeligt blev markedsført af ham selv eller med hans samtykke uden for EØS.

Såfremt dette bevises, påhviler det derefter tred-jemand at bevise, at der foreligger et samtykke fra indehaveren til den ef-terfølgende markedsføring af varerne inden for EØS (jf. Zino Davidoff og Levi Strauss-dommen, præmis 54).”

HPE opererer ikke med hverken nationale eller regionale eneforhandle-re eller -distributører, og det gøres gældende, at Sagsøgte ikke har dokumenteret eller godtgjort, at dette skulle være tilfældet. Sagsøgte har alene til støtte herfor fremlagt en anmodning fra de polske domstole om præjudiciel afgørelse af EU-Domstolen, hvor HPE’s regio-nale distributionssystem beskrives af den forelæggende domstol (E3, s.

59

1613-1622). Det gøres i alle tilfælde gældende, at den forelæggende domstols beskrivelse af HPE’s distributionssystem ikke kan tillægges betydning i nærværende sag.

Det gøres gældende, at der ikke som følge af HPE’s regionale distribu-tionssystem er risiko for, at nationale markeder opdeles, idet HPE har flere distributører i de afgrænsede regioner, der for alles vedkommende ikke er begrænset til nationalt plan.

Sagsøgte bærer som parallelimportør i medfør heraf bevisbyrden for, at HPE’s udtrykkeligt formulerede samtykke foreligger i relation til markedsføring og salg af hvert enkelt HPE Produkt indenfor EØS. Det gøres gældende, at denne ikke er løftet.

Det bestrides, at bilag AE (E1, s. 313-357) og AF (E1, s. 359-373) doku-menterer, endsige sandsynliggør, at HPE’s udtrykkeligt formulerede samtykke foreligger i relation til markedsføringen og salget af konkrete, specifikke HPE Produkter indenfor EØS. Det bestrides, at HPE af sine distributører i nogle tilfælde er blevet forelagt Virksomhed ApS 1 eller Sagsøgte som aftager på HPE Produkter. Det bestrides, at HPE har presset sine distributører udenfor EØS til at markedsføre og sælge HPE Pro-dukter til Sagsøgte, Virksomhed ApS 1 eller øvrige aktører indenfor EØS. Det modsatte kan ikke udledes af bilag AF.

Det gøres gældende, at bilag AE og AF derimod dokumenterer Sagsøgtes personlige involvering i den løbende handel og import ind i EØS af HPE Produkter i ond tro.

Det bemærkes, at det forekommer selvmodsigende, når der på den ene side argumenteres for, at HPE kræver dobbeltkompensation for pro-dukter - blandt andet indkøbt hos Universal - og på den anden side ar-gumenteres for, at HPE har givet samtykke til at sælge produkter til Sagsøgte og Virksomhed ApS 1.

Det bestrides, at HPE ved indgåelse af tidligere forlig har ”godkendt vi-deredistribution ”, jf. det af Sagsøgte i processkrift D (E1, s. 83-88) og F (E1, s. 101-114) anførte. Det af Sagsøgte anførte er uforeneligt med EU-Domstolens krav til varemærkeindehaverens samtykke, jf. umiddelbart ovenfor.

Betegnelsen ”#ABB” , som fremgår af adskillige af sagens bilag (navnlig fakturaer, købsordre o.l.) i tilknytning til flere produktnavne, indikerer alene bl.a. produkternes sprogindstilling fra fabrikken, samt hvilken type kabel eller strømtilslutning, som medfølger med produktet. ”#ABB” indikerer således ikke, hvorvidt det pågældende produkt er dedikeret eller beregnet til det europæiske marked.

Det skal hertil be-mærkes, at adskillige lande uden for EØS har strømtilslutninger, der er identiske med tilslutningsenhederne inden for EØS, herunder eksem-pelvis Australien.

Dette kan dog i ingen tilfælde tages til indtægt for HPE’s udtrykkelige vilje til at give afkald sine varemærkerettigheder, jf. de ovenfor citerede præmisser af EU-Domstolens dom i de forenede sa-ger C-414/99, C-415/99 og C-416/99 (Zino Davidoff).

60

3.2 Sagsøgte er personligt ansvarlig og hæfter solidarisk sammen med Virksomhed ApS 1 overfor HPE

Direktører, ejere og ledende medarbejdere kan ifalde personligt ansvar og derved solidarisk hæftelse sammen med selskabet for de stedfundne krænkelser, når direktøren, ejeren eller medarbejderen har deltaget di-rekte i krænkelserne eller medvirket hertil (MS, s. 275-280).

Dette følger tillige af fast retspraksis fra Højesteret, Vestre Landsret samt Sø- og Handelsretten, jf. bl.a. Højesterets dom afsagt den 1. de-cember 2014 i sag 266/2013 (U 2015.869 H), Vestre Landsrets dom afsagt den 18. september 1997 i anke 6. afd.

B-2582-91 (U 1997.1546 V), Sø- og Handelsrettens dom afsagt den 4. juni 2013 i sag V-26-11, Sø- og Han-delsrettens dom afsagt den 16. december 2015 i sag V-21-15, Sø- og Handelsrettens dom afsagt den 4. november 2019 i sag BS-18539/2018-SHR, Vestre Landsrets dom afsagt den 17. juni 2021 i anke 12. afd.

BS-3441/2020-VLR og BS-3437/2020-VLR (U 2021.4163 V) samt Sø- og Han-delsrettens dom afsagt den 12. maj 2023 i sag BS-20899/2021-SHR og BS-30274/2022-SHR (MS, s. 163-274).

Højesteret lægger bl.a. i sin dom i sag 266/2013 (U 2015.869 H) vægt på, at den personligt ansvarlige direktør var klar over, at hans og selskabets dispositioner udgjorde en krænkelse (MS, s. 163-172). Det gøres gæl-dende, at Sagsøgte på tilsvarende vis har været fuldt ud bevist om, at HPE Produkter købt udenfor EØS ikke lovligt kunne markedsfø-res indenfor EØS uden HPE’s forudgående samtykke, jf. bl.a. Sagsøgtes e-mail af den 30. september 2016 til det danske selskab Comway A/S, hvor Sagsøgte specifikt angiver, hvilke HPE Produkter der er tilladt markedsført og solgt indenfor EØS, og hvilke der ikke er (E1, s. 379-380).

Der henvises derudover til Sagsøgtes e-mail af den 31. marts 2018 til en anonymiseret kunde:

”[..] All are all HP original seal (China), come with warranty by HP”

Meaning these are meant for Chinese market, and that’s why we haven’t been selling them in Europe (obviously, as these were also sold to you as none eu ). ” (vores fremhævelser) (E1, s. 565-567),

samt Sagsøgtes e-mail til Ingram Micro Inc. af den 31. januar 2019:

”Hi Person 1,

These drives do come from Asia, and it’s correct that they are not al-lowed to be sold in Europe . ” (vores fremhævelser) (E1, s. 631-648).

Sagsøgte har endvidere udbredt og åbenlyst delt sin positive vi-den om, hvor de indkøbte HPE Produkter må og ikke må markedsføres og sælges med sine ansatte, jf. bl.a. e-mailkorrespondance mellem Sagsøgte og hendes ansatte Person 2, hvor Sagsøgte forkla-rer en uoverensstemmelse mellem serienumre påført produkterne og emballagen med, at produkterne ”er ment til de kinesiske marked (jeg fik

61

det at vide på forhånd) ” (E1, s 555-556) samt Person 2's e-mail af den 16. august 2018, hvor Person 2 overfor en kunde præcisere, at

”I made you aware from the very beginning that these goods are for the Chinese market. ” (E1, s. 599-601)

Sagsøgte har ikke solgt HPE Produkter til kunder i Kina, jf. bilag R (E3, s. 1497-1546). Det følger derimod af e-mailkorrespondancen, at denne vedrører faktura nummer 104647. Fakturaen er i henhold til det fremlagte uddrag af oversigten vedrørende Sagsøgtes salgsfaktu-raer, der relaterer sig til perioden efter den 1. marts 2018 (E1, s. 655-673) udstedet i Euro. Det gøres på den baggrund gældende, at de pågæl-dende HPE Produkter er solgt indenfor EØS, jf. nedenfor.

Til yderligere dokumentation henvises til e-mailkorrespondancen mel-lem Sagsøgte og en af hendes ansatte fremlagt som bilag 43. Sagsøgte bemærker i sin instruktionsmail af den 25. juli 2018, at den

”Eneste ”ulempe” er , at det er ikke EU varer, så det kan være at nogle kunder ikke vil acceptere dem ( det skal du ikke fortælle dem, men ene-ste mulige downside ) – med mindre vi sælger dem uden for EU selvføl-gelig. ” (vores fremhævelser) (E1, s. 595-597)

Det gøres gældende, at Sagsøgte ikke alene personligt har håndte-ret og været ansvarlig for en betydelig del af de ulovligt parallelimpor-terede HPE Produkter, men ydermere aktivt har instrueret og opfordret sine medarbejdere til at sælge ulovlig parallelimporterede HPE Produk-terne indenfor EØS.

Det gøres gældende, at Sagsøgte sammen med sine leverandører har spekuleret i og aktivt forsøgt at undgå HPE’s løbende revisioner og undersøgelser af distributørnetværket.

Sagsøgte drøftede bl.a. med sin leverandør A-Speed Infotech Ptf. Ltd. (”A-Speed”), hvordan de kunne ”clear the HP audit ” (E1, s. 439-440). Sagsøgte planlagde sammen med leverandøren Person 3 i Hong Kong, hvordan parterne skulle time deres kommende handel i forhold til HPE’s løbende revision af, om godkendte HPE-partnere alene markedsfører og sælger indenfor de tilladte territorier (E1, s. 437-438).

I tillæg hertil er som bilag 23-25 (E1, s. 311, s. 413-415 og s. 515-516) fremlagt e-mailkorrespondancer mellem Sagsøgte og Universal, hvor det bl.a. drøftes, hvordan labels med Universals navn samt ordre-numre fjernes fra kasserne med HPE Produkter samt, at en ordre var annulleret hos HPE som følge af HPE’s mistanke om, at Universal ville videresælge den pågældende ordre til et ikke-godkendt territorie uden HPE’s tilladelse, jf. ”the deal was canceled due to high possibility of grey market ”.

Derudover drøftede parterne deres fælles forsvar overfor HPE og HPE’s revision af, at godkendte HPE-partnere alene sælger indenfor de godkendte territorier.

62

Det forekommer ligeledes selvmodsigende at konspirere i og planlæg-ge, hvordan HPE’s løbende revisioner og undersøgelser skal obstrueres, hvis man reelt mener, at HPE har givet samtykke til markedsføring og salg indenfor EØS, som bilag AE (E1, s. 313-357) og AF (E1, s. 359-373) angiveligt skulle dokumentere.

Sagsøgte har modtaget reklamationer fra en række af sine kunder indenfor EØS på baggrund af kundernes konstatering af, at de leverede produkter savnede samtykke til markedsføring og salg indenfor EØS (E1, s. 431-435 og s. 577-582), hvilket endvidere dokumentere Sagsøgtes onde tro og bevidste krænkelse af HPE’s varemærkerettigheder.

Det gøres gældende, at Sagsøgte, selv efter HPE’s henvendelse i marts 2018, er fortsat med at købe og importere HPE Produkter til EØS, hvilket bl.a. følger af e-mailkorrespondancer og købsordrer fremlagt som bilag 47-52 (E1, s. 557-559, s. 573-576, s. 583-594 og s. 625-630). Det fremgår af de fremlagte købsordrer, at leveringsstedet for de indkøbte HPE Produkter er Geodis Wilson i By.

Det bestrides, at Sagsøgte – som oplyst – er ophørt med at sælge HPE Produkter indenfor EØS efter henvendelse fra HPE den 1. marts 2018.

HPE har som bilag 57 (E1, s. 569-571) fremlagt e-mailkorrespondance med en dansk kunde samt tilhørende købsordre af den 24. april 2018 på 20 stk. HPE Ethernet 10Gb 2P 560SFP+ Adptr. (produktnummer 665249-B21) til en stykpris på kr. 1.800. Sammenholdes købsordren med ud-draget af oversigten over Sagsøgtes salgsfakturaer, der relaterer sig til perioden efter den 1. marts 2018 (E1, s. 655-673), følger det, at køb-sordren i bilag 57 manifesterede sig i et konkret salg, idet der den 24. april 2018 med fakturanr. 104193 blev bogført et salg af 20 stk. 665249-B21 til en stykpris på kr. 1.800.

Det følger af bilag 58 (E1, s. 655-673), at Sagsøgte siden HPE’s henvendelse den 1. marts 2018 har bogført 1.277 salg, hvoraf 174 er bog-ført i danske kroner og 994 er bogført i Euro. De resterende fakturaer er bogført i USD.

Til dokumentation for, at Sagsøgte hovedsageligt har faktureret sine kunder indenfor EØS i Euro, henvises til uddrag af fakturaer til henholdsvis Allnet, RDS og etree, jf. bilag 1 (E2, s. 872-992, s. 1149-1207 og s.1236-1245). I tillæg hertil er fremlagt som bilag 59 (E1, s. 375-378) en tilsvarende oversigt over Sagsøgtes fakturamodta-gere.

Det følger heraf, at Sagsøgte alene har udstedt fakturaer i USD til kunder udenfor EØS.

Den 10. september 2018 tilbød Sagsøgte en dansk kunde adskilli-ge HPE Produkter samt reservedele hertil (E1, s. 603-605).Det gøres gældende, at det forhold, at Sagsøgte har fremlagt urigtige op-lysninger for retten i denne sag, skal tillægges væsentlig betydning ved vurderingen af de postulater, som er fremsat på vegne Sagsøgte og for hendes vidneudsagn i retten.

Det følger af Sø- og Handelsrettens dom i sag BS-18539/2018-SHR (MS, s. 195-240), at ejere og direktører, der er ansvarlige for den daglige drift

63

af det sagsøgte selskab samt medarbejdere med ansvar for bl.a. indkøb og salg, som i tilstrækkelig graf har været involveret i krænkelserne, hæfter herfor solidarisk med selskabet.

Det gøres gældende, at Sagsøgte har været ansvarlig for den dag-lige drift af Virksomhed ApS 1 og ansvarlig for indkøb og salg samt, at Sagsøgte har været dybt involveret i langt størstedelen af importen af HPE Produkter fra udenfor EØS. Det gøres gældende, at Sagsøgte som følge heraf har været involveret i den ulovlige parallelimport af HPE Produkter på en sådan måde, at hun utvivlsomt er personligt ansvarlig herfor og således hæfter solidarisk med Virksomhed ApS 1.

HPE har til dokumentation herfor fremlagt omfattende e-mailkorrespondancer mellem Sagsøgte personligt og hendes leve-randører udenfor EØS, hvor priser, mængder og leveringer løbende diskuteres samt fremlagt købsordrer afgivet af Sagsøgte person-ligt og fakturaer fra leverandører udenfor EØS med tilhørende pakkeli-ster.

Der henvises i den relation til:

- Motto Group Ltd. (”Motto”) i Hong Kong, som Sagsøgte har købt og importeret i alt 21.407 HPE Produkter af (E3, s. 1412) til bi-lag 16 (E1, s. 535-540) og 17 (E1, s. 541-552).

- Universal i Singapore, som Sagsøgte har købt og importeret i alt 16.848 HPE Produkter af (E3, s. 1412) til bilag 18 (E1, s. 471-478),19 (E1, s. 463-468), 20 (E1, s. 513), 21 (E1, s. 517-520) og 22 (E1, s. 521-525).

- Person 3 i Hong Kong, som Sagsøgte har købt og importeret i alt 3.549 HPE Produkter af (E3, s. 1412) til bilag 26 (E1, s. 457-462) og 27 (E1, s. 441-444).

- A-Speed i Singapore, som Sagsøgte har købt og importeret i alt 8.380 HPE Produkter af (E3, s. 1412) til bilag 29 (E1, s. 417-424).

- Techtrade International (”Techtrade”) i Israel, som Sagsøgte har købt og importeret i alt 1.261 HPE Produkter af (E3, s. 1412) til bilag 31 (E1, s. 649-650) og 32 (E1, s. 651-653).

- Lal Sahu i Singapore, som Sagsøgte har købt og importeret i alt 3.449 HPE Produkter af (E3, s. 1412) til bilag 33 (E1, s. 469-470), 34 (E1, s. 403-407) og 35 (E1, s. 445-455).

- YY International Ltd. i Hong Kong, som Sagsøgte har købt og importeret i alt 4.610 HPE Produkter af (E3, s. 1412) til bilag 36 (E1, s. 381-399) og 37 (E1, s. 425-429).

Der henvises til det i processkrift 2 (E1, s. 115-134) anførte vedrørende det ved ovenstående bilag dokumenterede.

64

Det gøres på baggrund af den fremlagte dokumentation gældende, at Sagsøgte ikke alene har haft det strategiske og driftsmæssige an-svar hos Virksomhed ApS 1, men tillige været dybt involveret i den ulovlige pa-rallelimport af HPE Produkter, som ufortrødent er fortsat efter HPE’s henvendelse den 1. marts 2018, hvorfor hun hæfter solidarisk sammen med Virksomhed ApS 1 for krænkelsen af HPE’s varemærkerettigheder.

3.3 Vederlag og erstatning

Det gøres gældende, at Sagsøgte har handlet i strid med varemær-keforordningens artikel 9, jf. artikel 15, og skal i medfør heraf betale økonomisk kompensation til HPE i form af rimeligt vederlag og erstat-ning, jf. varemærkelovens § 43.

3.3.1 Rimeligt vederlag

Det følger af varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1, at den, som forsætligt eller uagtsomt krænker en andens varemærkeret, skal betale et rimeligt vederlag til den forurettede for udnyttelsen (MS, s. 297-300).

Ansvarsgrundlaget påhviler den, som forsætligt eller uagtsomt foreta-ger eller foranlediger varemærkekrænkelsen, herunder personligt in-volverede direktører, ejere eller medarbejdere (MS, s. 408). Simpel uagtsomhed er således tilstrækkeligt til at ifalde ansvar, jf. ordlyden af varemærkelovens § 43, stk. 1. Det afgørende er således, om krænkeren vidste eller burde have indset, at der forelå en krænkelse. Manglende kendskab til de påberåbte varemærkerettigheder samt udstrækningen af deres beskyttelsesområde diskulperer ikke (MS, s. 409).

Tilkendelsen af rimeligt vederlag er tabsuafhængig uanset om dette kræves af selskabet alene eller sammen med en solidarisk hæftende di-rektør eller ejer. Der gælder ikke i dansk ret et krav til et dokumenteret tab for at kræve rimeligt vederlag af en solidarisk hæftende direktør el-ler ejer, og dette ville også være i direkte strid med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29 april 2004 om hånd-hævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (”retshånd-hævelsesdirektivet”).

Udtrykket ”rimeligt vederlag” skal fortolkes som et passende vederlag, svarende til en licensafgift for udnyttelsen. Findes der ikke en sædvan-lig licensafgift, fastsættes vederlaget skønsmæssigt (MS, s. 297-300 og s. 412). Udgangspunktet er et beløb, som svarer til, hvad varemærkeinde-haveren kan godtgøre ud fra markedsforholdene med rimelighed at vil-le have forlangt (MS, s. 411).

Der kan i nærværende sag ikke opgøres en sædvanlig licensafgift, og det gøres gældende, at den i U 2014.2160 SH anvendte vederlagssats på 5 pct. af den uberettiget omsætning ikke finder anvendelse på nærvæ-rende sag. U 2014.2160 SH angik parallelimport af parfumevarer, hvor nærværende sag angår parallelimport af elektronik hardware, hvor den sædvanlige branchemæssige mark-up pr. produkt er væsentligt højere end 5 pct. i gennemsnit, jf. afsnit 3.3.4. Derudover er forskellen på va-rernes priser samt de generelle markedsvilkår væsentligt forskellige.

65

Der kan hverken af rettens præmisser eller sagen i øvrigt udelades, at der for parallelimportsager, som ikke vedrører lægemidler eller parfu-mer, generelt kan udledes en gældende fast 5-procent-vederlagssats. En fast sats på 5 pct. ville også stride imod retshåndhævelsesdirektivet, ik-ke mindst i situationer som den foreliggende, hvor der foretages kræn-kelse i ond tro, og fortjenesten ved krænkelsen overstiger 5 pct. af om-sætningen.

Det gøres gældende, at Sagsøgte i kraft af sin rolle som ultimativ eneejer og direktør af Virksomhed ApS 1 har været ansvarlig for selskabets dispo-sitioner, og derved har handlet ansvarspådragende ved indenfor EØS at markedsføre HPE Produkter, som ikke oprindeligt har været mar-kedsført af HPE eller med HPE’s samtykke indenfor EØS.

Det gøres gældende, at Sagsøgte forsætligt har krænket HPE’s va-remærkerettigheder, idet Sagsøgte har kendt til produkternes op-rindelse, og bevidst tilstræbt at købe originale HPE-produkter udenfor EØS til en lavere kostpris, for herefter at sælge dem indenfor EØS med henblik på at opnå størst muligt fortjeneste.

Det gøres gældende, at Sagsøgte har været i ond tro omkring den foretagne ulovlige parallelimport. Flere af Sagsøgtes leverandører har på sine fakturaer angivet ” country of origin ” ud fra de af pågælden-de faktura omfattede HPE Produkter, jf. bl.a. bilag 29 (E1, s. 417-424) og 37 (E1, s. 417-424). Sagsøgte er således allerede i forbindelse med modtagelsen af fakturaen blevet bekendt med, at de indkøbte HPE Pro-dukter ikke lovligt kunne markedsføres og sælges indenfor EØS.

Det gøres hertil gældende, at Sagsøgte aktivt og bevidst har til-stræbt at købe HPE Produkter udenfor EØS, der kunne afsættes inden-for EØS. Det følger bl.a. af bilag 41 (E1, s. 607-615), 44 (E1, s. 561-564) og 45 (E1, s. 227-229), at Sagsøgte hos sine leverandører udenfor EØS efterspørger HPE Produkter med angivelsen ”#ABB” .

Dette skyldes, at netop denne tilføjelse til produktnavnet indikerer, at stikket til den medfølgende strømforsynings-adapter er egnet til at gå i et strømudtag, som eksempelvis bruges i Europa. Det følger endvidere af bilag 41, at leverandøren den 18. september 2018 spørger, om Sagsøgte kan tage imod HPE Produkter med #ABB-strømforsyning, som ikke oprin-der fra EØS. Det bekræfter Sagsøgte samme dag.

Det gøres subsidiært gældende, at Sagsøgte har handlet uagtsomt ved, ikke i fornøden grad, at have sikret sig, at varemærkeindehaverens samtykke til markedsføring af produkterne indenfor EØS forelå i for-bindelse med køb primært hos leverandører udenfor EØS (E3, s. 1412). Det bemærkes hertil, at manglende kendskab til de påberåbte vare-mærkerettigheder samt udstrækningen af deres beskyttelsesområde ik-ke diskulperer (MS, s. 409).

Det gøres gældende, at Sagsøgte henset til størrelsen af hendes virksomhed, herunder antallet af medarbejdere, der i 2016 udgjorde 1-2 medarbejdere, i 2017 udgjorde 2-4 medarbejdere og i 2018 udgjorde 5-9 medarbejdere (E2, s. 771), som minimum burde have været bekendt med den ulovlige parallelimport af HPE Produkter henset til omfanget

66

heraf. Det gøres i relation til antallet af Sagsøgtes ansatte gælden-de, at det af fogedrettens retsbog fra bevissikringen den 12. december 2019 fremgår, hvem der på tidspunktet for bevissikringen var ansat hos Sagsøgte (E2, s. 1345). Det fremgår heraf, at Sagsøgte havde følgende ansatte i Virksomhed ApS 1: Person 4, Person 5, Person 2 og Person 6. Antallet af ansatte hos Virksomhed ApS 1 udgjorde således det lavest mulige antal medarbejdere angivet i CVR-registeret.

Herudover gøres det gældende, at der ikke kan være sket parallelim-port af HPE Produkter for et trecifret millionbeløb gennem Virksomhed ApS 1 uden Sagsøgtes viden og accept.

Det gøres gældende, at der utvivlsomt foreligger den fornødne årssags-forbindelse, ligesom det utvivlsomt må ases som adækvat, idet skade ikke ville være sket, såfremt Sagsøgte havde undladt at importere, markedsføre og sælge HPE Produkter ind i EØS uden HPE’s samtykke hertil samt, at det for Sagsøgte var påregneligt, at HPE ville lide skades om følge af den ulovlige parallelimport.

Det forhold at Sagsøgte i ond tro, subsidiært groft eller simpelt uagtsomt, har bragt de omhandlede HPE Produkter i omsætning inden-for EØS uden HPE’s samtykke, og har fortsat det ulovlige salg efter HPE’s første henvendelse den 1. marts 2018 – i strid med det overfor HPE og retten oplyste – gør, at det vil være i strid med kravet om af-skrækkende effekt, jf. artikel 3 i retshåndhævelsesdirektivet (MS, s. 293), hvis ikke der tilkendes vederlag, der som minimum fratager Sagsøgtes den uberettigede fortjeneste i Virksomhed ApS 1.

Ligeledes skal dette til-lægges væsentlig betydning ved tilkendelse af sagsomkostninger, idet Sagsøgte ved sin handlemåde bevidst, subsidiært groft eller sim-pelt uagtsomt, har påført HPE væsentlige omkostninger til håndhævel-se og konsekvent og med alle midler har søgt at sløre sine ulovlige handlinger.

Det følger af retshåndhævelsesdirektivets artikel 3, stk. 2, at

”Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning (vores fremhævelse) , og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.”

Der er ingen berettigede hensyn at tage til en parallelimportør, som be-vist handler i strid med varemærkeindehaverens rettigheder og det EØS-regionale konsumtionsprincip, og derved opnår en uberettiget fortjeneste.

3.3.2 Erstatning

Det følger af varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2, at en forurettet vare-mærkeindehaver har krav på erstatning for den yderligere skade, som modpartens forsættelige eller uagtsomme krænkelse har påført. Det følger af stk. 2, at der ved fastsættelsen af denne erstatning skal tages

67

hensyn til bl.a. den forurettedes tabte fortjeneste og krænkerens uberet-tigede fortjeneste (MS, s. 297-300).

Det gøres gældende, at HPE har lidt et afsætningstab som følge af Sagsøgtes ulovlige parallelimport.

HPE har som følge af det væsentlige omfang af Sagsøgtes ulovlige parallelimport af HPE Produkter nødvendigvis oplevet en reduktion i sin indtjening blandt sine distributører indenfor EØS. HPE har dog samtidig oplevet en forbedret indtjening blandt sine distributører i en række territorier udenfor EØS.

HPE anvender - tilsvarende med sine konkurrenter – international prisdifferentiering, der bl.a. betyder, at HPE’s omsætningspriser hovedsageligt er højest indenfor EØS. Det bemærkes hertil, at det da også er selv samme internationale prisdiffe-rentiering, der har skabt incitamentet for Sagsøgte til at foretage den ulovlige parallelimport i det væsentlige omfang, som er tilfældet.

Dette ud fra præmissen: køb billigt udenfor EØS, sælg med fortjeneste indenfor EØS.

HPE’s erstatningsberettigede afsætningstab kan opgøres som differen-cen mellem indtjeningstabet indenfor EØS og indtjeningsforbedringen udenfor EØS (MS, s. 455).

Det gøres gældende, at HPE tillige har lidt tab som følge af skade på sit distributørsystem i form af markedsforstyrrelse (MS, s. 456).

Der henvises i relation til ansvarsgrundlaget til afsnit 3.3.1.

Det gøres gældende, at der henset til omfanget af Sagsøgtes import og salg af HPE Produkter samt grovheden af Sagsøgtes varemær-kekrænkelse er grundlag for en bevismæssig lempelse overfor HPE, jf. Højesterets dom afsagt den 22. marts 2023 i sag BS-50856/2020 og BS-50859/2020 (U 2023.2688 H) (MS, s. 335-358).

3.3.3 Ikke grundlag for erstatningsansvarsnedsættelse eller -bortfald

Sagsøgte har gjort gældende, at der i relation til fastsættelsen af kompensationen til HPE skal tages højde for princippet i erstatnings-ansvarslovens § 24, hvorefter erstatningsansvar kan nedsættes eller bortfalde, når ansvaret vil virke urimeligt tyngende for den erstatnings-ansvarlige, eller når ganske særlige omstændigheder i øvrigt gør det rimeligt.

Det bestrides, at princippet i erstatningsansvarslovens § 24 finder an-vendelse på nærværende sag, subsidiært at Sagsøgtes erstat-ningsansvar kan nedsættes eller bortfalde. Der henvises særligt til afsnit 3.2 og 3.3.1 vedrørende dokumentationen af Sagsøgtes forsætteli-ge adfærd og onde tro.

Sagsøgtes samlede realiserede fortjeneste på HPE Produkter, ale-ne på tidspunktet for bevissikringen den 12. december 2019, var kr. 10.143.225,91, jf. bilag 3 (E3, s. 1397-1496).

68

Denne profit tilkommer i sidste ende Sagsøgte i kraft af hendes fulde og ultimative ejerskab af Virksomhed ApS 1 (E2, s. 768).

Sagsøgte har således opnået en samlet fortjeneste på HPE Produk-ter på mere end kr. 10.000.000, og det gøres på baggrund heraf gælden-de, at det af HPE påberåbte ansvar, hverken virker urimeligt tyngende for Sagsøgte eller, at der foreligger særlige omstændigheder, som kan begrunde en nedsættelse eller et bortfald af Sagsøgtes ansvar i henhold til princippet i erstatningsansvarslovens § 24.

Den af Sagsøgte refererede retspraksis i processkrift C (E1, s. 79-81) kan ikke føre til et andet resultat, idet Højesteret ikke fandt anled-ning til nedsættelse af vederlaget i U 2011.1736 H samt, at nedsættelsen i U 2005.60 V skete henset til, at sagsøgte ingen gevinst havde haft – i modsætning til Sagsøgte.

3.3.4 Opgørelse af krav

HPE’s samlede krav er opgjort på baggrund af Sagsøgtes samlede omsætning som følge af salg af HPE Produkter.

Betalingspåstanden er af procesøkonomiske årsager justeret fra det i stævningen fremsatte krav på kr. 13.473.830,97 til kr. 9.907.727,66.

Kravet er beregnet som følger på baggrund af oplysninger fra bevissik-ringsrapporten bestående af udtræk fra Virksomhed ApS 1's økonomisystem (E3, s. 1397-1496):

Samlede omsætning fra salg af HPE Produkter kr. 134.738.309,69 Herfra fratrækkes:

Omsætning som følge af salg udenfor EØS kr. 29.480.463,48

Estimeret omsætning af indkøb indenfor EØS * kr. 2.650.564,15

Kompensation for produkter omfattet af forlig medkr. 3.530.005,42 Allnet, RDS, etree, Infotheek, Lal Sahu og Univer- sal og som relaterer sig til Virksomhed ApS 1/Sagsøgte

Samlet korrigeret omsætning kr. 99.077.276,64

HPE har ikke ved ovenstående opgørelse anerkendt, at de tidligere ind-gåede forlig har betydning for opgørelsen af HPE’s krav.

* Beregning af den estimerede omsætning af HPE Produkter, som Sagsøgte har købt indenfor EØS – under forudsætning af, at disse produkter sælges videre indenfor EØS:

Sagsøgtes totale realiserede dækningsbidrag på baggrund af køb-te og solgte HPE Produkter opgøres som den samlede omsætning (E3, s. 1492) fratrukket den samlede indkøbspris (E3, s. 1412) og den samle -

69

de opgjorte værdi af de på tidspunktet for bevissikringen ikke-realiserede HPE Produkter på lager (E, s. 1494):

kr. 134.738.309,69 – (kr. 124.595.083,78 – kr. 4.917.775,20) = kr.

15.061.001,11

Sagsøgtes samlede dækningsbidrag udgør således kr. 15.061.001,11.

Sagsøgtes gennemsnitsindkøbspris fordelt på i alt 69.557 indkøbte HPE Produkter (E3, s. 1412) er kr. 1.791,27, og Sagsøgtes gennem-snitssalgspris fordelt på i alt 67.087 HPE Produkter (E3, s. 1492) er kr. 2.008,41, hvilket svarer til 12,12 pct. som Sagsøgtes procentvise gennemsnitsdækningsbidrag:

- Gennemsnitsindkøbspris: kr. 124.595.083,78 / 69.557 stk. = kr. 1.791,27 pr. stk.

- Gennemsnitssalgspris: 134.738.309,69 / 67.087 stk. = kr. 2.008,41 pr. stk.

- Gennemsnitsdækningsbidrag: kr. 2.008,41 – kr. 1.791,27 = kr. 217,14

- Gennemsnitsdækningsbidrag i procent: kr. 217,14 / kr. 1.791,27 x 100 = 12,12 pct.

Omsætningsværdien af HPE Produkter indkøbt af leverandører inden-for EØS er kr. 2.364.042,20 (E3, s. 1412), og tillagt Sagsøgtes gen-nemsnitlige dækningsbidrag, estimeres værdien således til kr. 2.650.564,15:

kr. 2.364.042,20 x 1,1212 = kr. 2.650.564,15

I relation til produkterne omfattet af tidligere forlig skal det bemærkes, at opgørelsen er opgjort ud fra den forholdsmæssige del af kompensa-tionen, som HPE har modtaget fra parterne, som HPE kan henføre til Virksomhed ApS 1 og Sagsøgte. Det bemærkes i forhold til den tidligere fremlagte opgørelse, at HPE i forbindelsen med gennemgangen af de bevissikrede emails blev bekendt med yderligere serienumre, som mu-ligvis kunne henføres til de tidligere forlig. HPE har af procesøkonomi-ske årsager medtaget disse serienumre i opgørelsen.

Det bemærkes, at Sagsøgte – til trods for at hun er nærmest hertil og på trods af HPE’s gentagne opfordringer hertil – ikke har ønsket at bidrage til sagens oplysning ved at oplyse yderligere serienumre med henblik på HPE’s justering af sit krav. Det bemærkes hertil, jf. afsnit 3.2, at det ikke uden videre kan lægges til grund, at forligene med hen-holdsvis Allnet, RDS, etree og Infotheek omfatter samtlige produkter handlet mellem disse og Sagsøgte.

HPE betragter i øvrigt editionspålægget og Sagsøgtes opfordrin-ger for opfyldt som følge af oplysningen af den samlede kompensation

70

modtaget i forbindelse med de editionspålagte forlig, som relaterer sig til Sagsøgte. Det gøres på den baggrund gældende, at der ikke er grundlag for bevismæssig processuelle skadevirkning overfor HPE, jf. afsnit 3.3.4.1. HPE har ikke herved anerkendt, at forligene med Lal Sahu og Universal relaterer sig til andet end de allerede oplyste kontrakt-brud. Kravet er alene – som anført – justeret af procesøkonomiske årsa-ger.

Varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 foreskriver, at den som forsætteligt eller uagtsomt krænker en andens varemærkerettigheder skal svare ri-meligt vederlag heraf. Det er fast antaget i retspraksis, at sådan rimeligt vederlag skal fortolkes som svarende til en licensafgift på markedsvilkår.

Sagsøgtes procentvise gennemsnitlige dækningsbidrag pr. HPE-produkt indkøb og solgt er 12,12 pct., hvilket overstiger den af HPE skønsmæssigt fastsatte takst. Det gøres allerede på den baggrund gæl-dende, at det er godtgjort, at det af HPE fremsatte krav ligger indenfor rimeligheden af, hvad HPE ud fra markedsforholdene ville have krævet for udnyttelsen, jf. afsnit 3.3.1.

Derudover overstiger Sagsøgtes samlede fortjeneste på HPE Pro-dukter, det af HPE fremsatte krav. Det følger af retspraksis fra Højeste-ret, at HPE’s krav allerede af den grund skal tages til følge, jf. Højeste-rets dom i sag 266/2013 (U 2015.869 H) (MS, s. 163-172). Højesteret ud-talte i den pågældende sag, at

”Med hensyn til udmålingen af beløbet har retten lagt vægt på, at der efter D's egen forklaring var en fortjeneste pr. jakke på ca. 50 - 75kr. Salg af i alt 12.920 jakker kan alene på dette grundlag opgøres til mini -mum 650.000 kr., og da Artextyl har begrænset sit krav til

500.000kr., tages kravet derfor til følge allerede på denne baggrund (vores fremhævelse)” (MS, s. 171)

Herudover gøres det gældende, at det vil stride imod retshåndhævelsesdirektivet, hvis en krænker kan opretholde en del af en fortjeneste, opnået ved en varemærkeretlig krænkelse, fordi ”rime-ligt vederlag” af retten fastsættes så lavt, at det ikke modsvarer krænke-rens opnåede fortjeneste. Det gøres hertil gældende, at det netop vil væ-re i overensstemmelse med artikel 3 og 13 i retshåndhævelsesdirektivet (MS, s. 293-295), at krænkeren som minimum må fralægge sig den ube-rettigede fortjeneste.

Den omvendte situation vil bevirke en retsstilling, hvorefter krænkeren gives et incitament til at spekulere i, hvorvidt det økonomisk er mest fordelagtigt at omgå de regler og begrænsninger, der gælder i relation til parallelimport.

Det gøres gældende, at der henset til omfanget af Sagsøgtes import og salg af HPE Produkter samt grovheden af Sagsøgtes varemær-kekrænkelse er grundlag for en bevismæssig lempelse overfor HPE, jf. Højesterets dom afsagt den 22. marts 2023 i sag BS-50856/2020 og BS-50859/2020 (U 2023.2688 H) (MS, s. 335-358).

71

3.3.4.1 Betydning af tidligere indgåede forlig

Overordnet set bestrides de af Sagsøgte fremlagte opgørelser over forligsbeløb, som HPE påstås at have modtaget fra Allnet, RDS, etree, Infotheek, Universal og Lal Sahu.

Det bestrides, at HPE har modtaget erstatning fra henholdsvis Lal Sahu og Universal på baggrund af brud på den aftalemæssig ramme skitseret i bilag Q (E3, s. 1623-1626). Forholdet vil nærmere blive forklaret under hovedforhandlingen. Sagsøgtes anbringende om, at HPE har modtaget erstatning fra Lal Sahu og Universal som følge af salg ”outsi-de of territory” , er fremsat uden nærmere dokumentation.

Det bestrides, at fuldt fradrag af hele omsætningen relateret til forligs-parterne er den korrekte måde at gøre HPE’s krav op, såfremt der ved opgørelsen heraf, skal bortses fra produkter omfattet af tidligere forlig. Det fremstår da også som om, at Sagsøgte heller ikke selv er enig i denne opgørelsesmetode, idet fremlæggelsen af de editionsbegærede forligsaftaler så ville være helt unødvendige, da Sagsøgte blot kunne gøre kravet op ud fra tallene fra Virksomhed ApS 1's økonomisystem i bilag 3 (E3, s. 1397-1496).

Det gøres gældende, at en nedsættelse af HPE’s krav på rimeligt veder-lag med den begrundelse, at HPE har indgået forlig med tredjemand – uanset om denne tredjemand indgår i distributionskæden – vil være uforeneligt med varemærkelovens § 43, som implementerer bestemmel-ser i retshåndhævelsesdirektivet, samt i strid med fast praksis fra Hø-jesteret. Det bemærkes hertil, at vederlagsbestemmelsen i varemærke-lovens § 43 skal fortolkes i overensstemmelse med vederlagsbestem-melserne i de øvrige immaterialretlige love, herunder blandt andet op-havsretsloven, designloven og patentloven.

Højesteret tilkendte i sin dom af den 8. februar 2007 i sag 342/2001 (U 2007.1219 H) kompensation til indehaveren af et patent for henholdsvis en konkurrents salg af et produkt i strid med patentet samt køberens udnyttelse af konkurrentens produkt i strid med patentet (MS, s. 311-326).

Det afgørende ifølge Højesteret for, at rettighedshaveren kan gøre krav gældende i flere led for det samme produkt, er hvorvidt der er handlet i god eller ond tro. Dette er ligeledes bekræftet i Højesterets dom af den 30. januar 2007 i sag 67/2006 (U 2007.1112 H), hvor Sø- og Handelsretten i første instans havde tilkendt rettighedshaveren rimeligt vederlag og erstatning for de samme 1.165 t-shirts fra både leverandøren og det ef-terfølgende detailled (MS, s. 309). Her fandt Højesteret, at det efterføl-gende led havde handlet i god tro, hvorfor der ikke var grundlag for at pålægge denne at betale vederlag (MS, s. 310).

Sagsøgte bærer bevisbyrden for, at hun har handlet i god tro. Det gøres gældende, at bevisbyrden ikke er løftet. Det gøres gældende, at Sagsøgte bevidst og i ond tro har importeret HPE Produkter ind i EØS, som HPE ikke har markedsført selv eller givet samtykke til må markedsføres indenfor EØS. Der henvises til afsnit 3.2.

72

Et rimeligt vederlag er en tabsuafhængig kompensation, som opgøres på objektivt grundlag, og som indtræder med hver enkeltstående kræn-kelse af en varemærkerettighed. Det bemærkes hertil, at der hverken ved parallelimportørens eller de senere led i distributionskædens vide-resalg af ulovligt parallelimporterede produkter sker konsumption. Hvert enkelt salg – uanset i hvilket led af distributionskæden – udgør således en selvstændig krænkelse af varemærkeretten.

Det gøres gældende, at såfremt der i parallelimportsager var en adgang til nedsættelse – eller bortfald – af et krav på rimeligt vederlag som føl-ge af forlig indgået med tredjemand, ville rettighedshavere i mange til-fælde være afskåret helt fra at gøre krav gældende mod en parallelim-portør, som de facto har handlet i strid med dennes rettigheder, hvis blot rettighedshaveren i et distributionsled langt ude i rækken af distri-butører havde opnået en kompensation som led i en forligsmæssig løs-ning.

Parallelimportøren, der er den reelle årsag til, at der er sket vare-mærkekrænkelser, opnår således en rabat – eller i yderste konsekvens, slipper helt for økonomisk sanktionering. Dette vil være i strid med retshåndhævelsesdirektivet.

Såfremt HPE ikke var berettiget til rimeligt vederlag og erstatning fra Sagsøgte for ulovligt parallelimporterede produkter omfattet af forligene med Allnet, RDS, etree og Infotheek, ville dette medføre en de facto licens for Sagsøgte til, uden HPE’s samtykke, og i strid med bl.a. EU-Domstolens krav til varemærkeindehaverens samtykke, jf. EU-Domstolens domme i sag C-173/98 (Sebago) (MS, s. 69-80) samt i de for-enede sager C-414/99, C-415/99 og C-416/99 (Davidoff) (MS, s. 105), herunder navnlig præmis 57 i relation til varemærkeindehaverens stil-tiende samtykke:

”Endelig kan et sådant samtykke ikke fremgå af den omstændighed, at va-remærkeindehaveren har overdraget ejendomsretten til de varer, der er for-synet med varemærket, uden at have pålagt aftalemæssige forbehold, og at den overdragne ejendomsret ifølge den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen, uden sådanne begrænsninger giver en ubegrænset ret til vide-resalg eller i det mindste en ret til efterfølgende at markedsføre varerne in-den for EØS.”

Det gøres gældende, at HPE hverken nu eller tidligere selv har mar-kedsført eller solgt eller givet samtykke til markedsføring og salg af produkterne omfattet af forligene med Allnet, RDS, etree og Infotheek, hvorfor markedsføring og salg i hvert distributionsled udgør en sær-skilt krænkelse af HPE’s varemærkerettigheder, som HPE er berettiget til rimeligt vederlag og erstatning for.

Et videresalg af et ulovligt parall-elimporteret produkt medfører ikke, at der indtræder konsumption. Det er derfor uden betydning for nærværende sag, om der i dansk ret gælder et forbud mod ”dobbeltkompensation” – hvilket bestrides - eller ej, idet der ikke er tale om samme krænkelse, der tilkendes kompensa-tion for, men derimod individuelle krænkelser i den samme distribu-tionskæde.

3.3.4.2 Betydningen af manglende opfyldelse af editionspålæg

73

Det følger af retsplejelovens § 298, stk. 2, at såfremt en part uden lovlig grund undlader at efterkomme et editionspålæg, finder bestemmelsen i retsplejelovens § 344, stk. 2 anvendelse (MS, s. 301-302).

Herefter kan retten tillægge den manglende opfyldelse processuel skadevirkning (MS, s. 305-306). Retten er således i henhold til ordlyden ikke forpligtet til at tillægge forholdet processuel skadevirkning. Det gøres gældende, at bestemmelsen i alle tilfælde skal fortolkes og an-vendes i overensstemmelse med retsplejelovens § 341 om relevant be-visførelse (MS, s. 303-304).

HPE har som anført under afsnit 3.3.4 af procesøkonomiske årsager re-duceret sit samlede krav til kr. 9.907.727,66 ved bl.a. at fradrage den forholdsmæssige del af den samlede modtagne økonomiske kompensa-tion i forbindelse med tidligere forlig, som HPE på baggrund af sagens oplysninger kan konstatere relaterer sig til Virksomhed ApS 1 og Sagsøgte.

Det gøres allerede af den grund gældende, at fremlæggelsen af de edi-tionspålagte forligsaftaler – der i øvrigt ikke indeholder oplysninger om eksempelvis serienumre eller leverandører – vil være uforenelig med princippet om relevant bevisførelse, jf. retsplejelovens § 341.

Det gøres gældende, at der ikke er grundlag for at pålægge HPE processuel ska-devirkning, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2, i relation til de editionspå-lagte forligsaftaler.

3.4 Passivitet og forældelse

Det bestrides, at HPE’s krav er genstand for henholdsvis retsfortabende passivitet eller forældelse.

3.4.1 Passivitet

HPE rettede henvendelse til Virksomhed ApS 1 den 1. marts 2018, igen den 5. april 2018, og indledte herefter en bevissikringssag mod Virksomhed ApS 1 den 12. december 2019.

Henset til sagens karakter og omfang er det helt sædvanligt, at en ret-tighedshaver som HPE bruger tid på at forberede en stor krænkelsessag som den foreliggende og fremskaffe fornøden dokumentation for krænkelsen, herunder også at fremskaffe dokumentation fra kunder samt at krydstjekke serienumre modtaget fra selvsamme kunder med HPE’s interne registrer over serienumre oprindeligt markedsført uden for EØS.

Der foreligger ikke omstændigheder i sagen, som kan have givet Sagsøgte en berettiget forventning om, at HPE ikke ville påtale kræn-kelsen. Det bemærkes i denne henseende også, at Sagsøgte har handlet i ond tro, hvilket selvstændigt medfører, at passivitet ikke ind-træder (MS, s. 520).

Det bestrides, at Sagsøgte har haft en berettiget forventning om, at HPE ikke ville gøre et krav gældende samt indrettet sig herefter. Det gøres gældende, at Sagsøgte sammen med sin ægtefælle Vidne 1 i ond tro har spekuleret i, hvordan Sagsøgtes profit fra salg

74

af HPE Produkter skulle placeres i selskabskoncernen (E1, s. 683-685). Det gøres gældende, at Sagsøgte i forsøget på at fjerne midler fra HPE, har spekuleret i og de facto tømt Virksomhed ApS 1 for midler som følge af HPE’s henvendelse i marts 2018 samt de efterfølgende bevissikrings- og retssager. Det gøres gældende, at dette utvivlsomt dokumenterer Sagsøgtes onde tro overfor HPE.

3.4.2 Forældelse

Det følger af forældelseslovens § 2, stk. 1, at forældelsesfristen regnes fra det tidligst mulige tidspunkt, medmindre andet følger af lovens øv-rige bestemmelser (MS, s. 459).

Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 2, at såfremt fordringshaveren er ubekendt med fordringen eller skyldneren, regnes den 3-årige foræl-delsesfrist, jf. skt. 1, fra den dag, hvor fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab hertil (MS, s. 459-460).

Nærværende retssag angår netop spørgsmålet, om hvorvidt Sagsøgte har krænket HPE’s varemærkerettigheder og som følge heraf skal svare kompensation overfor HPE. Det er således omtvistet, hvorvidt der består en fordring.

Forældelsesfristen i henhold til forældelseslovens § 3, stk. 2 regnes ikke fra skadelidtes kendskab til hypotetiske fordringer, og det gøres på den baggrund gældende, at forældelsesfristen for HPE’s vederlagskrav mod Sagsøgte som følge af dennes ulovlig parallelimport endnu ikke er begyndt at løbe endnu – hverken helt eller delvist.

Det gøres, subsidiært, gældende, at forældelsesfristen i henhold til for-ældelseslovens § 3, stk. 2 skal regnes fra det tidligste tidspunkt, hvor HPE fik eller burde have fået kendskab til, at Sagsøgte havde markedsført produkter påført HPE’s varemærker inden for EØS uden HPE’s forudgående samtykke.

Det følger samtidig af forældelseslovens § 21, stk. 5, at forældelsesfri-sten suspenderes, såfremt forligsforhandlinger indledes mellem skyld-neren og fordringshaveren (MS, s. 461). Forældelse indtræder herefter tidligst 1 år efter det tidspunkt, hvor forhandlingerne må anses for at være afsluttet.

HPE blev første gang bekendt med Virksomhed ApS 1 den 13. december 2017 i forbindelse med modtagelse af oplysninger fra Allnet om leverandører på serienumre, som HPE havde verificeret som oprindende udenfor EØS. HPE er også først efter dette tidspunkt blevet bekendt med de krænkelser, som er foretaget af Virksomhed ApS 1 (E2, s. 792). De af Sagsøgte i processkrift A (E1, s. 55-69) og B (E1, s. 71-77) gjorte opgørelser samt de fremlagte bilag N (E1, s. 143-225) og S (E1, s. 553-554) doku-menterer, endsige sandsynliggør, ikke, at HPE har haft kendskab til Virksomhed ApS 1 og Sagsøgte tidligere end den 13. december 2017.

Parterne indledte på baggrund af den første rapport fra den IT-sagkyndige (E3, s. 1397-1496) forligsdrøftelser i november 2020, og for-

75

ældelsesfristen blev for samtlige krav herved suspenderet i henhold til forældelseslovens § 21, stk. 5.

Forligsforhandlingerne blev afbrudt den 22. februar 2021, og som følge indtræder forældelse tidligst 1 år herefter, jf. forældelseslovens § 21, stk. 5. Henset til, at HPE indstævnte Virksomhed ApS 1 og Sagsøgte i nærvæ-rende sag den 9. marts 2021 (mere end 11 måneder før indtræden af forældelse), er forældelsesfristen afbrudt i henhold til forældelseslovens § 16, stk. 1 (MS, s. 460).

HPE blev først bekendt med Sagsøgtes personlige ansvar i for-bindelse med modtagelsen af den IT-sagkyndiges rapport af den 25. maj 2023, hvorfor forældelsesfristen i relation til HPE’s krav mod Sagsøgte i alle tilfælde skal regnes herfra.

Det gøres gældende, at forældelsesfristen – modsat det af Sagsøgte anførte – ikke uden videre kan beregnes som tidspunktet for stæv-ningens indlevering og 3 år tilbage i tid.

I det omfang retten – mod forventning – skulle nå frem til, at der for visse dele af HPE’s krav mod Sagsøgte kan være indtrådt foræl-delse, gøres det gældende, at det alene er den del af kravet, der relaterer sig til ulovligt parallelimporterede produkter, som HPE har fået kend-skab til tidligere end den 9. marts 2018.

Det bestrides, at HPE ikke har forfulgt de iværksatte retslige skridt mod Sagsøgte i overensstemmelse med kravet herom i forældelseslo-vens § 16. HPE anmodede den 1. april 2022 om omberammelse af ho-vedforhandlingen henset til, at bevissikringssagen – mod HPE’s for-ventning – endnu ikke var afsluttet grundet bl.a. Sagsøgtes adskil-lige ubegrundede protester og indlæg til fogedretten, hvorfor HPE på tidspunktet for anmodningen om omberammelse ikke havde fået udle-veret alt relevant materiale fra bevissikringssagen.

HPE modtog først i slutningen af september 2023 den sidste del af den IT-sagkyndiges bevissikringsrapport, jf. bilag 61 (E3, s. 1783-1784). HPE har således ikke kunne fremlægge yderligere dokumentationsmateriale hurtigere.

3.5 HPE’s anvendelse af oplysninger og dokumenter fra bevissikrings-sagen mod Virksomhed ApS 1

Det bestrides, at HPE er afskåret fra at gøre brug af, herunder fremlæg-ge i nærværende sag mod Sagsøgte som tidligere direktør og ene-ejer af Virksomhed ApS 1, dokumenter og oplysninger fra bevissikringssagen mod Virksomhed ApS 1.

Der er ingen støtte i bevissikringsbetænkningen, retsplejeloven, rets-praksis eller andet steds for, at beviser opnået i forbindelse mod et sel-skab ikke kan anvendes i en efterfølgende retssag mod selskabets direk-tør og eneejer.

76

Der er fri bevisførelse i Danmark, og HPE’s afskæring af at fremlægge dokumenter fra bevissikringssagen mod Virksomhed ApS 1 i nærværende retssag mod den tidligere eneejer og direktør kræver lovhjemmel, jf. bl.a. Sø- og Handelsrettens præmisser i BS-37996/2021-SHR (MS, s. 25-46).

Formålet med retsplejelovens § 653 c er - af hensyn til rekvisitus - at modvirke passivitet fra rekvirentens side. Bestemmelsen regulerer såle-des alene den ultimative frist for rekvirentens sagsanlæg mod rekvisi-tus samt retsvirkninger for at kunne gøre brug af det bevissikrede ma-teriale i den efterfølgende retssag. Rekvirenten er i henhold til retspleje-lovens § 653 c og forarbejderne hertil alene afskåret fra at fremlægge de udleverede dokumenter i den efterfølgende retssag, såfremt 4-ugers fri-sten ikke overholdes. Rekvirenten er dog ikke afskåret fra at bruge de under bevissikringen opnåede informationer.

3.6 Bevisvurdering

Det bestrides – som anført i processkrift D (E1, s. 83-88) – at det skal til-lægges bevismæssig betydning, at Sagsøgte som følge af Virksomhed ApS 1's egen-begærede konkursbehandling ikke længere er en del af be-vissikringssagen. Det bemærkes hertil, at Sagsøgte sidenhen har fået aktindsigt i bevissikringssagen, hvorfor der ikke længere kan anfø-res noget til støtte for, at Sagsøgtes (midlertidige) manglende ind-sigt i bevissikringssagen skal tillægges bevismæssig betydning.

Det bestrides, at HPE – som anført i processkrift D (E1, s. 83-88) – har udvidet bevissikringen efter Virksomhed ApS 1's konkurs. HPE har anmodet om at få udleveret oplysninger i henhold til det af fogedretten fastsatte.

HPE har ikke kopieret udleveret materiale, som efterfølgende er blevet tilbagekaldt af fogedretten i overensstemmelse med fogedrettens in-struks.

Sagsøgte gør i processkrift F (E1, s. 101-114) gældende, at det skal tillægges bevismæssig betydning, at HPE definitivt har nægtet at efter-komme editionskendelsen. Sagsøgte har til støtte herfor bl.a. fremlagt bilag AC, hvor Sagsøgtes advokat på vegne af HPE op-lyses, at anmodningen om edition vil blive besvaret under vidneforkla-ringerne ved hovedforhandlingen under iagttagelse af HPE’s fortrolig-hedsforpligtelser.

Det bestrides således, at HPE – som anført – definitivt har nægtet at efterkomme editionspålægget. Der henvises for en god ordens skyld til afsnit 3.3.4 vedrørende den korrigerede opgørelse af HPE’s krav, herunder navnlig i relation til korrektionen som følge af kompensation modtaget i relation til produkter, som kan henføres til Sagsøgte samt den processuelle betydning heraf.

Det gøres særskilt gældende, at Sagsøgtes manglende opfyldelse af HPE’s opfordringer til fremlæggelse af dokumentation for at hele el-ler af dele af omsætningen ikke relaterer sig til ulovlig parallelimport skal tillægges bevismæssig betydning.

4 Provokationer

77

HPE har opfordret (1) Sagsøgte at fremlægge dokumentation for, at (dele af) omsætningen og salget ikke vedrører markedsføring og salg af ulovligt parallelimporterede produkter påført HPE’s varemærker.

Sagsøgte har alene fremlagt dokumentation i relation til 0,4 % af den samlede omsætning, og Sagsøgte har således ikke efterkom-met HPE’s opfordring (1), og det gøres på baggrund heraf gældende, at den manglende opfyldelse af provokationen må tillægges processuel skadevirkning.

…” .

For Sagsøgte er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med

påstandsdokumentet af 16. oktober 2023, hvoraf fremgår:

”…

2. ANBRINGENDER

2.1 Vedrørende spørgsmålet om PERSONLIG HÆFTELSE gøres det gældende, at:

i)Virksomhed ApS 1 har drevet virksomhed i selskabsform og er enehæf-tende for forhold vedrørende denne virksomhed, jf. selskabslovens 1, stk. 2.

ii)Der ikke er grundlag for et personligt ansvar for Sagsøgte. Det bestrides at denne har haft kendskab til eller har taget ini-tiativ til de påståede krænkelser. Tværtimod tog Sagsøgte initiativ til at stoppe salg af HPE-produkter i EØS, efter henvendel-sen fra HPE, da det gik op for hende at hun ikke havde nogen mu-ligheder for reelt at efterprøve hvor produkterne første gang var bragt i omsætning.

iii)Det bestrides at sagsøgte personligt har krænket sagsøgernes va-remærkerettigheder og sagsøgte kan ikke gøres personligt ansvar-lig for eventuelle krænkelser foretaget af Virksomhed ApS 1.

iv)HPE har ikke bevist eller i øvrigt på nogen måde redegjort for på hvilket grundlag, der skulle være et personligt ansvar for Sagsøgte eller i øvrigt fremsat anbringender desangående, jf. også U2014.3658H (Jensens Bøfhus (MS side 91)), der har status som pri-vatperson og alene har været stifter, eneejer og direktør i Virksomhed ApS 1, jf. også SH 2016.V-20-15S (Graceland (MS side 178)) hvorfor der skal ske frifindelse.

v)Et hæftelsesgennembrud, som er det sagsøgerne påberåber sig, kræver, at den formelle adskillelse mellem selskabet og selskabs-deltagerne ikke har været reel, f.eks. hvis der har været sammen-blanding mellem den juridiske persons formue og ejerens formue. Det er ikke tilfældet i forholdet mellem Virksomhed ApS 1 og sagsøgte, hvor der har været fuld adskillelse mellem sagsøgtes formue og Virksomhed ApS 1's

78

formue, jf. også bilag AL og bilag AM. Betingelserne for at

statuere et hæftelsesgennembrud er derfor slet ikke opfyldt.

vi)Sagsøgte har ingen personlig vinding haft, ved Virksomhed ApS 1's age-ren.

vii)HPE har alene krævet vederlag og der er ikke hjemmel til at pålæg-ge en virksomhedsejer et personligt ansvar for vederlag, når der ik-ke samtidig er ført bevis for tab, idet et personligt ansvar kræver et tab, jf. også selskabslovens kapitel 22.

(viii) Et hæftelsesgennembrud eller et personligt ansvar for sagsøgte,

kræver at erstatningsbetingelserne er opfyldt, herunder at der er et ansvarsgrundlag og tab og det er ikke tilstede i nærværende sag, li-gesom man heller ikke fra sagsøgers side har påstået, at der forelig-ger et sådant.

(ix)Sagsøgerne har ikke lidt et tab, henset til at 1) sagsøgerne har mod-taget erstatning, godtgørelse og vederlag fra andre led i distribu-tionskæden, 2) allerede har tjent på salget i første led i distribu-tionskæden, ligesom 3) salget er sket til professionelle aftagere, hvorfor sagsøgerne ikke har lidt et tab. Denne betingelse er således heller ikke opfyldt for at et hæftelsesgennembrud eller et personligt ansvar på andet grundlag overhovedet kan komme på tale.

(x)De øvrige erstatningsbetingelser, adækvans og kausalitet, er heller ikke tilstede, ligesom de ikke er forsøgt påvist af sagsøgerne.

(xi)Sagsøgerne har i 3 år forinden sagsanlægget forholdt sig passiv overfor sagsøgte, idet det bemærkes at sagsøgte ikke var del i be-vissikringsforretningen og at sagsøgerne ikke før sagsanlægget havde gjort et personligt krav gældende over for sagsøgte, eller i øvrigt inddraget hende i sagen. Sagsøgerne har derfor ved passivi-tet fortabt at gøre krav gældende mod sagsøgte, jf. også nedenfor under punkt 2.4.1.

(xii) Såfremt sagsøgerne får medhold i den personlige hæftelse, skal der

ved vurderingen af et eventuelt vederlagskravs størrelse, tages hensyn til princippet i Erstatningsansvarslovens § 24 og Selskabs-lovens § 363, herunder skal der tages hensyn til at Sagsøgte ikke har haft noget økonomisk udbytte og tages hensyn til Virksomhed ApS 1's økonomiske situation m.v., jf. også dommen U2005.60V (MS side 67), hvor et samlet vederlags- og erstatningsbeløb blev nedsat fra kr. 753.013,00 til kr. 200.000,00 og dommen U2011.1736H (MS side 74) hvor et vederlags- og erstatningskrav på kr. 10.000, grundet vederlagskravets størrelse dog ikke blev nedsat efter EAL § 24, jf. også nedenfor under punkt 2.2.

(xiii) Såfremt retten måtte finde at sagsøgte skulle være personligt an-

svarlig for eventuelle krænkelser foretaget af Virksomhed ApS 1, så vil et erstatningsansvar - såfremt et tab overhovedet kan bevises - skulle nedsættes enten ifølge EAL § 24 og/eller selskabslovens § 363, lige-

79

som der skal tages højde for sagsøgernes egen medvirken og mang-lende iagttagelse af sagsøgernes tabsbegrænsningspligt.

2.2 Såfremt Retten uagtet det i punkt 2.1. nævnt finder at der måtte være et personligt ansvar for sagsøgte, gøres det vedrørende BEVISBYRDEN FOR ULOVLIG PARALLELIMPORT, gældende at:

Henset til at HPE benytter sig af et selektivt distributionssystem, jf.

i) også bilag 2, side 4 og side 8, bilag K, side 4 og bilag Q, vil bevis-

byrden for Virksomhed ApS 1 - og så meget desto mere for sagsøgte - de facto være umulig at løfte. Som følge heraf er det HPE der har bevisbyr-den for at varerne oprindeligt blev markedsført uden for EØS-området, jf. også Varemærkeloven med kommentarer side 248 (MS side 271) og C-244/00 (Van Doren (MS side 161)).

ii) HPE har ikke løftet sin bevisbyrde for hvor de enkelte varer er

markedsført første gang, idet HPE ikke har fremlagt en ubrudt række fakturaer fra HPE selv og frem til det oprindeligt tiltænkte bestemmelsessted, jf. også U2015.2434H (MS side 98) eller andet re-levant materiale. Dette er alene sket for enkelte produkter, der dog som dokumenteret ikke er videresolgt i EU og dermed har HPE ik-ke løftet sin bevisbyrde for hvor varerne er markedsført første gang.

HPE kan ikke løfte bevisbyrden for hvor varerne blev markedsført

iii)

første gang ved en vidneforklaring under selve hovedforhandlin-gen, idet HPE ved en sådan ageren afskærer Virksomhed ApS 1 - og tillige sagsøgte - fra at varetage sine interesser, idet Virksomhed ApS 1 eller sagsøg-te kun skal bevise, at varerne er markedsført med samtykke fra va-remærkeindehaveren, såfremt HPE forinden har løftet sin bevis-byrde for at varerne er solgt første gang uden for EU. Denne bevis-byrde har HPE som nævnt ikke løftet.

-

iv) Ved sagsøgernes manglende opfyldelse af Editionskendelsen (bi

lag V) har sagsøgerne bevidst frataget sagsøgte muligheden for at dokumentere den skete konsumption, herunder også for øvrige for-lig end de 6 kendte, HPE har indgået forlig med, hvorfor det må lægges til grund, at der er sket konsumption.

v) Sagsøgte har ingen adgang til Virksomhed ApS 1's materiale og dermed er

sagsøgerne de eneste der har mulighed for at løfte bevisbyrden for den påståede ulovlige parallelimport – en bevisbyrde der under al-le omstændigheder i første omgang påhviler sagsøgerne, grundet sagsøgernes selektive distributionssystem og den deraf følgende ri-siko for markedsopdeling.

vi) Sagsøgte har ingen mulighed for at løfte sagsøgernes bevisbyrde –

eller i øvrigt hjælpe hermed – ud over det tilbud som Virksomhed ApS 1 oprindeligt gav sagsøgerne om at få fuld og komplet afgang til Virksomhed ApS 1's elektroniske materiale, noget som sagsøgerne af-slog.

80

vii) Der er ikke grundlag for en bevismæssig lempelse for sagsøgerne,

således som påstået af sagsøgerne.

viii) Retten til varemærkerne er iøvrigt konsumeret, idet varerne a) en-

ten er blevet købt i EØS, hvor de er blevet markedsført af varemær-keindehaveren selv eller med dennes samtykke, b) oprindelige er blevet markedsført i EØS af varemærkeindehaveren selv eller med dennes samtykke eller c) varemærkeindehaveren efterfølgende som led i de indgåede forlig, med andre led i distributionskæden, stil-tiende har samtykket til markedsføringen i EØS.

ix) HPE ved indgåelse af forlig vedrørende konsumptionen af varer-

ne/parallelimport må antages stiltiende at have accepteret, at va-rerne videresælges i yderligere led i distributionskæden – også in-den for EØS, hvilket der jo netop er betalt vederlag og erstatning for af tidligere led i distributionskæden.

x) Ved sagsøgernes godkendelse af salg til Virksomhed ApS 1, herunder

sagsøgernes diktering af priser og fremsættelse af krav om mindstekøb, for at ville godkende handlerne, jf. bilag AE, har

sagsøgerne samtidig godkendt distributionen i EØS, og/eller har HPE i det mindste et medvirkensansvar for eventuelle krænkelser.

xi) Grundet sagsøgers selektive distributionssystem og sagsøgers af-

skæring af, at sagsøgte kan efterprøve sagsøgers oplysninger, vil det præjudicielle spørgsmål, der er fremsat af den polske domstol i C-367/21 (Bilag K) i en tilsvarende sag, med HPE som sagsøger, og-så være relevant for afgørelsen også i denne sag.

2.3 Såfremt retten uagtet det i punkt 2.1 og 2.2 nævnte finder, at sagsø-gerne har bevist at der er grundlag for et personligt ansvar for sagsøgte, herunder at sagsøgerne har bevist et tab og at sagsøgerne har løftet deres bevisbyrde for parallelimport, gøres det vedrørendeSELVE BETA - LINGSPÅSTANDENS STØRRELSE, gældende at:

(i)Det er sagsøgerne der har bevisbyrden for størrelsen af et rimeligt vederlag, jf. f.eks. Immaterialret side 707 (MS side 280). Denne be-visbyrde har sagsøgerne end ikke forsøgt at løfte.

(ii)Den beløbsmæssige opgørelse af HPEs betalingspåstand bestrides, idet den bl.a. ikke tager følgende forhold i betragtning i) hvorvidt salget overhovedet hidrører fra ulovlig parallelimport, da opgørel-sen baserer sig på Virksomhed ApS 1's samlede omsætning i perioden 2016 til 12. december 2019, uden at tage højde for hvorvidt produkterne overhovedet er indført i EØS eller hvor de første gang er bragt i omsætning m.v., ii) at der er indtrådt forældelse og/eller passivitet, iii) at HPE allerede har modtaget erstatning og vederlag fra andre dele af omsætningskæden for de selvsamme varer.

(iii)Der skal ved fastsættelsen af vederlaget tages højde for det allerede modtagne vederlag og erstatningsbeløb fra andre aktører i omsæt-ningskæden, idet HPE er ikke berettiget til at kræve godtgørelse, vederlag og erstatning flere gange i omsætningskæden for de

81

samme varer, jf. også SH2020 BS-17254/2018 SHR (Daniel Welling-ton (MS side 43)) og V-60-09 (John Deere (MS side 31)).

(iv)Oplysningerne og dokumenterne vedrørende forligene omkring produkterne omfattet af nærværende sag er afgørende for sagens afgørelse, jf. også Sø- og Handelsrettens afgørelse i sagerne V-60-09 (John Deere (MS side 31)) og sag BS-17254/2018-SHR (Wellington (MS side 43)). Den manglende besvarelse skal derfor tillægges virkning efter retsplejelovens § 344, stk. 2, jf. også U1984.522H (MS side 193).

(v)At forligene skal tillægges vægt, fremgår også af Varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1, hvorefter der ydes et ”rimeligt vederlag for udnyt-telsen” . I vurderingen af hvad der er ”rimeligt vederlag for udnyt-telsen” , skal indgå samtlige relevante elementer, jf. f.eks. U2015.2434H (MS side 98), herunder at sagsøger allerede er kom-penseret for ”udnyttelsen” vedrørende de samme produkter, jf. Sø-og Handelsrettens sag V-60-09 (John Deere (MS side 31)) og af Sø-og Handelsrettens sag BS-17254/2018-SHR (Wellington (MS side 43)).

(vi)I henhold til afgørelsen V-60-09 (John Deere (MS side 31)) kan det ikke komme sagsøgte til skade, at HPE ikke har krævet fuld erstat-ning i de andre sager mod andre led i distributionskæden.

(vii) Det fremgår direkte af ordlyden af varemærkelovens § 43, at der,

hvis der gives vederlag, kun kan kræves erstatning for den yderli-gere skade som overtrædelsen har medført. Det betyder samtidigt, at når der – helt ubestridt – allerede er opnået erstatning og veder-lag for de samme varer som nærværende sag omfatter, fra andre dele af forhandlerkæden, har HPE afskåret sig fra at kræve veder-lag hos Virksomhed ApS 1 og sagsøgte, jf. også jf. Sø- og Handelsrettens afgørelser i henholdsvis sag V-60-09 (John Deere (MS side 31)) og sag BS-17254/2018-SHR (Wellington (MS side 43)).

(viii) Det er hverken uforeneligt med varemærkelovens § 43, retshånd-

hævelsesdirektivet eller Højesterets praksis, at der ikke kan kræves vederlag gentagne gange i en forsyningskæde for de samme varer, tværtimod.

(ix)Det af sagsøger krævede vederlagskrav overstiger langt Virksomhed ApS 1's fortjeneste og også af den grund er vederlagskravet ikke rimeligt.

(x)Virksomhed ApS 1 har desuden allerede deltaget i betaling af kompensa-tion til HPE fra andre led i distributionskæden, jf. bilag T.

(xi)Ved fastsættelsen af den samlede økonomiske kompensation må der endvidere tages hensyn til, at der er sket parallelimport af au-tentiske HPE produkter og HPE således allerede har haft en fortje-neste ved førstegangssalget heraf, jf. også afgørelsen V-60-09 (John Deere (MS side 31)) samt ved modtagelse af vederlag og erstatning fra andre led i distributionskæden.

82

(xii) Udover i lægemiddelsager findes der ikke en fast praksis om stør-

relsen af et eventuelt rimeligt vederlag og praksis vedrørende ve-derlagsstørrelsen fra lægemiddelsager derfor ikke kan benyttes in-den for andre områder. Det er derfor op til sagsøgerne at bevise størrelsen af ”et rimeligt vederlag” .

(xiii) Der ikke er grundlag for et vederlagskrav på 10 procent af omsæt-

ningen og HPE har selv erkendt at 1,4 procent udgør et rimeligt vederlag, idet det er vederlaget opkrævet fra andre led i distribu-tionskæden for samme varer, jf. Editionsbilag A, Bilag R og Bilag 3,

samt opgørelsen i Processkrift B, side 5.

(xiv) Det er HPE der har bevisbyrden for rimeligheden af vederlagets

størrelse. Denne bevisbyrde er, ud over ovennævnte erkendelse, slet ikke forsøgt løftet.

(xv) Der er ikke grundlag for den krævede vederlagssats, jf. bl.a. prin-

cippet i U2014.2160S (MS side 85), hvor 5-procentsreglen fra læge-middelsagerne videreføres, i en sag om ulovlig parallelimport af parfumevarer. Der er således ikke grundlag for den krævede veder-lagssats på 10 % – og slet ikke beregnet af den samlede omsætning uden skelen til hvilken del af omsætningen der har været uberetti-get, fortjeneste, tab, forældelse, kompensation m.v.

2.4 Vedrørende FORÆLDELSE og PASSIVITET gøres det gældende:

2.4.1 Til støtte for at sagsøgerne har fortabt et eventuelt krav pga. PAS-SIVITET, idet det gøres det gældende at:

i)Sagsøgerne har først gjort kravet gældende overfor sagsøgte ved stævningens indlevering den 9. marts 2021, hvorfor passiviteten overfor sagsøgte har varet i over 3 år, fra tidspunktet hvor sagsø-gerne kontaktede sagsøgte i dennes egenskab af direktør i Virksomhed ApS 1, den 1. marts 2018, jf. bilag 1, side 301, og indtil der blev gjort et krav gældende mod sagsøgte den 9. marts 2021, hvorfor sagsøgerne har fortabt et eventuelt krav.

ii)Også som følge af sagsøgernes passivitet overfor Virksomhed ApS 1 har HPE gennem passivitet har fortabt at gøre et krav gældende mod sagsøgte, da HPE har forholdt sig passivt overfor Virksomhed ApS 1 fra 5. april 2018 og indtil bevissikringsforretningen den 12. december 2019, dvs. i over 1 år og 8 måneder, og da Virksomhed ApS 1 efter at have ef-terkommet HPEs ønske om ikke at sælge HPE produkter i EØS har indrettet sig på at HPE ikke ville gøre krav gældende, da HPE ikke fremkom med nogen former for dokumentation til støtte for HPE´s udokumenterede påstande, således som Virksomhed ApS 1 havde anmodet om den 5. april 2018.

iii)Passivitet er indtrådt overfor Virksomhed ApS 1, hvilket automatisk in-debærer at passivitet også er indtrådt overfor Sagsøgte, jf. U2013.166H (MS side 132).

iv)Allerede indtrådt passivitet ikke genoplives.

83

2.4.2 Til støtte for at HPE´s eventuelle vederlagskrav ydermere er enten delvist eller fuldt FORÆLDET, gøres det gældende at:

i)Krav på vederlag vedrørende påstået uberettiget parallelimport, der skulle være foregået tidligere end 9. marts 2018, dvs. den påstå-ede uberettigede parallelimport der påstås at være foregået i perio-den 2016 til 9 marts 2018, er forældet, jf. forældelseslovens § 3, jf. også U2006.3323H (MS side 156).

ii)Afbrydelse af forældelse sker ved sagsanlæg og ikke ved indgivelse af en bevissikringsbegæring, som sagsøgte, desuden ikke var del af.

Det hedder direkte i betænkning om revision af forældelseslovgiv-ningen (2005/1460), side 347 (MS side 18): ”Udvalget har overvejet, om der også er behov for en regel om, at indgivelse af begæring til fogedretten om bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder, jf. retsplejelovens kapitel 57a, sidestilles med et retsligt skridt, der afbryder forældelsen.

Ud-valget finder imidlertid ikke, at der kan peges på et særligt behov herfor.” Som følge heraf er det kun et almindeligt sagsanlæg, der kan af-bryde forældelsen, jf. forældelseslovens § 16.

iii)Forældelseslovens § 21, stk. 5 hjemler, jf. også betænkning 2005/1460, 363-365 (MS side 19ff), en tillægsfrist i tilfælde, hvor der indledes realitetsforhandlinger om kravet mellem parterne. Afbry-delse af forældelsesfristen i henhold til forældelseslovens § 21, stk. 5, kræver dog at der finder reelle forligsforhandlinger sted, jf. også MS side 20. En kreditor kan ikke på skrømt få forældelsesfristen udsat ved at foregive et ønske – der ikke realiseres – om at indgå i forligsforhandlinger. Det er ikke formålet med bestemmelsen, at kreditor på denne måde ensidigt kan sætte forældelsesfristen i be-ro.

iv)Da der ikke er hjemmel for foreløbig afbrydelse af forældelsesfri-sten, er forældelsesfristen først afbrudt ved indgivelsen af stævnin-gen den 9. marts 2021, jf. forældelseslovens § 16, hvorfor krav fra før 9. marts 2018 er forældet, jf. forældelseslovens § 3, idet det be-mærkes at HPE allerede fra 2017 har haft kendskab til kravet og Virksomhed ApS 1 og at HPE kontaktede Virksomhed ApS 1 herom den 1. marts 2018, jf. bilag 1.

v)Det er HPE, der som den, der påstår at der har pågået reelle forligs-forhandlinger, der har bevisbyrden herfor. Denne bevisbyrde er ik-ke løftet.

vi)Sagsøgerne ved at anmode om hovedforhandlingens udsættelse, på et tidspunkt hvor man i 5 måneder ikke havde fremlagt noget til sagens belysning, jf. bilag AJ, og derefter undlader i de efterfølgen-de 1 ½ år at fremlægge noget til sagens oplysning, ikke har opfyldt kravet i forældelseslovens § 16, om at forfølge sagsanlægget inden-for rimelig tid, idet sagen burde have fundet sin afslutning under den berammede hovedforhandling tilbage i maj 2022.

vii)Konsekvensen af ikke at have opfyldt kravet i forældelseslovens § 16 om at forfølge sagsanlægget inden rimelig tid er at den i foræl-

84

delsesloven § 16 hjemlede afbrydelse af forældelsen ikke finder sted, hvorved hele kravet er forældet.

viii)Ifølge U1980.248V er kravet i forældelseslovens § 16 om forfølgelse inden rimelig tid netop anvendelig i sager, hvor der er anmodet om udsættelse, men hvor sagsøgerne intet foretager sig.

ix)Det fremgår af sagen U2000.908/2SH, at manglende reaktion i 1 år og 3 måneder er tilstrækkeligt til ikke at have opfyldt kravet om forfølgelse inden for rimelig tid. I nærværende sag, har sagsøgerne intet har foretaget sig, siden de bad om udsættelse af hovedfor-handlingen i april 2022, dvs. 1 ½ år og derfor, har sagsanlægget mi-stet sin afbrydende virkning, hvorfor kravet i det hele er forældet.

2.6 Vedrørende BEVISVURDERINGEN i øvrigt og den manglende efterkommelse af EDITIONSKENDELSEN (bilag V), gøres det gæl-dende at:

(i)Sagsøgerne har ikke udleveret materialet i henhold til editions-kendelsen, hvilket umuliggør sagens førelse for Sagsøgte, hvorfor en manglende opfyldelse af kendelsen om edition som et absolut minimum bør medføre, at dette tillægges virkning til fordel for sagsøgte, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2.

Henset til at sagsøgerne allerede har opnået erstatning, vederlag og/eller godtgørelse for varerne omfattet af nærværende sag, lige-som sagsøgerne som følge af forligene har godkendt videre-distribution, bør den manglende opfyldelse af editionskendelsen, som minimum medføre frifindelse, alternativt afvisning, da sagen simpelthen ikke kan belyses tilstrækkeligt uden de pågældende dokumenter, der bevidst tilbageholdes af sagsøgerne.

(ii)Det forhold at sagsøgerne bevidst og aktivt tilbageholder oplys-ninger, herunder oplysninger der er afsagt editionskendelse om og derved fratager sagsøgte muligheden for at fremfinde yderli-gere bevis, herunder eventuelle vidner, bør have en væsentlig vægt i bevisvurderingen.

(iii)Det forhold, at sagsøgerne – der er de eneste, der kan tjekke op-rindelsen af varerne – afskærer sagsøgte fra at føre det til sagens afgørelse nødvendige bevis, udformer bevissikringsanmodnin-gen, så bevis for varernes oprindelse ikke derved kan fremfindes og afviser sagsøgtes tilbud om fuld adgang til Virksomhed ApS 1's elektroni-ske materiale, bør ikke komme sagsøgerne til gode. Tværtimod bør denne fremgangsmåde medføre en sådan tvivl om rettighe-derne, og det fremsatte krav, at der ikke bør kunne gives dom til fordel for sagsøgerne.

(iv)Som det fremgik af editionskendelsen (bilag V) er forligene ind-gået med de 6 kendte forligsparter nødvendige for at belyse sa-gen. Den manglende opfyldelse af kendelsen om edition må der-for have processuel skadevirkning for sagsøgerne, der qua deres ageren har afskåret sagsøgte fra nødvendig viden, til sagens op-

85

lysning og forberedelse. Dette kan ikke ændres ved en vidnefor-klaring.

(v)Når varemærkeindehaveren har indgået forlig med andre dele af distributionskæden om godtgørelse for den skete parallelimport har varemærkeindehaveren samtidig stiltiende samtykket i den videre markedsføring af samme produkter inden for EØS, som varemærkeindehaverne er blevet godtgjort for via forliget, idet der er sket konsumption.

(vi)Ved sagsøgernes manglende opfyldelse af Editionskendelsen (bi-lag V) har sagsøgerne bevidst frataget sagsøgte muligheden for at dokumentere den skete konsumption, herunder også for øvrige forlig end de 6 kendte, HPE har indgået forlig med, hvorfor det må lægges til grund, at der er sket konsumption.

(vii)Da dokumenterne i henhold til editionskendelsen er så væsentlige for sagens afgørelse, bør konsekvensen af ikke at efterleve kendel-sen være at sagsøgte frifindes, da sagsøgerne har afskåret sagsøg-te fra den nødvendige bevisførelse.

(viii)Det må grundet den manglende opfyldelse af editionskendelsen, herefter lægges til grund:

at HPE allerede har medtaget erstatning, godtgørelse, ve- derlag og/eller kompensation fra andre led i distributionskæden for produkter omfattet af nærværende sag.

at den af HPE allerede modtagne erstatning, godtgørelse, vederlag og/eller kompensation langt overstiger kr. 7.957.297,00, jf. opgørelsen i duplikken side 3 og 4, idet det her opgjorte beløb alene vedrører 3 ud af de 6 forligsbeløb som sagsøgerne har erkendt at have modtaget og alene vedrører forlig indgået inden bevissik-ringsforretningen i 2019.

at forligene omfatter samtlige produkter købt og solgt indtil forliget blev indgået og henset til at ihvertfald forligene ind-gået med Etree, Red Delta Solutions og Infotheek alle er indgået ef-ter Virksomhed ApS 1 er ophørt med at sælge HPE produkter i EØS, omfatter forligene samtlige produkter handlet med disse og at forliget ind-gået med AllNet er indgået umiddelbart inden Virksomhed ApS 1 ophørte med salg i EØS, hvorfor langt største parten af produkterne i denne sag også er omfattet.

Da leverandørerne Lal Sahu og Univer-sal/Thakral efter indgåelsen af forligene ikke længere solgte pro-dukter til Virksomhed ApS 1, må det også her antages at alle produkter er omfattet. For så vidt angik forliget med Universal/Thakral angik det alene produkter solgt til Virksomhed ApS 1.

at HPE har haft kendskab til Virksomhed ApS 1 og sagsøgte i hvert- fald fra 13. december 2017 og nok også tidligere, henset til at forli-get med Universal/Thakral er indgået omkring den 26.10.2017 og henset til at HPE allerede i 2016 godkendte salg til Virksomhed ApS 1 og dik-terede både pris og mængder.

86

at de indgåede forlig indebærer et direkte eller indirekte samtykke til den videre distribution inden for EØS.

2.7 Yderligere gøres det gældende:

2.7.1 Vedrørende fremlæggelse af materiale fra Bevissikringssagen frem-skaffet efter den 5. januar 2023, hvor der ikke længere var en rekvisitus i bevissikringssagen, gøres det gældende, at:

(i)Den aktive og bevidste afskæring af sagsøgte fra information i be-vissikringssagen, understøtter, at de supplerende bevissikringsrap-porter, der måtte blive udarbejdet i bevissikringssagen, ikke kan benyttes i retssagen mod Sagsøgte, da denne ikke er rek-visitus i henhold til bevissikringsbegæringen, jf. også betænkning om bevissikring side 78ff (MS side 23f), og derfor heller ikke har haft mulighed for at varetage dennes interesser. Alt andet vil være retssikkerhedsmæssigt uforsvarligt, henset til at sagsøgerne aktivt har forhindret sagsøgte i, at kunne varetage sine interesser.

(ii)De grundlovssikrede rettigheder, som regler om bevissikring er en undtagelse til, findes bl.a. i Grundlovens § 72 om boligens ukræn-kelighed og vedrørende brevhemmeligheden.

(iii)I henhold til Grundlovens § 72 kræver det lovhjemmel, at bryde frihedsrettighederne i Grundlovens § 72. En sådan lovhjemmel er kun til stede overfor rekvisitus, ikke overfor Sagsøgte.

(iv)Da Bevissikring i henhold til retsplejelovens kapitel 57 a kun kan finde sted overfor rekvisitus og til brug for en retssag mod rekvisi-tus, vil brug af materialet mod Sagsøgte, der ikke er rek-visitus, stride mod Grundlovens § 72 og den Europæiske menne-skerettighedskonventions artikel 8, idet der ikke er en lovhjemlet udtagelse, der gør at materialet kan benyttes i en sag, hvor rekvisi-tus ikke længere er part.

(v)Det fremgår direkte af Retsplejelovens § 653C, at bevissikringsrap-porten udelukkende må anvendes i en retssag hvor rekvisitus er part og til det formål som bevissikringsbegæringen blev indgivet for.

(vi)Når Rekvisitus ikke længere er part i retssagen og når fogedretten ikke har undersøgt om betingelserne for bevissikring er opfyldt overfor Sagsøgte, vil det være i strid med såvel retspleje-loven, som Grundloven, hvis det materiale, der er fremfundet i be-vissikringssagen efter det tidspunkt, hvor der ikke længere var en rekvisitus, bliver fremlagt i en retssag mod Sagsøgte, der ikke er rekvisitus.

(vii) Sagsøgte er ikke beskyttet af retsplejelovens beskyttelses-

mekanismer, der er indsat som modvægt til indgrebet i frihedsret-tighederne, herunder f.eks. regler, om erstatning m.v. idet disse regler alene beskytter rekvisitus, ligesom fogedretten ikke har på-set, at betingelserne for gennemførelse af bevissikring hos tredje-

87

mand (Virksomhed ApS 1) overhovedet er opfyldt i forhold til Sagsøgte, således at materialet vil kunne benyttes i en retssag anlagt kun mod hende.

(viii) Selv om reglerne i Retsplejelovens kapitel 57 a tillader bevissikring

hos tredjemand til brug for en sag mod rekvisitus, findes der ikke modsatrettede regler, der tillader bevissikring hos rekvisitus til brug for bevis i en retssag mod en tredjemand, der ikke har været rekvisitus. Tværtimod beskytter reglerne i Retsplejelovens kapitel 57 a tredjemand mod at noget sådant sker.

(ix)Såfremt sagsøgerne ønsker at benytte materialet fra bevissikrings-sagen i retssagen mod Sagsøgte, vil dette som minimum kræve at sagsøgerne adciterede Sagsøgte i bevissikrings-sagen, hvorved fogedretten skulle tage stilling til, hvorvidt betin-gelserne for bevissikring overhovedet er opfyldt overfor Sagsøgte personligt. Ved at undlade at adcitere Sagsøgte har sagsøgeren afskåret sig fra at benytte materiale fra bevissik-ringssagen, fremfundet efter det tidspunkt, hvor der ikke længere er en rekvisitus i bevissikringssagen, i en retssag mod Sagsøgte, der ikke er part i bevissikringssagen.

(x)Dele af bilag 56 udgør en privat e-mail mellem sagsøgte og hendes ægtefælle og burde aldrig være blevet udleveret som led i bevissik-ringen, da private e-mails falder udenfor og derfor kan den ikke til- lægges bevismæssig vægt. Det samme er tilfældet for dele af bilag 58 og 59.

2.7.2 Vedrørende tvivl om varemærkernes gyldighed, gøres det gæl-dende at:

(i)Der var både på bevissikringstidspunktet og på stævningstids-punktet berettiget tvivl om gyldigheden af to af de af sagsøger på-beråbte varemærker, idet mærkerne to gange er blevet kendt ugyl-dige hos EUIPO og idet der derefter verserede sag ved EU-domstolen herom.

3. ARGUMENTATION

3.1 Særligt vedrørende spørgsmålet om hæftelse for Sagsøgte personligt

3.1.1 Hæftelsesgennembrud

Sagsøgerne har i processkrift 2 gjort det klart, at det de baserer påstan-den om personligt ansvar for Sagsøgte på er det såkaldte hæf-telsesgennembrud.

I henhold til Retshåndhævelse af Immaterialrettigheder side 158f (MS si-de 285f) hedder det følgende: ” Spørgsmålet om hæftelsesgennembrud går på, om den begrænsede hæftelse for en juridisk person, f.eks. et aktieselskab eller et anpartsselskab, kan tilsidesættes, således at selskabets kreditorer eller andre, som har krav mod selskabet, får mulighed for at rette deres krav mod selskabets be-

88

styrelse, direktion eller ejere, uden at disse har pådrager sig et egentligt an-svarsgrundlag i form at culpa” . Det antages herefter at noget sådant kun kan komme på tale ” i specifikke tilfælde, hvor den formelle adskillelse mellem selskabet og selskabsdeltagerne ikke har været reel, f.eks. i følgende situationer:

1) Et datterselskab rent faktisk har fungeret som en filial af et

moderselskab,

2) Underkapitalisering af datterselskabet,

3) Proformakonstruktion,

4) Sammenblanding af den juridiske persons og enkeltpersonens

formue.”

Videre hedder det på side 159, (MS side 286); ” Rettighedshaveren vil såle-des ikke ud fra hæftelseIsesgennembrudsbetragtninger kunne gøre et ansvar for immaterialretskrænkelse gældende over for et moderselskab eller den bagved-liggende ejer eller selskabets ledelse, medmindre der foreligger en af de angivne specifikke situationer” [dvs. situation 1-4 ovenfor].

I U2012B203 (MS side 245) beskriver Werlauf, side 6 (MS side 250) be-tingelserne for at statuere et hæftelsesgennembrud, hvor han under henvisning til U1997.1642H om Midtfyns Festivalen og opstiller 3 ele-menter, der fører til statuering af hæftelsesgennembrud i Højesterets dom og forfatteren antager herefter at ”at de alle skal være til stede for at et gennembrud kan statueres ” (jf. MS. Side 250). ” Samtidig siger de tre elemen-ter noget væsentligt om, hvem et gennembrud overhovedet kan statueres over-for” :

1) ”Det må bestemt antages, at en ikke ubetydelig grad af formue-

sammenblanding en en conditio sine qua non for et hæftelsesgen-nembrud, hvilket dels fremgår af fremhævelsen heraf i præmissernes centrale dele, dels af at et gennembrud ikke statueredes i forhold til de to selskabers fysiske majoritetsejer, som jo ellers havde fastlagt sel-skabskonstruktionen og ultimativt måtte formodes at være den, der ville nyde godt af et overskud.” [min fremhævning]

2) ”Det andet element – som har en nær sammenhæng med det tredje, jf.

nedenfor – er, at et selskab fik mulighed for at opsamle langt den stør-ste del af overskuddet ved den samlede aktivitet, mens det andet sel-skab ”år for år stod for økonomiske risici som var meget betydelige i forhold til selskabets aktuelle egenkapital ”, dvs. risikoforskydning.

3) ” Det tredje element – der som nævnt er nært forbundet med det andet

– er det allerede citerede forhold mellem selskabets risici og dens aktu-elle egenkapital” , dvs. relativ underkapitalisering.

Herefter konkluderer Werlauf (MS side 251, 2. spalte øverst: ” Den kom-bination, der skal falde i hak for at et hæftelsesgennembrud kan statueres efter dansk ret, er hermed: Formuesammenblanding, risikoforskydning plus relativ underkapitalisering” .

89

Vedrørende det personlige ansvar som der skete frifindelse for i Hø-jesterets dom om Midtfyns Festivalen, U1997.1642H, referer Werlauf Højesteret øverst spalte 1, MS side 251, som følger ”[d]a festivalaktiviteten lovligt kan udøves i selskabsform med den heraf følgende hæftelsesbegrænsning for selskabsejer – også i et selskab, som blev kontrolleret og ledet af en enkelt person – og da det heller ikke efter bevisførelsen for Højesteret er godtgjort at [den fysiske majoritetsejers] personlige økonomi har været sammenblandet med selskabernes, tiltræder Højesteret, at der ikke er grundlag for at pålægge [majo-ritetsejeren] personlig hæftelse for Festivalselskabets gæld, eller at pålægge ham et erstatningsansvar i anledning af selskabskonstruktionen.”

Af samme grund fik sagsøger i sagen U 2016V-20-15S (Graceland) (MS side 178) ikke medhold i et hæftelsesgennembrud og retten anførte (dommen side 15 (MS side 192): ” Hverken henvisningen til disse forhold [dvs. at Person 7 var formand i Klub og havde registreret do-mænenavn som senere overgik til at stå i GRL Randers A7S´s navn og som blev anvendt erhvervsmæssigt i de sagsøgte selskaber] eller de yderligere hen-visninger til at Person 7 er stifter, direktør og eneejer af de sagsøgte selskaber, eller de fremlagte avisartikler m.v., kan i sig selv føre til, at Person 7, der ubestridt har status af privatperson og ikke selv har drevet er-hvervsmæssig virksomhed af relevans for sagen, kan gøres personligt ansvarlig for de krav, som sagsøgerne har rejst.

Da den af sagsøgerne påpegede sammen-blanding mellem GRL Randers A/S og Person 7 i de sagsøgtes proces-skrifter ikke kan føre til anden konklusion, frifindes Person 7 for sagsø-gernes påstande.”

Dommen konkluderer altså, at det er et krav for at statuere hæftelses-gennembrud, at der har været en sammenblanding mellem den private sfære og virksomheden.

Samme resultat med en lignende begrundelse kommer Højesteret til i Jensens Bøfhus sagen, U2014.3658H (MS side 91), hvor man vedrørende det personlige ansvar henholder sig til Sø- og Handelsrettens begrun-delse, der er gengivet i MS side 95, hvor det anføres: ” Efter de afgivne forklaringer findes det ikke godtgjort, at Person 8 driver restaurationsvirk-somhed, og da der ikke er gjort anbringender gældende til støtte for et person-ligt ansvar for Person 8, frifindes han for de af sagsøgerne nedlagte påstan-de” .

Ligeledes dommen U2010.3203H (MS side 324) (TIVOLI /Innocent TV) – hvor direktøren efter en konkret vurdering blev frifundet for et person-ligt ansvar på trods af at ” Selskaberne Innocent Pictures ApS og Tvpc.dk A/S og deres ledelse og aktiviteter synes ganske vist filtret tæt ind i hinanden […] ”, jf. MS side 330.

3.1.2 Selskabsretligt

Ud over hæftelsesgennembruddet, har sagsøgerne også henvist til sel-skabslovens regler om hæftelse.

I henhold til Selskabslovens § 1 er udgangspunktet helt klart og enty-digt, at en selskabsejer kun hæfter med sit indskud.

90

Undtagelsen hertil finder man i Selskabslovens § 361, stk. 1, hvorefter ” Stiftere og medlemmer af ledelsen, som under udførelsen af deres hverv for-sætligt eller uagtsomt har tilføjet kapitalselskabet skade, er pligtige til at erstat-te denne. Det samme gælder, når skaden er tilføjet kapitalejere eller tredje-mand.” og § 362, stk. 1 hvorefter ” En kapitalejer skal erstatte tab, som den pågældende forsætligt eller groft uagtsomt har tilføjet selskabet, andre kapitale-jere eller tredjemand.”

Det betyder med andre ord, at for at et Selskabsretligt ansvar kan komme på tale, der skal 1) foreligge et ”tab” eller en ”skade” hos tred-jemand, 2) at erstatningsbetingelserne skal være opfyldt og 3) at der skal være handlet forsætligt eller groft uagtsomt, før et erstatnings-ansvar for en kapitalejer kan komme på tale og forsætligt eller uagtsomt før et erstatningsansvar for ledelsen personligt kan komme på tale.

Det er i sagens natur den, der påstår, der er et erstatningsansvar, der har bevisbyrden for 1) tabets størrelse, 2) at erstatningsbetingelserne er opfyldt, herunder at 3) der forligger enten forsætlige eller groft uagtsomme eller forsætlige eller uagtsomme handlinger fra sagsøgtes side.

I sagen U2014.3658H (Jensens Bøfhus) (MS side 91) blev ejeren af Jen-sens Fiskerestaurant frifundet for et personligt ansvar. I Sø- og Han-delsrettens afgørelse (MS side 95) hedder det bla. ”at der ikke er gjort an-bringender gældende til støtte for et personligt ansvar for Person 8 ”. I den pågældende sag havde sagsøgerne kun krævet vederlag og havde såle-des ikke dokumenteret et tab, hvilket har betydning i forhold til et per-sonligt ansvar.

Heller ikke i Sø- og Handelsrettens dom i sag 2019.BS9591-17 om Kawa-saki-sko, var der grundlag for et personligt ansvar hos direktøren.

3.2 Vedrørende bevisbyrden i parallel import sager, når varemærke-

indehaveren har et selektivt distributionssystem:

HPE har et selektivt distributionssystem, der medfører at der er risiko for national markedsopdeling. Det fremgår direkte af bilag 2, side 4 og side 8, bilag K, side 4 og bilag Q.

Det hedder således følgende i bilag K, side 4:

” Sagsøgeren [dvs. HPE] anvender et distributionssystem for sine varer, hvor: 1) selskabets varer forsynet med varemærkerne, sælges af autorisere-de repræsentanter; 2) autoriserede repræsentanter forpligter sig over for sagsøgeren til ikke at sælge varer forsynet med selskabets varemærker, til personer - bortset fra slutbrugere af disse varer - der ikke hører til sagsøge-rens distributionsnet; og 3) autoriserede distributører er forpligtede til kun at købe varer fra andre autoriserede distributører eller fra varemærkeinde-haveren (sagsøgeren).”

At sagsøgernes distributionssystem medfører en reel risiko for mar-kedsopdeling, fremgår også af bilag Q, sagsøgernes eget partnerpro-gram.

91

Ydermere har HPE tilrettelagt sit system således at det kun er HPE selv, der kan tjekke en varers oprindelse. Det fremgår af både bilag 2 og bilag

K.

EU-domstolen har i sagen C-244/00 Van Doren (MS side 161) haft lejlig-hed til at tage stilling til, hvilken betydning dette har for bevisbyrden i sager om parallel import.

Det hedder følgende i præmis 41 (MS side 174f), at ” Det må følge af det anførte at såfremt den sagsøgte tredjemand er i stand til at godtgøre, at der be-står en reel risiko for opdeling af de nationale markeder, såfremt han selv bærer bevisbyrden for at varerne er markedsført inden for EØS af varemærkeindeha-veren eller med dennes samtykke, påhviler det varemærkeindehaveren at bevise, at varerne oprindeligt blev markedsført af ham selv eller med hans samtykke uden for EØS.

Såfremt dette bevises, påhviler det derefter tredjemand at bevise, at der foreligger et samtykke fra indehaveren til den efterfølgende markedsfø-ring af varerne inden for EØS” .

Se ligeledes Varemærkeloven med kommentarer side 248 (MS side 271), hvoraf fremgår vedrørende afgørelsen i Van Doren. ” Hvis bevisbyrden de facto vil være umulig at løfte, fx fordi producenten benytter sig af et selektivt distributionssystem og en fastholden heraf vil kunne medføre risiko for en na-tional markedsopdeling, påhviler det mærkeindehaveren at bevise, at varerne oprindeligt blev markedsført uden for EØS-området. Løftes denne bevisbyrde, er det herefter parallelimportøren, der skal bevise, at samtykke foreligger til det konkrete parti varer.”

Samme resultat, altså den bevismæssige to-trinsraket, hvorefter vare-mærkeindehaveren med et selektivt distributionssystem først skal bevi-se hvor varen første gang er markedsført og hvor parallelimportøren, først derefter, hvis altså varemærkeindehaveren løfter sin bevisbyrde, skal bevise, at varerne er markedsført af varemærkeindehaveren selv el-ler med dennes samtykke, kom såvel Sø- og Handelsretten som Hø-jesteret til i U2015.2434H (MS side 98), Coty/Lancaster sagen.

Her kom Sø- og Handelsretten frem til at Coty, der havde et selektivt distribu-tionssystem, ikke havde løftet sin bevisbyrde for at ” de to omhandlede produkters første markedsføringssted har været uden for EØS-området” . Un-der sagens forberedelse i Højesteret havde Coty fremlagt yderligere be-vismateriale for varernes oprindelse og først derefter var varemærkein-dehaverens bevisbyrde opfyldt.

Højesteret udtalte at først når denne bevisbyrde var opfyldt, påhvilede det Parfumeshop at føre bevis for at ”varemærkeindehaveren selv har mar-kedsført de to eksemplarer af parfumevarerne inden for EU/EØS eller har givet samtykke til, at andre virksomheder, herunder Ventus, har markedsført dem inden for EU/EØS ”.

3.3 Vedrørende vederlagets størrelse

Som det fremgår af Enerettigheder og Vederlagsrettigheder side 281 (MS side 257), så viser Højesterets praksis at ” De tilkendte ”rimelige ve-derlag for udnyttelsen” kan herefter forklares med rettighedshaverens afsæt-ningstab.”

92

Afsætningstabet er forklaret ovenfor som værende begrundet i rettig-hedshaverens internationale prisdifferentiering og det anføres, at ”Ret-tighedshaveren lider et afsætningstab i importlandet som følge af ulovlig paral-lelimport, men dette opvejes til dels af øget afsætning i importlandet. Det er-statningsberettigende afsætningstab kan beregnes til denne difference.”

I henhold til Immaterialret side 707 (MS side 280) er det ” den forurettede, der som udgangspunkt har bevisbyrden for det rimelige vederlags størrelse. Denne bevisbyrde kan løftes ved at henvise til en fast licenspraksis eller et fast honorar for den pågældende udnyttelse. Spørgsmålet kan efter omstændighe-derne også belyses ved en brancheerklæring.”

I sagen U2001.2105S (Lancaster I), gengivet i MS side (63) lagde retten vægt på en oplysning om at parallelimportørens samlede omsætning i 1999 var på 46-47 millioner kr. og at parallelimportøren havde solgt Lancaster produkter, hvor serienumre m.v. var fjernet fra emballagen, i et par år. På den baggrund, herunder at der havde været ” et ikke ubety-deligt salg” , fastsatte retten skønsmæssigt vederlaget og erstatningen til kr. 100.000,00, svarende til 0,21 procent af omsætningen.

I sagen U2014.2160S (MS side 85) (Beaute Prestige), havde varemærke-indehaveren (BP) ” Ikke godtgjort en licenssats for parfumer og vederlaget til BP blev herefter opgjort til 5 procent af krænkerens omsætning eller kr. 10.000” .

Det fremgår af U2015.2434H (MS side 98, dommen side 9 (MS side 106) (Coty/Lancaster II) at selv i sager hvor der er aftalt en konventionalbod, skal der lægges vægt på det rimelige. Derefter ansatte Højesteret efter et skøn det samlede beløb, der skulle betales i bod, vederlag og erstatning til kr. 25.000,00. (Varemærkeindehaveren havde krævet et beløb på kr. 325.190,00).

I John Deere sagen (SH2011.V-60-09S) (MS side 31) kiggede retten på fortjeneste, da man fastsatte den økonomiske kompensation i forbindel-se med parallelimport. Der fremgår af dommen side 11 (MS side 41), hvorefter ” Med udgangspunkt i Agrofyns fortjeneste, men uden fradrag af Agrofyns anførte udokumenterede udgifter, fastsættes den samlede økonomiske kompensation herefter efter et samlet skøn til 350.000,00” . Beløbet udgjorde, dels erstatning, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2 og kompensation for ikke økonomisk skade, jf. varemærkelovens § 43, stk. 3.

I ingen af de ovennævnte sager, var der nedlagt påstand om personlig hæftelse for den skete parallelimport.

3.3.1 EAL § 25 og Selskabslovens kapitel 22

Efter princippet i EAL § 24 kan et erstatnings- og vederlagskrav ned-sættes enten delvist som følge af forhold hos skadevolder, eller bortfal-de helt som følge af forhold hos skadelidte (HPE). At der skal tages højde for princippet i Erstatningsansvarslovens § 24, fremgår også af dommen U2005.60V (MS side 67), hvor et samlet vederlags- og erstat-ningsbeløb blev nedsat fra kr. 753.013,00 til kr. 200.000,00 og dommen

93

U2011.1736H (MS side 74) hvor et vederlagskrav på kr. 10.000, grundet vederlagskravets størrelse ikke blev nedsat efter EAL § 24.

Dette fremgår også af Betænkning 829/1978 side 56 (MS side 29), hvoraf fremgår: ”Første led er en regel, om at ansvaret kan lempes, hvis betaling af fuld erstatning vil virke urimeligt tyngende for skadevolder. Denne regel er tænkt anvendt i tilfælde, hvor betaling af fuld erstatning vil pålægge skadevol-deren en byrde, der ud fra sociale og humanitære hensyn virker uacceptabel.

Efter dette led er det altså først og fremmest skadevolders økonomiske forhold, som bliver afgørende ved vurderingen af, om lempelse kan ske” . Samme sted fremgår at også andre momenter tages i betragtning. ”Andet led er en regel om at ansvaret kan lempes, hvor ganske særlige omstændigheder i øvrigt gør det rimeligt.

Denne regel kan altså anvendelse, selv om erstatningsbyrden ikke er urimeligt tyngende for skadevolderen, hvis det dog forekommer urimeligt, at han skal betale erstatning eller fuld erstatning.” og ” Om lempelse efter dette led skal ske i form af en nedsættelse af erstatningen til et mindre beløb eller i form af fuldstændigt bortfald, må ganske afhænge af de grunde, der har ført til lempe.”

Som nævnt ovenfor har Højesteret i sagen U2011.1736H (MS side 74), fastslået at EAL § 24 også finder anvendelse på vederlag og erstatning immaterialretssager, selv om Højesteret i den konkrete situation ikke ville anvende den som følge af størrelsen af det tilkendte vederlag, på kr. 10.000,00.

I henhold til SL § 363, kan ” Erstatning efter §§ 361 og 362 kan nedsættes, når dette findes rimeligt under hensyn til skyldgraden, skadens størrelse og omstændighederne i øvrigt.”

3.3.2 Vedrørende betydningen af at HPE er godtgjort – enten i form af erstatning eller vederlag eller kompensation - fra andre led i distribu-tionskæden for samme varer.

I John Deere dommen (SH2011.V-60-09S) (MS side 31) side 7 (MS side 37), fremgår at 6 ud af de i alt 30 produkter, der var omfattet af retssa-gen også var omfattet af et forlig indgået mellem Deere og et andet led i distributionskæden, nemlig Sjørup Traktorer.

Vedrørende betydningen heraf for størrelsen af kompensationen, anfører Retten (dommen side 11 – MS side 31): ” Deeres samlede økonomiske kompensation skal nedsættes på grundlag af det forlig, der er indgået med Sjørup Traktor vedrørende de samme produkter. Retten er ikke bekendt med de nærmere detaljer i forliget, men det må antages, at forliget dækker samme elementer som denne sag.

Det kan ikke komme AgroFyn til skade, at Deere ikke har krævet fuld erstatning i sagen mod Sjørup Traktor” .

I Wellington sagen (SH2020.BS-17254/2018) (MS side 43), hedder det følgende i Rettens afgørelse (dommen side 20 (MS side 62)): ” Det veder-lag, der tilkommer Daniel Wellington som følge af salget af de ulovligt paralle-limporterede ure fra Bace Retail, må fastsættes skønsmæssigt med udgangs-punkt i den omsætning som Bace Retail har haft på urene og under hensynta-gen til det beløb, som allerede er modtaget fra Matas. Da vederlaget ikke vil overstige den del af beløbet modtaget fra Matas som efter en forholdsmæssig

94

fordeling må antages at vedrøre urene fra Bace Retail, skal der ikke betales yderligere vederlag til Daniel Wellington herfor.”

3.3.3 Udgør forlig med leverandører om salg udenfor territorie, stil-tiende samtykke

I henhold til C-414 og 419/99 Zino Davidoff og Levi Strauss præmis 45-47 (MS side 197) kan et stiltiende samtykke ”i visse tilfælde [kan] fremgå af forhold eller omstændigheder, der er tidligere end, sammenfaldende med eller senere end markedsføringen uden for EØS, og som med sikkerhed viser indeha-verens afkald på sin ret.” , jf. præmis 46.

Derfor må det forhold, at HPE har indgået forlig med Universal og Lal Sahu, vedrørende netop salget ind til Europa til Virksomhed ApS 1, udgøre sådan et stiltiende samtykke til den videre markedsføring i Europa.

Det samme gør sig gældende for de øvrige indgåede forlig vedrørende parallelimporten.

3.4 Vedrørende den af sagsøgerne udviste passivitet

Som det bl.a. fremgår af ”Enerettigheder og Vederlagsrettigheder – Håndhævelse af immaterialrettigheder i et økonomisk perspektiv” side 287 (MS side 263), kan vederlagskrav bortfalde ved varemærkeindeha-verens passivitet.

Det hedder bl.a. side 287 f (MS side 263f): ”Pligten for den erstatningsø-gende til at begrænse tabet udmøntes bl.a. i en passivitetsbetragtning. Såfremt en erstatningssøgende rettighedshaver lader tiden hengå uden at tage retlige skridt til at bringe krænkelsen til ophør, vil dette kunne influere på erstat-ningsudmålingen, jf. U1998.1358/2SH (Von Scholtens fodspor).”

Og videre side 288 (MS side 264): ”Passivitet kan endvidere medføre, at der slet ikke tilkendes erstatning, selv om der statueres en krænkelse.”

Tilsvarende Immaterialret side 664 (MS side 277), hvoraf det fremgår: ” Hvis en rettighedshaver venter for længe med at gribe ind, kan der opstå spørgsmål om forældelse og retsfortabende passivitet efter dansk rets alminde-lige regler […]” .

I John Deere dommen (i MS side 31) side 11 (MS side 41), fremgår at Jo-hn Deere i en sag, hvor man havde kendt til indkøbet af en traktor siden 2005 og først indledte sag i 2009, havde ”mistet muligheden for at gøre krav gældende vedrørende denne maskine grundet passivitet. ”

I UfR2003.421S Paranova (MS side 113) havde varemærkeindehaveren udvist passivitet ved at vente 4 år efter meddelelse med at påtale kræn-kelsen og kræve vederlag og erstatning. Meddelelse om parallelimpor-ten var sket i 1995 og varemærkeindehaveren protesterede første gang den 28. oktober 1999, rykkede den 7. december 1999, men anlagde først sag den 15. maj 2000. Hertil udtalte Retten (dommen side 4 (MS side 116) at ” Retten finder, at Løven ved passivitet har mistet sin ret til at kræve vederlag, godtgørelse og erstatning” .

95

I sagen U1998.1385/2SH (MS side 110) blev erstatning og vederlag ned-sat som følge af passivitet igennem længere tid – en passivitet der hav-de stået på i 1 år og 23 dage. I sagen havde varemærkeindehaveren la-det ”tiden mellem den 4. september 1995 og den 27. september 1996 hengå uden at tage skridt til at hindre fortsatte krænkelser” , jf. MS side 112 .

I Højesterets dom U1998.576/2H (MS side 107) bortfaldt retten til at gøre erstatningskrav gældende på grund af passivitet. I den pågældende sag, havde rettighedshaveren forholdt sig passiv i 3 år. Højesteret udtalte (dommen side 3 (MS side 109)): ” På den baggrund må appellanten anses for at have forholdt sig passiv fra i alt fald den 27. maj 1992 og indtil sagsanlægget den 30. juni 1995 og appellanten findes nu i det hele at have fortabt sin ret til at gøre erstatningskrav gældende over for indstævnte ”.

Det bemærkes, at alle de ovenfor nævnte sager stammer fra tiden før den nye forældelseslov, der trådte i kraft den 1. januar 2008. Efter dette tidspunkt var forældelsesfristen nedsat fra 5 til 3 år.

I den nyere dom U2022.3182SH (MS side 380) fortabte varemærkeinde-haveren et vederlagskrav fra tiden før sagsanlægget fandt sted på bag-grund af en passivitet, der havde stået på fra 29. oktober 2018 til 15. juni 2021, dvs. i 2 og 8 måneder. Retten udtalte: ” I forhold til den af Codefort Projects ApS nedlagte betalingspåstand (påstand 3) finder retten dog, at Code-fort Projects ApS ved den udviste passivitet har fortabt retten til at gøre er-statnings- og godtgørelseskrav gældende for tiden forud for sagsanlæg den 16. september 2021.” , jf. MS side 393.

3.5 Vedrørende forældelsen

3.5.1 I henhold til Immaterialret side 664 (MS side 277) forældes krav på f.eks. erstatning og korrigerende foranstaltninger som opstår ved im-materialretskrænkelse ” som udgangspunkt efter 3 år fra skadens indtræden, dog tidligst fra det tidspunkt, hvor rettighedshaveren fik eller burde have fået kendskab til krænkelsen” .

Dette er også konklusionen i Højesterets dom U2006.3323H (MS side 156), der selv om den angik spørgsmålet om medansvar for et dattersel-skab, klart bekræfter, at de almindelige forældelsesregler finder anven-delse på vederlagskrav i forbindelse med parallelimportsager. I den konkrete sag havde sagsøger dog en undskyldning, idet (MS side 156 og side 160) sagsøger ikke mere end 5 år forud for sagsanlægget (gl. forældelseslov) var eller burde være bekendt med datterselskabets virk-somhed. Der var derfor i den konkrete sag ikke indtrådt forældelse.

Afbrydelse af forældelse sker ved sagsanlæg, jf. Forældelseslovens § 16, stk. 1 og ikke ved indgivelse af en bevissikringsbegæring. Det hedder direkte i betænkning om revision af forældelseslovgivningen (2005/1460), side 347 (MS side 18): ” Udvalget har overvejet, om der også er behov for en regel om, at indgivelse af begæring til fogedretten om bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder, jf. retsplejelovens kapitel 57a, sidestil-les med et retsligt skridt, der afbryder forældelsen. Udvalget finder imidlertid ikke, at der kan peges på et særligt behov herfor.” Som følge heraf er det kun

96

et almindeligt sagsanlæg, der kan afbryde forældelsen, jf. for-ældelseslovens § 16.

I John Deere sagen (MS side 31), dommen side 11 (MS side 41), anfører Retten at ”Af de grunde som er anført af Deere finder retten ikke at der er ind-trådt forældelse” .

Derfor er det naturligvis relevant at se på hvilke grunde Deere havde anført vedrørende forældelsen. Disse grunde fremgår af dommen side 10 (MS side 40) og grunden var simpelthen, at det på grund af tids-punktet for sagen, er den gamle forældelseslov, der finder anvendelse og at der dermed var en 5 årig forældelse der var gældende. Da pro-dukterne alle var videresolgt inden for den 5-årige periode, var der der-for ikke indtrådt forældelse.

Derfor må det omvendt være sådan at produkter solgt uden for foræl-delsesfristen, der nu er 3 år, jf. Forældelseslovens §3, stk. 1, er forældet.

3.5.2 Forligsforhandlinger

I forhold til evt. forligsforhandlinger hedder det i betænkningen om forældelsesloven (2005/1460), side 364 (MS side 20): ”For så vidt angår de ”almindelige” forligsforhandlinger, dvs. forhandlinger, der ikke foregår under medvirken af en uafhængig tredjemand, vil der skulle være tale om egentlige forhandlinger mellem parterne om kravet eller grundlaget for dette, således at kreditor har føje til at antage, at det ikke er nødvendigt at iværksætte retslige skridt for at undgå forældelse.

Der tilsigtes ikke nogen ændring i forhold til gældende ret med hensyn til spørgsmålet om, hvornår der antages at være ind-ledt sådanne forhandlinger mellem parterne. Der henvises i den forbindelse til Bo von Eyben s. 600 ff, hvor retspraksis vedrørende dette spørgsmål er gen-nemgået.”

I Bo von Eybens Forældelse efter forældelsesloven af 2007 side 928 (MS side 317) hedder det om kravet til ”egentlige forhandlinger” : ”at der skal være tale om realitetsforhandlinger ”. Dette følges på side 929 (MS side 318) op med at ”Den relevante skyldnerreaktion imellem afvisning og godkendelse kan mere præcist udtrykkes således, at det afgørende er, om skyldneren har til-kendegivet en sådan grad af imødekommelse over for et fremsat krav, at der for fordringshaveren måtte være rimelig udsigt til, at parterne kunne nå en for-ligsmæssig løsning.”

På side 930 (MS side 319) anfører von Eyben: ”Forældelsesfristen udskydes ikke, hvis den, mod hvem kravet fremsættes straks afviser det og fastholder denne holdning under eventuel senere korrespondance med fordringshaveren (..). Dette gælder også, selv om den pågældende i forbindelse hermed anmoder om yderligere oplysninger til brug for bedømmelsen af det fremsatte krav, når disse ikke fører til nogen ændring af holdningen til kravet” .

Om bevisbyrden for at der er indledt forhandlinger mellem parterne hedder det side 365 i betænkning 2005/1460 (MS side 21) ” Kreditor har som udgangspunkt bevisbyrden for, at der er indledt forhandlinger mellem par-terne.”

97

Yderligere vedrørende bevisbyrden, hedder det i Forældelse efter for-ældelsesloven af 2007 side 179 (MS side 301): ” Det er derfor almindeligt antaget, at fordringshaveren har bevisbyrden for begyndelsestidspunktet [for forældelsesfristens begyndelse] i tilfælde, hvor det ikke knytter sig til andre om-stændigheder end fordringens stiftelse/forfaldstid.

Når begyndelsestidspunktet er fastlagt opstår der selvsagt ikke særlige bevisproblemer vedrørende udløbs-tidspunktet. Ligger det herefter klart, at de rent tidsmæssige betingelser for forældelsens indtræden er opfyldt, undgås forældelse kun, hvis der er sket af-brydelse eller hvis fristen i en periode har været suspenderet.

Fordringshaveren har bevisbyrden herfor, herunder for, hvornår afbrydelse er sket, eller i hvilken periode fristen har været suspenderet.”

I Forældelse efter forældelsesloven af 2007, side 933 (MS side 322) fremgår at: ” Realiteten er, at man overhovedet ikke kan tale om forhandlinger, når skyldneren stadigt og konsekvent afviser kravet. Det samme gælder natur-ligvis, når skyldneren forholder sig passivt over for et fremsat krav, uanset hvor meget kreditor rykker for en reaktion. Der skal nu engang to til at for-handle.

Der foreligger heller ikke forhandling, hvis skyldneren helt undlader en stillingtagen, Forældelse udskydes således ikke, hvis skyldneren blot meddeler, at han vil undersøge sagen eller overveje kravet el.lign. Kreditor må i denne si-tuation søge at fremprovokere en stillingtagen til kravet eller dog til spørgsmå-let om udskydelse af forældelsen.”

At der skal være tale om egentlige realitetsforhandlinger for at suspen-dere forældelsen fremgår blandt andet af FED2004.2967 (MS side 154), U2003.2252Ø (MS side 151) og dommene gennemgået af von Eyben i Forældelse efter forældelsesloven af 2007 side 930 ff (MS side 319).

Forældelse efter forældelsesloven af 2007 side 179 (MS side 301): ” Ligger det herefter klart, at de rent tidsmæssige betingelser for forældelsens indtræden er opfyldt, undgås forældelse kun, hvis der er sket afbrydelse, eller hvis fristen i en periode har været suspenderet. Fordringshaveren har bevisbyrden herfor, herunder for, hvornår afbrydelse er sket, eller i hvilken periode fristen har været suspenderet.”

3.5.3. Kravet i Forældelseslovens § 16 om at sagsøger forfølger de retsli-ge skridt inden for rimelig tid:

Reglen om at sagsanlæg afbryder forældelsen, gælder i henhold til for-ældelseslovens § 16, kun hvis sagsøger forfølger de retslige skridt inden rimelig tid.

Det hedder følgende i forældelseslovens § 16 (MS side 6):

” Forældelsen afbrydes, når fordringshaveren foretager retslige skridt mod skyldneren med henblik på at erhverve dom, betalingspåkrav påtegnet af fogedretten, voldgiftskendelse eller anden bindende afgørelse, der fastslår fordringens eksistens og størrelse, og forfølger disse inden for rimelig tid” .

[min understregning]

Det er altså et krav for at bevare sagsanlæggets afbrydende virkning, at sagsanlægget af sagsøgerne bliver forfulgt inden for rimelig tid.

98

3.6 Vedrørende manglende belysning af sagen/processuel skadevirk-

ning

Civilprocessen side 566f (MS side 229): ”Det påhviler enhver part i en rets-sag at fremkomme med de oplysninger, som retten behøver for at kunne tage stilling til hans påstande og anbringender. Parterne har sandhedspligt, jf. ne-denfor i kapitel 33.

En part må ikke fortie omstændigheder eller tilbageholde bevismidler, som har sammenhæng med hans sagsfremstilling og bevisførelse, dersom disse omstændigheder eller beviser klart taler imod at godtage hans op-fattelse og krav. Parten har pligt til at give supplerende oplysninger, også selv om fortielser ikke ville være strafbar, f.eks. efter straffelovens § 158, 171, 178 eller 279.”

” En parts ubeføjede undladelse af at fremkomme med nødvendige dokumenter og oplysninger om sagen og af at svare på spørgsmål har den betydning, at ret-ten kan lægge modpartens fremstilling eller en for modparten gunstigere for-ståelse til grund, selv om en bevisafgørelse på grundlag af en vurdering af de fremkomne oplysninger og beviser måtte være faIdet ud til fordel for den umeddelsomme part, jf. Rpl § 344, stk. 2-3, og særligt om pligten til fremlæg-gelse af dokumenter (editionspligt) § 298.” , jf. Civilprocessen side 567 (MS side 230).

I Højesterets sag U1984 522 H (MS side 193) var forholdet det, at et spe-ditionsfirma (T), der havde indgået forlig med et svensk firma (S) om ophævelse af deres aftale og betaling af erstatning, nægtede at efter-komme appellantens (H) begæring om at fremlægge aftalen mellem T og S og skrivelsen, hvorved aftalen ophævedes, og at oplyse nærmere om den erstatning, som T havde betalt til S.

Højesteret udtalte, at ”De dokumenter, og oplysninger som appellanten har opfordret indstævnte til at tilvejebringe, findes ikke at være uden betydning for sagen, og indstævntes vægring ved at fremlægge disse oplysninger findes at burde tillægges virkning til fordel for appellanten, jfr. retsplejelovens § 344, stk. 2.” Som følge heraf blev appellanten frifundet.

I henhold til Civilprocessen side 568 (MS side 231) opfylder en part ” ik-ke sin oplysningspligt ved at afgive en uklar (ulden) forklaring om forhold, som parten må antages at vide eller kunne skaffe sig sikker oplysning om, jf. UfR1984.699Ø” .

…

5. PROVOKATIONER

5.1 Sagsøgte henleder Rettens opmærksomhed på, at sagsøgerne alene

har besvaret opfordring C (oplyse og dokumentere datoen for frem-sendelsen af bilag 1, side 303, der er udateret) og opfordring G og F

om at oplyse og udspecificere præcis havde der er HPE bestrider rigtigheden af i bilag C, som blot er besvaret med de bestrider belø-bet i bilag C, uden dog at oplyse et andet beløb.

Besvarelsen af opfordring A, B, D og E udestår derfor fortsat, lige- som sagsøgerne ikke har opfyldt editionskendelsen (bilag V), jf.

99

ovenfor under punkt 2.6, og retten bør yderligere derfor lægge føl-gende til grund ved sagens afgørelse:

5.1.1 Vedrørende opfordring A, hvorefter HPE opfordres til at oplyse om HPE ønsker at købe restlageret til kostpris.

at sagsøgerne er enige i, at varelageret, der befinder sig i Dubai og

nu er under konkursboets varetægt, ikke udgør en krænkelse. Dette understøttes af at sagsøgerne på sidstedagen af forberedelsen fra-faldt påstanden vedrørende varelageret.

5.1.2 Vedrørende opfordring B, hvorefter HPE opfordres til at oplyse og dokumentere hvornår HPE første gang blev bekendt med Virksomhed ApS 1.

at sagsøgerne har haft kendskab til Virksomhed ApS 1 i hvertfald siden ind-gåelsen af forliget med Thakral/Universal i oktober 2017 og nok og-så tidligere.

5.1.3 vedrørende opfordring D, hvorefter HPE opfordres til at oplyse og dokumentere, hvilke krav HPE har fremsat mod Virksomhed ApS 1's leveran-dører.

at HPE er fuldt honoreret for en eventuel parallelimport, der måtte have fundet sted, via krav fremsat mod Virksomhed ApS 1's leverandører samt at HPE qua kravene mod leverandørerne har godkendt en-hver efterfølgende markedsføring af varerne i EU/EØS.

5.1.4 vedrørende opfordring E, hvorefter HPE opfordres til at oplyse, præcis hvem HPE har indgået forlig med vedrørende godtgørelse, ve-derlag og/eller erstatning som følge af parallelimport, der skulle være foregået i perioden 2016 til og med 2019.

at HPE har indgået forlig med såvel leverandører som kunder ved-rørende samtlige varer omfattet af sagen, herunder men ikke be-grænset til de følgende i) Etree, ii) Red Delta Solutions, iii) Infothe-ek, iv) AllNet, v) Lal Sahu og vi) Universal.

5.1.5 Vedrørende opfordring F, om at oplyse størrelsen af de indgåede forlig.

Her har HPE alene oplyst, (Editionsbilag A) have modtaget forligs-beløb vedrørende varerne i nærværende sag for USD 73.720,00 uden at oplyse, hvem forligsbeløbende stammer fra, hvordan belø-bet er beregnet, sammensat eller hvilke varer de vedrører. I sagsø-gernes Processkrift 2 er dette beløb steget til kr. 3.530.005,42 – igen uden for klaring.

Som følge heraf bør retten lægge til grund at samtlige varer – eller langt størstedelen af varerne - omfattet af sa-gen er indeholdt i de indgåede forlig, idet det bemærkes, at forlige-ne indgået med Red Delta Solutions, Etree og Infoteek alle er ind-gået efter at Virksomhed ApS 1 var ophørt med at købe HPE produkter og at de øvrige anerkendte forlig med Allnet, Lal Sahu og Thakral er indgået i tæt tidsmæssig forbindelse hermed.

100

5.1.6 Vedrørende opfordring G, om at oplyse og dokumentere, hvor stor den procentdel af forligene, der relaterer sig til produkter omfattet af nærværende sag.

at alle produkter – eller langt størstedelen af produkterne - er in-deholdt i de indgåede forlig.

6 OMKOSTNINGER

6.2 Sagsøgte, er ikke momsregisteret.

6.2 Sagen er omfattet af artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets di-rektiv af 29. april 2004 om håndhævelse af intellektuelle ejendomsret-tigheder (2004/48). Der fremlægges derfor under hovedforhandlingen en opgørelse over omkostninger og udlæg, idet det bemærkes, at om-kostningerne alene udgør de af sagsøgte aholdte omkostninger, idet Virksomhed ApS 1, indtil konkursen afholdt halvdelen af sagens omkostnin-ger, mens Sagsøgte, som medsagsøgte, ligeledes afholdt halv-delen af sagens omkostninger. Efter Virksomhed ApS 1's konkurs har Sagsøgte som enesagsøgte afholdt samtlige af sagens omkostninger.

6.3 Ved udmåling af sagens omkostninger bør retten endvidere særligt tage hensyn til:

(i) Det skal tillægges omkostningsmæssig betydning til fordel for sagsøgte, at sagsøgerne har foranlediget unødige retsmøder, hvori de sagsøgte gentagne gange erklærede at de frivillig ville fremkomme med informationerne, der efterfølgende medførte indgivelse af editionsbe-gæringen, da informationerne ikke blev fremlagt frivilligt og at der blev afgivet 10 processkrifter forinden sagsøgerne oplyste retten om, at en editionsbegæring var omsonst, da sagsøgerne under alle omstændighe-der ikke ville opfylde en editionskendelse.

På denne måde har sagsø-gerne påført sagsøgte unødige omkostninger, der skal erstattes, jf. rets-plejelovens § 318.

(ii) Sagsøgerne ved at frafalde to påstande kl. 20:36 på forberedelsens sidste dag, må antages at have taget bekræftende til genmæle overfor sagsøgtes afvisningspåstande, hvilket bør have omkostningsmæssig be-tydning.

(iii) Omkostningerne vedrørende bevissikringssagen kan ikke overvæl-tes på sagsøgte, jf. også U2006.3323H, henset til 1) at sagsøgte ikke er rekvisitus i bevissikringssagen, 2) sagsøgerne aktivt og bevidst har af-skåret sagsøgte fra information i bevissikringssagen og 3) henset til at Virksomhed ApS 1 har tilbudt sagsøgerne fri adgang til alt Virksomhed ApS 1's materiale, uden for bevissikringssagen. Et tilbud sagsøgerne har afvist, hvorfor sagsøgerne ikke har opfyldt deres tabsbegrænsningspligt.

(iv) Det bør indgå i omkostningsafgørelsen til fordel for sagsøgte, at Virksomhed ApS 1 har tilbudt sagsøgerne en betaling, der langt overstiger, hvad sagsøgerne måtte være berettiget til, jf. bilag AH.

101

(v) Det bør indgå i omkostningsafgørelsen til fordel for sagsøgte, at sagsøgerne er to store erhvervsvirksomheder, der har benyttet en ab-surd stor påstand til at lægge pres på sagsøgte, der er en privat person.

(vi) sagsøgerne har stævnet for et helt urealistisk beløb og har nægtet at medvirke til korrekt – og nødvendig - belysning af sagen, hvilket har fordyret sagsførelsen for sagsøgte.

(vii) Det bør tillægges omkostningsmæssig betydning til fordel for sagsøgte at sagsøgerne unødigt har foranlediget sagens udsættelse, hvilket jf. bilag AJ har medført dobbelt forberedelse for sagsøgte...” .

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Retten lægger på baggrund af bevissikringsrapporten til grund, at Virksomhed ApS 1, som blev stiftet den 23. juni 2016 og gik konkurs den 5. januar 2023, frem til bevissikringsforretningen den 12. december 2019 havde realiseret en omsæt-ning på HPE produkter på 134.738.309,69 kr., og at Virksomhed ApS 1 i perioden havde indkøbt HPE produkter for 124.595.083,78 kr., hvoraf indkøb for 4.917.775,20 kr. fortsat var på lageret på tidspunktet for bevissikringen. Dette giver på tidspunktet for bevissikringsforretningen et realiseret dækningsbidrag på 15.061.001,11 kr. som anført af HPE under sagen.

Det er ubestridt, at de anførte HPE produkter var påført EU-varemærker tilhø-rende HPE. Det betyder, at i det omfang, de enkelte produkter ikke var mar-kedsført inden for EØS af HPE eller med HPE’s samtykke, kunne HPE som ud-gangspunkt forbyde salg af disse produkter under HPE’s varemærke inden for EØS, jf. varemærkeforordningens artikel 9, idet der i så fald ikke var sket konsumption efter varemærkeforordningens artikel 15.

Det påhviler i denne sag Sagsøgte at godtgøre, at hvert enkelt HPE pro-dukt, som Virksomhed ApS 1 har solgt inden for EØS under brug af HPE’s varemær-ker, tidligere var blevet markedsført inden for EØS af HPE eller med HPE’s samtykke, jf. EU-Domstolens dom af 20. november 2001 i sagerne C-414/99, C-415/99 og C-416/99 8 (Davidoff), præmis 54. Retten bemærker, at der ikke er grundlag for at antage, at denne bevisbyrderegel medfører en reel risiko for op-deling af de nationale markeder i denne sag, jf. herved EU-Domstolens dom af 8. april 2003 i sag C-244/00 (Van Doren), præmis 35-42.

Retten finder på den anførte baggrund, at det efter navnlig bevissikringsrappor-terne og HPE’s opgørelser må lægges til grund, at Virksomhed ApS 1 i den anførte periode krænkede HPE’s varemærkerettigheder ved uberettiget videresalg in-den for EØS af HPE produkter indkøbt uden for EØS for så vidt angår en sam-let omsætning på 102.607.282,06 kr. (samlet omsætning på 134.738.309,69 kr.

102

fratrukket omsætning uden for EØS på 29.480.463,48 kr. og indkøb inden for EØS på 2.650.564,15 kr.). Retten finder det således godtgjort, at omsætningen på 102.607.282,06 kr. angår salg inden for EØS, og retten finder det ikke godtgjort, at der for så vidt angår disse produkter tidligere var sket markedsføringen in-den for EØS af HPE eller med HPE’s samtykke.

Bevisførelsen viser, at Sagsøgte som eneejer og direktør i Virksomhed ApS 1 med omkring 5 ansatte var personligt involveret i og havde en afgørende indflydelse på de omfattede indkøb og salg.

Hun havde en forudgående erhvervserfaring, som måtte omfatte kendskab til reglerne om parallelimport, og i hvert fald efter modtagelsen af mailen af 1. marts 2018 fra HPE om varemærkekrænkelser må det lægges til grund, at hun vidste, at der skete krænkelse af HPE’s varemærker ved salg i EØS uden samtykke fra HPE som anført ovenfor.

Det fremgår af be-visførelsen, herunder Sagsøgtes forklaring, at Sagsøgte på trods heraf fortsatte salg i EØS i strid med HPE’s rettigheder igennem Virksomhed ApS 1.

Det er endvidere efter de fremlagte e-mails til og fra Sagsøgte ubetænke-ligt at lægge til grund, at Sagsøgte også i perioden før den 1. marts 2018 vidste eller i det mindste burde vide, at der ved hendes handlinger i Virksomhed ApS 1 i det anførte omfang skete krænkelser af HPE’s varemærkerettigheder.

Det understøtter denne bedømmelse, at Sagsøgte i forbindelse med, at RDS i marts 2019 underrettede Virksomhed ApS 1 om, at HPE havde henvendt sig om varemærkekrænkelser ved parallelimport, udloddede 2,8 millioner kr. fra Virksomhed ApS 1, og at hendes mand i den forbindelse skrev til hende, at han ikke selv ville tage pengene op i det modtagne selskab, ”før jeg fik en alvorlig hen-vendelse fra HP” .

På den anførte baggrund findes Sagsøgte at være personligt ansvarlig for den skete krænkelse.

Ansvaret for Sagsøgte er baseret på den korrespondance, der blev fundet ved bevissikringsforretningen, og der er således ikke grundlag for at antage, at HPE havde eller burde have haft kendskab til de faktiske forhold, der begrun-der et ansvar for Sagsøgte, tidligere end 3 år før sagsanlægget den 9. marts 2021. Kravet mod Sagsøgte er således ikke forældet, jf. forældelses-lovens § 3, stk. 2, og der er heller ikke grundlag for at anse kravet for bortfaldet ved passivitet.

HPE er herefter berettiget til rimeligt vederlag for udnyttelsen af varemærkeret-ten samt til erstatning for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført, jf. varemærkeloven § 43, stk. 1, idet der herved skal tages hensyn til bl.a. HPE’s tabte fortjeneste og den realiserede uberettigede fortjeneste, jf. varemærke-lovens § 43, stk. 2.

103

Retten finder, at der ved fastsættelse af et rimeligt vederlag må tages udgangs-punkt i omsætningen på 102.607.282,06 kr. Retten finder det ikke godtgjort af HPE, at der skal anvendes en vederlagssats på 10 %, men der må ved fastsættel-sen af vederlaget lægges vægt på krænkelsens grovhed, varighed og omfang.

Retten finder det endvidere godtgjort, at der er sket en markedsforstyrrelse af en vis størrelse, men tab derudover er ikke godtgjort. Endelig må der lægges vægt på, at HPE ikke har opfyldt editionskendelsen om at fremlægge forlig indgået med andre omsætningsled i kæden, men alene oplyst, at kompensatio-nen for disse forlig samlet udgør 3.530.005,42 kr.

Retten fastsætter på den anførte baggrund skønsmæssigt det samlede vederlag og erstatning, som Sagsøgte skal betale, til 7.500.000 kr. med procesrente som påstået. Sagsøgte hæfter solidarisk for dette beløb med Virksomhed ApS 1 (nu under konkurs), som blev dømt ved udeblivelsesdom af 15. maj 2023. Der er efter krænkelsens karakter og grovhed ikke grundlag for at nedsætte erstat-ningsansvaret efter erstatningsansvarslovens § 24.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 1.200.000 kr. inklusive moms og retsafgift med 150.0000 kr., i alt 1.350.000 kr. Der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til, at sagen er omfattet af retshåndhævelsesdirektivets artikel 14 om sagsomkostninger. Hewlett-Packard Development Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP skal efter det oplyste betragtes som ikke momsregistrerede.

THI KENDES FOR RET:

Sagsøgte skal inden 14 dage til Hewlett-Packard Devel-opment Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP betale 7.500.000 kr. med procesrente fra den 9. marts 2021. Sagsøgte hæfter solidarisk med Virksomhed ApS 1 for det idømte beløb.

Sagsøgte skal til Hewlett-Packard Development Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP inden 14 dage betale sagsomkostninger med 1.350.000 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 03-01-2024 kl. 10:01 Modtagere: Advokat (H) Mette Parlev, Sagsøger Hewlett-Packard Development Company L.P., Advokat (H) Claus Barrett Christiansen, Sagsøgte, Sagsøger Hewlett Packard Enterprise Development LP