BS-706/2008-OLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 40.3px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

UDSKRIFT

AF

ØSTRE LANDSRETS DOMBOG

____________

D O M

Afsagt den 13. oktober 2009 af Østre Landsrets 19. afdeling (landsdommerne Black, Niels Boesen og Peter Mørk Thomsen (kst.)).

19. afd. a.s. nr. B-706-08: Appellant, tidligere Sagsøgte (advokat K. L. Németh) mod Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs ved kurator advokat Andreas Kærsgaard Mylin (advokat Peter Bang)

Københavns Byrets dom af 26. februar 2008 (BS 37A-2641/2007) er anket af Appellant, tidligere Sagsøgte med påstand om frifindelse.

Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs ved advokat Andreas Kærsgaard Mylin, har påstået stadfæstelse.

Sagsfremstilling

Denne sag, der er anlagt den 24. april 2007, drejer sig om, hvorvidt Appellant, tidligere Sagsøgte, skal betale Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs (herefter kon-kursboet), et beløb svarende til den af Appellant, tidligere Sagsøgte opnåede formuefordel i forbindelse

- 2 -

med overdragelsen af en lejlighed fra Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S (herefter Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S) til Appellant, tidligere Sagsøgte.

Konkursboet har overordnet gjort gældende, at der i medfør af konkurslovens § 64, stk. 2, er tale om en omstødelig gavedisposition, og/eller at Appellant, tidligere Sagsøgte i øvrigt er erstatningsan-svarlig overfor konkursboet som følge af blandt andet, at Appellant, tidligere Sagsøgte ikke havde gjort det klart for Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S ledelse, at overdragelsen medførte et tab for selskabet.

Appellant, tidligere Sagsøgte har overordnet gjort gældende, at der ikke var tale om en gavedisposition i konkurslovens § 64, stk. 2’s forstand, og at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i øvr igt hverken var eller blev insolvent i forbindelse med overdragelsen. Det er i øvrigt bestridt, at Appellant, tidligere Sagsøgte skulle have handlet ansvarspådragende i forbindelse med overdragelsen.

Om overdragelsen af lejligheden og værdiansættelsen af denne:

Det fremgår af sagens oplysninger, at Appellant, tidligere Sagsøgte oprindeligt stod som køber af lejlighe-den beliggende Adresse, 2100 København Ø, med overtagelse den 1. august 2004 og til en pris på 2.170.000 kr. Det blev dog Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S, der i første omgang købte lejligheden på samme vilkår, og som fik tinglyst skøde på ejendommen. Ved lejekontrakt af 19. august 2004 mellem Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S og Appellant, tidligere Sagsøgte blev det aftalt, at Appellant, tidligere Sagsøgte pr. 1. august 2004 i stedet skulle leje lejligheden.

I en telefax af 2. oktober 2004 fra Appellant, tidligere Sagsøgte til Dansk Pantebrevsbørs A/S oplyste Appellant, tidligere Sagsøgte til brug for Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S finansiering af lejlighedskøbet, at en tilsvarende lejlighed på 1. sal var blevet sat til salg for 3,6 mio. kr.

Af en ejendomsmæglervurdering af lejlighedens værdi, som blev rekvireret af Appellant, tidligere Sagsøgte, fremgår, at en ejendomsmægler den 13. oktober 2004 vurderede lejlighedens værdi til at være 2,4 mio. kr.

I en opgørelse af 16. december 2004 over Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S beholdning af ejendomme pr. 10. december 2004 fremgår, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S havde opgjort værdien af lejligheden på Adresse til 2,5 mio. kr.

I en e-mail af 16. februar 2005 fra Appellant, tidligere Sagsøgte til Person 6 oplyste Appellant, tidligere Sagsøgte, at han efter drøftelser med sin revisor og blandt andet som følge af Københavns Kommunes krav vedrørende bopælspligt ønskede at købe lejligheden, og han forespurgte herefter til muligheden for at overtage lejligheden til den oprindelige pris.

- 3 -

Af en mellemregningskonto mellem Appellant, tidligere Sagsøgte og Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S fremgår, at et beløb på 2.170.000 kr. vedrørende ”Køb af Adresse retur” blev debiteret Appellants, tidligere Sagsøgte konto den 8. marts 2005.

Det er under sagen ubestridt, at skødet på ejendommen først blev anmeldt til tinglysning den 27. april 2005, hvilken dato i øvrigt fremgår af kassestemplet på skødets forside. Af skødet fremgår i øvrigt, at ejerlejligheden skulle overtages af Appellant, tidligere Sagsøgte pr. 1. marts 2005 til en købesum på 2.170.000 kr.

Skødet er underskrevet den 11. marts 2005 af Appellant, tidligere Sagsøgte som køber og som sælger på vegne af Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S. Vidne 2, tidligere Person 5 og Person 9 står angivet som underskrivere til vitterlighed om underskriftens ægthed, date-ringens rigtighed og underskriverens myndighed for så vidt angår sælger.

Af en allonge af 24. maj 2005 til skødet fremgår, at Person 1 tiltræder salget af ejendommen til den i skødet anførte pris. Skødet gives den 7. juni 2005 påtegning om at være lyst første gang denne dato.

Der har under byretssagen været foretaget syn og skøn over lejlighedens værdi ved stats-autoriseret ejendomsmægler Skønsmand. Det fremgår af skønserklæringen af 17. ja-nuar 2008, at skønsmanden anslår ejendommens værdi til 2.400.000 kr. i januar og marts 2005 og 2.650.000 kr. i juni 2005. Der foreligger ingen vurdering af ejendommen for april 2005.

Om Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S økonomiske situation:

Af Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S årsrapport for 2004, der er godkendt på selskabets ordinære generalforsamling den 31. maj 2005, fremgår blandt andet, at ledelsen bestående af Appellant, tidligere Sagsøgte, Person 1, Person 3, Vidne 2, tidligere Person 5 og Person 8 den 21. april 2005 i ledelsespåtegningen indstillede årsrapporten til godkendelse på selska-bets generalforsamling. Det fremgår endvidere, at de statsautoriserede revisorer Person 10 og Person 11 fra Ernst & Young i deres revisionspåtegning den 31. maj 2005 tog sålydende forbehold:

- 4 -

”REVISIONSPÅTEGNING … Forbehold Som omtalt i ledelsesberetningen har selskabets ledelse været opmærksom på, at selskabets bogføring ikke løbende har været helt ajour og tilfredsstillende. Selskabets ledelse har derfor afsat yderligere administrative ressourcer, så pro-blemerne forventes løst for 2005. Vi tager forbehold for eventuelle konsekven-ser af den ikke løbende ajourførte og tilfredsstillende bogføring i 2004.”

Årsrapporten for 2004 viste et årsresultat på 12.962.000 kr., hvilket i forhold til 2003 ifølge årsrapporten udgjorde en stigning på knap 6 mio. kr. Årsrapporten for 2004 viste desuden en egenkapital på 70.397.000 kr., hvilket i forhold til 2003 ifølge årsrapporten var en stig-ning på godt 23 mio. kr.

Af et udateret likviditetsbudget 2004/2005 fremgår blandt andet, at det blev forventet, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i hele perioden fra januar til december ville have øvrige omkostninger på mellem godt 1,7 mio. kr. og godt 2,3 mio. kr. for hver måned. Ud for poster ne ”Saldo i trækningsmulighed” og ”Disponibel saldo” er der ud for hver måned an ført ”##########” .

I et tilsvarende likviditetsbudget af 15. december 2004 er der under posten ”Likviditet s-over/underskud” ud for månederne december 2004 til og med april 2005 anført et positivt beløb på mellem godt 800.000 kr. (december) og godt 6 mio. kr. (februar) ud for hver af månederne. I april måned er der ifølge budgettet et forventet likviditetsoverskud på knap 1,5 mio. kr.

For maj måned er angivet et forventet likviditetsunderskud på godt 213.000 kr. og for juni et forventet likviditetsunderskud på godt 2,6 mio. kr.

Af en kontooversigt fra Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S konto i Jyske Bank fremgår det, at åbningsbalancen den 1. januar 2005 udgjorde godt -9,6 mio. kr., at den udgjorde knap -10,1 mio. kr. den 14. april og 20. maj 2005, og at saldoen den 31. marts 2006 udgjorde godt -13,8 mio. kr.

Af en betalingsaftale af 24. maj 2005 indgået mellem Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S og SKAT frem-går blandt andet, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S havde en skatterestance på godt 1,8 mio. kr., som efter aftale skulle afvikles med 300.000 kr. om måneden indtil den 15. oktober 2005, hvor hele restancen skulle være betalt.

Appellant, tidligere Sagsøgte har for landsretten som et nyt bilag fremlagt e-mailkorrespondance fra den 22. februar 2005 til og med den 2. august 2005 mellem ham og regnskabsmedarbejder

- 5 -

Person 12, herunder en række til ham fremsendte kreditorlister. Af en samlet oversigt over disse kreditorlister fremgår blandt andet følgende:

”Likviditetsoversigt på baggrund af betalingslister for perioden 22.02.2005 –

02.08.2005 for Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S.

Dato … Forfalden total Disponibel Difference

22.02 … -1.182.622 2.060.207 877.585 14.03 … -933.418 3.000.000 2.066.582 11.04 … -2.309.865 375.744 -1.934.121

13.04 …-2.022.203 2.989.024 966.821 26.04 …-1.526.322 2.358.866 832.544 20.05 …-1.974.378 2.534.769 560.391 …23.06 …-2.101.743 705.214 -1.396.529 25.07 …-1.336.457 11.010.557 9.674.100 02.08 …-938.572 8.311.729 7.373.157” Af den fremlagte e-mailkorrespondance mellem Appellant, tidligere Sagsøgte og Person 12 fremgår blandt andet, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S den 4. maj 2005 havde foretaget et overtræk på sin kassekredit med 340.000 kr.

Det fremgår endvidere, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S som disponible beløb havde 705.214 kr. til rådighed den 23. juni 2005 og godt 11 mio. kr. den 25. juli 2005.

I et brev af 24. juni 2005 fra Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S revisor, statsautoriseret revisor Person 10, til Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S hedder det:

”På giv en foranledning skal jeg hermed udtale mig om egenkapitalen d.d. i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S.

Egenkapitalen i årsrapporten for 2004 andrager kr. 70.396.716. Ifølge det os oplyste, foreligger der ikke begivenheder i 2005, der skulle påvirke egenkapi-talen negativt. Der er i perioden 1. januar og indtil dato, endnu ikke endeligt af-stået ejendomme, men der foregår p.t. forhandlinger desangående. Gennemfø-res disse handler som forventet, vil det ifølge det os oplyste, have en positiv ef-fekt på egenkapitalen.

Der har i perioden 1. januar 2005 og indtil dato været afholdt løbende udgifter til administration og personale, som jævnfør bogholderibalancen udgør 3,6 mio. kr.

Det forventes, at der i løbet af 2. halvår i 2005, vil ske realisering af betydelige ge vinster på de ejendomme selskabet d.d. har i besiddelse.”

- 6 -

I statsautoriseret revisor Person 10's notat af 5. januar 2006 omkring ”de kritiske forhold som blev identificeret under vores møder, henholdsvis den 6. december og den 14. december 2005” he dder det blandt andet:

”Going Concern. Likviditetsproblemer

Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S koncernens betalingsevne må betragtes som yderst kritisk. Selskaberne er pt. ikke i stand til at betale kredito-rerne i takt med at de forfalder til betaling. …

Regnskabsmanipulation i forbindelse med årsregnskabsaflæggelsen i 2004

Vi er blevet informeret om at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i forbin-delse med regnskabsaflæggelsen i 2004 solgte to ejendomme til selska-ber kontrolleret af Person 6. Salget gav en regnskabsmæssig avance i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S på ca. 5 mio. DKK. I forbindelse med salget forpligtede Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S sig til at under-støtte de købende selskaber med likviditet.

Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S planlægger at købe de omtalte ejen-domme tilbage i 2005 til den oprindelige salgspris. Herudover forpligter selskabet sig til at eftergive et tilgodehavende på 2,3 mio. DKK hos de sælgende selskaber.

Efter tilbagekøbet skal ejendommene indgå i en ejendomshandel med en uafhængig tredjemand til en værdi der ligger 3,9 mio. DKK under tilbagekøbsprisen.”

Af en redegørelse af 18. maj 2009 udarbejdet af kurator i konkursboet fremgår blandt an-det, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S blev erklæret konkurs den 25. april 2006 med den 19. april 2006 som fristdag. Det fremgår af oversigten over konkursboets aktiver og passiver, at aktiverne foreløbigt er anslået til 19.750.504 kr., mens passiverne er anslået til 110.173.150 kr.

Det fremgår endvidere af redegørelsen, at kurator havde konstateret en række dispositioner, der ved retsskridt er eller vil blive søgt omstødt. I oplistningen er medtaget blandt andre nær-værende omstødelsessag mod Appellant, tidligere Sagsøgte og en erstatningssag mod Appellant, tidligere Sagsøgte som direktør for Virksomhed Ltd. 2.

Der er endvidere oplysning om en omstødelsessag mod Vidne 2, tidligere Person 5, hvori der er afsagt dom af Retten i Sønderborg den 5. januar 2009, hvil-ken dom er anket til Vestre Landsret.

Retten i Sønderborgs dom af 5. januar 2009:

Ved Retten i Sønderborgs dom af 5. januar 2009 blev blandt andre Vidne 2, tidligere Person 5 dømt til solidarisk at skulle betale konkursboet knap 2,5 mio. kr. som følge af en disposition foreta-get ultimo december 2005. Retten i Sønderborg fandt, at de sagsøgte, herunder Vidne 2, tidligere Person 5, havde godtgjort, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S ved dispositionen ultimo december 2005 hver-

- 7 -

ken var eller blev insolvent i konkurslovens forstand, men at dispositionen kunne omstødes i medfør af konkurslovens § 64, stk. 1. Dommen er – som tidligere anført – anket til Vestre Landsret.

Der har under nærværende sags behandling for landsretten været foretaget dokumentation af en række af de forklaringer, der er gengivet i Retten i Sønderborgs dom.

I gengivelsen af Vidne 1's forklaring hedder der blandt andet:

”Regnskabschef Vidne 1 har forklaret, at han var ansat i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S fra 1. december 2004 til konkursen. Restanceaftalen med SKAT i maj 2005 skyldtes, at der ikke var midler til at betale selskabsskatten. Han er enig i vurderingen af særdeles kritisk likviditet og insolvens i erklæringen fra Revisi-onsfirmaet Ernst & Young.

Der forelå nogle betalingsoversigter, og til tider måtte de ind og vurdere, hvad der skulle betales eller udskydes til senere. Pro-blemerne med betalingsproblemerne akkumulerede og de sidste par måneder prioriterede de udgifterne. Først betaltes lønninger, derefter prioritetsgæld hvis der var midler til det. Der kom på et tidspunkt midler fra Virksomhed A/S 1, hvornår husker han ikke.

Det kan godt have været i december 2005, men det hjalp dog ikke nok. … Se lskabet overholdt afdragsaftalen med SKAT. Der har ikke været senere aftaler af den art. Der er ikke gået regninger til inkasso. Alt blev betalt forinden. …”

I gengivelsen af Person 13's forklaring hedder det blandt andet:

”Person 13 har forklaret, at han har været økonomidirekt ør i selskabet Virksomhed ApS 2, som sammen med det konkursramte selskab oprettede sel-skabet Holdingselskab. I den forbindelse blev han i august 2005 også ansat som regnskabsdirektør i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S. På det tidspunkt var Vidne 2, tidligere Person 5 vist lige tiltrådt som direktør i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S.

Andre var der ikke i dette selskabs ledelse, og vidnets opgave i selskabet bestod i at få regnskabet op at stå. Han var ansvarlig for budgetter og havde det overordnede ansvar for øko-nomien. Han havde under sig to ansatte, Vidne 1 og Person 14. Der var ingen alvorlige likviditetsproblemer i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i hans peri-ode.

Forsinkelser med betaling af regninger var kun på måske 1 uge, og det skete aldrig at ubetalte fakturaer overgik til inkasso, selvom økonomien var stram. Denne situation er naturlig for developerselskaber, idet indtægterne kommer i store portioner med lange mellemrum. Han fratrådte sin ansættelse i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S lige før jul 2005. Da var der ingen ubetalte regninger.

Han har ikke set rapporten fra revisionsfirmaet af [5.] januar 2006 før under sagen. … Et af de økonomiske problemer i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S på denne tid var, at Vestjyske Bank havde opsagt et lån til årets udgang, hvilket gav væsentlige likviditetsproblemer.

De havde imidlertid allerede i oktober eller november indledt forhandlinger med Roskilde Bank om at overtage finansieringen af det byggeri, som låneaftalen drejede sig om. Der var tale om 80 hotellejligheder med tilhørende restauration. Roskilde Bank stillede krav om, at 2/3 af lejlighe-

- 8 -

derne skulle være solgt, og der skulle være et bestemt tilsyn på byggeriet. Disse betingelser var opfyldt, bortset fra at det kneb med antallet af solgte lejligheder. I december 2005 havde man solgt omkring 60 lejligheder samt restaurationsaf-delingen. Den 16. december 2005 var han selv i Roskilde Bank og fik konfir-meret, at betingelserne for finansieringen nu blev anset for opfyldt.

Dermed var gennemførelsen af hotelprojektet tilsikret og likviditetskrisen afværget. Der skete dog i stedet det, at Vestjyske Bank forlængede kreditten, så man slet ikke fik brug for Roskilde Bank. Vidnet og Person 14 havde gennem hele året via budgetter holdt overblik over selskabets økonomi. Der forelå også et budget for 2006, hvorefter likviditeten godt kunne hænge sammen.

Heri var det forud-sat, at hotelprojektet var færdigt og solgt i maj 2006, selvom det var projekteret til færdiggørelse allerede i marts 2006. De havde også været meget konserva-tive med værdiansættelserne. Alligevel var der et budgetmæssigt overskud på 9 millioner og et likviditetsmæssigt overskud på godt 6 millioner kroner ultimo juni 2006. Aftalen med SKAT blev indgået før hans tid i selskabet.

Der blev ikke lavet andre aftaler med SKAT i hans tid. Det er ikke korrekt, at kreditten i Vestjyske Bank blev opsagt på grund af misligholdelse. Hvad den konkrete år-sag var, husker han ikke. Han stoppede i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i forbindelse med et bestyrelsesmøde, hvor man blev enige om, at samarbejdet omkring Holdingselskab skulle ophøre.

Da han og Person 14 kom fra Holdingselskab, gik de tilbage hertil.”

I gengivelsen af Person 10's forklaring hedder det blandt andet:

”Revisor Person 10 har forklaret, at han var ansat som revisor for Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S for 2004 regnskabet. 2005 regnskabet er aldrig aflagt. Han virkede som revisor helt frem til konkursen. Der var mange udfordringer i op-gaven, idet det var svært at få overblik på grund af mange fejl og mangler i bogholderiet. Der var også udfordringer med at få overblik over handlerne.

Han har udfærdiget bilag H [brev af 25. juni 2005] med bekræftelse af Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S egenkapital på 70 millioner på Vidne 2's, tidligere Person 5 begæring til brug for købet af Virksomhed A/S 1 og finansieringen af handlen. De i bilaget omtalte forventede betydelige gevinster bestod i salget af hotelprojektet. Bud-gettet for dette projekt var meget positivt.

Han har ikke selv foretaget vurdering af værdierne, men oplysningerne er givet på grundlag af ledelsens forventnin-ger. Revisionsrapporten af 5. januar 2006 har han sendt til Person 15. Den er ud-færdiget, efter at kolleger fra Københavns-afdelingen havde haft nogle møder med Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S.

Det i bilaget angivne mener han er korrekt. … Regn -skabsmanipulation er et stærkt ord og ikke sædvanligt at bruge i kritiske be-mærkninger til regnskaber.

Efter rapporten blev kommunikationen med selska-bet meget vanske lig, og de har derefter ikke lavet yderligere for selskabet. … I december 2005 var udviklingen i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S gået sådan, at der havde været yderligere driftsudgifter mens den primære aktivitet, hotelprojektet, var blevet forsinket.

Den råbalance, der er omtalt i kurators redegørelse viser, at selskabets egenkapital var ca. 38 millioner kroner ultimo 2005. …”

Forklaringer for landsretten

Der er i landsretten afgivet forklaringer af Vidne 2, tidligere Person 5 og Appellant, tidligere Sagsøgte.

- 9 -

Vidne 2, tidligere Person 5 har forklaret blandt andet, at han blev tilknyttet Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S omkring november/december 2004. Han kendte Appellant, tidligere Sagsøgte i forvejen, og det var på op-fordring fra Appellant, tidligere Sagsøgte, at han blev tilknyttet selskabet.

Han havde en lang karriere i den finansielle sektor bag sig og et bredt kontaktnet til flere lokale og større banker i Danmark. Hans hovedopgave i selskabet var at sikre relationerne til den finansielle sektor. Han blev ikke aktionær i selskabet. Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S var et ejendomsudviklingsselskab, der be-skæftigede sig med køb og udvikling af ejendomme med henblik på udleje eller salg.

Sel-skabet havde i sin natur store udsving i likviditeten. Når et projekt var færdigudviklet og videresolgt, var selskabet normalt særdeles velpolstret på likviditetssiden, mens selskabet undervejs i processen kunne have likviditetsmæssige problemer. Han fratrådte som direk-tør i selskabet i december 2005 navnlig på grund af uoverensstemmelser mellem ham og nogle af aktionærerne.

Han ville gerne føre selskabet i en anden retning end nogle af aktio-nærerne ønskede. Han var desuden ikke glad for transportafstanden til København. I august 2005 overtog han direktørposten i selskabet efter Appellant, tidligere Sagsøgte, som havde solgt sine aktier og var udtrådt af selskabet. Han videreførte den samme linje i selskabet som Appellant, tidligere Sagsøgte havde fulgt.

I efteråret 2005 var han med til at skabe kontakter til andre banker, end dem selskabet i øvrigt havde. Det var Appellant, tidligere Sagsøgte, der kørte den daglige fakturering, men vid-net havde indblik i den overordnede likviditetsramme. Likviditeten skaffede man bl.a. fra Danske Bank. Selskabet havde en relativ stor pantebrevsportefølje, som de prøvede at af-sætte.

De solgte i løbet af foråret 2005 en del pantebreve for at forbedre likviditeten i sel-skabet. 2004 regnskabet var positivt for selskabet med en øget indtjening og egenkapital. Dette skyldes navnlig salget af et større hotellejlighedsprojekt. I perioden fra 1. januar 2005 til 1. august 2005 har selskabet ikke haft en eneste ubetalt regning. Selskabet kunne svare sit.

I maj 2005 var selskabets likviditet påvirket af, at selskabet var i gang med at udvikle et større ejendomsprojekt, Hotel, i Ejendom 1. Selskabet benyttede sig derfor af den legale mulighed, der bestod i at indgå en betalingsaftale med SKAT. Selskabet opfyldte aftalen og betalte alle afdragene. Der har ikke i denne periode været ufyldestgjorte kreditorer i selskabet.

Virksomhed A/S 2, som han var med til at igangsætte, og som han og Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S var aktionærer i, skulle i sommeren 2005 bruge finansiering vedrørende dette sel-skabs ejendomsportefølje. Han kontaktede i den forbindelse 4 pantebrevsfolk, der imidler-tid ønskede, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S skulle indestå som garant for lånet. Långiver anmodede ham i den forbindelse om at indhente en erklæring om regnskabet og revisionen i

- 10 -

Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S. I sommeren 2005 bad han derfor Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S revisor udtale sig om forholdene i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S efter regnskabsaflæggelsen for 2004. Selskabets revisor udtalte sig herom i brev af 24. juni 2005. Det var hans indtryk, at revisor fandt dette ube-tænkeligt, idet regnskabet for 2004 først var færdigt i maj 2005, og at revisor således fort-sat havde overblik over selskabets regnskabstal.

Der blev hen over foråret og sommeren 2005 kun i begrænset omfang realiseret ejen-domme i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S. Selskabet var i gang med opførelsen af Hotel i Ejendom 1, hvilket likviditetsmæssigt ”trak tænder ud ”. Den samlede anlægssum på ejendommen var på et meget stort millionbeløb. Selskabet var blevet bevilliget en byg-gekredit i VestjyskBank.

VestjyskBank lukkede imidlertid kreditten i slutningen af juli/august 2005, hvilket imidlertid alene skyldtes, at selskabet ikke fik svaret på nogle spørgsmål, som banken havde udbedt sig svar på. Projektet i Ejendom 1 kørte videre, og de måtte derfor i den periode trække hårdt på likviditeten.

Dette afstedkom, at to af aktio-nærerne, herunder Appellant, tidligere Sagsøgte, i juli 2005 indskød samlet 15 mio. kr. i selskabet. Selska-bet foretog samtidig en refinansiering af porteføljen, hvilket gav en likviditetsforbedring på 6 mio. kr. Han skaffede i samme periode en driftskredit i Jyske Bank på 15 mio. kr.

Alle disse tiltage skal ses i sammenhæng med, at der var tale om et udviklingsselskab, hvor det til alle tider gjaldt om at have så meget likviditet til rådighed som muligt. Selskabet havde desuden et pantebrevsdepot i Jyske Bank, hvorefter selskabet i denne bank alene havde 25 mio. kr. til rådighed. Der var ikke noget usædvanligt i, at selskabet skyldte 15 mio. kr.

Det skal ses i sammenhæng med de store anlægsprojekter, som selskabet var i færd med at gennemføre. I et udviklingsselskab vil der altid være store udsving i økonomien. Det viste sig kort efter oprettelsen af driftskreditten i Jyske Bank, at der ikke blev behov herfor, da selskabet fik genoprettet lånet i VestjyskBank.

Selskabet fik i øvrigt tilsagn fra Roskilde Bank om en driftskredit, men den fik selskabet heller ikke brug for.

Den økonomiansvarlige i selskabet var Person 13. Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S nedtur skyldtes utvivlsomt, at salget af Hotel i Ejendom 1 ikke gik som forventet. Selskabet havde dog på det tidspunkt, han fratrådte, solgt de lejligheder, der skulle sælges i det pågældende år for at opfylde den kvote, der var stillet som betingelse for långivningen.

Herudover havde Virksomhed ApS 2, der var ejet af Person 7, købt hele restaurationsdelen. På det tidspunkt så det derfor gunstigt ud. Det var først efter hans fratræden som direktør i december 2005, at han hørte, at der var opstået problemer med salget af Hotel i Ejendom 1. Han fortsatte efter sin

- 11 -

fratræden – og efter aftale med Person 15 der overtog direktørposten – formelt som bestyrel-sesmedlem i selskabet helt frem til konkursen, men han blev i den periode ikke indkaldt til eller deltog i nogen bestyrelsesmøder.

Appellant, tidligere Sagsøgte har forklaret blandt andet, at der er en del fejl i gengivelsen af hans forkla-ring i den indankede byretsdom. Han kan således ikke genkende at skulle have forklaret, at han ikke fik ”andre advarsler end de forbehold revisor tog” , og han ved ikke, hvad der me-nes hermed.

Det er i øvrigt forkert gengivet, at han skulle have forklaret, at han i forbin-delse med salget af sin aktiepost fremlagde oplysninger om, at Ejendom 1 kunne sælges for 56 mio. kr. Denne fremlæggelse havde intet med salget af hans ak-tiepost at gøre.

Han kan heller ikke genkende, at han skulle have forklaret, at de ”agtede at udfærdige et regnskab, så de fik overblik over likviditetsbehovet, men det lod vente på sig” . Han har desuden ikke forklaret, at selskabets årsregnskab ikke skulle være et fokus-punkt, og han forstår ikke og kan ikke genkende sammenhængen i det gengivne.

Han har i øvrigt heller ikke forklaret, at aftalen med SKAT ikke var et led i selskabets cashmanege-ment. Endelig er det ikke korrekt gengivet, at han i juni 2005 indskød 10 mio. kr. i selska-bet. Dette skete i juli 2005.

Appellant, tidligere Sagsøgte har supplerende forklaret, at han kendte Person 6 fra før i tiden, men ikke den øvrige ejerkreds i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S. Han havde således tidligere leveret tekstil-produkter til Person 6.

Han solgte sine aktier i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i august 2005, idet han kort tid efter at være indtrådt som direktør gik skævt af nogle af de øvrige aktionærer. Han var således meget forskellig i forhold til Person 6. Han ønskede egentlig at blive som akti-onær og i bestyrelsen, men han ønskede ikke at tage del i ledelsen. Person 6 var ikke aktionær, men han arbejdede som konsulent for selskabet.

Det var ham, der fandt ejen-domsemner og aftagere af ejendommene. Person 6's søn var desuden aktionær i sel-skabet, og Person 6 repræsenterede sin søn, der var udstationeret i mellemøsten. Det var ikke på grund af økonomi, at han fratrådte. Dette skyldtes alene samarbejdsvanskelig-heder. Han indskød 10 mio. kr. i selskabet den 15. juli 2005, og Person 8 indskød 5 mio. kr. Han har fået tilbagebetalt lånet.

Person 1 spurgte ham, om Person 1 måtte købe hans aktiepost, hvilket han indvilligede i.

Han kan tiltræde Vidne 2's, tidligere Person 5 beskrivelse af selskabet og dets aktiviteter. Der var tale om et selskab, der udviklede ejendomme til salg, og hvor der normalt skete projektfinansiering. Der kunne imidlertid gå tid før en sådan finansiering var på plads. I tilfældet med

- 12 -

Ejendom 1 gik man i gang, inden projektfinansieringen var på plads. Dette var der ikke noget usædvanlig i, og så længe selskabet havde en fornuftig likviditet, hvilket var tilfældet, var der ikke noget i vejen herfor. Både Ejendom 2 og Ejendom 1 var store og likviditetskrævende projekter. I hans tid som direktør havde der ikke været problemer med betaling af regninger.

Der havde ikke været en eneste inkassosag i perioden. Baggrunden for aftalen med SKAT var, at de prioriterede ombygningerne frem for skattebetaling, og da det var muligt at få en sådan legal henstandsordning med SKAT i stand, benyttede selska-bet sig af det. Alle afdragene til SKAT blev betalt. Hvis SKAT ikke havde ønsket at indgå en sådan aftale, ville selskabet blot have udskudt projekterne.

Han var ikke involveret i lånearrangementerne med Jyske Bank, idet det skete efter hans fratræden. Forløbet med Jyske Bank siger imidlertid ikke noget som helst om dårlig likviditet, snarere tværtimod. Selskabet havde i øvrigt mange forskellige bankforbindelser.

Likviditetsbudgettet 2004/2005 er, som det er fremlagt af konkursboet, taget ud af en sammenhæng. Dette likviditetsbudget blev lavet på en måde, så man for hver enkelt ejen-dom medtog omkostninger og indtægter. Det af konkursboet fremlagte bilag mangler imidlertid hele indtægtsdelen og siger derfor intet som helst om likviditeten.

Af bilaget kan man se, at der ud f or posterne ”Saldo i t rækningsmulighed” og ”Disponibel saldo” er en række ”#” er. Der er tale om et re gneark, og normalt er en sådan angivelse udtryk for, at tallet i kolonnen er så stort, at det ikke kan rummes inden for kolonnen. Hvis man, hvilket konkursboet blot kunne gøre, udvidede kolonnen, vil man muligvis kunne se tallene.

Li-kviditetsbudgettet synes i øvrigt at være udarbejdet en måned senere end det likviditets-budget, der er udfærdiget d. 15/12-2004, som imidlertid er mere retvisende, idet dette også indeholder oplysning om indtjening og banksaldo. Dette bilag indeholder derfor oplysnin-ger om Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S likviditet.

I bilaget er der taget højde for en tilbagebetaling til aktionærerne på 8 mio. kr. i første halvår af 2005, ligesom selskabsskatterne er medtaget med 3 mio. kr. Dette budget viser et likviditetsmæssigt overskud i alle månederne af første halvår af 2005 med undtagelse af maj måned, hvor der er et mindre overtræk på 213.000 kr.

Dette endda til trods for, at budgettet har medtaget en helt urealistisk tilbagebetaling til aktionærerne på 8 mio. kr. og den skattebetaling, som Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S senere opnåede aftale om henstand for.

Han har til brug for sagen udarbejdet en likviditetsoversigt på bag-grund af de kreditorlister, som regnskabsmedarbejder Person 12 løbende sendte til ham vedrørende perioden fra 22. februar 2005 til 2. august 2005. Oversigten viser, at der i perioden, bortset fra et par enkelte dage, var positiv likviditet i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S.

Den 11. april 2005 er der angivet et negativt beløb på godt 1,9 mio. kr., men som det fremgår, var

- 13 -

der allerede to dage efter, nemlig den 13. april 2005, en positiv saldo på knap 1 mio. kr. Oversigten understreger således, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S på intet tidspunkt i den pågældende periode ikke var i stand til at svare sit.

Når Person 12 i en e-mail af 4. maj 2005 anfø-rer, at ”det lyder godt med alle de penge, der skal komme” , henvises der til Virksomhed 2's pante -breve på i alt 3,2 mio. kr., en mellemregning i Holdingselskab på 3,5 mio. kr. og salg af pantebreve for 8 mio. kr.

Det er uproblematisk, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S den 4. maj 2005 havde et overtræk på 340.000 kr. i banken, da banken havde tiltrådt dette. Dette skal ses i forhold til en kassekredit på 19,7 mio. kr., og at banken i forhold hertil altid havde udvist fleksibilitet. I modsat fald kunne banken jo blot have nægtet at indløse betalingen.

Af e-mailen af 23. juni 2005 fra Person 12 fremgår i øvrigt, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S efter den opdaterede kreditorliste havde en disponibel saldo på godt 700.000 kr., og i e-mailen fra den 25. juli 2005 fremgår, at der alene i Danske Bank var et disponibelt beløb på godt 11 mio. kr.

Den 2. august 2005 var der i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S et disponibelt beløb på godt 8,3 mio. kr., hvilket fremgår af Person 12's e-mail af samme dato. Disse udsving i likviditeten er helt sædvanlige og udtrykker meget godt selskabets økonomiske forhold med store enkeltstående indtægter og løbende udgifter.

Da han forlod Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i august 2005 havde han intet indtryk af, at det gik dår-ligt for selskabet. Tværtimod kørte det fornuftigt både i relation til likviditetsstyringen og projektudviklingen. Det var da også baggrunden for, at et af de øvrige bestyrelsesmedlem-mer ønskede at overtage hans aktiepost.

Procedure

Parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.

Landsrettens begrundelse og resultat

Det tiltrædes, at Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S overdragelse af lejligheden på Adresse i København til Appellant, tidligere Sagsøgte, der var direktør og aktionær i selskabet, indebar en betydelig formuefordel for Appellant, tidligere Sagsøgte, og at overdragelsen derfor har karakter af en gave i kon-kurslovens § 64’s fo rstand.

- 14 -

Efter konkurslovens § 64, stk. 2, kan en sådan gave, der er fuldbyrdet tidligere, men senere end et år før fristdagen, fordres omstødt, medmindre det godtgøres, at skyldneren hverken var eller ved fuldbyrdelsen blev insolvent.

Det er ubestridt, at skødet vedrørende overdragelsen af ejendommen blev anmeldt til ting-lysning den 27. april 2005, hvorfor fuldbyrdelsen af gaven skal regnes fra dette tidsrum, jf. konkurslovens § 73, jf. tinglysningslovens § 25, jf. § 14, stk. 1. Gaven er således fuldbyr-det senere end et år før fristdagen, der er den 19. april 2006, hvorfor overdragelsen er om-fattet af konkurslovens § 64, stk. 2, 1. pkt.

Efter bevisførelsen for landsretten lægges til grund, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S var et udvik-lingsselskab, og at der efter de aktiviteter, selskabet udøvede, var naturlige udsving i likvi-diteten.

Det lægges endvidere på baggrund af de foreliggende regnskabsoplysninger, her-under selskabets årsrapport for 2004, til grund, at selskabet ved udgangen af 2004 havde en egenkapital på godt 70 mio. kr., og at selskabet i det seneste regnskabsår kom ud med et betydeligt overskud.

Det forhold, at der i januar 2006 blev konstateret en nærmere afgræn-set regnskabsmanipulation i forbindelse med årsregnskabsaflæggelsen for 2004 ændrer ikke på, at selskabets regnskab for 2004 udgør et væsentligt indicium for selskabets sol-vens i april 2005.

Efter vidneforklaringerne lægges desuden til grund, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S hen over foråret 2005 ikke havde haft reelle restancer ud over selskabsskatten, der blev afviklet ved en af-dragsordning, som Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S overholdte. Dette understøttes af de i sagen frem-lagte likviditetsoversigter, der viser, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i april 2005 og i øvrigt hen over sommeren 2005 var i stand til at opfylde sine forpligtelser efterhånden som de forfaldt.

Landsretten finder, at selv hvis Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S periodevist har været presset på likvi-diteten, er der ikke grundlag for at anse en eventuel manglende betalingsevne for varig i konkurslovens § 17, stk. 2 ’s forstand.

Der lægges i den forbindelse vægt på, at selskabet i de efterfølgende måneder blev sikret ekstra likviditet i form af betydelige lån fra aktionæ-rerne og opnåelse af yderligere driftskreditter hos selskabets bankforbindelser.

Ejendoms-selskabet havde således i og omkring selskabet et betydeligt likviditetsmæssigt beredskab, der i forventning til selskabets fremtidige indtjening var villig til at finansiere selskabets drifts- og udviklingsomkostninger. På denne baggrund findes det godtgjort, at selskabet

- 15 -

ved fuldbyrdelsen af gaven i april 2005 hverken var eller blev insolvent i konkurslovens forstand.

Der kan derfor ikke ske omstødelse af gaven i medfør af konkurslovens § 64, stk. 2.

Herefter, og da indstævnte ikke har godtgjort, at Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S øvrige ledelse ikke var bekendt med overdragelsen af ejendommen til Appellant, tidligere Sagsøgte og konsekvenserne heraf, tages Appellants, tidligere Sagsøgte påstand om frifindelse til følge.

Under hensyn til sagens udfald, karakter og omfang skal Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S un-der konkurs ved kurator advokat Andreas Kærsgaard Mylin i sagsomkostninger for begge instanser betale 80.000 kr. til Appellant, tidligere Sagsøgte, hvoraf 11.820 kr. er til dækning af retsafgift, mens det resterende beløb skal dække passende udgift til advokatbistand.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Appellant, tidligere Sagsøgte frifindes.

I sagsomkostninger for begge retter skal Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs ved advokat Andreas Kærsgaard Mylin, inden 14 dage betale 80.000 kr. til Appellant, tidligere Sagsøgte.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.