OLR — Østre Landsret

BS-22887/2018-OLR

OL-2021-Ø-00116

Appelleret

Dato

12-05-2021

Sagsemne

Prøvelse af to sager, der angår Landsskatterettens afgørelser og udspringer af den transfer pricing-korrektion, som skattemyndighederne har foretaget vedrørende skattepligtig indkomst

Fuldtekst

Kilde: Domsdatabasen

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 175.7px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 12. maj 2021

Sag BS-22887/2018-OLR

(8. afdeling)

Skatteministeriet

(advokat Steffen Sværke)

mod

Sagsøgte (Person 1 i BS-2081/2019-OLR)

(advokat Eduardo Panzeri Vistisen)

Landsdommerne Mohammad Ahsan, Frosell og Mikael Friis Rasmussen har deltaget i sagens afgørelse.

Sagen er anlagt den 21. marts 2018 ved Københavns Byret, som ved kendelse af 11. juni 2018 har henvist sagen til behandling ved landsretten, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen er blevet forhandlet i forbindelse med sag BS-2081/2019-OLR (Virksomhed ApS 1 og Virksomhed ApS 2 mod Skatteministeriet), jf. retsplejelovens § 254, stk. 1, og der er samtidig med nærværende dom afsagt dom i sag BS-2081/2019-OLR. Sagerne, der angår prøvelse af Landsskatterettens afgørelser af 21. december 2017, udspringer af den transfer pricing-korrektion, som skatte-myndighederne har foretaget vedrørende Virksomhed ApS 1's skattepligtige ind-komst, jf. sag BS-2081/2019-OLR.

I sag BS-2081/2019-OLR har landsretten fundet, at en række betalinger (kontrol-lerede transaktioner) fra Virksomhed ApS 1 til selskabet Udenlandsk virksomhed FZE (Dubai-selskabet), begge ultimativt ejet af

Sagsøgte, i indkomstårene 2006-2010 ikke er sket på armslængdevilkår, jf. lig-ningslovens § 2, stk. 1.

Landsretten har samtidig fundet, at skattemyndigheder-nes skønsmæssige transfer pricing-korrektion af Virksomhed ApS 1's afregnings-priser over for Udenlandsk virksomhed FZE har været fejlbehæftede, hvorfor opgørelsen af Virksomhed ApS 1's skattepligtige indkomst og Virksomhed ApS 2's sam-beskatningsindkomst i de omhandlede indkomstår er hjemvist til fornyet be-handling hos Skattestyrelsen, for så vidt angår et beløb på 33.699.860 kr.

Af skattemyndighedernes samlede korrektion på ca. 58,5 mio. kr. er et beløb på i alt ca. 24,7 mio. kr. anerkendt af Virksomhed ApS 1 og Virksomhed ApS 2, og har derfor ikke været til prøvelse for landsretten.

Den foreliggende sag BS-22887/2018-OLR angår, om der er grundlag for i med-før af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1, at anse Virksomhed ApS 1's overbetalinger til Udenlandsk virksomhed FZE som maskeret udlodning hos Sagsøgte og beskatte ham heraf. Der er herunder spørgsmål om hjem-mel, hæftelse, overbetalingernes omfang og om forældelse af en del af beløbet.

Herudover er det et spørgsmål – hvis landsretten kan tage stilling til det under denne sag – om Virksomhed ApS 1 i medfør af ligningslovens § 2, stk. 5, kan gen-nemføre betalingskorrektion sammen med Udenlandsk virksomhed FZE med den virk-ning, at Sagsøgtes aktieindkomst ikke skal forhøjes.

Påstande

Sagsøgeren, Skatteministeriet, har nedlagt følgende sideordnede påstande:

I. Sagsøgte skal anerkende, at hans skattepligtige indkomst forhøjes med 14.345.728 kr. i indkomståret 2006, 8.659.415 kr. i indkomståret 2007, 12.281.323 kr. i indkomståret 2008, 7.902.579 kr. i indkomståret 2009 og 15.571.903 kr. i ind-komståret 2010.

II. Sagsøgte skal til Skatteministeriet betale 16.453.066 kr. med tillæg af renter i henhold til skattelovgivningens regler herom.

Sagsøgte, har endeligt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært og sideordnet:

I. Skatteministeriet skal anerkende, at forhøjelsen af den skattepligtige indkomst nedsættes med 24.707.131 kr. alternativt 16.045.871 kr., der er omfattet af Skatte-ministeriets sideordnede påstand nr. 1, samt hjemvisning til Skattestyrelsen heraf.

II.

Frifindelse for betaling af 3.816.606 kr. af udbytteskatten for 2006 og 2.179.266 kr. af udbytteskatten for 2007.

III. Sagen hjemvises til Landsskatteretten til fortsat behandling og påkendelse i rea-liteten for så vidt angår klagen over betalingskorrektion.

Sagsfremstilling

Samtidig med afgørelserne vedrørende Virksomhed ApS 1 og Virksomhed ApS 2, jf. sag BS-2081/2019-OLR, traf SKAT den 21. september 2012 afgørelse om at forhøje Sagsøgtes aktieindkomst for indkomstårene 2006-2010 med i alt ca. 58,7 mio. kr. SKAT anså herved overbetalingerne fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE som maskeret udlodning til Sagsøgte. Af SKATs afgørel-se fremgår bl.a.:

”Nærværende afgørelse (kendelse) indgår i en større sammenhæng, der in-volverer dig og dit holdingselskab Virksomhed ApS 2, datterselska-bet Virksomhed ApS 1, samt det faste driftssted Virksomhed og endelig det af dig 100 % ejede selskab Udenlandsk virksomhed FZE med hjemsted i Dubai. Der er også udarbejdet særskilte kendelser med sagsfremstilling for Virksomhed ApS 2 og Virksomhed ApS 1.

Kendelsen vedrørende Virksomhed ApS 1 indeholder en komplet beskrivelse af interessefællesskabet, TP-dokumenta-tionen og den revisionsmæssige gennemgang af sagen, ligesom kendelsen indeholder den mest uddybende begrundelse for afgørelserne og de deri indeholdte skøn. Der henvises derfor i det hele taget også til denne kendel-se. …

Indledning

Denne sag vedrører vilkår og priser i samhandlen mellem de selskaber og det faste driftssted, der kontrolleres af Sagsøgte. Samhandlen vedrører serviceydelser, som henholdsvis Udenlandsk virksomhed FZE, Dubai, og det faste driftssted Virksomhed leverer til Virksomhed ApS 1. …

Indledningsvis konstateres, at den udarbejdede TP dokumentation ikke le-ver op til kravene i skattekontrollovens § 3 B, og bekendtgørelsen om pris-fastsættelsen af kontrollerede transaktioner (bkg. nr. 42 af 24. januar 2006) og den dertil hørende dokumentationsvejledning (af 6. februar 2006)… …

Skatteansættelserne er derfor foretaget i henhold til det lovhjemlede skøn i skattekontrollovens § 3B, stk. 8. …

… I overensstemmelse hermed har SKAT skønsmæssigt justeret afreg-ningspriserne således at de modsvarer en ROTC på 6,72 %. Dette vurderes at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, stk. 1.

I forbindelse med revisionen anmodede Virksomhed ApS 1 om genoptagelse af skatteansættelsen for alle år under revision, idet selskabet havde konsta-teret, at i alt ca. 24 mio. kr. for meget var blevet faktureret fra Udenlandsk virksomhed FZE og fratrukket i Virksomhed ApS 1's selvangivelse. Selskabet ønskede de for store fradrag tilbageført, hvilket imødekommes af SKAT.

Endelig er Sagsøgte personligt fundet skattepligtig af maskeret udlod-ning af hele reguleringen, idet de for høje betalinger til Udenlandsk virksomhed FZE har passeret hans økonomi, jf. ligningslovens § 2 og ligningslovens § 16 A.

SKAT har herudover fundet anledning til at fastslå, at Virksomhed ApS 2 var indeholdelsespligtig af kildeskat på den maskerede udlodning og ikke udviste den fornødne agtpågivenhed ved udlodningen til Sagsøgte. Holdingselskabet hæfter derfor ligeledes for betaling af kildeskatten. Dette forhold ændrer ikke på, at Sagsøgte ligeledes hæfter for beløbets beta-ling.

Selskabernes og Sagsøgtes rådgiver PriceWaterhouseCoopers (PWC) har i sagen gjort gældende, at SKAT savner hjemmel til at statuere maskeret udlodning i forhold til Sagsøgte, idet ligningslovens § 2 ikke giver hjem-mel til dispositionskorrektioner, men alene hjemmel til vilkårskorrektioner.

SKAT er af den opfattelse, at der skal ske udlodningsbeskatning, hvis en hovedaktionær opnår en økonomisk fordel ved en transaktion mellem to af ham kontrollerede selskaber, som ikke er på armslængdevilkår. I denne sag er det SKATs opfattelse, at der er sket betalinger fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE, som hverken har været forretningsmæssigt betingede eller på armslængde vilkår.

Det er SKATs opfattelse, at betalingerne fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE har haft en størrelse og periodisering, som alene har tjent Sagsøgtes interesser. SKAT lægger ved denne bedømmelse vægt på, at aftale-grundlaget mellem Virksomhed ApS 1 og Udenlandsk virksomhed FZE er udarbejdet efter samhandlen var etableret, men angiver at have tilbagevirkende kraft, at den er udateret og endelig, at den ikke på noget tidspunkt er blevet fulgt af parterne for så vidt angår den beløbsmæssige opgørelse af det fee, Virksomhed ApS 1 skulle betale til Udenlandsk virksomhed FZE.

SKATs indvendinger mod den måde aftalen er blevet efterlevet på, bestyr-kes af det forhold, at Virksomhed ApS 1 hverken i selvangivelsen år 2005 eller årsrapporten år 2005 gav oplysninger om igangværende arbejder for frem-med regning. Følgen af disse dispositioner er blandt andet, at Udenlandsk virksomhed FZEUdenlandsk virksomhed FZE har modtaget overskudsandele vedrørende arbejder, som selska-

bet umuligt kan have udført, fordi arbejderne blev udført længe inden sel-skabet blev stiftet. Dette gælder såvel for den del af betalingerne, som blev afholdt i overensstemmelse med aftalen som de beløb, der blev betalt deru-dover. Denne problemstilling var særlig aktuel i 2006 og 2007.

Ved at gennemføre disse vilkårlige betalinger fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE, der er ganske uden forretningsmæssig begrundelse, har Sagsøgte disponeret på en sådan måde over Virksomhed ApS 1's midler, at betalingerne har passeret Sagsøgtes økonomi gennem hans ejerskab til Virksomhed ApS 2. I økonomisk henseende er der ikke forskel på om betalingerne tilgår Udenlandsk virksomhed FZE eller Sagsøgte personligt, fordi Sagsøgte i Dubai kan behandle selskabets midler som sine egne, uden det har skattemæssige konsekvenser, hvad enten midlerne udloddes eller udbetales som løn.

Det forhold at Sagsøgte beskattes af maskeret udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 1 bringer ikke transaktionerne uden for skatte-kontrollovens § 3B og dermed den forlængede ligningsfrist i skatteforvalt-ningslovens § 26, stk. 5.

Denne sekundære justering, som den maskerede udlodning udgør, kan in-teressefællesskabet undgå, hvis Udenlandsk virksomhed FZE forpligtiger sig til at til-bagebetale reguleringsbeløbet, og hvis betingelserne for at anerkende beta-lingskorrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk. 5 i øvrigt er til stede. …

Beskrivelse af interessefællesskabet

Sagsøgte er ene-anpartshaver i Virksomhed ApS 2.

Virksomhed ApS 2 er ene-anpartshaver i SE nr. Virksomhed ApS 1 og dermed administrationsselskab i koncernen.

Sagsøgte er ligeledes ene-anpartshaver I Udenlandsk virksomhed FZE, Dubai, stif-tet 1. april 2006.

Sagsøgte driver desuden virksomheden Virksomhed i personligt regi. Virksomheden er et fast driftssted for Sagsøgte der er bosiddende i Dub-ai. Sagsøgte er begrænset skattepligtig af resultaterne i det faste drifts-sted.

For yderligere beskrivelse af koncernen henvises til kendelsen vedrørende Virksomhed ApS 1.

Beskrivelse af virksomheden

Du ejer og driver virksomheden Virksomhed, CVR nr.. Virksom-heden er stiftet 01.07.1996 og er indenfor hovedbranchen ”Virksomhedsrå-

dgivning og anden rådgivning om driftsledelse” . Virksomheden har været registeret som momspligtig fra starten, og blev registreret som indeholdel-sespligtig af A-skat m.m. fra 01.04.2005.

Virksomheden har været hjemmehørende på adressen: Adresse 1, By, siden din udrejse til Dubai.

Virksomhed ApS 1 stiftede du d. 01.01.2003. Til og med 2004 var der begrænset aktivitet i den private virksomhed. Men fra og med 2005 ansæt-tes personer, som udlejes til Virksomhed ApS 1. …

Sagsfremstilling

og begrundelse

1. Skattepligt til Danmark

1.1 De faktiske forhold

Du og din ægtefælle rejste til Dubai d. 31.12.2005 og bor fortsat i Dubai. Din skattepligt til Danmark står i systemet registreret således: Indkomståret 2006: Begrænset skattepligtig uden personfradrag Indkomståret 2007: Begrænset skattepligtig uden personfradrag Indkomståret 2008: Fuld skattepligtig Indkomståret 2009: Fuld skattepligtig Indkomståret 2010: Fuld skattepligtig …

4. Udlodning fra Virksomhed ApS 1

4.1 De faktiske forhold

Du ejer samtlige anparter i Virksomhed ApS 2, der igen ejer samtlige anparter i Virksomhed ApS 1. Du er bosat og skattemæssigt hjemmehørende i Dubai i De Forenede Arabiske Emirater. Du er endvidere ene-anpartshaver i Udenlandsk virksomhed FZE, der også er hjemmehørende i De Forenede Arabiske Emirater.

SKAT har gennemgået skatteansættelserne i Virksomhed ApS 1 for indkom-stårene 2006 – 2010. SKATs Afgørelser af dags dato til ændring af skattean-sættelserne for Virksomhed ApS 2 og Virksomhed ApS 1 er vedlagt til orientering.

I henhold til Afgørelsen for Virksomhed ApS 1 Punkt 1 har Virksomhed ApS 1 for indkomstårene 2006 – 2010 udgiftsført kr. 78.785.549 vedrø-rende indkøb af ydelser (service fees) hos Udenlandsk virksomhed FZE. Det aftalte beløb udgør kun 54.078.418 kr. Herved har Virksomhed ApS 1 betalt og ud-giftsført 24.707.131 kr. mere end, hvad selskabet har været retlig forpligtet til at betale.

Selskabet har i forbindelse med SKATs sagsbehandling selv an-modet om, at fradrag for service fees bliver nedsat med de 24.707.131 kr.

SKAT har i henhold til Afgørelsen for Virksomhed ApS 1 Punkt 1 godkendt, at udgiften har udgjort kr. 20.378.757. Der er tale om en såkaldt transfer pri-cing regulering med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1.

I henhold til Afgørelsen for Virksomhed ApS 1 Punkt 5 har Virksomhed ApS 1 betalt kr. 39.500 i år 2008 og kr. 314.456 i år 2009 vedrørende møbler mv., som ikke har forbindelse til selskabet, men derimod tilhører Udenlandsk virksomhed FZE. Selskabet er nægtet fradrag herfor. Samtidig er købene anset for væ-rende et ikke-fradragsberettigede tilskud til Udenlandsk virksomhed FZE.

Den samlede regulering fordelt på de omhandlede indkomstår kan opgøres således:

2006 DKK2007 DKK2008 DKK2009 DKK2010 DKKIkke fradrags-berettiget merbetaling for forhold til indgået kon-trakt6.908.6863.889.7423.266.1122.145.1848.497.407Regulering ef-ter ligningslo-vens § 2, stk. 17.437.0424.769.6738.975.7115.442.9397.074.496Øvrig maske-ret udbytte0039.500314.4560Maskeret ud-bytte i alt14.345.7288.659.41512.281.3237.902.57915.571.903 Udenlandsk virksomhed FZE betaler ikke ind komstskat til De Foren ede Arabiske Emirater.

For e n nærmere gennemgang af sagens faktiske oms tændigheder se ved-lagte kendelse vedrørende Virksomhed ApS 1, hvortil d er i det hele henvises.

4.2 R etsregler og praksis

Ligni ngslovens § 16 A bestemm er blandt andet, at

Stk. 1. Ved opgørelsen af den sk attepligtige indkoms t medregnes udbytte af ak tier, andelsbeviser og ligne nde værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andels-havere, jf. dog stk. 3. 2) … Ligningslovens § 2 bestemmer blandt andet, at

Stk. 1 Skattepligtige, 1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indfly-delse, 2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer, 3) der er koncernforbundet med en juridisk person, 4) … skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst an-vende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overens-stemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var af-sluttet mellem uafhængige parter.

Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af sel-skabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Skattekontrollovens § 3 B bestemmer blandt andet, at

Stk. 1. Skattepligtige, 1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indfly-delse, 2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer, 3) der er koncernforbundet med en juridisk person, 4) … skal i selvangivelsen afgive oplysninger om art og omfang af handelsmæs-sige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kon-trollerede transaktioner).

Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. § 1, stk. 2, finder tilsva-rende anvendelse.

Kildeskattelovens § 2 bestemmer blandt andet, at

Stk. 1 Pligt til at svare indkomstskat til staten påhviler endvidere personer, der ikke er omfattet af § 1, og dødsboer, der behandles i udlandet, jf. døds-boskattelovens § 1, stk. 3, for så vidt de pågældende personer eller dødsbo-er: 1) …

6) Erhverver udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, eller er-hverver afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, idet sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. og 6. pkt., dog finder tilsvarende an-vendelse. 1. pkt. omfatter ikke udlodninger fra udloddende investerings-foreninger, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationssel-skab, der forestår investeringsforeningens administration, og afledte finan-sielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom.

Kildeskattelovens § 2 bestemmer blandt andet, at Stk. 5. Indkomstskatten i medfør af stk. 1, nr. 6, udgør 27 pct. af de samlede udbytter eller afståelsessummer.

Indkomstskatten udgør dog 15 pct. af ud-bytte eller afståelsessummer, hvis den kompetente myndighed i den stat, i Grønland eller på Færøerne, hvor personen er hjemmehørende, skal ud-veksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Det er en be-tingelse for anvendelsen af 2. pkt., at personen ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab.

Hvis personen er hjemmehø-rende i et land uden for EU, er det endvidere en betingelse, at den pågæl-dende sammen med koncernforbundne parter, jf. ligningslovens § 2, ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. 2.-4. pkt. omfatter også personer, der efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst er hjemmehørende i en fremmed stat, i Grønland eller på Færøerne.

Ordlyd dags dato, der henvises til ældre udgaver, jf. vedlagte oversigt over tidligere udgaver af loven (se også nedenstående)

Kildeskattelovens § 2 bestemte tidligere blandt andet, at Stk. 5. Skattepligten i medfør af stk. 1, nr. 6, er endelig opfyldt ved indehol-delse af royaltyskat efter § 65 eller ved den skat, som skal betales efter § 65A, stk. 1.

Skatteforvaltningslovens § 26 bestemmer blandt andet, at

Stk. 1. Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel som nævnt i § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af ansættelsen.

Har det betydning for den skattepligtiges mulig-hed for at varetage sine interesser, at fristen for at foretage ansættelsen for-længes, skal en anmodning om en rimelig fristforlængelse imødekommes. Skatteministeren kan for grupper af skattepligtige fastsætte kortere frister end angivet i 1. og 2. pkt.

Stk. 2. En skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, skal senest den 1. maj i det fjerde år efter indkom-

stårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen.

Stk. 5. Fristerne efter stk. 1 og 2 udløber først i det sjette år efter indkomstå-rets udløb for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven eller § 13 i tonnageskatteloven, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner.

Statsskattelovens § 6 bestemmer blandt andet, at

Stk. 1. Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage: a. Driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at er-hverve, sikre og vedligeholde indkomsten, derunder ordinære afskrivnin-ger; b. Fra embedsindtægter de udgifter til kontorhold m.v., som embedets be-stridelse har medført; c. Pensioner og andre byrder, der påhviler et embede. ..... d. ..... e.

Renter af prioriteter og anden gæld, samt hvad der er anvendt til blot vedligeholdelse eller forsikring af de af den skattepligtiges ejendele, hvis udbytte beregnes som indkomst. Derimod kan ikke fradrages, hvad der af den skattepligtige er anvendt til afdrag på hans gæld, hvilket også gælder om fideikommisbesidderes afdrag på fideikommisets gæld.

Den beregnede skatteindtægt er skattepligtig uden hensyn til, hvorledes den anvendes, altså hvad enten den benyttes til egen eller families under-hold, betjening, nytte eller behagelighed, eller til formueforøgelse, til for-bedring af ejendom, til udvidelse af næring eller drift, henlæggelse til reser-ve- eller andre lignende fonds, til gaver eller på anden måde.

Kildeskattelovens § 65 bestemmer blandt andet, at

Stk. 1. I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller forenin-ger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h og 4, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet er fastsat i medfør af stk. 4 eller følger af stk. 5-8.

Indeholdelse med 27 pct. skal endvidere foretages i den samlede udbetaling eller godskrivning i forbindelse med selskabets opkøb af egne ikke børsnoterede aktier m.v. omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med-mindre andet følger af stk. 6.

Til udbytte henregnes alt, hvad der af selska-bet udloddes til aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalen-derår, hvori selskabet endeligt opløses, jf. dog ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Til udbytte henregnes også den del af minimumsudlodningen efter ligningslovens § 16 C, stk. 2 eller 13, der ikke udloddes.

Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes "udbytteskat".

Kildeskattelovens § 69 bestemmer blandt andet, at

Stk. 1. Den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umid-delbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af be-stemmelserne i denne lov.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 bestemmer blandt andet, at

Som hovedaktionæraktier anses aktier eller anparter, der ejes af skatteplig-tige, der ejer eller på noget tidspunkt inden for de seneste 5 år har ejet 25 pct. eller mere af aktiekapitalen, eller som råder eller i den ovennævnte pe-riode har rådet over mere end 50 pct. af stemmeværdien. …

Bekendtgørelse nr. 1095 af 15. november 2005 § 1 bestemmer blandt andet, at

Stk. 1. Uanset fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 1. pkt., skal told- og skatteforvaltningen afsende varsel om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat for fysiske personer inden den 1. juli i det andet kalenderår efter indkomstårets udløb.

Dog gælder fri-sten i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 1. pkt., i følgende tilfælde: 1) Når den skattepligtige ikke anses for at have enkle økonomiske forhold, jf. § 2. 2) Når den skattepligtige selv anmoder om genoptagelse af sin skatteansæt-telse, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Fristen i skatteforvaltningslo-vens § 26, stk. 1, 1. pkt., gælder i så fald for de ændringer af ansættelsen, der er en følge af genoptagelsesanmodningen. 3) …

Bekendtgørelse nr. 1095 af 15. november 2005 § 2 bestemmer blandt andet, at

Stk. En skattepligtig anses ikke for at have enkle økonomiske forhold, hvis den pågældende 1) har indkomst eller fradrag af en sådan art, at den/det ikke er dækket af tallene på årsopgørelsen eller rubrikkerne på oplysningskortet for det på-gældende indkomstår, 2) … 3) har status som hovedaktionær efter aktieavancebeskatningsloven, eller 4) …

4.3 SKATs bemærkninger og begrundelse (agterskrivelsen)

4.3.1 Indledende bemærkninger

Som udgangspunkt er de kr. 58.406.991, der udgør forskellen mellem de fratrukne udgifter og det beløb, som SKAT har godkendt, et tilskud fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE.

Det samme er tilfældet med de udgifter, som Virksomhed ApS 1 har afholdt for Udenlandsk virksomhed FZE (kr. 39.500 og kr. 314.456).

SKAT finder imidlertid, at beløbene, i alt kr. 58.760.747, i stedet har passeret din (du er eneanpartshaver) økonomi og der derfor er tale om et maskeret udbytte til dig. Da Virksomhed ApS 2 er holdingselskab for Virksomhed ApS 1, går beløbet igennem Virksomhed ApS 2. Det maskerede udbytte kommer således fra Virksomhed ApS 2.

Dette betyder, at du er begrænset skattepligtig af udbyttet.

Nedenfor vil SKAT redegøre for sine synspunkter i følgende afsnit:

4.3.2 Maskeret udbytte til dig. 4.3.3 Det skattemæssige regelsæt for beskatning af maskeret udbytte 4.3.4 Frister for skatteansættelserne. 4.3.5 Talmæssig opgørelse.

4.3.2 Maskeret udbytte til dig

Af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a fremgår det, at udgifter, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, er fradragsbe-rettigede. Af statsskattelovens § 6, stk. 2 fremgår det, at øvrige udgifter her-under udgifter til udvidelse af næring og drift samt gaver m.v. ikke er fradragsberettigede.

Det er med hjemmel i disse bestemmelser, at SKAT har beskåret fradrag for service fees til Udenlandsk virksomhed FZE. De ikke godkendte fradrag er som ud-gangspunkt tilskud (”gaver” , jf. stk. 2) fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE. Ydelserne herunder tilskuddene leveres således direkte mellem de 2 selskaber.

Imidlertid vil der være visse situationer, hvor beløbet anses for at passere hovedaktionærens økonomi. I disse situationer lægges det skattemæssigt til grund, at beløbet først udbetales til hovedaktionæren som et maskeret ud-bytte, der herefter videresender pengene til det andet selskab som et til-skud. Det afgørende er efter SKATs opfattelse, om der er tilført hovedaktio-næren en skattemæssig fordel ved transaktionen.

Der er især 2 afgørelser på området, som SKAT finder relevante:

Landskatterettens kendelse af 23. december 1999 (TfS2002.336.LSR):

En bonusaftale mellem et produktionsselskab og salgsselskab, der var ejet af samme aktionærkreds (en moder og to sønner), blev ikke anset som for-retningsmæssigt begrundet, og de af produktionsselskabet overførte beløb blev anset som ikke-fradragsberettigede tilskud til salgsselskabet.

Overførs-lerne til salgsselskabet blev samtidig anset som en begunstigelse af de to sønner på moderens bekostning i hendes interesse, idet moderen ejede en mindre andel af produktionsselskabet end af salgsselskabet. Moderen blev derfor beskattet som maskeret udbytte af 11 % af de overførte beløb svaren-de til forskellen i ejerandelene.

Derimod fandtes der ikke grundlag for at beskatte sønnerne af maskeret udbytte, idet disse ikke havde realiseret no-gen skattepligtig indkomst ved overførslerne.

Hvis moderen i stedet havde valgt at give gave til sine sønner på en sæd-vanlig måde, havde dette skulle have været af beskattede midler. Hun hav-de altså først skulle hæve pengene i produktionsselskabet med beskatning til følge. Ved at vælge at lave indkomstforvridning mellem de 2 selskaber således, at der som tilskud bliver overført penge fra produktionsselskabet til salgsselskabet, omgås en udbyttebeskatning, selvom moderens samlede værdier i de 2 selskaber herved bliver reduceret. Herved opnår moderen en økonomisk fordel fremfor at hæve udbytte i selskabet og videregive det til sine sønner.

Kendelsen blev indbragt for Vestre Landsret, der i dom af 28. februar 2002 (SKM2002.194.VLR) gav sagsøgerne medhold (dissens). Flertallet af dom-merne tog imidlertid ikke stilling til udlodningsspørgsmålet, da de ikke fandt det for bevist, at salgsselskabets avancer i væsentligt grad adskilte sig fra det normale i branchen. Da der herved ikke forelå et tilskud mellem de 2 selskaber, var det ikke relevant at tage stilling spørgsmålet om udbyttebe-skatningen af moderen. Mindretallet fandt derimod, at der var hjemmel til beskatning af tilskud samt at der som konsekvens heraf var hjemmel til at udbyttebeskatte moderen.

Landsskatterettens kendelse af 3. juli 2001 (SKM2001.248.LSR):

Overførsel af 1.870.000 kr. fra et driftsselskab til et underskudsselskab var ved dom afsagt af Vestre Landsret anset som et skattepligtigt tilskud til un-derskudsselskabet. Det overførte beløb var endvidere indkomstbeskattet i produktions- og salgsselskabet. Aktionæren, der ejede hele selskabskapita-len i begge selskaber, blev ikke beskattet af maskeret udbytte, jf. ligningslo-vens § 16 A, da aktionæren ikke havde realiseret en økonomisk fordel ved overførslen.

Ved indkomstforvridningen blev driftsselskabets værdi reduceret på be-kostning af underskudsselskabet. Da hovedaktionæren ejede begge ak-tieposter fuldt ud, var værdien af disse samlet set uændret. Herved opnåe-de han ikke nogen økonomisk fordel.

I denne sag finder SKAT det for klart, at der er opnået en økonomisk fordel ved, at der er overført et tilskud på i alt ca. 58 mio. kr. fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE. Herved bliver værdien af Sagsøgtes anparter i Virksomhed ApS 2 (der fuldt ud ejer Virksomhed ApS 1) reduceret med de 58 mio. kr.

Til gengæld bliver værdien af Sagsøgtes aktier i Udenlandsk virksomhed FZE tilsvarende større således, at værdien af den samlede aktiebe-holdning – som i SKM2001.248.LSR – ikke er ændret. Forskellen er imidler-tid, at i denne situation bliver de 58 mio. kr. flyttet fra et selskab, hvor en udlodning af beløbet ville være omfattet af begrænset skattepligt til et sel-skab, hvor der ikke sker beskatning af udbytte.

Dette er et klart forsøg på skatteudnyttelse, der således ville give en åbenbar økonomisk fordel.

Under disse omstændigheder finder SKAT, at der er en klar hjemmel til at betragte beløbet som maskeret udbytte til dig.

4.3.3 Det skattemæssige regelsæt for beskatning af maskeret udbytte

Du er ikke skattepligtig til Danmark.

Af kildeskattelovens § 2 er der imidlertid angivet en række indtægter, der er underlagt begrænset skattepligt, det vil sige, at der er skat på indkomst-kilden, selvom indkomstmodtageren ikke er skattepligtig til Danmark.

Kildeskattelovens § 2 er ændret en række gange fra 2006 og frem til i dag. Den affatning, som bestemmelsen havde i 2006-2010, er gengivet i dagæl-dende Lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005 om opkrævning af indkomstskat samt kommunal og amtskommunal ejendomsværdiskat for personer m.v. (kildeskatteloven).

Af dagældende kildeskattelovs § 2, stk. 1, nr. 6 fremgik det, at der er be-grænset skattepligt af udbytte omfattet af bl.a. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Af ligningslovens § 16 A, stk. 1 fremgår følgende:

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andels-beviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Af § 16 A, stk. 2, nr. 1 fremgår følgende:

Til udbytte henregnes: 1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3.

De citerede undtagelser i stk. 3 og stk. 4 omhandler likvidationsprovenu og udbytte fra bl.a. udloddende investeringsforeninger og er derfor ikke rele-vante for denne sag.

Som det ses, omfatter skattepligtigt udbytte direkte efter lovens ordlydalt, hvad der udloddes. Således omfatter det ikke kun selskabsretligt lovligt de-klareret udbytte men også maskeret udbytte som i denne sag.

Der henvises endvidere til Den Juridiske Vejledning 2012-1, afsnit C.B.3.5, der omhandler beskatning af maskeret udbytte.

Af kildeskattelovens § 2, stk. 5 fremgik det, at skattepligten var endelig op-fyldt ved indeholdelse af udbytteskat efter § 65. Af kildeskattelovens § 65, stk. 1 fremgik det, at der skulle indeholdes 28 % i kildeskat.

Da der er tale om maskeret udbytte, er der ikke indeholdt kildeskat. Derfor skal du pålægges skat på 28 % af de maskerede udbytter.

SKAT har ved brev af dags dato stillet forslag om, at Virksomhed ApS 2 i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1 hæfter for den manglende in-deholdelse af kildeskat.

Hvis Virksomhed ApS 2 indbetaler den manglende kildeskat til SKAT, vil du som konsekvens heraf følgelig ikke blive pålagt kildeskatten.

SKAT gør i den forbindelse opmærksom på, at da det er dig, der er skat-tepligtig af beløbet, får Virksomhed ApS 2 et tilsvarende regreskrav overfor dig.

4.3.4 Frister for skatteansættelserne

Som udgangspunkt skal varsling om ændring af skatteansættelsen være fo-retaget senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Det frem-går af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 1. pkt.

Der er en række undtagelser hertil. En af disse er i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 5. pkt. Her fremgår det, at skatteministeren for grupper af skattepligtige kan fastsætte kortere fri-ster end angivet i bl.a. 1. pkt. Dette har han gjort ved Bekendtgørelse nr. 1095 af 15. november 2005 om en kort frist for skatteansættelse af personer med enkle økonomiske forhold.

Det fremgår af bekendtgørelsens § 1, stk. 1, 1. pkt., at for fysiske personer skal agterskrivelse som udgangspunkt fremsendes inden den 1. juli i det andet kalenderår efter indkomstårets udløb. Dog fremgår det af § 1, stk. 1, nr. 1 og § 2, nr. 3, at den særligt korte frist ikke gælder for hovedaktionærer efter aktieavancebeskatningsloven.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 1 er hovedaktionæraktier aktier eller anparter, der ejes af skattepligti-ge, der ejer eller på noget tidspunkt inden for de seneste 5 år har ejet 25 % eller mere af aktiekapitalen, eller som råder eller i den ovennævnte periode har rådet over mere end 50 % af stemmeværdien. Du er således hovedak-

tionær efter aktieavancebeskatningsloven og derfor er du ikke omfattet af den særligt korte ligningsfrist i bekendtgørelsen.

En anden undtagelse er i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Her fremgår det, at fristen efter bl.a. stk. 1 først udløber i det sjette år efter indkomstårets udløb for skattepligtige bl.a. omfattet af § 3 B i skattekontrolloven, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner. Da du er eneanpartshaver i Virksomhed ApS 2, er du omfattet af skattekontrollovens § 3 B, jf. denne bestemmelses § 3 B, stk. 1, nr. 2 og stk. 2. Det maskerede udbytte fra Virksomhed ApS 2 er en kontrolleret transaktion.

Højesteret har i domme af 2. februar 2012 (SKM2012.92.HR) og af 23. marts 2012 (SKM2012.221.HR) fastslået, at den forlængede frist i stk. 5 ikke alene omfatter ændringer, hvor der med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1 med skattemæssig virkning er foretaget korrektion af aftalte priser og vilkår for kontrollerede transaktioner (transfer pricing reguleringer), men enhver an-sættelsesændring vedrørende de kontrollerede transaktioner. Således om-fatter den forlængede ligningsfrist i stk. 5 også det maskerede udbytte til dig.

Således skal ændringen af skatteansættelsen for indkomståret 2006 først være varslet senest den 1. maj 2012.

Derfor er varslingen af ansættelsesændringen foretaget rettidigt.

4.4 Skatteyders bemærkninger

I brev modtaget via mail den 6. juli 2012 har PwC på vegne af dig indsendt bemærkninger til SKATs Forslag til Afgørelse af 30. april 2012.

I nedenstående er medtaget de afsnit fra dette brev (side 12 – 15), som ved-rører Punkt 4. …

Agterskrivelsens pkt. 8 – Udlodning til hovedanpartshaver

Indledningsvis skal vi anføre, at spørgsmålet om udlodning samt det afled-te spørgsmål om indbetalingsforpligtelse af kildeskat alene har relevans så-fremt: 1) der foretages en korrektion i relation til management fee fra Virksomhed ApS 3 til Udenlandsk virksomhed FZE og 2) Udenlandsk virksomhed FZE ikke forpligter sig til en tilbage-betaling af korrektionsbeløbet.

Vi vil derfor anmode om, at SKAT, i første omgang, alene træffer afgørelse i spørgsmålet om samhandelen mellem sel-skaberne og derefter afventer om der tages skridt til betalingskorrektion før afgørelse træffes i spørgsmålene om maskeret udlodning og indeholdelse.

Med udgangspunkt i de skønsmæssigt opgjorte reguleringer af manage-ment fee til Udenlandsk virksomhed FZE foretager SKAT en regulering i Sagsøgtes per-

sonlige indkomst for årene 2006-2010, med henvisning til at de regulerede beløb må anses for at udgøre maskerede udbytter fra Virksomhed ApS 3.

Det anføres i agterskrivelsens afsnit 8.4.2, at det er med hjemmel i Statsskat-telovens § 6, at der nægtes Virksomhed ApS 3 fradrag for det korrigerede beløb vedrø-rende management fee. Dette er ikke korrekt.

Korrektionen i management fees mellem de to selskaber foretages udelukkende med henvisning til Lig-ningslovens § 2 – hvilket også er den korrekte lovhjemmel til korrektioner af kontrollerede transaktioner, jf. såvel domspraksis som en Lex Specialis be- tragtning.

At en korrektion så medfører, at korrektionsbeløbet ikke kan fradrages efter Statsskattelovens § 6, stk. 1, men derimod bliver at betragte som en udgift omfattet af Statsskattelovens § 6, stk. 2 (ikke fradragsberetti-gede udgifter) betyder ikke, at det er med hjemmel i denne bestemmelse at korrektionen er foretaget eller, at der måtte opstå en udgift der ikke er fradragsberettiget.

Hjemlen til korrektionen af Virksomhed ApS 3's driftsudgifter er dermed udelukkende Ligningslovens § 2.

Det skal overordnet bemærkes, at der i LL § 2 ikke er hjemmel til at foreta-ge omklassificering af transaktioner (dispositionskorrektioner) men alene til at korrigere i vilkårene for transaktioner (vilkårskorrektioner). SKAT har foretaget dispositionskorrektionerne med henvisning til en Landsskatte-retsafgørelse og en Landsretsdom.

Det er vores opfattelse, at hverken afgø-relsen eller dommen understøtter SKATs argumentation for korrektionerne men tværtimod afviser en maskeret udlodningsbetragtning i forbindelse med forretningsmæssigt betingede transaktioner. Det skal desuden bemær-kes, at begge afgørelser vedrører indkomstår der ligger før indførelsen af LL§ 2.

Det er en rodfæstet grundsætning i dansk skatteret, at dispositionskorrek-tioner (altså tilsidesættelse og/eller omklassificering af juridisk retskraftige dispositioner) alene kan foretages i omgåelsessituationer og når der er et åbenbart misforhold mellem en dispositions ydre form og dens reelle ind-hold.

SKAT nævner i agterskrivelsen, at transaktionerne mellem Virksomhed ApS 3 og Udenlandsk virksomhed FZE er udtryk for forsøg på ”skatteudnyttelse” og, at der dermed er hjemmel til at betragte korrektionsbeløbene som maskerede udbytter fra Virksomhed ApS 3 til Sagsøgte.

Derimod nævner SKAT ikke direkte på hvilket grundlag, det kan konkluderes at der er tale om ”skatteudnyttelse” , udover at det understreges, at der er forskel på den skattemæssige behandling af udbytter i hhv. Danmark og Dubai.

Det gøres ligeledes ikke klart hvad SKAT mener med udtrykket ”skatteudnyttelse” , men ud fra sammenhæn-gen samt SKATs henvisning til sagens efterfølgende overgivelse til ansvars-bedømmelse af afdeling Sagscenter Erhverv tyder det på, at SKAT med ”skatteudnyttelse” mener en form for omgåelse.

Det skal endvidere bemærkes, at ”skatteudnyttelse” ikke er et entydigt de-fineret og anerkendt begreb i dansk skatteret. Begrebet blev, så vidt vides, beskrevet første gang af Jan Pedersen i hans doktordisputats af samme navn fra 1989, hvor det blev brugt til at definere en række sammenhænge,

hvor domstolene, efter hans mening, ville være berettigede til at se igen-nem de ydre juridiske former ved transaktioner og bedømme dem i over-ensstemmelse med de former de burde have haft, såfremt der ikke havde været tale om ”skatteudnyttelse” . At to situationer vil medføre forskellige skattemæssige resultater, betyder imidlertid ikke at der dermed er tale om ”skatteudnyttelse” – heller ikke ifølge Jan Pedersen.

SKAT anfører tre hovedpunkter som begrundelse for Virksomhed ApS 2's hæftelse for manglende indeholdelse af udbytteskat. Det antages at samme tre punkter har ledt SKAT til konklusionen om forsøg på ”skatteud-nyttelse” . Disse tre punkter er:

1. At der har været en skattemæssig motivation for at foretage en for høj be-taling af service fees til Udenlandsk virksomhed FZE – og at der dermed gælder en skær-pet bevisbyrde for skatteyderne 2. At forskellen mellem de af SKAT skønsmæssigt opgjorte fees og de mel-lem selskaberne afregnede fees taler for, at selskaberne bevidst satte fee-af-regningen for højt 3. At den frivillige regulering af fees – begrundet i en fejlagtig periodisering af omsætning – som Virksomhed ApS 3 af egen drift anmodede om i december 2011, skulle bestyrke formodningen for bevidst at sætte fee-afregningen for højt.

Ad 1) At forskelle i den skattemæssige behandling af enheder involveret i en kon-trolleret transaktion skulle give SKAT anledning til en begrundet forhånds-formodning om ”skatteudnyttelse” stiller vi os helt uforstående overfor. I så fald skulle enhver transaktion med lande som eks. Irland, Estland og Schweiz i udgangspunktet betragtes som odiøs.

Uanset om SKAT måtte ha-ve anlagt en sådan formodning eller ej, må det tillige klart afvises, at der skulle gælde en skærpet bevisbyrde for skatteydere, alene på baggrund af SKATs formodninger. Tværtimod skal det slås fast, at der gælder en skær-pet bevisbyrde for SKAT i forhold til at fastslå om der foreligger forsøg på omgåelse af skattelovgivningen via de kontrollerede transaktioner.

Ad 2) Det synes desuden, at størrelsen af korrektionsbeløbet på ca. 58 mio. kr. har haft afgørende betydning for at SKAT kommer frem til betragtningen om forsøg på ”skatteudnyttelse” – altså at fordi forskellen mellem det af SKAT skønsmæssigt opgjorte management fee og det mellem selskaberne afreg-nede fee er et nominelt betragteligt beløb skulle dette bestyrke SKAT i for-modningen om ”skatteudnyttelse” .

Udover at en beløbsstørrelse jo selvsagt ikke i sig selv siger noget som helst om intentionerne bag en transaktion er beløbet jo alene et resultat af SKATs alternative forsøg på at foretage en skønsmæssig ansættelse af fee-størrelserne og siger derfor først og frem-mest noget om forskellen mellem SKATs forståelse af det forretningsmæssi-ge set-up og skatteydernes vurdering af de forretningsmæssige realiteter.

Det må derfor meget klart afvises, at de forslåede korrektioners samlede beløb på nogen måde kan bruges til at understøtte forsøg på omgåelse.

Ad 3) Som det er SKAT bekendt, så skyldes den frivillige regulering af fees på ca. 24,7 mio. kr. opdagelsen af en fejl ved beregningen. Skatteyderne har selv gjort SKAT opmærksom herpå og forudsat, at reguleringen ville indgå i SKATs afgørelse (hvilket jo også er tilfældet) og har i forventning herom fo-retaget korrektion af de fakturerede management fees. Det er desuden værd at nævne, at størstedelen af beløbet (ca. 18 mio. kr.) aldrig har været overført til Udenlandsk virksomhed FZE, men har været opført som et mellemværende i selskabernes regnskaber.

Det er derfor, allerede af den grund, ikke korrekt, at anse de fejlagtigt betal-te fees for maskeret udbytte – idet det jo er en fejl – og det har ingen som helst indflydelse på vurderingen af hvordan korrektioner foretaget i de kontrollerede transaktioner skal behandles.

Det må på baggrund af ovenstående klart afvises, at SKAT har påvist for-hold, eksempelvis forsøg på omgåelse, der skulle give anledning til at anse korrektionsbeløbet som maskeret udbytte mellem Virksomhed ApS 3 og Sagsøgte. At SKAT anvender det alternative og uklart definerede begreb ”skatteud-nyttelse” ændrer ikke ved, at hjemlen til dispositionskorrektioner udeluk-kende kan finde anvendelse i tilfælde hvor der er et klart misforhold mel-lem en transaktions form og indhold – f.eks. i form af omgåelsesforsøg.

Sammenfatning Som nævnt, er der ikke hjemmel til, i medfør af LL § 2 at foretage omklassi-ficering eller tilsidesætte retskraftige dispositioner. En sådan hjemmel må søges andetsteds i lovgivningen og domspraksis og vil fordre, at der er åbenbart misforhold mellem dispositionens form og indhold, samt at dette misforhold har været tilsigtet af parterne.

En henvisning til, at en given dis-position ville have medført en anden skattemæssig behandling, hvis den var blevet gennemført under en anden form, giver altså ikke adgang til at anse dispositionen som forsøg på omgåelse, ”skatteudnyttelse” eller andet, der kan hjelme en dispositionskorrektion.

En transaktion der er betinget af reelle økonomiske realiteter, herunder for-retningsmæssigt betinget kan altså ikke gøres til genstand for skattemæssig omklassificering.

Det er ubestrideligt at transaktionen mellem Virksomhed ApS 1 og Udenlandsk virksomhed FZE er forretningsmæssigt betinget (selv om der måtte være divergens vedrørende afregningens størrelse) - hvilket også tiltrædes af SKAT ved, at der i agterskrivelsen foreslås ændringer i afregningen med henvisning til LL § 2 – og der er derfor ikke umiddelbart grundlag for at betragte et korri-geret afregningsbeløb som en maskeret udlodning.

I tilfældet af en gennemført korrektion af afregningspriserne, vil skattey-derne desuden have mulighed for at påtage sig tilbagebetalingsforpligtelser

i henhold til LL § 2, stk. 5 (betalingskorrektion), hvorefter spørgsmålet om maskeret udlodning og hæftelse for udbytteskat vil bortfalde.

Udvidet forældelsesfrist for Sagsøgte For indkomstårene 2006 og 2007 anfører SKAT, at et maskeret udbytte til Sagsøgte er omfattet af Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 om kontrol-lerede transaktioner. Til støtte for denne påstand henvises til to nyere Hø-jesteretsdomme, særligt SKM 2012.92.HR, som SKAT refererer følgende fra:

”…at den forlængede frist i stk. 5 ikke alene omfatter ændringer, hvor der med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1 med skattemæssig virkning er fo-retaget korrektion af aftalte priser og vilkår for kontrollerede transaktioner (transfer pricing reguleringer), men enhver ansættelsesændring vedrørende de kontrollerede transaktioner.”

Denne reference er ikke en korrekt gengivelse af Højesterets udtalelse i sa-gen og leder til noget anderledes konklusion end den korrekte gengivelse giver anledning til. Den præcise udtalelse fra Højesteret var:

”Højesteret tiltræder, at 6 års-fristen i overensstemmelse med ordlyden om- fatter enhver ansættelses-ændring vedrørende de pågældende skattepligti- ges kontrollerede transaktioner.”

”De pågældende skattepligtige” må i relation til den nærværende sag siges udelukkende at kunne omfatte Virksomhed ApS 3 og Udenlandsk virksomhed FZE (som dog ikke er skattepligtig i Danmark og derfor ikke kan omfattes), da det alene er transaktionen mellem disse selskaber der korrigeres, hvorefter 6 års-fristen, efter udtalelsens ordlyd, alene omfatter Virksomhed ApS 3's kontrollerede transaktio-ner.

Da Sagsøgte ikke kan anses for at tilhøre gruppen ”pågældende skattepligtige” og da et maskeret udbytte ikke er en transaktion i LL § 2’s forstand, er den udvidede ansættelsesfrist i Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 derfor ikke gældende for Sagsøgte for så vidt angår maskeret ud-bytte.

Indeholdelsesforpligtelse for Virksomhed ApS 2 Da det ikke kan anerkendes, at der foreligger maskerede udbyttebetalinger fra Virksomhed ApS 3 til Sagsøgte kan det heller ikke anerkendes, at der skulle eksi-stere nogen hæftelse for udbytteskat for Virksomhed ApS 2. Det skal dog principielt nævnes, at vi stiller hos helt uforstående overfor, hvorledes SKAT kan konkludere, at Virksomhed ApS 2 skulle have udvist for-sømmelighed ved ikke at indeholde skat af et udbytte de intet kendte til og som kun kan eksistere i kraft af en korrektion foretaget af SKAT.

Forældelse SKAT nævner i agterskrivelsen for Virksomhed ApS 2 at et evt. ind-betalingskrav for kildeskat, som udgangspunkt, er forældet for 2006 og 2007, men at SKAT ikke kunne have haft kendskab til fordringen før 31. marts 2011, hvorfor kravene for disse år alligevel ikke er forældede i med-

før af ”utilregnelig uvidenhed” – dvs. omfattet af Forældelseslovens § 3, stk. 2.

Forældelsessynspunktet gælder såvel Virksomhed ApS 2 og Sagsøgte, idet de samme forældelsesregler finder anvendelse i hæftelse for en person som for selve personen. SKAT bedes derfor tilføje en forældelses-mæssig behandling i sagen vedrørende Sagsøgte.

Det er, i følge vores oplysninger ikke korrekt, at skema 05.021 ikke blev medsendt for 2006 og 2007. Der foreligger en udtalelse fra selskabets daværende revisor herom såvel som de udfyldte skemaer, underskrevet af Sagsøgte kan forevises. SKAT ses i øvrigt heller ikke at have efterspurgt skemaerne i forbindelse med modtagelse af selvangivelsen, til trods for afkrydsningen af felt, hvorfor det må anses for usandsynligt, at SKAT ikke modtog skemaet sammen med selvangivelsen.

Foruden selvangivelser modtog SKAT forfor alle år bilag til selvangivelsen og årsrapport, hvoraf fremgik, at langt den største udgiftspost var manage-ment fee. I mangel af bemærkninger om det modsatte forudsættes det, at SKAT rent faktisk modtog disse bilag, hvilket SKAT bedes be- eller afkræf-te.

Disse bilag har dermed samme virkning som såvel afkrydsningen af felt 059 samt det udfyldte skema, nemlig, at SKAT blev bibragt kendskab til selskabets kontrollerede transaktioner.

Alene af den grund, at selskabet for både 2006 og 2007 har indsendt korrekt udfyldt selvangivelse, inklusive afkrydsning i rubrik 059, samt udfyldt ske-ma 05.021 for de pågældende år, som ikke er blevet yderligere efterspurgt af SKAT, kan det ikke påstås, at SKAT ikke har haft eller burde have haft kendskab til de transaktioner der efter SKATs opfattelse, medfører maske-ret udlodning og deraf følgende indeholdelsesforpligtelse for selskabet. Det er derfor ikke korrekt, at SKAT var uvidende om baggrunden for et evt. krav i Forældelseslovens § 3, stk. 2 forstand.

Der kan således ikke eksistere et indbetalingskrav mod selskabet for 2006 og 2007, da disse år er forældede. Forældelsen omfatter ligeledes personen Sagsøgte på samme måde som selskabet.

4.5 SKATs kommentarer til dine bemærkninger

På side 1 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” Det kan ikke anerkendes, at en korrektion af samhandlen mellem de to sel-skaber kan anses som maskeret udbytte til Sagsøgte og dermed tillægges en sekundær skattemæssig konsekvens.”

På side 12 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” Indledningsvis skal vi anføre, at spørgsmålet om udlodning samt det afledte spørgsmål om indbetalingsforpligtelse af kildeskat alene har relevans så-fremt: 1) der foretages en korrektion i relation til management fee fra Virksomhed ApS 3 til Udenlandsk virksomhed FZE og 2) Udenlandsk virksomhed FZE ikke forpligter sig til en tilbage-betaling af korrektionsbeløbet.

Ad 1: I henhold til Afgørelse år 2006-2010 – Virksomhed ApS 1 er der foreta-get en korrektion af management fee mellem Virksomhed ApS 1 og Udenlandsk virksomhed FZE.

Ad 2: Udenlandsk virksomhed FZE kan forpligtige sig til at tilbagebetale beløbet i henhold til Ligningslovens § 2, stk. 5 og interessefællesskabet kan dermed undgå sekundære justeringer, hvis betingelserne for at anerkende beta-lingskorrektion er til stede.

På side 2 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” Det skal indledningsvis bemærkes, at Virksomhed ApS 3's selvangivelser for årene 2008-2010 beklageligvis ikke har været korrekt forsynet med en afkrydsning i felt 059 (oplysning om kontrollerede transaktioner), ligesom bilag til selvangivelsen i form af blanket 05.021 ikke har været vedlagt.”

” Det er derimod ikke korrekt, at afkrydsning og blanketter manglede for åre-ne 2006-2007. For begge disse år har der været korrekt afkrydset i felt 059, ligesom selskabets daværende revisor har medsendt blanketter, årsrapport samt skattemæssige specifikationer hvoraf management fee posterne var klart anført. Det skal understreges, at selskabet for begge år har modtaget kvitte-ring fra SKAT på modtagelsen af selvangivelserne.”

På side 15 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” Det er, i følge vores oplysninger ikke korrekt, at skema 05.021 ikke blev medsendt for 2006 og 2007.”

SKAT har i Forslag til Afgørelse – Virksomhed ApS 1 under Punkt 1.7.1, 8.1 og 8.4 anført, at selskabet i selvangivelserne for år 2006 og 2007 har afkrydset i Felt 059 Kontrollerede transaktioner, men at blanket 05.021 ikke var med-sendt.

SKAT kan bekræfte, at det i agterskrivelsen anførte omkring år 2006 og 2007 ikke var korrekt, idet skemaet faktisk var indsendt for disse år.

På side 12 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

”Det anføres i agterskrivelsens afsnit 8.4.2, at det er med hjemmel i Stats-skattelovens § 6, at der nægtes Virksomhed ApS 3 fradrag for det korrigerede beløb ved-rørende management fee. Dette er ikke korrekt.

Hjemlen til korrektionen af Virksomhed ApS 3's driftsudgifter er der-med udelukkende Ligningslovens § 2.”

Det er korrekt, at lovhjemmel til korrektionen er i Ligningslovens § 2, me-dens Statsskattelovens § 6 bestemmer hvilke udgifter, der kan indrømmes fradragsret for. Ligningslovens § 2 er omtalt i blandt de bestemmelser for-slaget er udsendt i henhold til.

På side 12 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” Det skal overordnet bemærkes, at der i LL § 2 ikke er hjemmel til at foretage omklassificering af transaktioner (dispositionskorrektioner) men alene til at korrigere i vilkårene for transaktioner (vilkårskorrektioner). SKAT har fore-taget dispositionskorrektionerne med henvisning til en Landsskatteretsafgø-relse og en Landsretsdom.

Det er vores opfattelse, at hverken afgørelsen eller dommen understøtter SKATs argumentation for korrektionerne men tværti-mod afviser en maskeret udlodningsbetragtning i forbindelse med forret-ningsmæssigt betingede transaktioner. Det skal desuden bemærkes, at begge afgørelser vedrører indkomstår der ligger før indførelsen af LL§ 2.”

På side 12 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” Det er en rodfæstet grundsætning i dansk skatteret, at dispositionskorrek-tioner (altså tilsidesættelse og/eller omklassificering af juridisk retskraftige dispositioner) alene kan foretages i omgåelsessituationer og når der er et åbenbart misforhold mellem en dispositions ydre form og dens reelle indhold.

Derimod nævner SKAT ikke direkte på hvilket grund-lag, det kan konkluderes at der er tale om ”skatteudnyttelse” , udover at det understreges, at der er forskel på den skattemæssige behandling af udbytter i hhv. Danmark og Dubai. Det gøres ligeledes ikke klart hvad SKAT mener med udtrykket ”skatteudnyttelse” , men ud fra sammenhængen samt SKATs

henvisning til sagens efterfølgende overgivelse til ansvarsbedømmelse af af-deling Sagscenter Erhverv tyder det på, at SKAT med ”skatteudnyttelse” mener en form for omgåelse.”

På side 13 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” SKAT anfører tre hovedpunkter som begrundelse for Virksomhed ApS 2's hæftelse for manglende indeholdelse af udbytteskat. Det antages at samme tre punkter har ledt SKAT til konklusionen om forsøg på ”skatteud-nyttelse” . Disse tre punkter er:

1. At der har været en skattemæssig motivation for at foretage en for høj be-taling af service fees

til Udenlandsk virksomhed FZE – og at der dermed gælder en skærpet bevisbyrde for

skatteyderne 2. At forskellen mellem de af SKAT skønsmæssigt opgjorte fees og de mellem selskaberne

afregnede fees taler for, at selskaberne bevidst satte fee-afregningen for højt

3. At den frivillige regulering af fees – begrundet i en fejlagtig periodisering af omsætning – som Virksomhed ApS 3 af egen drift anmodede om i december 2011, skulle bestyrke formodningen for bevidst at sætte fee-afregningen for højt.

Ad 1)

At forskelle i den skattemæssige behandling af enheder involveret i en kon-trolleret transaktion skulle give SKAT anledning til en begrundet forhånds-formodning om ”skatteudnyttelse” stiller vi os helt uforstående overfor. I så fald skulle enhver transaktion med lande som eks. Irland, Estland og Schweiz i udgangspunktet betragtes som odiøs.

Uanset om SKAT måtte ha-ve anlagt en sådan formodning eller ej, må det tillige klart afvises, at der skulle gælde en skærpet bevisbyrde for skatteydere, alene på baggrund af SKATs formodninger. Tværtimod skal det slås fast, at der gælder en skærpet bevisbyrde for SKAT i forhold til at fastslå om der foreligger forsøg på omgå-else af skattelovgivningen via de kontrollerede transaktioner.”

”Ad 2)

Det synes desuden, at størrelsen af korrektionsbeløbet på ca. 58 mio. kr. har haft afgørende betydning for at SKAT kommer frem til betragtningen om forsøg på ”skatteudnyttelse” – altså at fordi forskellen mellem det af SKAT skønsmæssigt opgjorte management fee og det mellem selskaberne afregnede fee er et nominelt betragteligt beløb skulle dette bestyrke SKAT i formodnin-gen om ”skatteudnyttelse” .

Udover at en beløbsstørrelse jo selvsagt ikke i sig selv siger noget som helst om intentionerne bag en transaktion er beløbet jo alene et resultat af SKATs alternative forsøg på at foretage en skønsmæssig ansættelse af fee-størrelserne og siger derfor først og fremmest noget om for-skellen mellem SKATs forståelse af det forretningsmæssige set-up og skat-teydernes vurdering af de forretningsmæssige realiteter.

Det må derfor me-get klart afvises, at de forslåede korrektioners samlede beløb på nogen måde kan bruges til at understøtte forsøg på omgåelse.”

Det er korrekt, at de af SKAT påberåbte afgørelser vedrører indkomstår, som ligger før indførelsen af Ligningslovens § 2. Det er dog SKATs opfat-telse, at dette ikke har nogen betydning vedrørende udlodningsproblem-stillingen.

Selskabet anfører, at ”hverken afgørelsen eller dommen understøtter SKATs ar-gumentation for korrektionerne men tværtimod afviser en maskeret udlodningsbe-tragtning i forbindelse med forretningsmæssigt betingede transaktioner ”.

I denne sag er det SKATs opfattelse, at der er sket betalinger fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE, som ikke har været forretningsmæssigt betinget, og SKAT er derfor af den opfattelse, at landsskatteretsafgørelsen og dommen understøtter SKAT i, at der skal ske udlodningsbeskatning, hvis en hoved-aktionær opnår en økonomisk fordel ved en transaktion mellem 2 af ham kontrollerede selskaber, som ikke er på armslængdevilkår.

At der ikke sta-tueres udlodning i de to sager skyldes udelukkende, at der i den ene sag ik-ke var tale om ukorrekt opgjorte transfer pricing priser (dissens herom), mens hovedaktionær i den anden sag ikke realiserede en økonomisk fordel ved transaktionen.

Det fremgår klart af forarbejderne til såvel skattekontrollovens § 3B (lf. 84 1997/98) som ligningslovens § 2 (LSF 101 1997/2) at der i statsskattelovens §§ 4-6 var hjemmel til at foretage skattemæssige korrektioner af interne af-regningspriser og vilkår. Da imidlertid Højesterets dom af 11. februar 1998 (TfS 1998.199) såede tvivl om hjemlen til at fiksere renteindtægter hos en hovedaktionær i andet end omgåelsestilfælde, vedtog Folketinget lignings-lovens § 2. Denne bestemmelses rækkevidde netop er blevet præciseret af Højesteret i SKM 2012 92 (Swiss Re), hvor i Højesteret udtaler:

”Højesteret bemærker, at bestemmelsen i ligningslovens § 2, stk. 1, hvorefter der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for så vidt angår kontrollerede transaktioner skal anvendes priser og vilkår, der er i overensstemmelse med "armslængdeprincippet", ifølge bestemmelsens forarbejder omfatter alle forbindel-ser mellem de interesseforbundne parter, f.eks. levering af tjenesteydelser, lånefor-hold, overførsel af aktiver, immaterielle aktiver, der stilles til rådighed mv.

Efter be-stemmelsen kan skattemyndighederne foretage korrektion af transaktioner mellem interesseforbundne parter, når en transaktion ikke er i overensstemmelse med, hvad der ville være opnåeligt mellem uafhængige parter.

Korrektionsadgangen omfatter alle økonomiske elementer og øvrige vilkår af relevans for beskatningen , herunder også f.eks. forfaldstid, periodisering af renter og kurstab samt den retlige kvalifika-tion af transaktionen. ” (SKATs fremhævelser)

Ved vedtagelsen af ligningslovens § 2 havde lovgiver ikke til hensigt at be-grænse adgangen til at foretage korrektioner mellem interesseforbundne parter, snarere tværtimod. Korrektionsadgangen, da den af skat påberåbte LSR afgørelse og landsretsdom blev afsagt, var således højest lige så vidtgå-ende, som efter vedtagelsen af ligningslovens § 2. Dermed er det uden be-

tydning for præjukatværdien i nærværende sag, at afgørelserne er afsagt inden vedtagelsen af ligningslovens § 2.

Det er SKATs opfattelse at overførslerne fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE har haft en størrelse og periodisering som alene har tjent Sagsøgtes interesser. Skat lægger ved denne bedømmelse vægt på at aftale-grundlaget mellem Virksomhed ApS 1 og Udenlandsk virksomhed FZE er udarbejdet efter samhandlen var etableret, men angiver at have tilbagevirkende kraft, at den er udateret og endelig, at den ikke på noget tidspunkt er blevet fulgt af parterne for så vidt angår den beløbsmæssige opgørelse af det fee Virksomhed ApS 1 skulle betale til Udenlandsk virksomhed FZE.

Disse indvendinger, mod den måde aftalen er blevet efterlevet på, bestyr-kes af det forhold, at Virksomhed ApS 1 hverken i selvangivelsen eller årsrap-porten gav oplysninger om igangværende arbejder for fremmed regning, selv om specifikation heraf udtrykkeligt kræves i den dagældende mindstekravsbekendtgørelse. (BEK nr. 707 af 04/07/2005) §§ 10, 11 og 16.

Følgen af disse dispositioner er blandt andet, at Udenlandsk virksomhed FZE har modtaget overskudsandele vedrørende arbejder, som selskabet umuligt kan have udført, fordi arbejderne blev udført længe inden selskabet blev stiftet. Dette gælder såvel for den del af betalingerne, som blev afholdt i overensstemmelse med aftalen som de beløb, der blev betalt derud over. Denne problemstilling var særligt aktuel i 2006 og 2007. Se nærmere herom i den vedlagte afgørelse angående Virksomhed ApS 1, hvor til der i det hele taget henvises.

I økonomisk henseende er der ikke forskel på om betalingerne tilgår Udenlandsk virksomhed FZE eller Sagsøgte personligt, fordi Sagsøgte i Dubai kan behandle selskabets midler som sine egne, uden det har skattemæssige konsekvenser, hvad enten midlerne udloddes eller udbetales som løn.

Den økonomiske fordel Sagsøgte herved har opnået, kan beskattes som udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 1, uanset den primære korrektion i relation til Virksomhed ApS 1 er hjemlet i lig-ningslovens § 2.

At Sagsøgte beskattes af maskeret udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 1 bringer ikke transaktionerne uden for skattekontrollovens § 3B og dermed den forlængede ligningsfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

På side 13 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anføres videre, at

”Ad 3)

Som det er SKAT bekendt, så skyldes den frivillige regulering af fees på ca. 24,7 mio. kr. opdagelsen af en fejl ved beregningen. Skatteyderne har selv gjort SKAT opmærksom herpå og forudsat, at reguleringen ville indgå i SKATs afgørelse (hvilket jo også er tilfældet) og har i forventning herom fo-retaget korrektion af de fakturerede management fees. Det er desuden værd at nævne, at størstedelen af beløbet (ca. 18 mio. kr.) aldrig har været overført til Udenlandsk virksomhed FZE, men har været opført som et mellemværende i selskaber-nes regnskaber.”

Den anmodning om genoptagelse, der her refereres til som en frivillig re-gulering, der skyldte en fejl i beregningerne, er af en størrelsesorden i for-hold til Virksomhed ApS 1's økonomi, der gør, at SKAT utvivlsomt ville have foretaget en korrektion heraf uanset anmodningen om genoptagelse. At der skulle være tale om ”en fejl ved beregningen” og ikke en groft uagtsom el-ler bevist handling fra Sagsøgtes side, tager ligningsmyndigheden ikke stilling til.

SKAT har gennemgået Udenlandsk virksomhed FZEs regnskabs balanceposter for år 2006, 2007, 2008, 2009 og 2010 og kan ikke se, at dette selskab skulle have haft en mellemregning med Virksomhed ApS 1 på op til 18 mill. kr. Derimod har Virksomhed ApS 1 en betydelig leverandørgæld, som ikke genfindes i Udenlandsk virksomhed FZE som et tilgodehavende. Det er uklart hvem leverandørkre-ditor(-erne) så er.

På side 14 i indsigelsen af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” Udvidet forældelsesfrist for Sagsøgte For indkomstårene 2006 og 2007 anfører SKAT, at et maskeret udbytte til Sagsøgte er omfattet af Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 om kontrolle-rede transaktioner. Til støtte for denne påstand henvises til to nyere Højeste-retsdomme, særligt SKM 2012.92.HR, som SKAT refererer følgende fra:

” …at den forlængede frist i stk. 5 ikke alene omfatter ændringer, hvor der med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1 med skattemæssig virkning er fore-taget korrektion af aftalte priser og vilkår for kontrollerede transaktioner (transfer pricing reguleringer), men enhver ansættelsesændring vedrørende de kontrollerede transaktioner.”

Denne reference er ikke en korrekt gengivelse af Højesterets udtalelse i sagen og leder til noget anderledes konklusion end den korrekte gengivelse giver anledning til. Den præcise udtalelse fra Højesteret var:

” Højesteret tiltræder, at 6 års-fristen i overensstemmelse med ordlyden om-fatter enhver ansættelsesændring vedrørende de pågældende skattepligti-ges kontrollerede transaktioner.” ”

” De pågældende skattepligtige” må i relation til den nærværende sag siges udelukkende at kunne omfatte Virksomhed ApS 3 og Udenlandsk virksomhed FZE (som dog ikke er

skattepligtig i Danmark og derfor ikke kan omfattes), da det alene er transak-tionen mellem disse selskaber der korrigeres, hvorefter 6 års-fristen, efter ud-talelsens ordlyd, alene omfatter Virksomhed ApS 3's kontrollerede transaktioner. Da Sagsøgte ikke kan anses for at tilhøre gruppen ”pågældende skattepligti-ge” og da et maskeret udbytte ikke er en transaktion i LL § 2’s forstand, er den udvidede ansættelsesfrist i Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 derfor ikke gældende for Sagsøgte for så vidt angår maskeret udbytte.”

I SKM 2012.92 HR har Højesteret ganske rigtigt anført, at

” Højesteret tiltræder, at 6 års-fristen i overensstemmelse med ordlyden omfatter enhver ansættelsesændring vedrørende de pågældende skattepligtiges kontrollerede transaktioner”

Herudover har Højesteret blandt andet anført, at

” Højesteret bemærker, at bestemmelsen i ligningslovens § 2, stk. 1, …, ifølge be-stemmelsens forarbejder omfatter alle forbindelser mellem de interesseforbundne parter, … Efter bestemmelsen kan skattemyndighederne foretage korrektion af transaktioner mellem interesseforbundne parter, … Korrektionsadgangen omfatter alle økonomiske elementer og øvrige vilkår af relevans for beskatningen, … ” Der kan endvidere henvises til SKM 2012.221 HR:

Til støtte for sin påstand gjorde appellanten i sagen (skatteyder) navnlig gældende at:

”at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, ikke omfatter en ændring som i nærvæ-rende tilfælde, hvorefter hovedaktionæren - og ikke selskabet - anses for rette ind-komstmodtager af et honorar. En sådan omkvalificering skal ske inden for den al-mindelige ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Efter udløbet af den ordinære ansættelsesfrist kan der alene foretages ændringer, der angår korrektion af en kontrolleret transaktion, hvorved forstås en skattemæs-sig ændring af de anvendte priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner, der er begrundet i, at disse ikke har været i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter.

Kontrollerede transaktioner i skattekontrollovens § 3B er sammenfaldende med de kontrollerede transaktioner, der henvises til i ligningslovens § 2, hvorfor den udvi-dede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, forudsætter, at der er tale om en korrektion, der sker med hjemmel i ligningslovens § 2.

Den foretagne ændring er ikke sket med hjemmel i ligningslovens § 2, men med hjemmel i stats-skattelovens § 4. Skattemyndighederne har i denne sag indtaget et andet standpunkt end det, som Landsskatteretten har fastslået i flere afgørelser, hvorefter omkvalificering af rette indkomstmodtager ikke er en korrektion, der omfattes af ligningslovens § 2, stk. 1, om kontrollerede transaktioner.”

Hertil udtalte Højesteret: ” Skattemyndighederne ændrede i 2008 As skatteansættelse for året 2002, således at han blev anset for rette indkomsthaver af et honorar betalt af H1.2 ApS til H1.1x A/S for konsulentydelser, som A personligt havde udført. H1.2 ApS og H1.1x A/S var begge 100 % ejet af H1 ApS, som A var eneejer af.

For Højesteret angår sagen, om den ændring, som skattemyndighederne har foreta-get, er af en art, som er omfattet af den særlige 6 års-frist i den dagældende skat-testyrelseslovs § 34, stk. 4 (nu skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5).

Det følger af Højesterets dom af 2. februar 2012, ( SKM 2012.92, SKATs tilføjelse ) at bestemmelsen omfatter enhver ansættelsesændring vedrørende de pågældende skattepligtiges kontrollerede transaktioner, og at den nævnte ændring af As skatte-ansættelse derfor er omfattet af den særlige 6 års frist.”

Sagsøgte er ejer af Virksomhed ApS 1 via Virksomhed ApS 2 og di-rekte ejer af Udenlandsk virksomhed FZE. Transaktioner mellem disse parter er her-ved omfattet af skattekontrollovens § 3B og dermed af den forlængede lig-ningsfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. De af Sagsøgte gennem-førte overførsler af midler fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE har som ovenfor fastslået passeret hans økonomi, og er kontrollerede transak-tioner i såvel ligningslovens § 2’s forstand som skattekontrolloven § 3B’s forstand.

Højesteret tiltræder i SKM 2012.92 HR og SKM 2012.221 HR, at 6 års-fristen omfatter enhver ansættelsesændring vedrørende de pågældende skat- tepligtigeskontrollerede transaktioner.

På side 15 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” Da det ikke kan anerkendes, at der foreligger maskerede udbyttebetalinger fra Virksomhed ApS 3 til Sagsøgte kan det heller ikke anerkendes, at der skulle eksi-stere nogen hæftelse for udbytteskat for Virksomhed ApS 2.”

SKAT fastholder som anført ovenfor, at der foreligger maskeret udlodning til Sagsøgte og i henhold hertil fastholdes endvidere hæftelsen for Virksomhed ApS 2.

På side 15 i brev af 6. juli 2012 har selskabet anført, at

” Alene af den grund, at selskabet for både 2006 og 2007 har indsendt korrekt udfyldt selvangivelse, inklusive afkrydsning i rubrik 059, samt udfyldt ske-ma 05.021 for de pågældende år, som ikke er blevet yderligere efterspurgt af SKAT, kan det ikke påstås, at SKAT ikke har haft eller burde have haft kend-skab til de transaktioner der efter SKATs opfattelse, medfører maskeret ud-lodning og deraf følgende indeholdelsesforpligtelse for selskabet. Det er derfor ikke korrekt, at SKAT var uvidende om baggrunden for et evt. krav i Foræl-delseslovens § 3, stk. 2 forstand.

Der kan således ikke eksistere et indbetalingskrav mod selskabet for 2006 og 2007, da disse år er forældede. Forældelsen omfatter ligeledes personen Sagsøgte på samme måde som selskabet.”

Som anført ovenfor er det korrekt, at skema 05.021 var indsendt for år 2006 og 2007 og at selvangivelsen for Virksomhed ApS 1 og Virksomhed ApS 2 hermed var korrekt udfyldt.

Herved var SKAT for år 2006 og 2007 orienteret om, at Virksomhed ApS 1 havde kontrollerede transaktioner. Dette var ikke tilfældet for år 2008, 2009 og 2010, idet Felt 059 ikke var afkrydset og blanket 05.021 ikke var indsendt for disse år.

At SKAT via afkrydsning og blanket var orienteret om kontrollerede transaktioner i år 2006 og 2007 er ikke ensbetydende med, at SKAT var ori-enteret om, at selskabet havde overført kr. 6.908.686 i 2006 og kr. 3.889.742 i 2007 mere end aftalegrundlaget tilsagde for disse år. Det er heller ikke ens-betydende med, at SKAT var vidende om, at der ikke blev afregnet til armslængde priser.

SKAT fastholder derfor afbrydelsen af forældelsen.

SKAT hverken var bekendt eller burde have været bekendt med kravet, førend der blev opnået kendskab hertil i forbindelse med skattekontrollen.

4.6 SKATs endelige Afgørelse

Det den 30. april 2012 udsendte forslag til skatteansættelse stadfæstes.

SKATs endelige afgørelse fremgår i det hele af ovenstående under Punkt 4.3 og 4.5. …”

Sagsøgte indbragte SKATs afgørelse for Landsskatteretten, som ved afgørel-se af 21. december 2017 nedsatte SKATs forhøjelser af Sagsøgtes aktieind-komst til 0 kr. I Landsskatterettens afgørelse hedder det bl.a.:

”

KlagepunktSKATs afgørel-Klagerens op-Landsskatteret-sefattelsetens afgørelseAktieindkomst2006Maskeret udlod-ning, jf. lignings-14.345.728 kr.0 kr.0 kr.lovens § 16 AAktieindkomst2007Maskeret udlod-

ning, jf. lignings-8.659.415 kr.0 kr.0 kr.lovens § 16 AAktieindkomst2008Maskeret udlod-ning,jf. lignings-12.281.323 kr.0kr.0 kr.lovens § 16 AAktieindkomst2009Maskeret udlod-ning,jf. lignings-7.902.579 kr.0kr.0 kr.lovens § 16 AAktieindkomst2010Maskeret udlod-ning,jf. lignings-15.571.903 kr.0 kr.0 kr.lovens § 16 A

Mø d e mv.

Der h ar været afholdt møde mellem klageren og Skatteankestyrelsens sags-

behandler, ligesom klagerens repræsentant har udtalt sig ved et møde med

Land sskatteretten.

Fakti ske oplysninger

Klag e ren ejede 100 % af Virksomhed ApS 2, der igen ejede 100 %

af Virksomhed ApS 1. Derudover ejede klageren 100 % af Udenlandsk virksomhed FZE

Udenlandsk virksomhed FZE, der blev stiftet pr. 1. april 2006 og som er hjemmehørende i Dubai,

UA E (Dubai-selskabet). Virksomhed ApS 2 blev anskaffet i 2001

som et skuffeselskab. Eneste aktivitet var at eje anparterne i Virksomhed ApS 1

Virksomhed ApS 1. Virksomhed ApS 1 blev stiftet 1. januar 2003. Selskabet leverede juri-

disk rådgivning indenfor beskatning af fast ejendom. Kunderne fakturere-

des efter et ”no cure, no pay” -princip.

Klageren og hans ægtefælle flyttede til Dubai pr. 1. januar 2006. I den for-bindelse blev det besluttet at stifte Dubai-selskabet. Dubai-selskabet levere-de tjenesteydelser til Virksomhed ApS 1. I 2007 blev indgået en serviceaftale mellem parterne. Aftalen er udateret, men det fremgår af aftalen, at den har virkning fra 1. januar 2006, idet der dog også er anført, at den erstatter en mundtlig aftale med samme indhold. Der er indgået en allonge til aftalen med virkning fra 1. januar 2008, der justerer det aftalte honorar.

I 2006-2007 modtog Dubai-selskabet et fast basis fee samt et tillæg på 50 % - 70 % af Virksomhed ApS 1's overskud. Fra og med 2008 modtages fuld om-kostningsdækning samt et tillæg på 50 % - 70 % af Virksomhed ApS 1's over-skud. Som følge af ”no cure, no pay” -princippet skal det profitbaserede fee alene opgøres på grundlag af den realiserede omsætning.

SKAT har ved afgørelse af 21. september 2012 forhøjet den skattepligtige indkomst for Virksomhed ApS 1.

Virksomhed ApS 1 har udgiftsført 24.707.131 kr. mere end, hvad selskabet i henhold til serviceaftalen har været forpligtet til at betale for de services, som Dubai-selskabet leverede. Det skyldes, at der i det beregnede fee er medtaget værdien af igangværende arbejder. Virksomhed ApS 1 har i forbin-delse med SKATs ligning anmodet om, at fradrag blev nedsat hermed. SKAT har korrigeret dette, og har derudover foretaget en transfer pri-cing-korrektion (TP-korrektion) af prisfastsættelsen på ydelserne efter ligningslovens § 2 med i alt 33.699.861 kr.

SKAT har desuden nægtet Virksomhed ApS 1 fradrag for 39.500 kr. i 2008 og 314.456 kr. i 2009 til køb af inventar mv., som ikke har forbindelse til selska-bet, men derimod tilhører Dubai-selskabet.

Den samlede forhøjelse udgør 58.760.948 kr.

Beløbsmæssig oversigt:

2006 2007 2008 2009 2010

Fejl-opkræv-

ning

6.908.686 kr. 3.889.742 kr. 3.266.112 kr. 2.145.184 kr. 8.497.407 kr.

TP-korrek-

tion

7.437.042 kr.4.769.673 kr. 8.975.711 kr. 5.442.939 kr. 7.074.496 kr.

Inventar mv.

0 kr. 0 kr. 39.500 kr. 314.456 kr. 0 kr.

I alt

14.345.728 kr. 8.659.415 kr. 1 2.281.323 kr. 7.902.579 kr. 15.571.903 kr.

Virksomhed ApS 1 har ikke foretaget kontant betaling for hele beløbet til Dubai-selskabet vedrørende fejl-opkrævning og TP-korrektion, idet 16.045.870,72 kr. efter det oplyste fra selskabets repræsentant er ført på en mellemregning.

Klageren har den 20. november 2012 betalt 1.908.303 kr. af udbytteskat-ten for 2006 og 1.089.633 kr. af udbytteskatten for 2007. Den resterende udbytteskat for 2006 og 2007 blev betalt henholdsvis 27. februar 2014 og 28. marts 2014.

SKATs afgørelse Klageren er fundet begrænset skattepligtig af maskeret udlodning af i alt 58.760.948 kr., idet de for høje betalinger til Dubai-selskabet har passeret hans økonomi, jf. ligningslovens § 2, ligningslovens § 16 A og kildeskatte-lovens § 2, stk. 1, nr. 6.

Udbytte omfatter direkte efter lovens ordlyd alt, hvad der udloddes. Såle-des omfatter det ikke kun selskabsretligt lovligt deklareret udbytte men og-så maskeret udbytte som i denne sag.

Der skal ske udlodningsbeskatning, hvis en hovedaktionær opnår en øko-nomisk fordel ved en transaktion mellem to af ham kontrollerede selskaber, som ikke er på armslængdevilkår. I denne sag er der sket betalinger fra Virksomhed ApS 1 til Dubai-selskabet, som hverken har været forretnings-mæssigt betingede eller på armslængde vilkår.

Der henvises til TfS 2002, 336 LSR og SKM2001.248.LSR, samt til Den juridi-ske vejledning 2012-1, C.B.3.5, der omhandler beskatning af maskeret ud-bytte.

Der er opnået en økonomisk fordel ved, at der er overført et tilskud på i alt ca. 58 mio. kr. fra Virksomhed ApS 1 til Dubai-selskabet. Herved bliver værdi-en af klagerens anparter i Virksomhed ApS 2 (der fuldt ud ejer Virksomhed ApS 1) reduceret med de 58 mio. kr.

Til gengæld bliver værdien af kla-gerens aktier i Dubai-selskabet tilsvarende større således, at værdien af den samlede aktiebeholdning – som i SKM2001.248.LSR – ikke er ændret. For-skellen er imidlertid, at i denne situation bliver de 58 mio. kr. flyttet fra et selskab, hvor en udlodning af beløbet ville være omfattet af begrænset skat-tepligt til et selskab, hvor der ikke sker beskatning af udbytte.

Dette er et klart forsøg på skatteudnyttelse, der således ville give en åbenbar økono-misk fordel.

Betalingerne fra Virksomhed ApS 1 til Dubai-selskabet har haft en størrelse og periodisering, som alene har tjent klagerens interesser. Aftalegrundlaget mellem Virksomhed ApS 1 og Dubai-selskabet er udarbejdet efter samhand-len var etableret, men angiver at have tilbagevirkende kraft. Aftalen er uda-teret og endelig er den ikke på noget tidspunkt blevet fulgt af parterne for så vidt angår den beløbsmæssige opgørelse af det fee, Virksomhed ApS 1 skulle betale til Dubai-selskabet.

SKATs indvendinger mod den måde aftalen er blevet efterlevet på, bestyr-kes af det forhold, at Virksomhed ApS 1 hverken i selvangivelsen for 2005 el-ler årsrapporten for 2005 gav oplysninger om igangværende arbejder for fremmed regning. Følgen af disse dispositioner er blandt andet, at Dubai-selskabet har modtaget overskudsandele vedrørende arbejder, som selska-bet umuligt kan have udført, fordi arbejdet blev udført længe inden selska-bet blev stiftet. Dette gælder såvel for den del af betalingerne, som blev af-

holdt i overensstemmelse med aftalen som de beløb, der blev betalt derud-over. Denne problemstilling var særlig aktuel i 2006 og 2007.

Ved at gennemføre disse vilkårlige betalinger fra Virksomhed ApS 1 til Dubai-selskabet, der er ganske uden forretningsmæssig begrundelse, har klageren disponeret på en sådan måde over Virksomhed ApS 1's midler, at betalingerne har passeret klagerens økonomi gennem hans ejerskab til Virksomhed ApS 2. I økonomisk henseende er der ikke forskel på, om betalingerne tilgår Dubai-selskabet eller klageren personligt, fordi han i Dubai kan be-handle selskabets midler som sine egne, uden det har skattemæssige konse-kvenser, hvad enten midlerne udloddes eller udbetales som løn, idet Dub-ai-selskabet ikke betaler indkomstskat.

Ansættelsesfrist Af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, fremgår, at fristen for varsling af ændring af skatteansættelsen til skattepligtige omfattet af skattekontrol-lovens § 3 B, for så vidt angår kontrollerede transaktioner, først udløber i det sjette år efter indkomstårets udløb. Som eneanpartshaver i Virksomhed ApS 2 er Sagsøgte omfattet af skattekontrollovens § 3 B.

Det maskerede udbytte fra Virksomhed ApS 2 er en kontrolleret transaktion.

Højesteret har i SKM2012.92.HR og SKM2012.221.HR fastslået, at den for-længede frist i stk. 5 ikke alene omfatter ændringer, hvor der med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1, med skattemæssig virkning er foretaget korrek-tion af aftalte priser og vilkår for kontrollerede transaktioner (TP-korrektio-ner), men enhver ansættelsesændring vedrørende de kontrollerede transak-tioner. Således omfatter den forlængede ligningsfrist i stk. 5 også maskeret udbytte.

Således skal ændringen af skatteansættelsen for indkomståret 2006 først være varslet senest den 1. maj 2012. Varsling er sket den 30. april 2012 og ansættelsen er dermed foretaget rettidigt.

Selskabets opfattelse Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at der ikke er hjemmel til at foretage udbyttebeskatning.

Han har subsidiært fremsat påstand om, at forhøjelsen skal nedsættes kor-responderende til sagen vedrørende Virksomhed ApS 1, samt at der alene kan ske beskatning af de beløb, som rent faktisk er overført til Dubai-selskabet, hvorfor forhøjelsen skal nedsættes med i hvert fald 16.045.870,72 kr.

Mere subsidiært er anført, at kravet for så vidt angår 2006 og 2007 er delvist forældet.

Maskeret udlodning eller direkte tilskud

Såfremt SKATs TP-korrektion for Virksomhed ApS 1 opretholdes gøres det gældende, at der foreligger et direkte tilskud fra Virksomhed ApS 1 til Dub-ai-selskabet. SKAT har selv benævnt det således, men SKAT har imidler-tid i strid med administrativ praksis fundet, at der foreligger maskeret udlodning.

I TfS 2001, 510 LSR havde søsterselskabet B betalt for ydelser til et under-skudsselskab D, der ikke havde udført arbejde for B. D var derfor blevet beskattet at et tilskud, mens B havde fået nedsat de skattemæssige udgif-ter, således at reguleringen var beskattet i begge selskaber. Hovedaktio-næren ejede hele selskabskapitalen i begge selskaber.

Skattemyndighe-derne forsøgte i sagen at beskatte hovedaktionæren af en maskeret ud-lodning. Dette blev underkendt at Landsskatteretten, der ikke fandt, at klageren havde realiseret en økonomisk fordel, der kunne anses for en udlodning, da det overførte beløb var medgået ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for såvel B som D.

Dr.jur. Erik Werlauff kommenterer i TfS 2002, 954 (Tripelbeskatning – hvornår er der realiseret en økonomisk fordel, som udløser skat?) bl.a. denne afgørelse. Han anfører, at når begunstigelsen ikke har forladt sel-skabssfæren, men er forblevet i et andet selskab der ligeledes ejes af ho-vedaktionæren, må ejeren acceptere udlodningsbeskatning på det tids-punkt, hvor han vil udtage det bortgivne.

Der er ikke grundlag for en be-skatning af ejeren, blot fordi det var ham der styrede dispositionen. Tværtimod. Hvis man accepterede tripelbeskatning her, ville den blive til en 4-dobbelt beskatning, idet der da ville ske beskatning både i tripelsitu-ationen og ved den senere udlodning fra det modtagende selskab.

Det fremgår heraf, at hvor der er betalt for meget eller lidt fra et søster-selskab til et andet, der 100 % er ejet af den samme aktionær, er der ikke administrativ praksis for udlodningsbeskatning af aktionæren.

Dette fremgår også af TfS 2000, 325 LSR (erstattet af SKM2002.194.VLR, der ikke tog stilling til udbyttebeskatning).

Landsskatteretten fandt, at en bonusaftale indgået mellem et produktionsselskab og et salgsselskab, der var ejet af samme aktionærkreds (en moder og to sønner), men i forskellige ejerforhold, ikke var forretningsmæssigt begrundet, og de af produktions-selskabet overførte beløb blev anset som ikke-fradragsberettigede tilskud til salgsselskabet.

Retten bemærkede, at klageren – henset til de forskellige ejerandele i de to selskaber – reelt og indirekte havde begunstiget de to sønner svarende til forskellen mellem klagerens ejerandel i henholdsvis produktions- og salgsselskabet. Retten fandt herefter, at denne del af de overførte beløb, der således var en begunstigelse af sønnerne, var maske-ret udlodning for klageren.

Det fremgår således af administrativ praksis, at der ikke kan foretages beskatning af en maskeret udlodning af en hovedaktionær, når hovedak-tionæren ejer begge de korrigerede selskaber med samme ejerandel. I så-

danne tilfælde foreligger der ikke en begunstigelse af hovedaktionæren, men af søsterselskabet.

Der overføres ikke penge fra det ene selskab og op til hovedaktionæren og herefter til det andet søsterselskab, men tværtimod direkte fra det ene søsterselskab til det andet søsterselskab. Sådanne betalinger for ydelser mellem søsterselskaber er betalt i selskabernes interesse. I TfS 2001, 510 LSR var der endda betalt for en ydelse, der slet ikke var leveret. Uanset dette, forelå der ikke maskeret udlodning.

I nærværende sag er både Virksomhed ApS 1 og Dubai-selskabet 100 % ejet af klageren. Management fee’et er betalt i selskabernes interesse som led i at opnå størst mulig tilbagebetaling af ejendomsskatter for Virksomhed ApS 1's kunder. Klageren har ingen interesse i, at management fee’et skal “passere” ham.

SKATs beskatning af maskeret udbytte af klageren er derfor i strid med fast administrativ praksis.

Sekundær justering af faktiske betalinger Såfremt Landsskatteretten måtte finde 1) at SKATs TP-korrektion kan op-retholdes, og 2) at der foreligger en maskeret udlodning (i modsætning til et tilskud), gøres det gældende, at SKAT kun kan foretage en sekundær korrektion af de faktisk overførte beløb til Dubai-selskabet.

SKAT har erkendt, at beskatningen af maskeret udbytte vedrørende Sagsøgte er en sekundær korrektion, idet SKAT i deres afgørelse anfører, at der kan ske betalingskorrektion, hvis betingelserne i ligningslovens § 2, stk. 5, i øvrigt er opfyldt.

Det fremgår endvidere, at den sekundære korrektion omfatter hele SKATs TP-korrektion. Sagsøgte er da også blevet beskattet af en maskeret ud-lodning, der nøje svarer til de af SKATs ikke-godkendte udgifter for Virksomhed ApS 1.

Ved den sekundære korrektion har SKAT antaget, at de ikke-godkendte udgifter faktisk er blevet overført fra Virksomhed ApS 1 til Dubai-selskabet. I alt 58.760.948 kr., selvom det ikke er det fulde beløb, der faktisk er blevet overført til Dubai-selskabet, idet 16.045.870,72 kr. er blevet ført på mellem-regning.

Det gøres gældende, at den sekundære korrektion kun kan omfatte det fak-tisk overførte beløb. Derfor skal den sekundære korrektion af Sagsøgte nedsættes med 16.045.870,72 kr.

Det gøres gældende, at ligningslovens § 2, stk. 5, skal fortolkes i overens-stemmelse med OECD’s Transfer Pricing Guidelines (TPG), som Dan-mark har tilsluttet sig og implementeret i henholdsvis skattekontrol-

lovens § 3 B og ligningslovens § 2. TPG definerer sekundære transak-tioner som

“A constructive transaction that some countries will assert under their domestic legislation after having proposed a primary adjust-ment in order to make the actual adjustment in order to make the actual allocation of profits consistent with the primary adjustment. Secondary transactions may take the form of constructive divi-dends, constructive equity contributions, or constructive loans.“

Det fremgår heraf, at den sekundære korrektion beskatter den faktiske fordeling af penge efter den primære korrektion. Den sekundære korrek-tion kan derfor kun omfatte de faktiske betalinger til Dubai-selskabet, og ikke beløbene på mellemregningen. Det fremgår også af TPG 4.66, 4.72 og 4.74, at en sekundær korrektion kun omfatter de faktiske betalinger til Dubai-selskabet. Dette understøtter, at SKAT ikke kan beskatte beløbene på mellemregningen som udbytte i forbindelse med en sekundær korrek-tion.

Hvis Dubai-selskabet havde haft krav på de 16.045.870,72 kr. kunne belø-bet på mellemregningen formentlig være blevet betragtet som et lån. Du-bai-selskabet har imidlertid ikke krav på beløbet, da beløbet er mindre end de 24.707.131 kr., som fejlagtigt var blevet bogført som management fee af de igangværende arbejder.

Der skal derfor slet ikke foretages en sekundær korrektion for de 16.045.870,72 kr.

Forældelse Det gøres gældende, at udbyttebeskatningen af Sagsøgte for 2006 og 2007 er delvist forældet.

Klageren er ikke fuldt skattepligtig, hvorfor restskatten for manglende udbytte vedrørende 2008 og 2007 forfalder henholdsvis 1. juli 2007 og 1. juli 2008. I henhold til skatteforvaltningslovens § 34 A, stk. 3, er forældel-sen 5 år, dvs. at SKATs krav vedrørende udbytteskat for 2006 og 2007 som udgangspunkt forælder 1. juli 2012 og 1. juli 2013. I henhold til skat-teforvaltningslovens § 34 A, stk. 2, er der en tillægsfrist på 1 år, hvis SKAT sender en agterskrivelse inden forældelsen 1. juni 2012. Tillægsfri-sten løber fra afgørelsestidspunktet.

Forslaget til afgørelse er fremsendt 30. april 2012, dvs. inden forældelses-fristen den 1. juli 2012. Den endelige afgørelse er fremsendt 21. septem-ber 2012, hvorfor tillægsfristen for forældelsen udløber 21. september 2013.

Den 20. november 2012 betaler Sagsøgte 1.908.303 kr. af udbytteskat-ten for 2006 og 1.089.633 kr. af udbytteskatten for 2007. Den resterende

udbytteskat for 2006 og 2007 bliver først betalt henholdsvis 27. februar 2014 og 28. marts 2014. Den resterende udbytteskat for 2006 og 2007 er derfor forældet, da udbytteskatten for 2006 og 2007 blev forældet 21. sep-tember 2013.

Derfor er 3.816.606 kr. af udbytteskatten for 2006 forældet og 2.179.266 kr. af udbytteskatten for 2007 forældet.

Ved retsmødet i Landsskatteretten anførte selskabets repræsentant blandt andet, at Skatteankestyrelsens kontorindstilling var fejlagtig på 4 punkter:

1.Fordelingen af årsværk 2.Igangværende arbejders implementering 3.Afkrydsning af rubrik i selvangivelsen 4.Symmetri mellem fradrag i DK og indkomst i Dubai

Repræsentanten gennemgik herefter punkt for punkt disse fejl og konklu-derede, at der udelukkende var påpeget rent formelle fejl, som ikke var eg-nede til en egentlig tilsidesættelse af regnskabsgrundlaget for selskabet. Der var dermed ikke noget skønsgrundlag.

Han anførte herunder bl.a., at reglerne i skattekontrolloven blev ændret i 2012, hvor det blev indskærpet, at fejl i selvangivelsen kunne sammenlig-nes med manglende indgivelse af selvangivelse. Da nærværende sager ved-rører indkomstår forud for 2012, har de skærpede regler ikke virkning for disse år.

Manglende afkrydsning på selvangivelsen er i bedste fald en for-mel fejl, som i øvrigt skyldes revisor, og som ikke kan tilsidesætte regnska-bet. Den manglende symmetri af beskatning imellem DK og Dubai er der i det hele redegjort for i et tidligere indlæg i sagen. Der har hele tiden forelig-get TP dokumentation, men SKAT og Skatteankestyrelsen har ikke været opmærksomme på dette.

SKATs udtalelse af 2. december 2014 Maskeret udlodning eller direkte tilskud Der er intet grundlag for at antage, at beskatning skulle være udelukket, blot fordi selskaberne har samme ejer. SKAT har da også tidligere ført ad-skillige sager, hvor en sådan beskatning var aktuel.

Klagernes synspunkt om en økonomisk fordel som betingelse for beskat-ning går imod retspraksis, eksempelvis TfS 1999, 728 H, Østre Landsrets præmisser i TfS 2002, 602 H (hvor Højesteret ikke tog stilling til spørgsmå-let) og TfS 2002, 336 V (dissensen). Tilsvarende kan der henvises til TfS 2008, 396 H, TfS 1998, 103 Ø, TfS 1994, 131 V og SKM2013.171.ØLR (SKATs subsidiære påstand, som landsretten ikke tog stilling til, da ministeriet fik medhold i sin principale påstand).

Sekundær justering af faktiske betalinger Klagerne gør gældende, at Sagsøgte ikke kan beskattes af maskeret ud-lodning for et beløb på 16.045.870,72 kr., da dette alene er blevet ført på en mellemregning.

Overordnet bemærkes, at den maskerede udlodning til Sagsøgte – i modsætning til det af klageren anførte – ikke er en sekundær korrektion til TP-forhøjelsen af selskabet i forbindelse med dettes samhandel med Dubai-selskabet.

Klagerens bemærkninger om betalingskorrektionsreglen i ligningslovens § 2, stk. 4, og TPG er derfor uden betydning for vurderingen af, hvorvidt der kan ske udlodningsbeskatning af Sagsøgte.

I Den juridiske vejledning 2014-2, afsnit C.B.3.5, om maskeret udbytte i for-bindelse med manglende indtægter i selskaber, anføres følgende under "ho-vedregel":

"Hvis selskabet mangler en indtægt, og selskabet synes at have givet afkald på den i aktionærens interesse, så er der grundlag for at statue-re maskeret udbytte."

Afgørende for vurderingen er dermed ikke, om der foreligger en faktisk be-taling. Det er derimod afgørende, om selskabet har givet afkald på indtæg-ten. Ved at føre en betaling på en mellemregning udlignes enten et skyld-forhold, eller et skyldforhold etableres. Dette svarer til, at selskabet giver afkald på et beløb svarende til det beløb, som føres på mellemregningen.

Forældelse Som anført af klageren er forældelse udskudt til den 21. september 2013, jf. skatteforvaltningslovens § 34 A, stk. 2.

Klageren indgav den 21. december 2012 klage til Landsskatteretten. Foræl-delseslovens § 16 omhandler forældelse i forbindelse med sagsanlæg og an-dre retslige skridt. Som det fremgår af forældelseslovens § 16, stk. 3, og for-arbejderne til bestemmelsen, udløser også en indbringelse af sagen for Landsskatteretten afbrydelse af forældelsen. Da sagen blev indbragt for Landsskatteretten den 21. december 2012, dvs. inden forældelsen indtrådte den 21. september 2013, er forældelsen afbrudt.

Det er med andre ord ikke korrekt, når klageren anfører, at der er indtrådt forældelse af den senere indbetalte udbytteskat for indkomstårene 2006 og 2007.

Ved retsmødet i Landsskatteretten anførte SKAT bl.a., at afregningspri-serne imellem DK-selskabet og Dubai-selskabet er foretaget på et yderst ubetryggende setup. Selskabet har erkendt en lang række fejl, men har skudt skylden for disse fejl på selskabets revisor. Allerede fordi der er fo-retaget afregningsfejl for 24 mio. kr. er der grundlag for at foretage et skøn. Der er ingen sammenhæng imellem risiko og evner i det danske selskab kontra selskabet i Dubai. Der er desuden overført næsten 4.000 kunder fra det danske selskab, som man ikke har fået afregning for. TP-

dokumentation skal udarbejdes på tidspunktet for udarbejdelse af selvangivelsen, således at selskabet kan indsende dokumentation hvis SKAT beder om det. Selskabets dokumentation er først udarbejdet efter-følgende, hvilket fremgår af dateringerne på materialet. DK-selskabet havde en succesrate i sagerne ved domstolene på 98 pct., og havde der-med specialviden på området, men dette er på ingen måde honoreret.

Beløbene, som er overført til selskabet i Dubai, er ikke betalt for at opfyl-de et erhvervsmæssigt behov i det danske selskab, og derfor må beløbet udgøre betaling for noget andet. Beløbet har passeret klagerens økonomi, og der er derfor sket udlodning til klageren.

Landsskatterettens afgørelse Følgende fremgår af skatteforvaltningslovens § 34A, stk. 2:

”Er varsel om ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, jf. §§ 26 og 27, eller om fastsættelse af afgiftstilsvar eller godtgørelse af afgift, jf. §§ 31 og 32, eller om ændring af en vurdering af fast ejen-dom, jf. § 33, afsendt inden forældelsesfristens udløb, eller er an-sættelsen henholdsvis fastsættelsen foretaget inden forældelsesfri-stens udløb, indtræder forældelse af krav afledt af ansættelsen hen-holdsvis fastsættelsen tidligst 1 år efter, at told- og skatteforvaltnin-gen har givet meddelelse om afgørelsen.

Dette gælder, uanset om kravet gøres gældende af told- og skatteforvaltningen eller den skattepligtige.”

Det fremgår af forældelseslovens § 16, stk. 1, at:

”Forældelsen afbrydes, når fordringshaveren foretager retslige skridt mod skyldneren med henblik på at erhverve dom, betalings-påkrav påtegnet af fogedretten, voldgiftskendelse eller anden bin-dende afgørelse, der fastslår fordringens eksistens og størrelse, og forfølger disse skridt inden for rimelig tid.”

Da sagen blev indbragt for Landsskatteretten den 21. december 2012, dvs. inden forældelsen indtrådte den 21. september 2013, er forældelsen afbrudt, og ansættelsen for indkomstårene 2006 og 2007 er således ikke ugyldig.

Realitet Det fremgår af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6, at:

”Pligt til at svare udlandet, jf. indkomstskat til staten påhviler end-videre personer, der ikke er omfattet af § 1, og dødsboer, der be-handles i dødsboskattelovens § 1, stk. 3, for så vidt de pågældende personer eller dødsboer:

Erhverver udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, el-ler erhverver afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, idet selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. og 6. pkt., dog finder tilsvarende anvendelse […]”

Det fremgår af ligningslovens § 2, stk. 1, at:

” Skattepligtige,

1.hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestem-mende indflydelse,

2.der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske per-soner,

3.der er koncernforbundet med en juridisk person, 4.der har et fast driftssted beliggende i udlandet, 5.der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller

6.der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kul-brintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,

skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige ind-komst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomi-ske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være op-nået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.”

[…]

Følgende fremgår af ligningslovens § 16A, stk. 1 og stk. 2, nr. 1:

”Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4. Stk. 2. Til udbytte henregnes: Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller an-delshavere, jf. dog stk. 3.”

Landsskatteretten har i to tidligere kendelser af henholdsvis 23. decem-ber 1999 (TfS 2000,325LSR) og 16. maj 2001 (SKM.2001,248LSR) taget stil-ling til udlodningsbeskatning, hvor der var foretaget transaktioner mel-lem kontrollerede søsterselskaber.

Landsskatteretten udtalte i sin kendelse af 23. december 1999, at der fo-relå maskeret udlodning, idet transaktionerne mellem selskaberne ikke blev anset som forretningsmæssigt begrundet, og idet der var forskel på aktionærkredsen i to selskaber. Landsskatteretten fandt derfor, at der var overført økonomiske fordele mellem aktionærerne svarende til forskelle-ne i ejerandele. I nærværende sag er der ikke forskel på aktionærkredsen i de to selskaber Virksomhed ApS 1 og Udenlandsk virksomhed FZE i Dubai, idet kla-geren ejer Udenlandsk virksomhed FZE og er ultimativ ejer af Virksomhed ApS 1.

Landsskatteretten udtalte i sin kendelse af 16. maj 2001, at der ikke var opnået nogen økonomisk fordel for hovedaktionæren ved et overført be-løb mellem to af ham 100 % ejede selskaber, og at der derfor ikke var grundlag for at beskatte ham af maskeret udlodning. Kendelsen af 16.maj 2001 omhandler to danske selskaber, og nærværende sag omhandler et selskab i Danmark og et selskab i Dubai. Landsskatteretten finder ikke, at de skattemæssige fordele, der udspringer af forskellige skatteregimer i de lande, hvori de kontrollerede selskaber er placerede, udgør en sådan økonomisk fordel, som kendelsen af 16. maj 2001 omhandler.

Landsskatteretten bemærker videre, at de skattemæssige konsekvenser ved overførsel af indkomst til koncernforbundne selskaber i lavskattelan-de er særskilt reguleret af værnsregler, herunder for eksempel selskabs-skattelovens § 2, stk. 1, litra c.

På den baggrund finder Landsskatteretten, at der ikke er den fornødne hjemmel til at statuere maskeret udlodning fra Virksomhed ApS 1 til Virksomhed ApS 2 og videre til Sagsøgte med henvis-ning til forskelle i den skattemæssige behandling af de to selskaber i Danmark og Dubai.

Landsskatteretten nedsætter derfor SKATs forhøjelser til 0.”

Sagsøgte har under sagen oplyst, at han, Virksomhed ApS 1 og Virksomhed ApS 2 har anmodet skattemyndighederne om tilladelse til at foretage be-talingskorrektion i medfør af ligningslovens § 2, stk. 5, at SKAT har truffet afgø-relser om ikke at imødekomme anmodningen, at Virksomhed ApS 1, Virksomhed ApS 2 og Sagsøgte har påklaget afgørelserne til Landsskatteretten, og at Landsskatteretten har sat disse sager om betalingskorrektion i bero på afgø-relsen af spørgsmålet om maskeret udlodning til Sagsøgte.

På landsrettens opfordring til parterne i retsbog af 20. april 2021 – efter sagen var optaget til dom - er de nævnte afgørelser fra SKAT af 3. januar 2014 vedrø-rende henholdsvis Virksomhed ApS 1, Virksomhed ApS 2 og Sagsøgte blevet fremlagt i sagen.

I brev af 8. april 2021 fra Skattestyrelsen, som også er blevet fremlagt efter landsrettens opfordring, er det oplyst bl.a., at klagesagsbehandlingen af de nævnte tre sager vedrørende betalingskorrektion er sat i bero på Østre Lands-rets afgørelse af nærværende sag BS-22887/2018-OLR og sag BS-2081/2019-OLR.

Retsgrundlag Kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6

Kildeskattelovens § 2 om begrænset skattepligt fik sin dagældende affattelse ved lov nr. 425 af 6. juni 2005, som trådte i kraft med virkning fra og med ind-komståret 2006. § 2, stk. 1, nr. 6, var sålydende:

”§ 2.

Pligt til at svare indkomstskat til staten påhviler endvidere personer, der ikke er omfattet af § 1, og dødsboer, der behandles i udlandet, jf. døds-boskattelovens § 1, stk. 3, for så vidt de pågældende personer eller dødsbo-er:…6) Erhverver udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, bortset fra udlodninger fra obligationsbaseredeinvesteringsforeninger som nævnt i aktieavancebeskatningslovens§22,stk. 2, eller erhververafståelsessummeromfattet af ligningslovens § 16B,idetselskabsskattelovens§ 2, stk.1, litra c, 5. og 6. pkt., dog finder tilsvarende anvendelse.”Ligningslovens § 16 A og forarbejder til bestemmelsenDen dagældende ligningslovs § 16 A, stk. 1, 1. og 2. pkt., var affattet således, jf. lovbekendtgørelse nr. 887 af 20. september 2005:”§ 16 A.

Ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst med-regnes udbytte afaktier, andelsbeviserog lignende værdipapirer, jf. dogstk. 4.

Til udbytte henregnes alt, hvad der afselskabet udloddes til aktuel-le aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvoriselskabet endeligt opløses.”Ved lov nr. 459 af 31.maj2000varderforetagetenrække lovændringer vedrø-rende hovedaktionærers med fleres personalegoder og udbytter.

Bl.a. lignings-lovens § 16 A blev i den forbindelse ændret. Af de almindelige bemærkninger til det lovforslag (nr. L 237 af 29. marts 2000), der lå til grund for den nævnte lov, fremgår bl.a.:”UdbytteUdbytte beskattes efter reglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 1. Af denne be-stemmelse fremgår, at aktionæren mv. skal beskattes af alt, hvad denne modtager af økonomisk værdi fra selskabet.

Har hovedaktionæren bolig i en ejendom, der tilhører selskabet, vil der foreligge maskeret udbytte, så-fremt lejen er fastsat til et beløb, der ermindre end, hvad derkunneopnåsved udleje til en uafhængig tredjemand.Bestemmelsen indeholderingenspecifikværdiansættelsesregel,hvorforgo-der som stilles tilrådighedforenhovedaktionær, så som et sommerhus,en lystbåd eller en helårsbolig ansættes til markedsværdien.…

Efter reglerne om beskatning af udbytte er det ikke et krav, at det er hoved-aktionæren selv, der opnår den økonomiske fordel. Hvis fordelen tilgår an-dre, så som en af hovedaktionærens nærtstående mv. eller virksomheder hvori hovedaktionæren har personlige interesser, er det i flere afgørelser blevet fastslået, at udbyttet skal anses for at have passeret hovedaktionæ-rens økonomi.

Som et eksempel herpå kan nævnes Højesteretsdommen re-fereret i Tidsskrift for Skatter og Afgifter 1999, 728, hvor et beløb betalt af eneanpartshaverens selskab til en fodboldklub, hvori eneanpartshaveren var ulønnet direktør, ansås som maskeret udlodning til eneanpartshaveren.

Afgørelserne bygger på det synspunkt, at det var i aktionærens og ikke i selskabets interesse, at fordelen tilfaldt de berørte.Er en hovedaktionær også ansat i selskabet eventuelt som direktør, vil et maskeret udbytte efter praksis kunne anses som en del af den samlede løn.

Det afgørende er, om det samlede vederlag til aktionæren efter den eksiste-rende praksis om løn til aktionærer ikke er af en sådan størrelse, at afløn-ningen må anses for at indeholde et maskeret udbytte. Praksis for aflønning af aktionærer lægger rimelig vide rammer for, hvilken løn der kan tillades.

Med den konsekvente beskatning af udbytter og aktieavancer opstår der ik-ke ofte tvister om fordelingen af løn og udbytte.”I lovforslagets specielle bemærkninger vedrørende ligningslovens § 16 A anfø-res det videre:”Som beskrevet ved de gældende regler kan aktionæren også beskattes af maskeret udbytte, selvom fordelen ikke tilfalder denne personligt, men til en person, en virksomhed eller organisation, hvori aktionæren har en per-sonlig interesse.Det betyder, at det ikke er et krav, at det er hovedaktionæ-ren selv, der bebor eller bruger det gode, selskabet stiller til rådighed.

Hvis det er en person, en virksomhed eller organisation, hvori hovedaktionæren har en personlig interesse, der har rådigheden over godet, kan hovedaktio-næren også beskattes efter de her foreslåede regler.

Ved vurderingen af hvorvidt godet anses for at have passeret hovedaktionærens økonomi, ind-går en afvejningaf, om selskabet har en selvstændig økonomisk interesse i at stille godet tilrådighed for en virksomhed mv. eller person med tilknyt-ning til hovedaktionæren.”Kildeskattelovens § 65 og § 65 A og bestemmelsernes forarbejderDe dagældende bestemmelser i kildeskattelovens § 65, stk. 1, og § 65 A, stk. 1, om indeholdelse i aktieudbytte m.m. var sålydende, jf. lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005:”§ 65.

I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller forenin-ger mv. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e og 4, skal vedkommende selskabeller forening mv. indeholde28 pct. af det samledeudbytte, medmindre andet er fastsat i medfør afstk. 4 eller følger af stk. 5-

8. Indeholdelse med 28 pct. skal endvidere foretages i den samlede udbeta-ling eller godskrivning i forbindelse med selskabets opkøb af egne ikke børsnoterede aktier m.v. omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, medmin-dre andet følger af stk. 6.

Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere,medundtagelse af friaktierogfriandele samt udlodning af likvidationsprovenuforetageti det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses. Til udbytte henregnes også den del af minimumsudlodningen efter ligningslovens § 16 C, stk. 2 eller 15, der ikkeudloddes. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse.

Det indeholdte beløbbenævnes»udbytteskat «.…§ 65 A.

En person eller et dødsbo, som er skattepligtig efter §2,stk. 1, nr. 6, og et selskab mv., som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, betaler en endelig skat på 28 pct. af udbytter, der omfattes af lig-ningslovens § 16 A, stk. 1 eller afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B, men som ikke omfattes af indeholdelsespligten i § 65.”Begge bestemmelser var blevet ændret bl.a. ved lov nr. 309 af 25. maj 1987.

I det lovforslag (nr. L 207 af 18. februar 1987), der lå til grund for dennævnte lov, an-føres det i de almindelige bemærkninger bl.a.:”3.

Lovforslaget går endvidere ud på at udvide den begrænsede skattepligt for fysiske personer og juridiske personer (selskaber m.v.).…Efter de gældendereglerer der begrænsetskattepligtforfysiske og juridi-ske personer, deroppebærer udloddedeudbytteindtægter.Lovforslaget udvider denne begrænsedeskattepligt til ogsåatomfatte så-kaldt »maskeret udbytte eller udlodning«, og afståelsessummer ved salg af aktier m.v. til detselskab,der har udstedtaktierne,og - når visse betingel-ser er opfyldt - ved afståelse af aktier m.v. til et holdingselskab.…GÆLDENDE REGLER OM UDBYTTEBESKATNING M.V.1.

Som skattepligtigt udbytte af aktier, anparter, andelsbeviser og lignende værdipapirer anses alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer, an-parts- eller andelshavere, med undtagelse af fondsaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selska-bet endeligt opløses, jf. ligningslovens § 16 A.Udbyttegivendeselskaber skal efter kildeskattelovens § 65 indeholde ud-bytteskat på 30 pct. af det beløb, der udbetales eller godskrives aktionærer-ne som udbytte.…

2. Det er enhver udlodning fra selskabet, der betragtes som udbytte, uanset hvilken betegnelse der anvendes, og uanset i hvilken form udlodningen finder sted. …I en række tilfælde søges en udlodning, der i virkeligheden har karakter af udbytte, maskeret, enten for at sikre selskabet fradragsret for det udlodde-de beløb, eller for at undgå beskatning hos modtageren.

Der kan f.eks. være tale om, at det skattemæssigt anses som en »maskeret« udlodning, når der er tale om vederlagsfri brug af selskabets ejendele, overdragelse af formue-genstande til selskabet til overpris, erhvervelse af formuegenstande fra sel-skabet til underpris eller ved særlige rabatordninger for aktionærerne.

Der er knyttet skattegodtgørelse til maskerede udlodninger fra danske selska-ber, når modtageren er skattepligtig her til landet af disse udlodninger.3. Personer, der ikke er fuldt skattepligtige her til landet, er efter kildeskat-telovens § 2, stk. 1, litra f, begrænset skattepligtige af udbytteindtægter m.v., i hvilke der efter kildeskattelovens § 65 skal indeholdes udbytteskat.

En lignende begrænset skattepligtsregel gælder for selskaber, foreninger m.v., som har hjemsted i udlandet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.…TILFÆLDE, HVOR DER EFTER DE GÆLDENDE REGLER IKKE OPSTÅR BEGRÆNSET SKATTEPLIGT VED UDLODNING AF UDBYTTER M.V.Den begrænsede skattepligt opstår efter de gældende regler kun i de tilfæl-de, hvor det udloddende danske selskab er forpligtet til at indeholde ud-bytteskat efter kildeskattelovens § 65, som derfor er den egentlige »styren-de« bestemmelse for den begrænsede skattepligt.I en række tilfælde er det imidlertid muligt at udlodde selskabets kapital til aktionærerne, uden at der indtræder indeholdelsespligt efter § 65.

Dette gælder i følgende situationer:…e) I tilfælde hvor der konstateres maskeret udbytte.”I lovforslagets specielle bemærkninger til § 65 A, stk. 2 (nu stk. 1) anføres bl.a.:”Sædvanligvis kan det først ved den efterfølgende ligning konstateres, om der er opstået begrænset skattepligt som følge af en »maskeret udlodning« eller i forbindelse med salg af aktier og hermed følgende »holdingstiftelse« efter ligningslovens § 16 B, stk. 2 eller 5.

I disse situationer kan der derfor ikke ske indeholdelse af udbytteskat efter kildeskattelovens § 65. Den inde-holdte skat efterdenne bestemmelse udgør 30 pct. og er endelig over for begrænset skattepligtige. Det foreslås nu, at samme procentsats ved be-grænset skattepligt skal anvendes på udbytteindkomst m.v., som ikke er omfattet af indeholdelsespligten i kildeskattelovens § 65.

Alle former for udbytteindkomster m.v., som fremover er omfattet af den begrænsede skat-

tepligt, vil derfor blive beskattet med 30 pct. bruttoskat, i lighed med det der i dag er gældende for udbytteindkomster omfattet af den begrænsede skattepligt.” I den betænkning nr. 1060 af december 1985 om ”Reglerne om beskatning af udenlandsk indkomst i Danmark og for ophør af skattepligten til Danmark”, som blev afgivet af et af skatteministeren den 22. november 1983 nedsat udvalg, anføres på side 48 bl.a.:”Om der foreligger maskeret udbytte, afgøres ved den efterfølgende lignings-mæssige vurdering, hvorfor en udvidelse af skattepligten i administrativ hense-ende næppe kan gennemføres ved en udvidelse af indeholdelsespligten efter kil-deskattelovens § 65.

I stedet bør der ske en separat udvidelse af den begrænsede skattepligt til at omfatte maskeret udbytte. Med henblik på sikring af skattekra-vet bør indføres en subsidiær hæftelse for selskabet.

En sådan subsidiær hæftelse er ubetænkelig i disse tilfælde, hvor hovedaktionæren lader sig udbetale maske-ret udbytte.”Ligningslovens § 2, stk. 5Bestemmelsen i ligningslovens § 2 blev indsat ved lov nr. 432 af 26. juni 1998. § 2, stk. 5 (oprindelig stk. 4) om betalingskorrektion er sålydende:”Stk. 5.

Ved ændringer i ansættelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst i henhold til stk. 1, kan den skattepligtige undgå yderligere følge-ændringer (sekundære justeringer) ved at forpligte sig til betaling i over-ensstemmelse med de i stk. 1 anvendte priser og vilkår.

Det er en forud-sætning for anvendelsen af 1. pkt., at den påtagne forpligtelse også opfyl-der de i stk. 1 anførte betingelser. 1. pkt. gælder ikke, i det omfang den på-tagne forpligtelse er omfattet af § 16 E.

Ved kontrollerede transaktioner med udenlandske fysiske og juridiske personer og faste driftssteder finder 1. pkt. kun anvendelse, såfremt den pågældende udenlandske skattemyn-dighed foretager en beskatning, der er i overensstemmelse med de priser og vilkår, der er lagt til grund ved ansættelsen af den skattepligtige ind-komst i henhold til stk. 1.” Skatteforvaltningslovens §§ 34 a, 48 og 49 Skatteforvaltningslovens § 34 a indeholder sammen med 34 b regler om foræl-delse af skattekrav.

Bestemmelserne i § 34 a, stk. 2 og 3, har følgende ordlyd:

”Stk. 2.

Er varsel om ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, jf. §§ 26 og 27, eller om fastsættelse af afgiftstilsvar eller godtgørelse af afgift, jf. §§ 31 og 32, eller om ændring af en vurdering af fast ejendom, jf. §§ 33, 33 a og 34, afsendt inden forældelsesfristens udløb, eller er ansættelsen hen-holdsvis fastsættelsen foretaget inden forældelsesfristens udløb, indtræder forældelse af krav afledt af ansættelsen henholdsvis fastsættelsen tidligst 1 år efter, at told- og skatteforvaltningen har givet meddelelse om afgørelsen.

Dette gælder, uanset om kravet gøres gældende af told- og skatteforvalt-ningen eller den skattepligtige.

Stk. 3. Fristen efter forældelseslovens § 3, stk. 1, er 5 år for krav afledt af en ansættelse vedrørende kontrollerede transaktioner, jf. § 26, stk. 5, og for krav afledt af en ansættelse vedrørende overdragelse af aktier, aktiver og passiver som led i en aktieombytning, spaltning eller tilførsel af aktiver, jf. § 26, stk. 8.”

Ved skatteforvaltningslovens § 48 og § 49 er der fastsat regler om domstolsprø-velse af administrative afgørelser. På tidspunktet for Skatteministeriets indbrin-gelse af sagen for domstolene den 21. marts 2018 var § 48, stk. 1 og 2, og § 49 så-lydende, jf. lovbekendtgørelse nr. 1267 af 12. november 2015:

”§ 48. Medmindre andet er bestemt efter anden lovgivning, kan en afgørelse truf-fet af en skattemyndighed først indbringes for domstolene, når afgørelsen er ble-vet prøvet eller afvist af klageinstansen på området. Retten kan dog tillade, at et nyt spørgsmål inddrages under retssagen, hvis det har en klar sammenhæng med det spørgsmål, som har givet grundlag for retssagen, og det må anses for undskyldeligt, at spørgsmålet ikke har været inddraget tidligere, eller der er grund til at antage, at en nægtelse af tilladelse vil medføre et uforholdsmæssigt retstab for parten.

Stk. 2. Er der forløbet mere end 6 måneder efter den påklagede afgørelses ind-bringelse for den administrative klageinstans, kan afgørelsen dog indbringes for domstolene, selv om klageinstansen endnu ikke har truffet en afgørelse.

Det gæl-der dog ikke, hvis klageren fra skatteankeforvaltningen har modtaget en sags-fremstilling med oplysninger om den afgørelse, som sagens oplysninger efter skatteankeforvaltningens vurdering fører til, jf. § 35 d, stk. 1, 2 eller 4, eller hvis klageren i øvrigt i forbindelse med en høring har modtaget oplysninger om den afgørelse, som sagens oplysninger efter skatteankeforvaltningens vurdering fører til. …

§ 49. Spørgsmål, som er afgjort af skatteankeforvaltningen, et skatteankenævn, et vurderingsankenævn, et motorankenævn eller Landsskatteretten, kan Skattemi-nisteriet indbringe for domstolene, senest 3 måneder efter at klageinstansen har truffet afgørelse.”

Højesteret har i dom af 17. marts 2011 (gengivet i UfR 2011.1616) udtalt sig om rækkevidden af skatteforvaltningslovens § 48. Om Skatteministeriets adgang til at nedlægge selvstændige påstande under skattesager ved domstolene hedder det i dommen:

”Skatteministeriets selvstændige påstand om forhøjelse Den selvstændige påstand om, at As skattepligtige indkomst for 2000 skulle for-højes med værdien af arrangementet på Havreholm Slot, blev nedlagt under sa-gens behandling for landsretten i Skatteministeriets processkrift af 18. november 2007. På dette tidspunkt havde Skatteministeriet trods anmodninger herom ikke modtaget dokumentation for, at arrangementet – som hævdet af A og ITG A/S – var af erhvervsmæssig karakter. Arrangementsplanen, som viste, at det var As private bryllup, fremkom først efterfølgende.

Skatteministeriets adgang til at nedlægge selvstændige påstande under skattesa-ger ved domstolene om den korrekte ansættelse af en persons skat beror som ud-gangspunkt på almindelige skatteprocessuelle og retsplejemæssige regler og principper. Denne adgang for Skatteministeriet er ikke omfattet af de begræns-ninger, som følger af skatteforvaltningslovens § 48.

Ved dommen gengivet i UfR 1996.1021 fastslog Højesteret, at § 31 i den tidligere gældende skattestyrelseslov alene gjaldt for skatteyderens indbringelse af en sag for domstolene og dermed ikke for Skatteministeriet. Skatteforvaltningslovens § 48 viderefører uændret denne bestemmelse, og der er ikke grundlag for at antage, at bestemmelsen blev udvidet til tillige at gælde for Skatteministeriet.

Den dagældende statsskattelovs § 42 blev ophævet i 2003. Der er ikke holde-punkter for at antage, at der herved skete ændringer i den beskrevne adgang for Skatteministeriet til at nedlægge nye påstande under verserende retssager.

Skatteministeriet er procespart i sager om domstolsprøvelse af administrative af-gørelser i skattesager, der indbringes for domstolene i medfør af skatteforvalt-ningslovens § 48 eller § 49. Der er ikke grundlag for at fastslå, at skatteforvalt-ningslovens § 1 og § 14, stk. 1, nr. 1, indeholder begrænsninger i den beskrevne adgang for Skatteministeriet til at nedlægge nye påstande for domstolene.

Skatteministeriet følger efter det oplyste den praksis kun at nedlægge nye skær-pede påstande under en retssag, hvis principielle grunde taler derfor, eller særli-ge grunde i øvrigt tilsiger det. Højesteret tiltræder, at Skatteministeriet ikke har handlet i strid med egen praksis.

Denne sag vedrørte oprindelig spørgsmålet, om A i 2000 havde modtaget yderli-gere løn fra ITG i form af fri bolig. Under disse omstændigheder finder Højeste-ret, at spørgsmålet, om hans lønindkomst i samme år skulle forhøjes som følge af, at selskabet havde betalt hans bryllupsfest, kunne inddrages.

Det bemærkes desuden, at Skatteministeriet efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, ville have haft mulighed for at ændre As skattepligtige indkomst in-

den for fristen i stk. 2, når henses til, at arrangementsplanen, som viste arrange-mentets karakter, først kom til skattemyndighedernes kundskab efter nedlæggel-sen af påstanden.

På denne baggrund tiltræder Højesteret, at hverken As påstand om afvisning el-ler frifindelse er taget til følge.”

Forældelsesloven Forældelseslovens § 16, stk. 1, og stk. 2, nr. 1, om afbrydelse af forældelse er så-lydende:

”§ 16. Forældelsen afbrydes, når fordringshaveren foretager retslige skridt mod skyldneren med henblik på at erhverve dom, betalingspåkrav påteg-net af fogedretten, voldgiftskendelse eller anden bindende afgørelse, der fastslår fordringens eksistens og størrelse, og forfølger disse skridt inden for rimelig tid.Stk. 2.

Gøres fordringen gældende ved domstol, sker afbrydelsen1.ved indlevering af stævning eller betalingspåkrav til retten,…”Forældelseslovens § 21, stk. 2, om foreløbig afbrydelse af forældelse er sålyden-de:”Stk. 2.

Er en sag om fordringens eksistens eller størrelse eller en sag, som er afgørende herfor, inden forældelsesfristens udløb indbragt for en admi-nistrativ myndighed, indtræder forældelse tidligst 1 år efter, at myndighe-den har givet meddelelse om sin afgørelse. Dette gælder, uanset om for-dringen gøres gældende af den, der har indbragt sagen, eller af den anden part, herunder det offentlige.

Indbringes sagen inden for den i loven fast-satte frist eller i øvrigt inden for rimelig tid for en højere administrativ myndighed eller for Folketingets Ombudsmand, regnes fristen på 1 år fra meddelelsen om denne myndigheds afgørelse, henholdsvis Ombudsman-dens udtalelse.” Vejledninger I Ligningsvejledningen 2006-1 – del S – Selskaber og aktionærer hed det bl.a.:

”S.F.2 Maskeret udbytte – Hvad er maskeret udbytte

Et selskab og dets aktionærer kan, som selvstændige rets- og skattesubjek-ter, drive samhandel med hinanden eller i øvrigt indgå bindende aftaler med hinanden. De skattemæssige følger af sådanne dispositioner adskiller sig som udgangspunkt ikke fra konsekvenserne af tilsvarende aftaler mel-lem uafhængige parter.

Mellem et selskab og dets aktionærer og mellem koncernforbundne selska-ber indgås undertiden aftaler med et indhold, der afviger så meget fra al-mindelige forretningsmæssige dispositioner, at de kun kan anses opnået i kraft af aktionærindflydelsen. Sådanne aftaler kan ikke tillægges skatte-mæssig virkning efter deres indhold.

Formålet med aftaler af denne art er i første række at undgå den dobbeltbe-skatning hos selskab og aktionær, der fremkommer ved, at indkomsten først beskattes i selskabet og dernæst hos aktionæren, når selskabets ind-komst udloddes som ikke fradragsberettiget udbytte.

De usædvanlige dispositioner kan fremtræde som uberettigede fradrag i selskabet, som udeholdte indtægter hos selskab eller aktionærer, eller som enkeltstående transaktioner, der er baseret på aftaler, som ikke er forret-ningsmæssigt begrundet for selskabet. …

Lovhjemmelen Hjemmelen til at korrigere selskabets indkomst med maskeret udbytte er de almindelige regler om, hvad der er skattepligtig indkomst i henhold til SL §§ 4 og 5 sammenholdt med, hvad der ifølge SL § 6 kan fradrages som driftsomkostninger.

I henhold til LL § 2 skal interesseforbundne parter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår svarende til hvad uafhæn-gige parter ville fastsætte for tilsvarende transaktioner. […]

Hvem skal forhøjes? Maskeret udbytte kan medføre forhøjelse enten af selskabets indkomst eller af aktionærens indkomst eller af indkomsten hos både selskab og aktionær. …”

I Den juridiske vejledning 2021-1, afsnit C.F.3.1.7 om ”Udbytteindtægter – visse aktieafståelser” , anføres følgende om maskeret udbytte/udlodning:

”Maskeret udbytte/udlodningDet kan ofte først efterfølgende konstateres, om der er opstået begrænset skattepligt som følge af en maskeret udlodning. Der skal derfor ikke ske in-deholdelse af udbytteskat. I stedet er der - i princippet - gennemført en selvangivelsesordning.

Det fremgår dog af SKM2012.246.SR, at når man ta-ger midler ud af et selskab under omstændigheder, hvor det er åbenbart, at det er udbytte, kan man ikke undgå indeholdelse af udbytteskatten blot ved at undlade at vedtage det som et udbytte. Der foretages efter den årlige forskudsbekendtgørelse ingen forskudsregistrering for maskeret udbytte.Skatten for maskeret udbytte beregnes som en 27 pct. bruttoskat.

Eventuelt bliver denne procentsats nedsat, hvis Danmark har aftalt en lavere kilde-

statsbeskatning af udbytter i en DBO med den stat, hvor aktionæren er hjemmehørende.”

Anbringender

Parterne har indgivet påstandsdokumenter og har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med disse.

Skatteministeriet har til støtte for sine påstande anført, at det, Virksomhed ApS 1 be-talte for meget til Udenlandsk virksomhed FZE, udgør maskeret udlodning til Sagsøgte.

Virksomhed 1/Virksomhed ApS 1 havde nemlig ikke en forretningsmæssig begrundelse for ud-betalingen til Udenlandsk virksomhed FZE, og Sagsøgte opnåede desuden en økonomisk fordel ved skattefrit at kunne lade udbytte udlodde fra Udenlandsk virksomhed FZE. Skatte-ministeriet har herved henvist til ligningslovens § 16 A, stk. 1, og stk. 2, nr. 1.

Det påhviler Sagsøgte som eneejer af selskaberne at godtgøre, at udbetalin-gen havde karakter af sædvanlig forretningsmæssig disposition, og det har han ikke gjort. Det er ikke en betingelse for at fastslå, at der foreligger maskeret ud-lodning, at Sagsøgte er blevet beriget, men det er han, idet der fra Udenlandsk virksomhed FZE, som er hjemmehørende i Dubai, kan ske skattefri udlodning til ham.

Sagsøgte har ikke godtgjort, at der foreligger en fast administrativ praksis, hvor-efter betalingen må anses som et direkte tilskud med den virkning, at Sagsøgte ikke skal udbyttebeskattes. Der består da heller ikke en sådan praksis.

Det er i relation til beskatningen uden betydning, om en del af beløbet alene er po-steret på en mellemregningskonto, idet Virksomhed 1/Virksomhed ApS 1 derved ville have givet af-kald på denne del af beløbet. I øvrigt er det ikke dokumenteret, at den pågæl-dende del af beløbet ikke er udbetalt. Sagsøgte hæfter personligt for udbyt-teskatten af den maskerede udlodning.

Uanset om der har været indeholdelses-pligt for Virksomhed 1/Virksomhed ApS 1 eller ej, følger det af kildeskattelovens § 65 A, stk. 1, at Sagsøgte hæfter for udbytteskatten. Dette bestyrkes af bestemmelsens forarbej-der og er særligt åbenbart, fordi Sagsøgte er eneejer af selskabet. Ingen del af de beløb, der er omfattede af Skatteministeriets påstande, er efter skatteforvalt-ningslovens § 34 a forældet.

Forældelsen indtræder tidligst 1 år efter landsskat-terettens afgørelse af 21. december 2017, jf. forældelseslovens § 21, stk. 2., og forældelsesfristen er afbrudt ved Skatteministeriets indbringelse af sagen for domstolene den 20. marts 2018, jf. samme lovs § 16, stk. 2, nr. 1.

Betingelserne for betalingskorrektion efter ligningslovens § 2, stk. 5, er ikke op-fyldt, hvilket spørgsmål landsretten kan påkende, da de nedlagte påstande og anbringender giver mulighed herfor. Hvis betingelserne for betalingskorrektion efter ligningslovens § 2, stk. 5, er opfyldt, fritager det ikke Sagsøgte for be-skatningen, idet beskatningen ikke har karakter af en sekundær justering i be-stemmelsens forstand, og fordi han ikke er part i de kontrollerede transaktioner.

I forlængelse af fremlæggelsen af SKATs afgørelser af 3. januar 2014 vedrørende henholdsvis Virksomhed ApS 1, Virksomhed ApS 2 og Sagsøgte er Skat-teministeriet den 23. april 2021 fremkommet med følgende bemærkninger:

”Ministeriet har alene få bemærkninger vedrørende skatteforvaltningslovens §§ 48 og 49. Som bekendt regulerer § 48 skatteyderens sagsanlæg og § 49 ministeri-ets sagsanlæg. Efter § 48 kan der inddrages nye spørgsmål i sagen. Uanset om det måtte være et nyt spørgsmål eller ej, ligger det fast, at spørgsmålet om betalings-korrektion er i sagen, fordi Virksomhed ApS 1, Virksomhed ApS 2 og Sagsøgte har nedlagt påstand herom og ministeriet har ikke protesteret heroverfor.

Hvis der er grundlag for en transfer pricing-forhøjelse af Virksomhed ApS 1 og Virksomhed ApS 2, og hvis der er grundlag for at udlodningsbeskatte Sagsøgte, så ligger dét i givet fald fast. Dette er så retsstillingen. Det er et herfra for-skelligt spørgsmål, om der kan meddeles tilladelse til betalingskorrektion.

For at sagen kan føre til hjemvisning, kræver det, at der er grundlag for at hjem-vise sagen. Man kan ikke med en hjemvisningspåstand ophæve eller suspendere landsrettens afgørelse om, at der er foretaget en transfer pricing-forhøjelse med rette, og for at der kan foretages en beskatning af maskeret udlodning med rette.

I relation Virksomhed ApS 1 og til Virksomhed ApS 2 er forholdet videre det, at der er én skatteansættelse i selskaberne, som grunder i, at de er skattepligtige af en transfer pricing-forhøjelse. Landsskatteretten stadfæstede jo SKATs afgørel-se. En sådan ansættelse kan først ophæves i det øjeblik, hvor det måtte blive fast-slået, at der er grundlag for en betalingskorrektion. En hjemvisning baseret på et ubestridt genoptagelsestilsagn vil netop ikke fastslå noget sådan.

Ministeriet mener heller ikke, at der kan gives medhold i en hjemvisningspå-stand på et punkt, hvor landsskatteretten har meddelt genoptagelsestilsagn i til-fælde af, at landsretten når frem til et bestemt resultat. Tvistepunktet består – ef-ter ministeriets opfattelse – ikke i, om Landsskatteretten har givet et genoptagel-sestilsagn, men derimod om, hvorvidt betingelserne om betalingskorrektion er opfyldt. Når ministeriet nedlægger en frifindelsespåstand overfor de påstande, der er baseret på anbringendet om betalingskorrektion, følger det efter ministeri-ets opfattelse, at Landsretten skal forholde sig hertil.

Der er på den baggrund intet juridisk grundlag for at hjemvise sagerne til Lands-skatteretten.

Det bemærkes for en ordens skyld, at Virksomhed ApS 1, Virksomhed ApS 2 og Sagsøgte jo stadig kan få prøvet betalingskorrektionsspørgsmålet i Lands-skatteretten, jf. tilsagnet herom.”

Sagsøgte har til støtte for sine påstande gjort gældende, at et skattekrav ved-rørende muligt maskeret udlodning ikke kan gøres gældende mod ham, men i givet fald må rettes mod Virksomhed, som skulle have indeholdt skatten. Det

følger af sammenhængen mellem kildeskattelovens § 65, stk. 1, og § 65 A, stk. 1, at hvis der var blevet indeholdt udbytteskat af Virksomhed, skulle det indehold-te beløb ikke have været medtaget ved opgørelsen af Sagsøgtes skattepligtige indkomst. Dette bestyrkes af bestemmelsernes forarbejder. Heller ikke på andet grundlag hæfter Sagsøgte for det beløb, der ikke er indeholdt.

I øvrigt har Sagsøgte tilsluttet sig Landsskatterettens præmisser i afgørelsen af 21. de-cember 2017. Der kan ikke ske udbyttebeskatning hos Sagsøgte, fordi han ik-ke er blevet beriget ved transaktionerne mellem sine helejede selskaber.

At Udenlandsk virksomhed FZE er hjemmehørende i Dubai med de skattemæssige følger, det har, er i mangel af en udtrykkelig hjemmel retligt uden betydning ved afgørel-sen af, om Sagsøgte er blevet beriget. En anden opfattelse ville være i strid med praksis og med det globalindkomstprincip, som de danske skatteregler hviler på.

Det er således berettiget, når Landsskatteretten bemærker, at de skat-temæssige konsekvenser ved overførsel af indkomst til koncernforbundne sel-skaber i lavskattelande er særskilt reguleret af værnsregler, herunder for eksem-pel selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er et eksempel på, at lovgiver har været opmærksom på den foreliggende problemstilling, og der kan sluttes modsætningsvis fra bestemmel-sen til den foreliggende situation. Sagsøgte har tillige anført, at der foreligger et tilskud ydet direkte fra Virksomhed til Udenlandsk virksomhed FZE. Det har da også været SKATs opfattelse.

Endvidere er en del af beløbet ikke betalt, men henstår på en mellemregningskonto. Da beløbet ikke er betalt, kan det ikke danne basis for beskatning af Sagsøgte. Sagsøgte har endelig anført, at udbyttebeskat-ningen for 2006 og 2007 er delvis forældet. Sagsøgte var ikke fuldt skatteplig-tig, og derfor forfalder restskatten vedrørende 2006 og 2007 henholdsvis 1. juli 2007 og 1. juli 2008.

Forældelsesfristen efter skatteforvaltningslovens § 34 A, stk. 3, er fem år. I henhold til samme lovs § 34 A, stk. 2, er der en tillægsfrist på ét år, hvis SKAT sender en agterskrivelse inden forældelsen indtræder. Tillægsfristen løber fra afgørelsestidspunktet. Forslaget til afgørelse er fremsendt den 30. april 2012 inden udløbet af forældelsesfristen.

Den endelige afgørelse er fremsendt den 21. september 2012, og tillægsfristen udløber den 21. september 2013. Den 20. november 2012 betalte Sagsøgte en del af udbytteskatten for 2006 og en del af udbytteskatten for 2007. Den resterende den af udbytteskatten for 2006 og 2007 blev betalt henholdsvis den 27. februar 2014 og den 28. marts 2014.

Da for-ældelsen ikke er afbrudt, forældedes den resterende del af udbytteskatten den for 2006 og 2007 den 21. september 2013.

Hvis der skal ske beskatning, som Skatteministeriet har anført, følger det af skatteforvaltningslovens § 48, stk. 1, 1. pkt., at der skal ske hjemvisning til Landsskatteretten, for så vidt angår spørgsmålet om betalingskorrektion.

I forlængelse af fremlæggelsen af SKATs afgørelser af 3. januar 2014 vedrørende henholdsvis Virksomhed ApS 1, Virksomhed ApS 2 og Sagsøgte er Sagsøgte den 27. april 2021 fremkommet med følgende bemærkninger:

”Vi henviser til advokat Sværkes indlæg af 23. april 2021 samt Østre Landsrets retsbog af 21. april 2021. Advokat Sværke anfører i indlægget af 23. april 2021:

"…at spørgsmålet om betalingskorrektion er i sagen, fordi Virksomhed ApS 1, Virksomhed ApS 2 og Sagsøgte har nedlagt påstand herom og ministeriet har ikke protesteret heroverfor."

Hertil bemærkes, at Virksomhed ApS 1, Virksomhed ApS 2 og Sagsøgte har nedlagt endelig påstand om hjemvisning - ikke om materiel prøvelse af beta-lingskorrektionsspørgsmålet ved Østre Landsret, jf. hertil også det af os oplyste ved hovedforhandlingen gengivet i retsbogen af 5. februar 2021. Spørgsmålet om betalingskorrektion er derfor næppe omfattet af skatteforvaltningslovens § 48, da spørgsmålet stadig verserer ved Skatteankestyrelsen, således at valgmuligheden formuleret som ”i stedet for” i § 48, vanskeligt er opfyldt.

Vi kan konstatere, at Skatteministeriet ikke påberåber sig § 49, hvilket vi er enige i.

Vi forstår advokat Sværkes indlæg således, at Østre Landsret ikke kan tage stil-ling til hjemvisningspåstanden uden at tage stilling til spørgsmålet om betalings-korrektion. Dette spørgsmål vedrører strengt taget hverken § 48 eller § 49. Med den klare udmelding, der i hvert fald foreligger i det nyligt fremlagte bilag E, der er dateret efter hovedforhandlingen, samt advokat Sværkes indlæg 23. april 2021, så er der næppe behov for en hjemvisningspåstand vedrørende betalingskorrek-tionen, hvilket der synes at være enighed om.”

Landsrettens begrundelse og resultat

Sagens baggrund og hovedspørgsmål Skattemyndighedernes korrektion er anerkendt af Virksomhed ApS 1 og Virksomhed ApS 2 for så vidt angår den del af overbetalingerne til Udenlandsk virksomhed FZE, der andrager knap 25 mio. kr. Uanset resultatet i sag BS-2081/2019-OLR – hjemvisning til fornyet behandling hos Skattestyrelsen for så vidt angår et beløb på 33.699.880 kr. – har landsretten derfor anledning til at tage stilling til den foreliggende sags hovedspørgsmål, om Virksomhed ApS 1's overbetalinger er maskeret udlodning til Sagsøgte, som han skal beskattes af, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Spørgsmål om hæftelse og forældelse mv. Landsretten finder, at Sagsøgte i medfør af kildeskattelovens dagældende § 65 A, stk. 1, jf. § 65, hæfter for udbytteskatten af det beløb, som han måtte anses for at have modtaget som maskeret udlodning, jf. herved også forarbejderne til § 65 A.

Det er udokumenteret, at et beløb på 16.045.871 kr. ikke faktisk er overført fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE, men alene – som Sagsøgte har gjort gældende – henstår på en mellemregningskonto og derfor ikke kan betragtes som faktisk betaling. Allerede derfor er der ikke grundlag for at bortse fra 16.045.871 kr. ved opgørelsen af det samlede beløb, som Sagsøgte måtte an-ses for at have modtaget som maskeret udlodning.

Sagsøgte har anført, at forældelsesfristen for skattekravene vedrørende den ubetalte del af udbytteskatten for 2006 (3.816.606 kr.) og for 2007 (2.179.266 kr.) udløb den 21. september 2013.

Den 21. december 2012 indbragte Sagsøgte SKATs afgørelse af 21. september 2012 for Landsskatteretten, og det er ubestridt, at forældelse i medfør af foræl-delseslovens § 21, stk. 2, tidligst indtræder 1 år efter, at Landsskatteretten har givet meddelelse om sin afgørelse. Landsskatteretten traf afgørelse den 21. de-cember 2017, og det er ubestridt, at forældelse herefter tidligst indtrådte den 21. december 2018.

Da Skatteministeriet har indbragt sagen for domstolene den 20. marts 2018, er forældelsen afbrudt, jf. forældelseslovens § 16, stk. 2, nr. 1, jf. stk. 1, og der er således ikke indtrådt forældelse vedrørende nogen del af den ud-bytteskat, som Sagsøgte måtte skulle betale.

Maskeret udlodning? Der er enighed om, at Sagsøgte i indkomstårene 2006-2010 var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6.

Også efter den dagældende affattelse af ligningslovens § 16 A, stk. 1, medreg-nes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst bl.a. udbytte af aktier. Be-stemmelsen definerer udbytte som alt, hvad der af selskabet udloddes til aktu-elle aktionærer eller andelshavere (med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selska-bet endeligt opløses).

Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen og af rets-praksis, at aktionæren skal beskattes af alt, hvad denne modtager af økonomisk værdi fra selskabet, og at også maskeret udlodning er udbytte i bestemmelsens forstand.Overbetalingerne fra Virksomhed ApS 1 til Udenlandsk virksomhed FZE har ikke været for-retningsmæssigt begrundede eller i øvrigt båret af selvstændige økonomiske in-teresser i Virksomhed ApS 1.Det er ubestridt, at Udenlandsk virksomhed FZE ikke i noget omfang betalte skat i De For-enede Arabiske Emirater eller andre steder, og at Virksomhed ApS 1's betalinger til Udenlandsk virksomhed FZE således ikke i noget omfang er blevet beskattet hos dette sel-skab.

Det er endvidere ubestridt, at den merindtjening hos Udenlandsk virksomhed FZE,

som Virksomhed ApS 1's overbetalinger indebærer, har kunnet udloddes skattefrit fra Udenlandsk virksomhed FZE til Sagsøgte, idet sådanne udlodninger ikke var un-dergivet skattepligt efter danske skatteregler eller skatteregler i De Forenede Arabiske Emirater.

Landsretten finder, at Virksomhed ApS 1's overbetalinger til Udenlandsk virksomhed FZE under de anførte omstændigheder er sket i Sagsøgtes interesse og må anses for maskeret udlodning til Sagsøgte, hvis han herved tillige realiserer en øko-nomisk fordel. Dette forudsætter imidlertid, at overbetalingerne ikke føres tilba-ge til Virksomhed ApS 1 i medfør af ligningslovens § 2, stk. 5, idet Sagsøgte i gi-vet fald ikke kan anses at realisere den økonomiske fordel, som fraværet af be-skatning af udlodninger fra Udenlandsk virksomhed FZE til Sagsøgte indebærer.

Spørgsmålet er herefter i første række, om landsretten under denne sag kan ta-ge stilling til, om betingelserne for at anerkende betalingskorrektion mellem Virksomhed ApS 1 og Udenlandsk virksomhed FZE efter ligningslovens § 2, stk. 5, er op-fyldt.

Virksomhed ApS 1 er ikke part i denne sag. Det samme gælder i øvrigt Virksomhed ApS 2 og Udenlandsk virksomhed FZE. Landsretten finder allerede derfor, og i øvrigt som spørgsmålet er blevet forelagt for landsretten, at det ikke er muligt under denne sag at behandle spørgsmålet om betalingskorrektion. Det, som Skatteministeriet har anført, kan således ikke – heller ikke henset til Højesterets dom af 17. marts 2011 (UfR 2011.1616) – føre til nogen anden bedømmelse.

Konklusion Spørgsmålet om beskatning hos Sagsøgte af maskeret udlodning kan ikke af-gøres, førend Landsskatteretten i de berosatte sager har taget stilling til spørgs-målet om betalingskorrektion.

På denne baggrund, og da det er foreneligt med Sagsøgtes subsidiære på-stand III, hjemvises sagen til Landsskatteretten til fortsat behandling af spørgs-målet om maskeret udlodning, når Landsskatteretten har taget stilling i sagerne vedrørende betalingskorrektion.

Sagsomkostninger Efter sagens udfald har begge parter for en del tabt og for en del vundet sagen. På denne baggrund og henset til sagens karakter og i øvrigt som sagen er ført og forelagt finder landsretten, at sagsomkostningerne bør ophæves.

THI KENDES FOR RET:

Sagen hjemvises til Landsskatteretten til fortsat behandling, når Landsskatteret-ten har taget stilling i sagerne vedrørende betalingskorrektion.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til modparten.

Prøvelse af to sager, der angår Landsskatterettens afgørelser og udspringer af den transfer pricing-korrektion, som skattemyndighederne har foretaget vedrørende skattepligtig indkomst

Civilsag · 2. instans

KilderDomsdatabasen →

Kilde: https://domsdatabasen.dk/#sag/2145