191/2018

Konsortieaftale indgået mellem konkurrerende virksomheder med henblik på at afgive tilbud på et udbud var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler To af de største danske entreprenører inden for vejmarkering indgik i 2014 en konsortieaftale med henblik på at udarbejde og afgive tilbud på et udbud fra Vejdirektoratet vedrørende vejmarkeringsopgaver i tre af Vejdirektoratets fem distrikter. Konsortiet blev vinder af udbuddet med den samlet set laveste pris på alle tre distrikter. Sagen angik prøvelse af en afgørelse fra Konkurrenceankenævnet om, at virksomhederne i kraft af konsortieaftalen handlede i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Højesteret tiltrådte Konkurrenceankenævnets afgørelse om, at de to virksomheder i forhold til udbuddet måtte anses for konkurrenter. Højesteret lagde herved vægt på, at udbuddet var rettet mod alle aktører på området, som havde mulighed for at deltage i konkurrencen og afgive bud på et, to eller alle tre distrikter, således at Vejdirektoratet kunne opnå den bedst mulige samlede pris. Der var efter Højesterets opfattelse ikke holdepunkter for, at udbuddet i kraft af den særlige rabatstruktur i realiteten kun angik den samlede opgave. De andre bydere afgav i øvrigt også kun bud på henholdsvis et og to distrikter. Højesteret fandt endvidere, at konsortieaftalen efter sit indhold reelt angik afsætning af virksomhedernes individuelle tjenesteydelser gennem fælles bud og fælles prisfastsættelse på baggrund af en forhåndsfordeling af de tre distrikter, som udbuddet angik. Herved eliminerede virksomhederne konkurrencen mellem hinanden. Der var ikke oplyst karakteristika ved markedet for vejmarkering, som kunne begrunde, at konsortieaftalen, uanset den fælles prisfastsættelse og opgavefordelingen, ikke skulle anses for at have haft til formål at begrænse konkurrencen. På denne baggrund fandt Højesteret – ligesom Konkurrenceankenævnet – det godtgjort, at konsortieaftalen måtte anses for i sig selv at have haft konkurrencebegrænsning til formål, idet aftalen efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummede et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke var fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger. Konsortieaftalen var dermed omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, og virksomhederne fandtes ikke at have godtgjort, at betingelserne for individuel fritagelse var opfyldt. Konkurrencerådet blev herefter frifundet. Sø- og Handelsretten var nået til et andet resultat.