AM2013.09.19Ø

' . ,. S l 066005· IDJ UDSKRIFf AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG

DOM

Afsagt den 19. september 2013 af Østre Landsrets t. afdeling (landsdommerne Birgitte Grønborg Juul, Kåre Mønsted og Ann -Britt Belisaria (kst.) med domsmænd}. l. afd. nr. S-1066-13: Anklagemyndigheden mod (cpr.nr (advokat Steen Petersen, besk.) Retten i Glostrops dom af 4. april2013 (15-14597/2012) er anket af anklagemyndigheden, der endeligt har nedlagt påstand om, at dommen ophæves, og sagen hjemvises til byretten. Tiltalte, har påstået stadfæstelse.

Supplerende sagsfremstilling

Afgørelserne af6. september 2012 og 18. september 2012 om strafcelle er truffet i medfør af straffuldbyrdelseslovens § 67, nr. 7, jf. genstandsbekendtgørelsens § 35, stk. 2, jf. § 2, stk. l, nr. Il, og efter afholdelse af didplinære forhor i Statsfængslet i Afgørelserne er ikke påklaget til Kriminalforsorgen. Det fremgår nfforhørsprotokollen, at der endvidere blev truffet afgørelse om, at T skulle politianmeldes for besiddelsen af mobiltelefonen og usb-nøglen.

Supplerende om retsgrundlaget Det følger af art. 6, stk. l, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention blandt andet, at enhver har ret til en retfærdig rettergong for en uathængig domstol, når der skal træffes afgørelse angående en mod ham rettet anklage for en forbrydelse.

Ifølge straffuldbyrdelseslovens § 67, stk. l, nr. 7, kan disciplinærstrafikendes af institutionens leder eller den, der bemyndiges dertil, hvis den indsatte overtræder en regel, der er fastsat af justitsministeren, når det i reglen er bestemt, at overtrædelsen kan medføre dicipl inærstraf.

Ifølge strnffuldbyrdelseslovens § 70, stk. l, fastsættes varigheden af strafcelle som disciplinærstraf under hensyn til overtrædelsens nrt og omfang til et tidsrum n f højst 4 uger. Ifølge§ 70, stk. 2, anbringes en indsat, der er ikendt strafcelle, i særlig afdeling eller eget opholdsrum eller i et arresthus. Under anbringelsen er den indsatte udelukket fra fællesskab i institutionen.

Udståelse af strafcelle afbryder ikke strafudståelsen, og tiden i strafcellen medregnes i straffetiden. Ved beregningen heraffradrages dog den tid, den indsatte uforskyldt måtte være blevet anbragt i strafcelle, jf. straffuldbyrdelseslovens § 18, stk. 3. Af Justitsministeriets besvarelse af spørgsmål nr. 5 fra Retsudvalget vedrørende lovforslag nr.

L201, der senere blev vedtaget som lov nr. 527 af6.juni 2007, fremgår om lovforslagets forhold til artikel4 i Tillægsprotokol nr. 7 til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention blandt andet: "l den af Europarådet udarbejdede forklarende rapport til den 7. tillægsprotokol er det anført, at artikel4 ikke er til hinder for, at der både kan rejses en straffe· sag og en disciplinærsag mod en person for samme forhold.

Pkt. 32 i den forklarende rapport har følgende ordlyd: "32. Article 4, since it only applies to triaJ and convietion ofa person in criminaJ proceedings, does not prevent him from being made subject, for the aet, to action of different character (for example, disciplinary action in the case ofan official) as well as to criminal proceedings."

-3- På baggrund heraf finder Justitsministeriet, at man kan anvende bAde disciplinærretlig og strafferetlig swtktion for den samme lovovertrædelse uden at krænke forbuddet mod dobbeltstraf (ne bis in idem-princippet). Om spørgs­ målet om, hvorvidt en disciplinærsag kan have karakter af en straffesag i konventionens forstand, henvises til det nedenfor anførte . . . .

Efter praksis skal der ved vurderingen af. om en disci plinærsag over for indsatte anses for en straffesag omfattet af artikel 6, bl.a. lægges vægt på intensiteten af den sanktion, som den pågældende risikerer at pådrage sig, jf. Engel m.fl. mod Holland, dom afS. juni 1976, præmis 82.

Med hensyn ti l intensiteten af den sanktion, som den indsatte risikerer at pådrage sig, fremgår det af lovforslagets punkt 3.1.3, at indsatte i de lukkede fængsler, som findes i besiddelse af en mobiltelefon, i dag normalt bliver ikendt en disciplinærstraf på 5 dages ubetinget strafcelle, og hvis den indsatte på ny bliver fimdet i besiddelse af en mobiltelefon inden for de næste 6 må­ neder, ikendes vedkommende efter praksis nannalt en disciplinærstraf på 7 dages ubetinget strafcelle.

Det bemærkes i den forbindelse, at i Pelle mod Frankrig, MeMeskerettigheds­ kommissionens afgørelse af l O. oktober 1986, fandt Menneskerettighedskom­ missionen, at artikel6 ikke var anvendelig i forhold til en afgørelse om ikendelse af 12 dage i strafcelle, da der ikke var tale om nogen yderligere fiihedsberøvelse, men snarere en skærpelse af afsonings formen.

Den samme betragtning er lagt til grund af Menneskerettighedskommissionen i X mod Schweiz. afgørelse af9. maj 1977, hvor kommissionen fandt, at en disciplinær­ straf på 5 dages isolation og inddragelse af alle udgangstilladelser for den resterende del (i det konkrete tilfælde nogle måneder) af en afsoning ikke udgjorde nogen yderligere frihedsberøvelse og derfor ikke var af særligt indgribende karakter.

På den baggrund er det Justitsministeriets vurdering, af afgørelser om discipli­ nærstraffor ulovlig besiddelse af mobiltelefon mv. ikke vil være omfattet af anvendelsesområdet for artikel6 i EMR~ og allerede af den grund vil den foreslåede ordning derfor ikke være i strid med artikel 6." Af Justitsministeriets besvarelse af spørgsmål nr. 7 fra Retsudvalget vedrørende samme lovforslag fremgår bllltldt andet: "Efter praksis skal der ved vurderingen af, om en disciplinærsag over for indsatte anses for en straffesag omfattet nfEMRK artikel 6, bl.a. lægges vægt på intensiteten af den sanktion, som den pågældende risikerer at pådrage sig.

Dette er et n f de tre kriterier, som første gang blev fastlagt af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) i Engel m.fl. mod Hol/a11d, dom afS.juni 1976. De tre kriterier er siden blevet anvendt generelt ved afgrænsningen af, hvad der skal forstås ved "anklage for en forbrydelse" og denned ved afgørelsen om, hvorvidt en disciplinærsag skal behandles som en straffesag om fattet af EMRK artikel 6.

Der er tale om følgende kriterier:

-4- l. Om de regler, der påstås at være overtrådt, efter det nationale systexy' henregnes til strafferetten eller et disciplinærsystem. 2. Overtrædelsens karakter. 3.

Intensiteten af den sanktion, som den pågældende risikerer at pådrage Sig. [Der er] for så vidt angår disciplinærforfølgning for uretmæssig besiddelse af f en mobiltelefon efter Justitsministeriets opfattelse ikke ... tvivl om, nt en sådan sag skal kategoriseres som en disciplinærsag i henhold til dansk ret -også efter den foreslåede ændring af straffeloven måtte være trådt i kraft- og nt vurderingen af overtrædelsens karakter ikke knn føre til et andet resultat.

Med hensyn til det andet kriterium lægges der vægt på anvendelsesområdet for de pågældende nationale bestemmelser og formålet med sanktionen. Reglerne i straffuldbyrdelsesloven og genstandsbekendtgørelsen retter sigkun mod en afgrænset personkreds, nemlig indsatte i fængsler mv., og anvendelsesområdet er derfor begrænset.

Det fremgår af pkt. 3.3. i lovforslaget, at forslaget om at kriminalisere uretmæssig besiddelse af mobiltelefoner mv. i kriminalforsorgens institutioner udmønter en konkret anbefaling fra Direktoratet for Kriminalforsorgens arbejdsgruppe om sikkerhed i kriminalforsorgens institutioner.

Det er endvidere beskrevet i pkt. 3.4.1 i lovforslaget, at mobiltelefoner kan være med til at gøre det nemmere for indsatte at planlægge bl.a. undvigelse fra fængsler og arresthuse samt at begå ny kriminalitet, herunder narkokriminalitet, inden fur kriminalforsorgens institutioner.

Fonnålet med at indlede en disciplinærsag mod en indsat, der uretmæssibrt besidder en mobiltelefon i et fængsel, er derfor at varetage vigtige sikkerhedsmæssige og præventive hensyn. På den baggrund vil en sådan disciplinærsag efter Justitsministeriets opfattelse også efter det andet Engel­ kriterium skulle behandles som en disciplinærsag og ikke som en straffesag.

Hvad angår intensiteten af den sanktion, som den indsatte risikerer at pådrage sig. henvises til Justitsministeriets besvarelse af spørgsmål 5 tillovforslag nr. 201. .. "

Landsrettens begrundelse og resultat

Det fremgår af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, jf. blandt andet dom af 10. februar 2009 i sagen Zolotukhin mod Rusland (Klagesag nr. 14939/03), at der ved vurderingen af, om en administrativ forseelse er en straffesag i artikel 4 i Tillægsprotokol nr. 7's forstand skallægges vægt på de såkaldte "Engel-kriterier" (jf. dom afS.juni 1976 i sagen Engel m.fl. mod Holland). ----------

-5- Disse kriterier er for det første, hvorledes de bestemmelser, der udgør grundlaget for sanktionen, er klassificeret i det nationale retssystem, for det andet karakteren af den omhandlede forseelse, herunder navnlig om den pågældende forskrift retter sig mod alle eller kun mod bestemte grupper, og for det tredje karakteren og intensiteten af den sllllktion, der er mu1ighed for at ikende.

Det følger udtrykkeli~~ af straffuldbyrdelseslovens § 67 og§ 70, at strafcelle i dansk ret har karakter af en disciplinærstraf.

Bestemmelserne i genstandsbekendtgørelsen om forbud mod mobiltelefoner varetager navnlig sikkerhedsmæssige og præventive hensyn i fængslerne, og de disciplinærretlige sanktioner heraf i straffuldbyrdelselsloven er alene rettet mod personer, der aktuelt er indsat i en fængselsinstitution til afsoning af en frihedsstraf.

Ved ikendelse afstrafcelle bliver den allerede idømte fængselsstrafikke forlænget, da udståelse af strafcelle ikke afbryder selve strafudstAelsen. og da tiden i strafcellen medregnes i straffetiden. Ikendelse af strafcelle indebærer således ikke nogen yderligere frihedsberøvelse, men vedrører alene en skærpelse af afsoningsvilkårene i en kortere periode.

Landsretten finder på den baggrund ikke, at de disciplinære sanktioner i fonn af strafcelle, som l blev pålagt ved afgørelserne af6. september 2012 og 18. september 2012 kan anses for straf, jf. nrtikel4 i Tillægsprotokol nr. 7.

Uanset at den disciplinære forfølgning vedrørte samme faktiske forhold som den tiltale mod T fat overtrædelse af straffelovens § 124t stk. 4, som er til påkendelse under denne sag, er der derfor ikke grundlag for at afvise sagen under henvisning til princippet om forbud mod dobbeltstraf. Anklagemyndighedens påstand om ophævelse og hjemvisning tages derfor til følge.

Thi kendes for ret

: Byrettens dom i sagen mod - ophæves, og sagen hjemvises til byretten. Statskassen skal bera.le sagens omkostninger for landsretten.

(Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den Z~, f) Rikke So·~t t•t•gaard Larsen Ovarassistem

Udskrift af dombogen

DOM

afsagt den 4. april 2013 Rettens nr. 15-14597/2012 Politiets nr. 0700-70338-00118-12 Anklagemyndigheden mod .,- cpr-nummer Der har medvirket domsmænd ved behandlingen af denne sag. Anklageskrift er modtaget den 20. december 2012. T er tiltalt for, l. overtrædelse afstraffelovens § 124, stk. 4, ved den 5. september 2012 kl. 12.05 som indsat i Statsfængslet i at have været i besiddelse af en USB nøgle. 2. m ·ertrædelse af straffelovens § 12-4, stk. 4, ved den 8. september 2012 kl. 22.45 som indsat i Statsfængslet i at have været i besiddelse af en mobiltelefon samt et simkort

Påstande

Anklagemyndigheden har protesteret mod sagens afvisning, da strafforfølg­ ning efter tilsvarende omstændigheder er i overensstemmelse med praksis. Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om straf. Anklagemyndigheden har påstået kontiskation af en USB nøgle, en mobilte­ lefon og et simkort hos tiltalte. jf. straffelovens § 75, stk. 2.

Tiltalte har påstået sagen afvist, da tiltalte allerede er blevet straffet admini­ strativt. Subsidiært har tiltalte påstået frifindelse. Ad forhold l, fordi en USB nøgle er en lagrinsenhed. som ikke kan sidestilles med kommunikati­ onsudstyr. Ad forhold 2 fordi telefonen med simkort ikke tilhører tiltalte. Tiltalte har protesteret mod konfiskation af USB nøglen men har ikke i øv- ~J .... ,.

rigt bemærkninger til påstanden om konfiskation.

Sagens oplysninger

Der er afgivet forklaring af tiltalte og af vidneme fængselsbetjent ·- \} ~ ! og fængselsbetjent V .?.. :. Forklaringerne er lydoptaget og gengives ikke i dommen . Tiltalte er som disciplinærstraf for besiddelse af USB nøglen den 6. septem­ ber 2012 ikendt 5 dages strafcelle, jf. straffuldbyrdelseslovens § 68, stk. l, og stk. 2,jf. § 70.

Afgørelsen er truffet efter straffuldbyrdelseslovens § 67, nr. 7,jf. genstandsbekendtgørelsens § 35, stk. 2,jf. § 2, stk. l, nr. l t. USB nøglen er tillige konfiskeret efter straffuldbyrdelseslovens § 73, stk. l. Tiltalte er som disciplinærstraf for besiddelse af mobiltelefonen med sim­ kort den 18. september 2012 ikendt 7 dages strafcelle, jf. straffuldbyrdelses­ lovens § 68, stk. l, og stk. 2,jf. § 70.

Afgørelsen er truffet efter straffuldbyr­ delseslovens § 67, nr. 7, jf. genstandsbekendtgørelsens § 35, stk. 2, jf. § 2, stk. l, nr. Il. Mobiltelefonen og simkortet er tillige konfiskeret efter straf­ fuldbyrdelseslovens § 73, stk. 1. Tiltalte afsoner højesterets dom af 21. juni 20 Il for overtrædelse af stram~t­ vocns § 192 a, stk. 2 og våbenloven på 5 år.

Han er senest den 12. juli 2012 for blandt andet overtrædelse af lov om eu­ foriserende stoffer og straffelovens § 124, stk. 4 med fængsel i 35 dage. side 2 Tiltalte har om sine personelige forhold forklaret, at han forventer at blive løsladt senere på året. Han har fortsat sin lejlighed og skal påbegynde drift af virksomhed med sin bror.

JUS Stram~tovens § 124, stk. 4 blev indført ved lov nr. 527 i 2007 og lyder som følger: 11 D en der i et arresthus eller lukket fængsel som anholdt eller fængslet uret­ mæssigt besidder en mobiltelefon eller lignende kommunikationsudstyr, straffes metf bode eller fængsel indtil 6 maneder.

På samme måde straffes besogende og andre udefrakommende. som uretmæssigt medtager en mobil­ telefon eller lignende kommunikationsudstyr i et arresthus eller lukket fængsel. " Det fremgår af Justitsministeriets overvejelser, som gengivet i forarbejderne til ændring afstraffelovens § 124, stk. 4, nr. 201 af28. marts 2007. at det

forudsættes at en indsats uretmæssige besiddelse i førstegangstilfælde straf­ fes med fængsel i 7 dage. Videre fremgår: " Det angivne strafniveau er vejledende og kanfraviges af domstolene i op­ eller nedadgaende retning. hvis der i den konkrete sagforeligger skærpende e l l er formil de n de oms t æ n dig heder.

Navnlig præventive hensyn taler for, at der -ved siden af et strafansvar - skal være mulighedfor hurtigt at kunne reagere med disciplinærstraf over for indsatte i tilfælde af besiddelse af mobiltelefoner og lignende kommuni­ kationsudstyr.

Justitsministerietfinder deJfor, at derfortsat -ved siden af straf for overtrædelse af den foreslåede bestemmeise i straffelovens§ 12-1. stk. .J -skal kunne ikendes disciplinærstraf som hidtil ...

På den baggrund er der vedfastsættelsen af det angivne strafniveau taget hensyn til. at vedkommende for samme besiddelse af en mobiltelefon eller lignende kommunikationsudstyr eller forsag herpå ofte kan være ikendt en disciplinærstraf, jf straffuldbyrdelseslovens Y: 67, nr. 7.

En ikendt discipli­ nærstraf skal således ikke indebære en fravigelse af det forudsatte strafnive­ au i nedadgående retning. " Genstandsbekendtgørelsens § 2, stk. l nr. li lyder som følger: " Indsatte mil ikke medlclge. besidde Iler råde over folgende genstande: lvlobiltelefon og lignende kommzmikationsudstyr, herunder visse spillekon­ soller samt tilbehør m. v. hertil. " Genstandsbekendtgørelsens § 35, stk. 2 lyder som følger: " En indsat kan ikendes disiplinærstraf ved overtrædelse af" 2 ... " Art. 4, stk. l i tillægsprotokol nr. 7 til den europæiske menneskerettigheds­ konvention, der blev ratificeret af Danmark den 18. august 1988 og trådte i kraft den l. november 1988 lyder som følger: " Uneler en og samme stats jurisdiktion skal ingen i en straffesag på ny kunne stilles for en domstol eller dommes for en lovovertrædelse. for hvilken han allerede er blevet endeligt frikendt eller domfældt i overensstemmelse m ed denne stats lovgivning og strqfferetspleje. side 3

n

Rettens begrundelse

og afgørelse Tiltalte er allerede straffet disciplinært for besiddelsen af USB nøglen, mo­ b i helefonen og si m kortet. EMD har ved afgørelsen Zolotukhin v.

Russia af lO. februar 2009 udtalt at art. 4 i tillægsprotokol nr. 7 til EMRK skal forstås som et forbud mod dob­ beltstraf for en forbrydelse, der udspringer af faktiske omstændigheder, som er identiske, eller i det væsentlige de samme som i den første forbrydelse. Bestemmelsem må også anses for at have virkning for administrative afgø­ relser, der falder indenfor området af EMRK art. 6.

Da l t i nærværende sag er tiltalt på grundlag af præcist de samme faktiske omstændigheder, som han tidligere er blevet pålagt discipli­ nær straf for, og der er forbud mod dobbelstraf, afvises sagen.

Det bemærkes, at det ville være hensigtsmæssigt, at Kriminalforsorgen, for at undgå brud på princippet om "ne bis in idem" afstod fra pønale reaktioner, hvor den stratbare handling agtes anmeldt til politiet og indbragt for retten.

Thi kendes for ret

: Sagen afvises. Statskassen betaJer sagens omkostninger. / Anne-M aH e Boysen dommerfuldmægtig Udskriftens rigtighed bekræftes. Rettewi'Giostrup, den 5. april2013 "\ _".--.....-----__ , . y---\ -'\ Sonja Christi~n 1 \ overassistent \ ~--.. .' side 4