BS-4017/2021-HIL

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 182.2px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

RETTEN I HILLERØD

DOM

afsagt den 22. november 2021

Sag BS-4017/2021-HIL

Mandatar Ase Lønmodtager for Sagsøger (advokat Kristina Haugaard)

mod

Sagsøgte ApS (advokat Rasmus Lindhardt Jensen)

Denne afgørelse er truffet af Dommer.

Sagens baggrund og parternes påstande Sagen, der er anlagt den 29. januar 2021, drejer sig om, hvorvidt sagsøgtes bort-visning af sagsøger var berettiget, og - såfremt det ikke er tilfældet - sagsøge-rens krav på erstatning og godtgørelse, jf. funktionærlovens § 2 a og Hovedafta-lens § 4, stk. 3.

Sagsøger, har nedlagt påstand om, at Sagsøgte ApS til Sagsøger skal betale 438.896,04 kr. med procesrente fra den 29. januar 2021 af 438.896,04 kr.

Sagsøgte ApS, har nedlagt påstand om frifindel-se, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

Påstandsbeløbet fremkommer således:

2

Erstatning efter funktionærlovens § 2,212.882,93 kr.inkl. løn for august 2020Godtgørelse efter funktionærlovens § 2 a30.246,48 kr.Erstatningefter Hovedaftalens § 4, stk. 3195.438,79 kr.Indestående på fritvalgskonto327,83 kr.I alt438.896,04 kr.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysnin gerne i sagen

SagsøgerSagsøger blev fastansat som klinikassistent i Sagsøgte ApSSagsøgte ApS den 1. oktober 2006. Det fremgår af ansættelseskontrakten, at funk-tionærlovens opsigelsesvarsler finder anvendelse på ansættelsesforholdet, og at ansættelsesforholdet er dækket af overenskomsten mellem HK Privat og Dansk Tandlægeforening.

Sagsøger sygemeldte sig den 14. august 2020.

Den 18. august 2020 blev hun efter en gennemført sygesamtale og via sms bedt om at

”fremskaffe en lægeerklæring dags dato med vurdering af sygdommens varighed, så vi ved hvornår vi kan regne med du er klar igen.”

Sagsøger svarede straks, at

”lægeerklæring kan jeg godt skaffe, men jeg har ikke penge til den …..” ,

hvortil Sagsøgte ApS svarede, at

”Vi refunderer beløbet. Du har pligt til selv at lægge ud for den …..”

Der var herefter løbende (sms)korrespondance mellem parterne om fremskaf-felsen af lægeerklæring, hvorunder Sagsøgte ApS efter at have understreget den ansattes pligt til at kunne dokumentere, at fraværet var lovligt, bl.a. anførte, at

”….. Jeg skal i den forbindelse gøre opmærksom på at hvis denne doku-mentation ikke fremsendes kan det have alvorlige ansættelsesmæssige konsekvenser for dig ….”

3

Da det ikke var muligt for Sagsøger at få tid hos lægen før den 20. august 2020, accepterede Sagsøgte ApS, at lægeerklæringen blev modtaget samme dag, torsdag.

Torsdag den 20. august 2020 var der fortsat korrespondance mellem parterne om betalingen for lægeerklæringen, idet Sagsøger fortsat oplyste Sagsøgte ApS om, at hun ikke havde pengene til at lægge ud for erklæringen.

Sagsøgte ApS skrev i sms af 24. oktober 2020, kl. 05.37, idet Sagsøger samme morgen havde meddelt, at hun fortsat var sygemeldt, at

”Ok. Vi vil fortsat gerne udbede os en friattest i løbet af i dag så?! Som før nævnt vil det få alvorlige ansættelsesretlige konsekvenser (afskedigelse/-bortvisning) for dig hvis vi ikke modtager den meget snart.” ,

hvortil Sagsøger straks svarede, at

”Du kan få den næste mandag, jeg har ikke mulighed før, da jeg ingen penge har.”

Samme dag kl. 09.13 bortviste Sagsøgte ApS Sagsøger begrundet i den manglende friattest og den deraf flydende manglende do-kumentation for lovligt fravær.

Det fremgår af overenskomsten om fravær i forbindelse med sygdom, at

”Når medarbejderen er fraværende på grund af sygdom, kan arbejdsgive-ren forlange en tro- og loveerklæring. Arbejdsgiveren kan - uden udgift for medarbejderen - alternativt forlange sygdomsfraværet dokumenteret ved friattest fra 1. fraværsdag. …..”

Sagsøgers læge, Vidne 1, har under sagen forklaret, at hun ikke udste-der erklæringer ”på regning” - betalingen skal således falde, før erklæringen af-gives - ligesom hun har bekræftet, at der var det fornødne lægelige grundlag for at udstede en friattest til Sagsøger.

Der er enighed mellem parterne om den beløbsmæssige opgørelse af sagen dog således, at der er uenighed om ”antallet af uger” vedrørende eventuel godtgø-relse efter Hovedaftalens § 4, stk. 3.

Forklaringer Der er afgivet forklaring af Sagsøger, Vidne 2, og læge Vidne 1.

4

Forklaringerne gengives ikke i dommen.

Parternes synspunkter Sagsøger har i sit påstandsdokument anført følgende:

”ANBRINGENDER

Erstatning for tilsidesættelse af kontraktens tidsvilkår

Til støtte for den nedlagte påstand vedrørende erstatning for tilsidesættel-se af kontraktens tidsvilkår, gøres det gældende, at Sagsøger ikke væsentligt har tilsidesat sine forpligtelser overfor Sagsøgte ApS, og derfor var Sagsøgte ApS ikke berettiget til at bortvise Sagsøger. Sagsøger er derfor berettiget til at modtage en erstatning for tilsidesættelse af kontraktens tidsvilkår.

Sagsøger har ikke væsentligt misligholdt sit ansættelsesforhold ved Sagsøgte ApS, idet Sagsøger indtil flere gange tilbød at fremsende den efterspurgte dokumentation. Sagsøgte ApS var i henhold til overenskomsten (bilag 2) forpligtet til at afholde ud-giften og ved Sagsøgte ApS' nægtelse heraf, forhindrede de Sagsøger i at fremskaffe dokumentationen. Den manglende frem-sendelse af dokumentation for sygdom kan således ikke tilregnes Sagsøger.

Sagsøgte ApS har bevisbyrden for, at Sagsøger væ-sentligt har tilsidesat sine forpligtelser. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Sagsøger er herefter berettiget til at modtage en erstatning opgjort til 6 måneders løn plus løbende måned, jf. Funktionærlovens § 2.

Godtgørelse efter Hovedaftalens § 4 stk. 3

Til støtte for den nedlagte påstand, hvorefter Sagsøger er berettiget til at modtage en godtgørelse for usaglig afskedigelse, gøres det gældende, at Sagsøger ikke under sin ansættelse har handlet på en måde, der gav Sagsøgte ApS grundlag for at opsige ansættelsesforholdet med saglig grund.

Sagsøger er derfor berettiget til at modtage en godtgørelse for usag-lig afskedigelse jf. Hovedaftalens§ 4, stk. 3.

5

Godtgørelsen skal fastsættes til et beløb svarede til 2 uger pr. ansættelses år, svarede til 28 ugers løn.

Godtgørelse efter Funktionærlovens § 2 a

Til støtte for den nedlagte påstand, hvorefter Sagsøger er berettiget til at modtage en godtgørelse efter Funktionærlovens § 2 a, gøres det gæl-dende, at Sagsøgers ansættelsesforhold var omfattet af Funktionær-loven jf. Funktionærlovens § 1, stk.1, litra b.

Sagsøger havde på tidspunktet for bortvisningen mere end 12 års anciennitet, hvorfor Sagsøger er berettiget til en godtgørelse, svarede til 1 månedsløn.”

Sagsøgte ApS har i sit påstandsdokument anført følgen- de:

”Anbringender - det juridiske udgangspunkt

Som anført i svarskriftet, gøres overordnet gældende, at bortvisningen af Sagsøger var både saglig og berettiget. Sagsøger var i august 2020 fraværende fra sit arbejde på Sagsøgte ApS (”Sagsøgte ApS”). Da Sagsøger modtog løn under dette fravær, har hun pligt til at dokumentere, at fraværet er og var lovligt. Trods ad-skillige opfordringer fremsendte/fremskaffede Sagsøger aldrig den-ne dokumentation til Tandklinikken.

Medarbejderens pligt

Det juridiske udgangspunkt er, at en medarbejder er forpligtet til at do-kumentere lovligheden af sit fravær fra arbejdspladsen.

I ovenstående sag sygemeldte Sagsøger sig den 14. august 2020. Sagsøgte ApS forsøgte i den efterfølgende periode at få en friattest/-lægeerklæring fra Sagsøger, men trods adskillige endog meget klare anmodninger, kunne Sagsøger ikke fremvise en sådan friattest over-for Sagsøgte ApS.

Som det er anført i svarskriftet, blev Sagsøger bortvist den 24. august 2020, idet hun endnu en gang – og trods en meget klar understregning af konsekvenserne – afviste at fremvise en friattest.

6

Som det er fastslået adskillige gange i retspraksis, så er det ubetinget bort-visningsgrund, hvis en medarbejder på opfordring afviser at udlevere en friattest/lægeerklæring, således rigtigheden af sygdommen kan dokumen-teres overfor arbejdsgiveren.

At denne bortvisning af Sagsøger var berettiget, underbygges af de faktiske forhold: (For en uddybning henvises til redegørelsen i svarskrif-tet).

Sagsøger var sygemeldt og havde været det gennem en periode Hun blev sygemeldt den 14. august 2020, og havde før haft betydeligt sy-gefravær fra klinikken.

 Sagsøger blev skriftligt anmodet om at fremsende friattesten til

Sagsøgte ApS

Enighed herom mellem parterne. Der anmodes om friattest før-ste gang den 18. august 2020.

 Sagsøgte ApS gav Sagsøger et rimeligt varsel til at fremkomme

med friattesten

Der blev anmodet om friattest den 18. august 2020, og bortvis-ningen blev givet den 24. august, da Sagsøger fortsat afvi-ste at aflevere en friattest.

 Sagsøgte ApS bekræftede at man ville dække udgifterne til friattesten.

Fremgår af SMS af 20. august 2020.

 Konsekvenserne ved manglende efterlevelse af kravet var kendte for Sagsøger

Sagsøger

Sagsøgte ApS havde i SMS af 18. august 2020 meget klart understreget, at manglende levering af friattest ville have an-sættelsesretlige konsekvenser, herunder bortvisning.

Konklusionen er således klar: Sagsøger havde/har ansvaret for at dokumentere lovligheden af sit fravær fra Sagsøgte ApS, og denne forpligtelse løftede Sagsøger ikke. Sagsøger dokumenterede så-ledes ikke, at hun havde lovligt fravær.

Anmodningen om fremvisning/udlevering af friattest var utvivlsomt modtaget hos Sagsøger, og konsekvenserne ved manglende afleve-ring af friattest var også (flere gange) understreget overfor Sagsøger. Sagsøger vidste således meget klart, hvad der ville ske, når hun næg-tede udlevering.

7

Bortvisningen af Sagsøger var således berettiget.

Ad. sagsøgtes anbringder

Sagsøger har overfor dette meget klare juridiske udgangspunkt gjort gældende, at Sagsøger i henhold til overenskomsten ikke var forplig-tet til at udlevere en friattest, før Sagsøgte ApS på forhånd havde af-holdt udgiften til friattesten. Altså må argumentet være, at Sagsøgte ApS på forhånd skulle betale for en ydelse uden at have dokumentation for ydelsens eller omkostningens afholdelse.

Dette anbringende – og Sagsøgers øvrige anbringender – afvises af Sagsøgte ApS.

Intet sted i Overenskomsten mellem Tandlægeforeningen og HK, eller i den øvrige lovgivning, fremgår, at Sagsøgte ApS som arbejdsgi-ver har en forpligtelse til på forhånd at betale/refundere en endnu ikke af-holdt udgift til en friattest.

Sagsøger anfører i sin stævning at:

” Sagsøgte ApS var i henhold til overenskomsten (bilag 2) forpligtet til at afholde udgiften og ved Sagsøgte ApS' næg-telse heraf, forhindrede de Sagsøger i at fremskaffe dokumentationen. Den manglende fremsendelse af dokumentation for sygdom kan således ikke tilregnes Sagsøger”

Denne gengivelse og fortolkning af faktum synes at være særdeles kreativ. Det fremgår intet sted i overenskomsten, at Sagsøgte ApS er ” forplig-tet til at afholde udgiften” . Det fremgår derimod alene, at lægeerklæringen skal fremskaffes ” uden udgift for medarbejderen” . Dette er to vidt forskellige ting, og der er ikke mellem parterne uenighed om, at udgiften slutteligt skal afholdes af arbejdsgiver. Intet sted er det dog et krav, at arbejdsgive-ren skal betale medarbejderen forud.

Yderligere virker det ganske besynderligt, at Sagsøger påstår, at det var Sagsøgte ApS, der forhindrede hende i at fremskaffe dokumenta-tion. Hvordan mener Sagsøger, at hun er blevet forhindret i at frem-skaffe dokumentation af Sagsøgte ApS(?). En sådan dokumentation kan jo sammenlignes med medarbejderen, der nægter at arbejde, med-mindre der betales løn forud. Som det også fremgår ovenfor, er pengenød ikke en umulighedsgrund, ligesom det er Sagsøger, der er forpligtet til at dokumentere lovligheden af fraværet.

8

Sagsøgers argumentation finder i øvrigt heller ingen støtte i den øvri-ge lovgivning eller i rets- eller nævnspraksis, hvor udgangspunktet som ovenfor anført meget klart er, at medarbejdere selv skal dokumentere lov-ligheden af deres fravær.

Pengemangel.

Indledningsvis bemærkes, at Sagsøgers fremlæggelse af kontoud-skrifter mv. således ingen betydning har for nærværende sag, idet man jo altid kan indrette sin økonomi således, at en bestemt konto går i nul (eller tæt på). Det er således ikke dokumenteret, at Sagsøger reelt var i en sådan økonomisk situation, at hun ikke kunne betale lægeerklæringen.

Sagsøger har således på ingen måde dokumenteret forhold omkring sin økonomi.

Yderligere bemærkes, at selvom Sagsøger midlertidigt skulle have en lav likviditet, så ændrer det ikke på hendes pligt til at fremskaffe en fri-attest.

Den påståede pengemangel er således ikke en lovlig/saglig begrundelse for at afvise at dokumentere, at fraværet var lovligt. Med henvisning til ovenstående er det således Sagsøger, der skal dokumentere lovlig-heden af fraværet – og ikke omvendt. Helt grundlæggende følger det af almindelig obligationsret, at pengemangel ikke er en umulighedsgrund. Hvis man fattes penge/likviditet, har man således selv ansvaret for at skaf-fe eller låne penge – det er ikke aftalepartens (arbejdsgivers) ansvar, at den anden part (medarbejderen) mangler penge.

Denne meget klare og utvetydige obligationsretlige regel finder utvivls-omt også anvendelse i forholdet mellem arbejdstager og medarbejder.

At Sagsøger påstår at hun ikke har penge på kontoen, må således alene betragtes som et forsøg på at flytte fokus fra, at hun ikke kunne fremskaffe en friattest fra sin læge.

Det kan i øvrigt bemærkes, at klinikejer Vidne 2 i midten af juli tilbød at udbetale Sagsøgers augustløn forud – altså i slutningen af juli – men at Sagsøger afslog dette lån. Sagsøger ønskede alene at låne i klinikkens ”kasse” , hvilket Sagsøgte ApS ikke kunne acceptere.

Sagsøger kan således ikke undskylde sin manglede levering af en friattest med, at der ikke var penge på kontoen, lige så vel som en arbejds-

9

giver heller ikke kan afvise lønudbetaling alene, fordi likviditeten ikke til-lader det. Det er således heller ikke en umulighedsgrund ikke at have penge til bussen.

Alt indikerer således, at årsagen til den manglende aflevering af friattest ikke var manglende likviditet, men derimod enten manglende vilje hos Sagsøger, eller at lægen nægtede at udarbejde attesten. Sagsøger var jo tilbudt likviditet fra Sagsøgte ApS.

Det er i øvrigt heller ikke dokumenteret, at Sagsøger har (forsøgt) at få sin læge til at udskrive en faktura på den pågældende friattest, som Sagsøger så efterfølgende kunne bruge som dokumentation overfor Sagsøgte ApS. Hvis Sagsøger reelt var interesseret i at udlevere en friattest til Sagsøgte ApS (og lægen var indstillet på at udarbejde en friattest), så kan det undre, at Sagsøger på intet tidspunkt har an-modet sin læge udarbejde erklæringen mod udstedelse af faktura.

Det må ud fra det oplyste lægges til grund, at Sagsøger på ingen må-de har ønsket, at der skulle udarbejdes en lægeerklæring, eller at hendes læge ikke har kunnet/villet udarbejde en friattest.

Denne manglende handling er igen med til at understrege, at Sagsøger formentlig ikke kunne få en friattest fra sin læge, hvorfor fraværet ikke var lovligt og bortvisningen dermed helt berettiget.

Omtalen af EAN-numre i denne sag giver ingen mening. EAN-numre er identifikationsnumre til offentlige myndigheder og har således ingen be-tydning i forhold mellem 2 private virksomheder.

Ad. Kravet størrelse – subsidiær påstand

Såfremt retten mod forventning kommer frem til, at der skal betales godt-gørelse i henhold til Hovedaftalens § 4, stk. 3, så gøres det gældende, at en godtgørelse maksimalt kan udgøre et beløb svarende til 2-6 ugers løn. Bortvisningen kan, selvom retten skulle kom frem til, at denne var uberet-tiget, på ingen måde betegnes som så grov, at der skal gives en godtgørel-se på 24 ugers løn.

Sammenfatning

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det sammenfattende gældende:

AtSagsøger den 24. august 2020 var sygemeldt og havde været det gennem en periode,

10

AtSagsøger den 18. august blev skriftligt anmodet om at frem-sende friattesten til Sagsøgte ApS,

AtSagsøgte ApS gav Sagsøger et rimeligt varsel til at frem-komme med friattesten,

AtSagsøgte ApS bekræftede, at man ville dække udgifterne til fri-attesten,

AtSagsøger trods adskillige anmodningen fortsat afviste at frem-vise en friattest,

AtSagsøger ikke har dokumenteret, at pengemangel var årsagen til manglende levering af friattesten, også henset til at Sagsøgte ApS tidligere har tilbudt at låne penge til Sagsøger,

Atselvom Sagsøger måtte være i pengemangel/illikvid, så er pen-gemangel alene Sagsøgers ansvar og ikke Sagsøgte ApS,

AtSagsøger ikke på anden måde har dokumenteret at have for-søgt levering/fremskaffelse af friattest, herunder at hun ikke har for-søgt at få lægen til at udarbejde attesten mod regning, samt

AtSagsøger ikke i øvrigt har dokumenteret, at den manglende le-vering af friattesten skyldes forhold, som Sagsøgte ApS var an-svarlig for.

Sagsøgte ApS var således berettiget til at bortvise Sagsøger.

Subsidiær

I forhold til kravet størrelse, gøres det gældende, at et godtgørelsesbeløb maksimalt kan udgøre 2- 6 ugers løn.”

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Som det fremgår af overenskomsten, kan arbejdsgiveren ved en medarbejders fravær begrundet i sygdom kræve lægeerklæring/friattest, idet dette skal være ”uden udgift for medarbejderen” .

11

Afgørende for sagen er herefter, hvorefter det må forstås som en pligt for ar-bejdsgiveren til at betale (direkte) for erklæringen, eller om arbejdsgiveren kan ”nøjes” med at refundere medarbejderen udgifterne til erklæringen og således reelt stille krav om, at medarbejderen skal lægge ud for erklæringen.

Det fremgår af sagen, at Sagsøgte ApS gennem parternes korrespondance var bekendt med baggrunden for, at Sagsøger i sidste en-de ikke fremkom med den ønskede erklæring.

Efter ordlyden af overenskomsten - ”uden udgift for medarbejderen” - og un-der henvisning til princippet i sygedagpengelovens § 36 a, stk. 4, hvor det ud-trykkelig er bestemt, at (muligheds)erklæringen, der efter bestemmelsens stk. 1 kan kræves af arbejdsgiveren, skal betales af denne, finder retten, at Sagsøger manglende - og begrundet i pengemangel - fremsendelse af den ønske-de erklæring ikke kan anses for en sådan tilsidesættelse af hendes pligter i an-sættelsesforholdet, at bortvisningen er berettiget.

Sagsøgte ApS findes under de foreliggende omstændigheder ikke at kunne henvise Sagsøger til selv et lægge ud for erklæringen for efterfølgende at refundere hen-de udgifterne.

Der er mellem parterne enighed om den beløbsmæssige opgørelse af kravet bortset fra kravet vedrørende godtgørelse efter Hovedaftalen, idet Sagsøger har opgjort kravet svarende til 2 uger pr. års ansættelse, i alt 28 ugers løn, og Sagsøgte ApS har gjort gældende, at godtgørelsen mak-simalt kan udgøre et beløb svarende til 2-6 ugers løn.

Retten finder efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder Sagsøgers anciennitet (14 år), at godtgørelsen efter Hovedaftalens § 4, stk. 3, passende kan fastsættes svarende til 28 ugers løn, jf. det af hende anførte.

Herefter, og da det i øvrigt af parterne anførte ikke kan føre til et andet resultat, gives der således i det hele Sagsøger medhold i den nedlagte påstand.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald og med udgangs-punkt i landsretspræsidenternes takster fastsat til dækning af advokatudgift med 35.000 kr., og af retsafgift med 10.840 kr., i alt 45.840 kr. Ved fastsættelsen af udgifter til advokat er der taget hensyn til, at Ase Lønmodtager efter det op-lyste ikke har omkostninger til moms for så vidt angår advokatomkostninger.

THI KENDES FOR RET:

Sagsøgte ApS skal til Sagsøger betale 438.896,04 kr. med procesrente fra den 29. januar 2021.

12

Sagsøgte ApS skal til Ase Lønmodtager som mandatar for Sagsøger betale sagsomkostninger med 45.840 kr.

Beløbene skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.