BS-10861/2021-SHR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 192.1px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

SØ-OG HANDELSRETTEN

DOM

afsagt den 26. november 2021

Sag BS-10861/2021-SHR

Nordic Nutriment ApS (advokat Martin Hoffgaard Rasmussen)

mod

Sagsøgte (advokat Finn Dyhre Hansen)

Denne afgørelse er truffet af dommer Peter Juul Agergaard og de sagkyndige medlemmer Kai Wöldike Bested og Per Sjøqvist.

Sagens baggrund og parternes påstande Sagen, der blev anlagt den 16. marts 2021, vedrører, om Sagsøgtes brug af betegnelsen ”Yummi Gummi” for hårvitaminer i vingummiform krænker Nordic Nutriment ApS’ rettigheder efter varemærkeloven og markedsføringsloven.

Nordic Nutriment ApS har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1Det forbydes Sagsøgte at bruge betegnelsen ”Yum-mi Gummi” eller dermed forvekslelige betegnelser for vitaminer og andre kosttilskud.

Påstand 2Sagsøgte skal betale 125.000 kr. til Nordic Nutri-ment ApS med procesrente fra sagens anlæg.

2

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindel-se mod betaling af et mindre beløb.

Oplysningerne i sagen

Sagens parter

Nordic Nutriment ApS blev stiftet den 13. februar 2017 og har som registreret formål at drive virksomhed med handel med kosttilskud og anden hermed na-turligt beslægtet virksomhed. Selskabet er registreret under branchekoden ”463890 Specialiseret engroshandel med fødevarer i.a.n.” .

Person 1 er registreret direktør.

Det er i sagen oplyst, at Nordic Nutriment ApS lancerede ”Vitayummy” primo 2018.

Sagsøgte (herefter Sagsøgte) blev stiftet den 4. maj 2018 og er registreret under branchekoden ”960220 Skønheds- og hudpleje” .

Det er i sagen oplyst, at Sagsøgte efter sagens anlæg er blevet omdannet til anparts-selskabet Virksomhed ApS. Sagsøgte og Person 2 er registre-ret som direktører i selskabet. Det er i sagen oplyst, at Sagsøgte startede produktio-nen af ”Yummi Gummi” den 30. april 2019.

Varemærkerettighed og markedsføring

Nordic Nutriment ApS Den 9. maj 2018 ansøgte Nordic Nutriment ApS om en EU-varemærkeret til ordmærket ”VITAYUMMY” , og den 24. august 2018 fik Nordic Nutriment ApS registreret ordmærket med registreringsnummer 017898245 under kategorien ”Gummy vitamins” i klasse 5. Ordmærkeregistreringen udløber den 9. maj 2028.

Nordic Nutriment ApS anvender nedenstående logo, der ikke er registreret:

Det er i sagen oplyst, at ”Vitayummy” er en produktlinje med en række kost-tilskud, der alle består af vingummi i bamseform. Nordic Nutriment ApS har fremlagt illustration af deres produktsortiment som bilag 2, og nedenfor frem-går et uddrag heraf:

3

Retten har fået forevist indholdet af ”Vitayummy Hair & Nails” , der består af mørkerøde vingummier i bamseform.

Sagsøgte Det er for retten oplyst, at Sagsøgte ikke har en registreret varemærkeret til ord-mærket ”Yummi Gummi” .

Yummi Gummi anvender nedenstående logo, der ikke er registreret:

Efter det oplyste producerer og markedsfører Sagsøgte kun ét kosttilskud, mens Sagsøgtes resterende produktsortiment udgør andre hårprodukter. Nedenfor frem-går et billede af emballagen på ”Yummi Gummi Hair Vitamins” :

4

Retten har fået forevist indholdet af produktet, der består af rosafarvede vingummier i hjerteform.

Sagsøgte har fremlagt nedenstående illustration af deres produktsortiment som bilag A, der fremgår af Sagsøgtes hjemmeside www.yummihaircare.dk. Nedenfor fremgår et uddrag heraf:

Derudover har Nordic Nutriment ApS fremlagt udskrift pr. 25. august 2021 af googlesøgning vedrørende ”Yummi Gummi” , hvoraf fremgår, at der dukker hits op vedrørende ”Yummi Gummi Hair Vitamins” fra hjemmesiden www.yummihaircare.dk samt andre onlineforhandlere af produktet.

5

Korrespondance forud for sagens anlæg

I brev af 6. december 2019 skrev Nordic Nutriment ApS ved European Trade-mark and Design Advokat til Sagsøgte blandt andet:

”Vores klient, Better Nutritionals EMEA ApS [nu Nordic Nutriment ApS], er indehaver af varemærket ”VITAYUMMY” (europæisk registreret vare-mærke nr. 017898245). Varemærket er i kraft og benyttes af vores klient, bl.a. i Danmark. Varemærket er beskyttet i klasse 5, som dækker medicin-ske præparater, heriblandt kosttilskud.

…

I den forbindelse bemærker vi, at produktet ”Yummi Gummi” er af samme type produkt som vores klients ”VITAYUMMY” . Vi mener derfor, at der kan være tale om forvekslelighed mellem jeres produktnavn og vores kli-ents registrerede varemærke samt deres produkter.

Vi skal derfor venligst bede jer om at stoppe med at markedsføre og sælge produktet ”Yummi Gummi” under dette navn samt bortskaffe emballage, hvorpå dette produktnavn fremgår, uden ugrundet ophold.”

I brev af 17. december 2019 besvarede Sagsøgte ved advokat Finn Dyhre Hansen brevet og anførte blandt andet:

”Min klient afviser, at min klient på nogen måde overtræder Deres klients rettigheder i forhold til navnet ”VITAYUMMY” , da hverken navn eller produkt er forvekslelige.”

Parterne er enige om, at Nordic Nutriment ApS ikke besvarede brevet af 17. december 2019.

I brev af 4. februar 2021 fra Nordic Nutriment ApS ved advokat Martin Hoff-gaard Rasmussen gentog Nordic Nutriment ApS synspunktet om, at Sagsøgte krænker Nordic Nutriment ApS’ ordmærkeret. Af brevet fremgår blandt andet:

”Jeg er bekendt med, at der tidligere har været dialog mellem Deres klient og min klient, om Deres klients uberettiget brug af navnet YUMMI GUM-MI. I den forbindelse skal jeg alene oplyse, at den omstændighed at min klient ikke har reageret i den mellemliggende periode ikke gør, at min kli-ent har fortabt retten til at gøre en krænkelse gældende. Min klient er såle-des fortsat berettiget til at kræve, at Deres klient stopper brugen af mærket YUMMI GUMMI.

På baggrund af ovenstående skal [jeg] henstille Deres klient til at stoppe brugen af mærket YUMMI GUMMI for deres hårvitaminer med det sam-me.”

6

Sagsøgte ved advokat Finn Dyhre Hansen besvarede brevet ved brev af 10. februar 2021, hvoraf fremgår blandt andet:

”Min klient afviser fortsat, at min klient på nogen måde overtræder Deres klients rettigheder i forhold til navnet ”VITAYUMMY” , da hverken navn eller produkt er forvekslelige.

Forveksling

Nordic Nutriment ApS har fremlagt en e-mailkorrespondance i perioden 23. – 24. december 2020, som har til formål at illustrere, at kunder forveksler ”Vi-tayummy” og ”Yummi Gummi” .

I e-mailkorrespondancen anmodede Nordic Nutriment ApS ved Person 3 en kunde om at sende dokumentation på at have betalt for Vitayummy-vitaminer. Kunden besvarede e-mailen dagen efter og vedhæftede et billedud-skrift som dokumentation på, at hun havde betalt. Billedudskriftet havde over-skriften ”VDK YUMMIHAIRCARE.DK” .

Nordic Nutriment ApS har som bilag 15 fremlagt nedenstående stillbillede af en video, hvoraf fremgår, at en influencer i sin reklamevideo reklamerer for Vi-tayummy ”Hair and Nails” og Sagsøgtes hårprodukt ”Grow and Glow” , idet hun har tagget ”Vitayummy” vedrørende begge produkter.

Foto udeladt

7

Nordic Nutriment ApS har som bilag 16 fremlagt Facebook-kommentar (udate-ret) fra Yummi Haircares Facebookprofil, hvor en kunde er i tvivl om, hvorvidt Yummi Gummis vingummivitaminer har skiftet form fra hjerter til bamser.

Øvrige produkter på markedet

Der er i sagen fremlagt en række billeder af andre vingummi-vitaminer på markedet. Nedenfor fremgår et uddrag af de billeder, der er fremlagt af Sagsøgte:

8

Af de fremlagte billeder fremgår, at vingummi-vitaminerne bærer navnene ”Yummy Gums” og ”YUMI” , der forhandles via hjemmesiden www.amazon.de, ”Oso Yummy” der forhandles via hjemmesiden www.osoyummy.com, ”Yummy Hair” , der forhandles via hjemmesiden yum-myofficialcom.br samt ”Bejummy” , der efter det oplyste forhandles på det dan-ske marked.

Sagsøgte har derudover fremlagt udskrift fra EUIPO’s varemærkedatabase.

Heraf fremgår, at ordmærket ”YUMMYGUMS” blev registreret den 3. maj 2018 i klasse 3, 5 og 30, mens ordmærket ”YUMMYGUMS” blev registreret den 16. februar 2019 i klasse 5, 20 og 21.

Nordic Nutriment ApS har fremlagt udskrift fra EUIPO’s varemærkedatabase af 15. marts 2021 for en søgning for mærker, der starter med ”vita” , og som er registreret under klasse 5. Af udskriften fremgår, at der i alt er 50 registrerede varemærker.

Nordic Nutriment ApS har videre fremlagt udskrift af 12. maj 2021 fra hjem-mesiden www.apopro.dk, der illustrerer antallet af produkter i kategorien ”kosttilskud” .

Øvrigt materiale

Nordic Nutriment ApS har fremlagt udskrift fra hjemmesiden www.dsn.dk (udateret), hvoraf fremgår, at retskrivningsordbogen ved en søgning på ordet ”yummy” ikke fandt nogle resultater.

Nordic Nutriment ApS har fremlagt afgørelse fra Opposition Division af 31. august 2018 i sagen B 2 946 740, YUMMI v. YUMMY HEALTH, der udtaler blandt andet:

”The word ’YUMMI’ of the earlier mark is not meaningful and is, therefore, distinctive.

…

Therefore the opposition is well founded on the basis of the opponent’s Eu-ropean Union trade mark registration No 8 476 392. It follows that the con-tested trade mark [Yummy Health] must be rejected for all the contested goods.”

Forklaringer Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af Person 1 og Person 2.

9

Person 1 har forklaret blandt andet, at han er direktør og medejer af

Nordic Nutriment ApS.

Han har det overordnede ansvar for drift, produktudvikling og salg i virksom-heden. Han har været indenfor ”Fast Moving Consumer Goods ” i 10 år. Han har tidligere arbejdet med blandt andet kosttilskud i virksomheden Nutramino.

Nordic Nutriment ApS blev stiftet i 2017, og produktet ”Vitayummy” kom på markedet primo 2018.

Nordic Nutriment ApS valgte navnet, fordi det var en sjov sammentrækning af ordene vitaminer og gummi, som produktet består af.

Salget af ”Vitayummy” har været i flot vækst gennem de seneste år. ”Vi-tayummy” sælges igennem onlineforhandlere som blandt andre Helsebixen og NiceHair, i detailforhandlere som Matas og Normal samt i supermarkedskæ-derne Coop og Bilka.

Nordic Nutriment ApS’ produkter er kendt inden for vitamintilskud. Produk-terne er nicheprodukter. Han mener, at Nordic Nutriment ApS er med til at drive niche-markedet inden for salg af vitaminpiller i vingummiform. Han anslår, at der er omkring ti for-skellige udbydere af vitaminpiller i vingummiform.

I slutningen af 2019 blev han opmærksom på Sagsøgtes produkt ”Yummi Gummi” , og han rettede telefonisk henvendelse til Sagsøgte.

Sagsøgte var uenig i, at Sagsøgtes produkt kunne forveksles med Nordic Nutriment ApS’ produkt. Nordic Nutriment ApS’ advokat sendte derfor i november 2019 et brev til Sagsøgte, hvori der blev redegjort for synspunktet.

I november 2019 modtog Nordic Nutriment ApS skriftligt svar herpå fra Sagsøgte. Grunden til, at Nordic Nutriment ApS ikke besvarede Sagsøgtes brev, var, at Nor-dic Nutriment ApS på det tidspunkt ikke havde ressourcer til at forfølge sagen. Nordic Nutriment ApS accepterede dog ikke svaret fra Sagsøgte.

I slutningen af 2020 oplevede Nordic Nutriment ApS, at kunder forvekslede produkterne ”Vitayummy” og ”Yummi Gummi” med hinanden. Det er efter hans opfattelse til skade for Nordic Nutriment ApS, der har anvendt mange ressourcer på markedsføring af deres brand.

Det er vanskeligt for ham at vurdere, om der er sket en egentlig nedgang af sal-get som følge af, at ”Yummi Gummi” er kommet på markedet, men han kan

10

konstatere, at produkterne bliver solgt hos nogle af de samme forhandlere. Det er hans opfattelse, at Sagsøgte har taget en del af markedet fra Nordic Nutriment ApS.

Han anslår, at Sagsøgtes omsætning vedrørende ”Yummi Gummi” har været på cirka 2,5 mio. kr., siden ”Yummi Gummi” kom på markedet. Dækningsbidraget på et sådant kosttilskud er på ca. 60-70 pct. afhængig af, om salget er på online-platforme eller hos forhandlerne.

Nordic Nutriment ApS’ primære målgruppe er kvinder, men mænd kan også anvende produktet.

Han vil ikke oplyse, hvor stor en del af Nordic Nutriment ApS’ omsætning, der hidrører fra ”Vitayummy Nails and Hair” , men en stor del af omsætningen kommer derfra.

Han husker ikke, hvordan han fik kendskab til Sagsøgtes produkt. Han foretog formentlig en googlesøgning og fandt produktet derigennem.

Da han første gang tog kontakt til Sagsøgte, var han ikke bekendt med andre produkter på markedet med navne, der mindede om ”Vitayummy” .

Foreholdt bilag 15 forklarede han, at han ikke kender datoen på Instragram-opslaget.

Han har intet med opslaget at gøre, og Nordic Nutriment ApS har ikke betalt influenceren for at reklamere for ”Vitayummy” . Han kender heller ikke datoen på Facebook-korrespondancen i bilag 16, men han mener, at opslaget forment-lig er fra 2021.

Foreholdt bilag 20 forklarede han, at en kunde i december 2020 bestilte nogle ”Vitayummy-produkter” , hvor Nordic Nutriment ApS havde problemer med opkrævning af betaling.

I den forbindelse skrev kunden, at hun havde betalt, men den vedlagte doku-mentation var dog en betaling til Sagsøgte. Han ved ikke, om Nordic Nutriment ApS senere har fået betaling for produkterne. Han kan bekræfte, at kunden ikke havde købt vitaminer til hår og negle, men nogle andre produkter i Vitayum-my-serien.

Foreholdt sortiment af andre produkter på markedet kan han bekræfte, at han kender produkterne. Flere af producenterne har opnået varemærkeregistrering, men Nordic Nutriment ApS har endnu ikke gjort noget ved varemærkeregistre-ringerne.

11

Person 2, har forklaret blandt andet, at han er direktør i og medejer af

Virksomhed ApS (tidligere Sagsøgte). Ved siden af arbejdet i Sagsøgte er han professionel Idrætsudøver og studerer erhvervsøkonomi. Sagsøgte er hans mor. De startede virksomheden i 2018, da de længe havde talt om at drive en virksomhed sammen inden for skønhed og e-handel.

Sagsøgte havde oprindeligt skønhedswebshoppen Hjemmeside, hvor virksom-heden solgte hudplejeprodukter mv., men det var ikke deres egne produkter. Virksomheden startede i Sagsøgtes garage, og derfra drev de virksomhe-den de første to år.

Sagsøgte startede produktionen af ”Yummi Gummi” den 30. april 2019.

Det var primært Sagsøgtes idé at producere vitaminer i vingummiform til håret. Det var også hende, der fandt på navnet.

Navnet var efter deres opfattelse unikt, fordi det var et tydeligt produktnavn med et bogstavrim. De øvrige produkter i Sagsøgtes produktserie har også navne med ordrim/bogstavrim, f.eks. produkterne ”Grow and Glow” , ”Repair and Care” samt ”Twirl and Curl” .

Forud herfor havde han undersøgt markedet, og der fandt han ikke produkter, der gav problemer i forhold til deres valg af navn. Han stødte heller ikke på ”Vitayummy” i forbindelse med sine undersøgelser.

Sagsøgtes produkt ”Yummi Gummi” er udelukkende vitaminer til håret, og Sagsøgtes øvrige produktsortiment er produkter inden for hår, herunder børster, sham-poo mv.

Sagsøgte anvender navnet ”Yummi” som et gennemgående produktnavn på Sagsøgtes andre produkter.

Han vil ikke oplyse, hvor stor en del af Sagsøgtes omsætning, der hidrører fra salg af ”Yummi Gummi Hair Vitamins” , men han kan oplyse, at omsætningen ud-gør en markant andel.

I samarbejde med A Graphic Company har han og Sagsøgte lavet desig-net på emballagen til ”Yummi Gummi” . De har haft fokus på, at designet skulle skille sig ud fra andre produktemballager.

Sagsøgte valgte hjerteformede vingummier, fordi de henvender sig til Sagsøgtes mål-gruppe, der er kvinder i alderen 25-50 år. Derudover var der ikke andre produ-center på markedet, der producerede hjerteformede vingummivitaminer.

12

Sagsøgte sælger sine produkter via sin egen webshop samt via onlineforhandlere som f.eks. NiceHair og BeautyCos. Derudover fører enkelte frisører og beautysaloner Sagsøgtes produkter, men der forhandles ingen produkter i daglig-vareforretninger.

Kunderne finder typisk Sagsøgtes produkter via Facebook, Instagram og Google, men det kan også være via de sociale medier SnapChat og Tiktok.

Han mener, at standardprisen på ”Vitayummy” er på cirka 137 kr., mens ”Yummi Gummi” koster 249 kr. ”Vitayummy” sælges på tilbud til 94,46 kr. i Bilka. Dermed er ”Yummi Gummi” væsentligt dyrere end ”Vitayummy” .

Der er cirka 18 konkurrenter i Danmark, der sælger vitaminer i vingummiform. Vitamin-vingummi i bamseform er ikke unikt, og produkterne laves af blandt andre producenterne Sugarbearhair, Beauty bear og Ivybears.

Han anser ikke konkurrenternes produktnavne som f.eks. ”YUMI” og ”Yummy Gums” for et problem for Sagsøgte. To af konkurrenternes produkter sælges ikke via danske hjemmesider, men så vidt han husker, kan produkterne leveres til Danmark via hjemmesiden www.amazon.com. Sagsøgte har ikke modtaget hen-vendelser fra kunder, der har forvekslet nogle af konkurrenternes produkter med Sagsøgtes produkter.

Foreholdt Instagramopslaget, der er fremlagt som bilag 15, forklarede han, at NiceHair er en af Sagsøgtes forhandlere, men Sagsøgte har ikke betalt for opslaget. Han gætter på, at NiceHair selv har bestilt reklamen.

Foreholdt Facebook-korrespondancen i bilag 16 forklarede han, at han ikke ved, hvem der har skrevet opslaget eller hvilken producent, som hun forveksler de-res produkt med, eftersom der er mange, der producerer vingummivitaminer i bamseform. Det er ikke nødvendigvis bamserne fra ”Vitayummy” .

Foreholdt bilag 20 forklarede han, at kunden den 13. december 2020 købte to hårbørster hos Sagsøgte. Det er således hårbørster, som kunden har sendt faktura på til Nordic Nutriment ApS som dokumentation for, at hun havde betalt.

Han ved ikke, om kunden har købt ”Yummi Gummi-vitaminer” på et andet tidspunkt.

Han har blandt andet hørt udtrykket ”yummi” i en Person 4 sang fra 1980’erne, og udtrykket er generelt kendt.

13

Da Sagsøgte første gang modtog en telefonisk henvendelse fra Nordic Nutriment ApS i december 2019, syntes han, at det var voldsomt for deres lille virksom-hed, for han havde aldrig oplevet, at produkterne var blevet forvekslet. Han kendte ikke ”Vitayummy” på det tidspunkt.

Da Sagsøgte efterfølgende modtog brev fra Nordic Nutriment ApS, kontaktede de advokat Finn Dyhre Hansen, der hjalp dem med at udarbejde et svar. Sagsøgte modtog intet svar fra Nordic Nutriment ApS og fortsatte derfor salget af pro-dukterne. Det var først langt senere, at Sagsøgte modtog en ny henvendelse fra Nordic Nutriment ApS.

Enkeltmandsvirksomheden Sagsøgte er i dag omdannet til et an-partsselskab, og selskabet har to ungarbejdere ansat, der arbejder på timebasis.

Det er Sagsøgte og ham selv, der står for driften af selskabet, og så hjæl-per hans kæreste med sociale medier.

Lageret er ikke længere i Sagsøgtes kælder, da det er flyttet til en gammel højtalerfabrik i By.

Han vil ikke oplyse, hvad Sagsøgtes driftsomsætning er på, men der er et varelager til cirka seks måneders salg af hårvitaminerne.

Hvis Sagsøgte taber sagen, vil det være et stort tab for virksomheden, da værdien af mange års hårdt arbejde vil gå tabt.

Han synes, at det er ordrimet i ”Yummi Gummi” , der er det unikke ved deres produktnavn. Sagsøgte har efter hans opfattelse en eneret til navnet ”Yummi Gummi” .

Hvis man foretager en googlesøgning på ”Yummi Gummi” , kommer Vi-tayummy ikke frem, ligesom ”Yummi Gummi” ikke kommer frem, hvis man foretager en googlesøgning på ”Vitayummy” . Såfremt man foretager en google-søgning på ”Yummi” , kommer der forskellige ting op, f.eks. hjemmesider med sushi og hairextensions.

Parternes synspunkter For Nordic Nutriment ApS, er der i det væsentlige procederet i overensstem-

melse med påstandsdokumentet af 30. september 2021, hvoraf blandt andet fremgår:

”2. ANBRINGENDER

2.1. Varemærkekrænkelse

14

Til støtte for den nedlagte påstand 1 gøres det gældende, at Sagsøgtes brug af

navnet YUMMI GUMMI for vitaminprodukter udgør en krænkelse af Nor-dic Nutriments varemærkerettigheder, herunder Nordic Nutriments regi-strerede EU-varemærkerettigheder.I henhold til varemærkeforordningens artikel 9, stk. 2, litra b, som svarer tilvaremærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2, kan indehaveren af et varemærke forby-de andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssigt brug aftegn, hvis tegnet er identisk med eller ligner varemærket, og varerne ogtjenesteydelserne er af samme eller lignende art, såfremt der er risiko forforveksling, herunder, at det antages, at der er en forbindelse til mærket.2.1.1.

KrænkelsesvurderingDa der er tale om helt identiske produkter – vitaminer i vingummi-form –vil krænkelsesvurderingen udelukkende bestå af en vurdering af, om derer risiko for, at kunderne forveksler Sagsøgtes brug af navnet YUMMI GUMMImed Nordic Nutriments varemærke VITAYUMMY.Navnene kan sammenlignes således:Nordic Nutriments varemærkeSagsøgtes anvendte navnVITAYUMMYYUMMI GUMMI 2.1.2. Særpræg

Om end man ved en krænkelsesvurdering skal sammenligne mærkernes helhed, så vil det være særlig relevant at sammenligne mærkernes særpræ-gede og dominerende elementer, idet det vil være disse elementer, som den relevante kundekreds vil have fokus på i en købssituation. Det er således til disse elementer, at der er tilknyttet en genkendelighed.

I den konkrete sag – hvor begge parter anvender mærket for vitaminer – vil den første del af Nordic Nutriments varemærke – VITA – tillægges mindre betydning, da det netop relaterer til, at der er tale om et vitaminprodukt.

Det gøres således gældende, at betegnelsen VITA som en del af navnet for disse produkttyper er meget almindeligt indenfor branchen, og noget kun-dekredsen er vant til at se på tilsvarende produkttyper. En søgning på net-op VITA som starten på et varemærke i klasse 5 (som bl.a. dækker vitami-ner og kosttilskud) viser da også, at der er ikke mindre end 1.139 eksiste-rende eller tidligere varemærkeregistreringer i EUIPO’s EU-varemærkedatabase alene, jf. bilag 10.

Det gøres derfor gældende, at det særprægede element i Nordic Nutri-ments varemærke er betegnelsen YUMMY, og at dette skal være udgangs-punktet for krænkelsesvurderingen.

15

For så vidt angår Sagsøgtes mærke gøres det gældende, at betegnelsen GUMMI relaterer til, at der netop er tale om vitaminer i vingummi-form, hvorfor

denne betegnelse er generisk for de produkter, som navnet anvendes for. Her vil det særpræget element således være ordet YUMMI.

Det gøres i den forbindelse gældende, at Sagsøgte ikke har dokumenteret, at YUMMY/YUMMI skulle være et slangudtryk i Danmark eller på anden vis et alment anvendt udtryk frem for et fremmedord, og at dette skulle lede til mangel på særpræg. Ordet fremgår hverken i Dansk Sprognævns retskriv-ningsord eller i Dansk Sprognævns ordbog over nye ord i det danske sprog, jf. bilag 11.

Selv hvis en mindre del af den relevante målgruppe vil forstå YUMMY som ”mums” , vil en sådan forståelse højst være suggestiv – og ikke beskrivende – for Nordic Nutriments vitaminprodukter, og i hen-hold til gældende retspraksis er et suggestivt element tilstrækkeligt sær-præget til at opnå varemærkeretlig beskyttelse.

Det gøres på denne baggrund gældende, at krænkelsesvurderingen må ta-ge udgangspunkt i en sammenligning mellem YUMMY og YUMMI.

2.1.3. Sammenligning

Sammenlignes ordene YUMMY og YUMMI er det uomtvisteligt, at mær-kerne er forvekslelige, idet de visuelt er meget ens i deres udformning, og idet de fonetisk er identiske. Til støtte for den nedlagte påstand 1 gøres det således gældende, at mærkerne VITAYUMMY og YUMMI GUMMI vil væ-re forvekslelige.

At ordene staves forskelligt, skaber ikke nogen afgørende forskel mellem de to mærker, hvilket bl.a. illustreres i bilag 12 og bilag 13, ligesom der i praksis har været eksempler på konkret forveksling, som fremlagt i bilag 15, 16 og 20.

At produkternes logoer afviger fra hinanden i deres farvevalg, skrifttype og brug af et hjerte eller en bamse ændrer ikke på ovenstående, idet krænkel-sesvurderingen skal tage udgangspunkt i, at Nordic Nutriment er indeha-ver af en ordmærkeregistrering.

2.1.4. Nicheprodukt

Det gøres endvidere gældende, at det også har betydning for forvekslelig-hedsvurderingen, at der er tale om identiske produkter, og at der samtidig er tale om et nicheprodukt som ikke mange udbyder på det danske mar-ked.

Som bilag 14 er fremlagt en liste, der viser udbydere af kosttilskud og vi-taminer generelt. Heraf er det alene en håndfuld, der udbyder vitaminer i vingummiform. Kravene til mærkelighed er således mindre, hvis varerne

16

er de samme, jf. produktreglen. Denne grundsætning er selvsagt endnu mere relevant, når det kommer til nicheprodukter, hvor der alt andet lige vil være større risiko for forveksling, jo færre udbydere der er til en særlig type varer.

2.1.5. Degenerering

Nordic Nutriment gør gældende, at der ikke er sket degenerering af mær-ket VITAYUMMY siden dets registrering i august 2018.

I henhold til varemærkeforordningens artikel 58, stk. 1, litra b (varemærke-lovens § 26, stk. 1, nr. 1) vil der alene foreligge en degeneration, hvis mær-ket er blevet en almindelig generisk betegnelse, og at dette er sket som føl-ge af varemærkeindehaverens forhold.

Den omstændighed at der foreligger enkelte andre aktører med lignende mærker, vil i henhold til praksis ikke gøre, at der foreligger udvanding af et varemærke - dels fordi det ikke dokumenterer, at mærket er blevet en ge-nerisk betegnelse, og dels fordi der ikke dermed er noget at bebrejde vare-mærkeindehaveren.

2.1.6. Konklusion

På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at Sagsøgtes navn YUMMI GUMMI er forveksleligt med Nordic Nutriments varemærke VITAYUM-MI, hvorfor der foreligger en varemærkekrænkelse, som Nordic Nutriment vil være berettiget til at få stoppet, jf. varemærkeforordningens artikel 9, stk. 2, litra b.

2.2. Krænkelse efter markedsføringsloven

Til støtte for den nedlagte påstand 1 gøres det yderligere gældende, at Sagsøgtes

Sagsøgtes Sagsøgtes brug af betegnelsen YUMMI GUMMI udgør en krænkelse af Nordic Nutriments rettigheder i henhold til markedsføringslovens § 22, idet bru-gen af betegnelsen YUMMI GUMMI for vitaminer i vingummi-form er eg-net til at fremkalde forveksling med Nordic Nutriments forretningskende-tegn for deres tilsvarende produkter – VITAYUMMY.

Det er i den forbindelse ikke et krav, at Nordic Nutriment kan dokumente-re forvekslelighed på markedet, idet det efter markedsføringslovens § 22 er tilstrækkeligt, at andre erhvervsdrivendes benyttelse af kendetegnet er eg-net til at skabe en forvekslingsrisiko. Nordic Nutriment har dog fremlagt flere eksempler på konkrete tilfælde af forveksling mellem parternes pro-dukter, hvilket understreger, at der er tale om en udnyttelse af Nordic Nut-riments enerettigheder.

Det gøres endvidere gældende, at Sagsøgtes brug af betegnelsen YUMMI GUMMI udgør en tilsidesættelse af god markedsføringsskik, jf. markedsfø-

17

ringslovens § 3, idet Sagsøgte anvender et navn til deres produkter, som har til formål at udnytte Nordic Nutriments markedsposition for deres VI-TAYUMMY-produkter til skade for Nordic Nutriments virksomhed. Nor-dic Nutriment var nogle af de første til at udbyde vitaminer i vingummi-form på det danske marked, og de har således utvivlsomt opbygget en stærk markedsposition, som Sagsøgte forsøger at udnytte.

2.3. Retsfortabende passivitet

Til støtte for den nedlagte påstand 1 og påstand 2 gøres det gældende, at

der ikke foreligger retsfortabende passivitet fra Nordic Nutriments side, idet Nordic Nutriment ikke fulgte op på sagen, da der i december 2019 ind-ledningsvist var korrespondance om sagen mellem parterne.

Da der er forløbet under 14 måneder fra den oprindelige korrespondance mellem parterne i december 2019, jf. bilag 7, til der blev fremsendt endnu en påkravsskrivelse den 4. februar 2021, jf. bilag 8, vil der ikke foreligge retsfortabende passivitet. I henhold til praksis skal der meget til før en va-remærkeindehaver mister retten til at kunne gøre en varemærkeretlig krænkelse gældende, og det gøres gældende, aten sådan situation ikke fo- religger i nærværende sag, hvor der alene er gået 14 måneder fra krænkel-sens konstatering til sagen igangsættes.

2.4. Erstatning og vederlag

Til støtte for den nedlagte påstand 2 gøres det gældende, at Nordic Nutri-ment i henhold til varemærkelovens § 43 er berettiget til rimeligt vederlag, erstatning og økonomisk godtgørelse som følge af den af Sagsøgte foretagne krænkelse. Ligeledes vil Nordic Nutriment efter markedsføringslovens § 24, stk. 3 være berettiget til rimeligt vederlag for Sagsøgtes uberettigede udnyt-telse af Nordic Nutriments forretningskendetegn samt overtrædelse af god markedsføringsskik.

Nordic Nutriment har i den forbindelse - ad flere omgange - opfordret Sagsøgte til at oplyse nettoomsætning og dækningsbidrag på salget af produkter under navnet YUMMI GUMMI, hvilket Sagsøgte ikke har efterkommet. Efter-som Sagsøgte har afvist at opfylde Nordic Nutriment provokation gøres det gældende, at dette må have skadegørende virkning for Sagsøgte i sagen.

I henhold til varemærkelovens § 43, stk. 1, skal den som forsætteligt eller uagtsomt krænker en andens varemærkeret betale, dels et rimeligt vederlag til den forurettede for udnyttelsen og dels en erstatning til den forurettede for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført. Tilsvarende fremgår af markedsføringslovens § 24, stk. 3.

For så vidt angår beregning af rimeligt vederlag, vil en sådan beregning være baseret på en fiktiv licensafgift, af den omsætning der er sket af de krænkende produkter.

18

For så vidt angår en erstatning for den yderligere skade, vil beregningen heraf som oftest ligeledes være baseret på antal solgte krænkende produk-ter sammenholdt med den forurettedes normale fortjeneste ved salg af sine tilsvarende, originale produkter. I henhold til varemærkelovens § 43, stk. 2 skal der ved beregningen af erstatning endvidere tages hensyn til krænke-rens uberettigede fortjeneste.

Endelig følge det af § 43, stk. 3, at der udover beløbene i henhold til stk. 1, kan fastsættes en godtgørelse til den forurettede for ikkeøkonomisk skade.

Da Sagsøgte ikke har ville dele oplysninger om antal solgte produkter under navnet YUMMI GUMMI, og da Sagsøgte ikke har ville dele hverken omsæt-ningstal eller fortjeneste på disse produkter, kan Nordic Nutriment af gode grunde ikke opgøre en præcis beregning for påstand 2. Baseret på Sagsøgtes pris og markedsføring anslås det dog af Nordic Nutriment, at Sagsøgte som minimum har omsat for DKK 2,5 mio. af deres YUMMI GUMMI-produkter indenfor de sidste 12-18 måneder. Fastsættes den fiktive licensafgift i den lave ende til 5%, vil Nordic Nutriment være berettiget til et rimeligt veder-lag på DKK 125.000.

Hertil kommer den markedsforstyrrelse, som Sagsøgtes brug af det krænkende mærke har påført, hvilket som minimum vil kunne sættes til det samme be-løb.

Nordic Nutriment må på den baggrund som minimum være berettiget til en økonomisk kompensation på DKK 250.000.

Af procesbesparende hensyn har Nordic Nutriment dog valgt alene at kræve en økonomisk kompensation på DKK 125.000, hvilket som minimum må anses for berettiget henset til ovenstående.

…”

Sagsøgte har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdo-

kumentet af 29. september 2021, hvoraf blandt andet fremgår:

”ANBRINGENDER

Sagsøgte gør gældende,

at Nordic Nutriments har udvist retsfortabende passivitet jf. principperne i Varemærkeloven § 10, idet Sagsøgte har haft produktet på markedet siden april 2019, og at Nordic Nutriment ikke foretog sig noget efter første på-krav i december 2019 frem til udtagelse af stævning i april 2021,

19

at navnene ”YUMMI GUMMI” ikke er forveksleligt med ”VITAYUMMY” , i hvilken forbindelse der især lægges vægt på,

at produkters logoer, som adskiller sig i:

-farvevalg -skrifttype -to ord med et sammensat ord -en tegning af et hjerte modsat en bamse -at VITA er fremhævet med fede bogstaver

at ordet ” YUMMY” er et almindeligt kendt slangudtryk og dermed ikke har en egenart som kan begrunde en særlig ret for Nordic Nutriments til alene at kunne bruge ordet i deres produkt,

at ordet ”YUMMY” kun er en del at et samlet ord på Nordic Nutriments produkt ”VITAYUMMI” , hvorfor Yummy i den sammenhæng ikke ud-trykker en særskilt egenart som er beskyttelsesværdigt for ordet ”YUM-MY” .

at ordene staves forskelligt ”YUMMY” ctr. ”YUMMI”

at Sagsøgte bruger ordet ”YUMMI” som særskilt ord med et bogstav og lydrim – YUMMI GUMMI” - som ingen sammenhænge har med Nordic Nutri-ments VITAYUMMY, hvor ordet VITA er det bærende ord, som også er særskilt fremhævet i deres navn og hvor også trykket i udtalelsen ligger,

at vitaminer i et vingummiprodukt ikke udgør et nicheprodukt, hvilket fremgår af mængden af udbydere:

- Vitayummy- Sugar bear hair- Ivybears- Beauty Bear Hair - Bejummy - Oase - Hairlust - Livol

-Bamser-Bamse-Bamser-Bamser - Kids Zoo

20

- Nani - New Nordic - Easy Chew - Myvitamins - Sweet Bunny Hare - Hair Vitamins - Njord Hair vitamins - Galaxy Hair - Pureviva - Yummi Gummi

Det bemærkes, at alle ovennævnte produkter sælges på internettet.

at Nordic Nutriments ikke har dokumenteret nogen forvekslelighed i mar-kedet, og at Sagsøgte heller ikke har oplevet nogen forvekslelighed i markedet, således at der ikke er tale om nogen overtrædelse af markedsføringslovens § 22,

at Nordic Nutriments ikke har indledt sager mod andre som bruger navnet YUMMI/YUMMY så som Yummigums (EU varemærkeregistreret), Yumy (EU varemærkeregistreret), Oso yummy, Yummy hair eller Bejummi.

at Nordic Nutriments ikke har dokumenteret at have lidt noget tab eller forstyrrelser i markedet.

…”

Rettens begrundelse og resultat

Nordic Nutriment ApS fik registreret EU-varemærket ”VITAYUMMY” (ord) i klasse 5 ”Vitaminer i vingummiform” den 24. august 2018.

Passivitet og degeneration Sagsøgte har gjort gældende, at Nordic Nutriment ApS har udvist retsfortabende passivitet og derfor ikke kan håndhæve sine eventuelle rettighe-der i forhold til Sagsøgte.

Efter oplysningerne i sagen, herunder de afgivne forklaringer, lægger retten til grund, at Nordic Nutriment ApS fik kendskab til produktet ”Yummi Gummi” i slutningen af 2019, og at Nordic Nutriment ApS påtalte den mulige krænkelse over for Sagsøgte ved brev af 6. december 2019.

Retten lægger videre til grund, at Sagsøgte bestred krænkelserne ved brev af 17. december 2019, og at Nordic Nutriment ApS aldrig besvarede dette brev.

21

Herefter forfulgte Nordic Nutriment ApS ikke sagen før den 4. februar 2021, hvilket ifølge forklaringen fra Person 1 skyldtes, at Nordic Nutri-ment ApS først på dette tidspunkt havde fået ressourcer til at forfølge sagen.

Retten finder, at dette forløb ikke har kunnet give Sagsøgte en berettiget forvent-ning om, at deres ageren ikke alene ikke ville blive påtalt men også de facto blev accepteret af Nordic Nutriment ApS.

På den baggrund finder retten, at Nordic Nutriment ApS ikke allerede via pas-sivitet har fortabt retten til at kræve, at Sagsøgte indstiller de muligt krænkende handlinger og betaler erstatning som følge af de mulige krænkelser.

Retten finder herudover ikke, at mærkebeskyttelsen skulle være ophørt på grund af degeneration.

Varemærkeloven og markedsføringsloven Retten lægger til grund, at ”Vitayummy” og ”Yummi Gummi” anvendes som navn for samme type produkt i form af et kosttilskud i vingummiform.

Retten finder dog, at ”Vitayummy” både visuelt, fonetisk og betydningsmæs-sigt adskiller sig fra ”Yummi Gummi” .

Både første og andet ord er forskellige, idet det sammenfaldende ord yum-my/yummi fremgår i omvendt rækkefølge.

Begge navne indeholder ordet yummy/yummi, der er fonetisk identiske, men ”Vitayummy” staves med y, mens ”Yummi Gummi” staves med i.

Retten lægger til grund, at yummy/yummi ikke er registreret i Dansk Sprog-nævns retskrivningsordbog, men at ordet i talesprog anvendes som betegnelse for noget ”lækkert” eller noget, ”der smager godt” .

Ordene ”vita” og ”gummi” er forskellige både visuelt, fonetisk og betydnings-mæssigt. Betydningsmæssigt må det tillægges vægt, at der ikke er nogen sam-menhæng mellem ”vita” , der på latin betyder liv og ofte anvendes i navne ved-rørende vitaminprodukter, og ”gummi” , der henviser til, at produktet består af vingummi.

På baggrund af ovenstående finder retten således efter en helhedsvurdering, at der ikke er risiko for forveksling mellem ”Yummi Gummi” og ”Vitayummy” , jf. varemærkeforordningens artikel 9, stk. 2, litra b, og varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2.

22

Retten finder herudover, at Nordic Nutriment ApS ikke med de fremlagte ek-sempler i bilag 15, 16 og 20 har godtgjort, at produkterne i øvrigt er markeds-mæssigt forvekslelige.

Dertil kommer, at ”Vitayummy” består af en række kosttilskud med vitaminer i vingummiform, mens ”Yummi Gummi” alene er ét kosttilskud, idet resten af produktserien består af hårprodukter som f.eks. shampoo, hårbørster mv.

Endelig er der en prisforskel mellem produkterne, idet ”Vitayummy Hair & Nails” umiddelbart på baggrund af sagens oplysninger sælges til en billigere pris end ”Yummi Gummi Hair Vitamins”

Retten finder på den baggrund efter en samlet vurdering, at den måde, hvorpå Sagsøgte har markedsført sit produkt ”Yummi Gummi” , ikke har været egnet til at fremkalde forveksling med ”Vitayummy” . Retten finder på den baggrund, at Sagsøgte ikke har overtrådt markedsføringslovens § 22.

Retten finder det endvidere ikke godtgjort, at Sagsøgte i øvrigt har handlet i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 3.

Herefter frifindes Sagsøgte for de nedlagte påstande.

Sagsomkostninger Efter sagens udfald skal Nordic Nutriment ApS betale sagsomkostninger til dækning af udgifter til advokatbistand med 50.000 kr. til Sagsøgte, der er momsre-gistreret. Der er herved taget hensyn til sagens værdi, karakter og omfang. Der er herudover taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de ri-melige udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part.

THI KENDES FOR RET:

Sagsøgte frifindes.

Nordic Nutriment ApS skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 50.000 kr. til Sagsøgte.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.