BS-41265/2020-OLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 183.7px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 8. november 2021

Sag BS-41244/2020 (3. afdeling)

Kristelig Fagforening som mandatar for Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 (beskikket advokat Carl Søndergaard Madsen)

mod

Top-Toy A/S under konkurs (advokat Morten Langer)

og

Sag BS-41265/2020 (3. afdeling)

Kristelig Fagforening som mandatar for Appellant 2, tidligere Sagsøger 3 (beskikket advokat Carl Søndergaard Madsen)

mod

Top-Toy A/S under konkurs (advokat Morten Langer)

og

Sag BS-41981/2020 (3. afdeling)

2

Ledernes Hovedorganisation som mandatar for Appellant 3, tidligere Sagsøger 1 (advokat Sophie Becher)

mod

Top-Toy A/S (advokat Morten Langer)

Sø- og Handelsrettens skifteret har den 30. september 2020 afsagt dom i 1. in-stans (sag BS-25277/2019, BS-25314/2019 og BS-25020/2019).

Landsdommerne Bodil Dalgaard Hammer, Alex Puggaard og Beth von Tabouillot har deltaget i ankesagens afgørelse.

Påstande

Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, har i sagen BS-41244/2020 gentaget sin principale påstand for skifteretten om, at Top-Toy A/S under konkurs tilpligtes at anerkende, at Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 krav om betaling af 274.050,00 kr. er omfattet af konkurslovens § 93, og har for landsretten nedlagt påstand om, at dette krav subsidiært skal anerkendes som omfattet af konkurslovens § 95.

Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 har gentaget sin subsidiære påstand for skifteretten om, at Top-Toy A/S under konkurs tilpligtes at anerkende, at Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 krav om betaling af 243.600,00 kr. er omfattet af konkurslovens § 93, og har for landsretten nedlagt påstand om, at dette krav subsidiært skal anerken-des som omfattet af konkurslovens § 97.

Appellant 2, tidligere Sagsøger 3, har i sagen BS-41265/2020 gentaget sin principale påstand for skifteretten om, at Top-Toy A/S under konkurs tilpligtes at aner-kende, at Appellant 2's, tidligere Sagsøger 3 krav om betaling af 298.418,25 kr. er omfattet af kon-kurslovens § 93, og har for landsretten nedlagt påstand om, at dette krav subsi-diært skal anerkendes som omfattet af konkurslovens § 95.

Appellant 2, tidligere Sagsøger 3 har for landsretten gentaget sin subsidiære påstand for skifteret-ten om, at Top-Toy A/S under konkurs tilpligtes at anerkende, at Appellant 2's, tidligere Sagsøger 3 krav om betaling af 247.650,00 kr. er omfattet af konkurslovens § 93, og har for landsretten nedlagt påstand om, at dette krav subsidiært skal anerkendes som omfattet af konkurslovens § 97.

Appellant 3, tidligere Sagsøger 1, har i sagen BS-41981/2020 gentaget sin principale påstand for skifteretten om, at Top-Toy A/S under konkurs tilpligtes

3

at anerkende, at Appellant 3's, tidligere Sagsøger 1 krav om betaling af 542.250,00 kr. er omfattet af konkurslovens § 93, og har for landsretten nedlagt påstand, at dette krav subsidiært skal anerkendes som omfattet af konkurslovens § 95.

Appellant 3, tidligere Sagsøger 1 har gentaget sin subsidiære påstand for skifteretten om, at Top-Toy A/S under konkurs tilpligtes at anerkende, at Appellant 3's, tidligere Sagsøger 1 krav om betaling af 450.000,00 kr. er omfattet af konkurslovens § 93, og har for landsretten nedlagt påstand om, at dette krav subsidiært skal aner-kendes som omfattet af konkurslovens § 97.

Indstævnte, Top-Toy A/S under konkurs, har påstået dommen stadfæstet, subsidiært frifindelse mod anerkendelse af et mindre beløb end påstået af ap-pellanterne.

Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 3 har fri proces.

Forklaringer Appellant 2, tidligere Sagsøger 3, Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 3, tidligere Sagsøger 1, advokat Sø-ren Aamann Jensen og Vidne har afgivet forklaring.

Appellant 2, tidligere Sagsøger 3 har forklaret bl.a., at han blev ansat som it-medarbejder i Top-Toy i forbindelse med indførelse af et nyt it-lønsystem i virksomheden. Der var usikkerhed om fremtiden i virksomheden. Det blev meldt ud, at man indførte et stop for ansættelse af nye medarbejdere og for lønregulering. Der var tale om generelle meddelelser, bl.a. på intranettet.

For at bevare motivationen tilbød man nogle medarbejdere en aftale om fastholdelsesbonus på tre måneders løn for at blive i virksomheden i en periode. Stilling 4 Vidne præsenterede ham for aftalen under et møde, hvor hans nærmeste foresatte, Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, også var til stede.

Efter afsigelsen af konkursdekretet deltog han i nogle møder i virksomhedens it-team. Han mødte kurator, som forsikrede ham om, at der ville blive betalt løn, da der var penge i boet hertil. Kurator nævnte ikke noget om fastholdelses-bonusaftalen. Han havde tillid til, at han ville få bonussen udbetalt. Han spurg-te kurator til bonussen, da tidspunktet kom, hvor den skulle have været udbe-talt.

Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 har forklaret bl.a., at han blev ansat i Top-Toy som Stilling 5 og senere blev Stilling 6 med ansvar for hele it-området. Top-Toy var i en svær økonomisk situation. Det blev oplyst, at der var ansættelsesstop og stop for lønstigninger. Det blev meldt generelt ud, bl.a. på intranettet, og han fik det tillige oplyst af Vidne. For at fastholde bestemte medarbejdere i denne situation tilbød virksomheden en aftale om fastholdel-sesbonus, med henblik på at de blev i virksomheden til efter julehandlen 2018.

4

Efter konkursdekretet var han på arbejde på kontoret hver dag og havde daglig kontakt med kurator, som var til stede i virksomheden. Han havde løbende drøftelser med kurator. Han var bl.a. med til at indstille overfor kurator, hvilke medarbejdere på it-området der skulle blive i virksomheden. 5-6 it-medarbejdere blev bedt om at blive i virksomheden. Kurator oplyste, at der var penge til at dække lønudbetalingen. Han talte ikke med kurator om fastholdel-sesbonussen.

Han opsagde sin stilling den 20. december 2018. Han havde tre måneders opsi-gelsesvarsel til udgangen af marts 2019. Han var i den forbindelse opmærksom på bonusaftalen, hvorefter han var berettiget til fastholdelsesbonus med ud-gangen af januar 2019.

Appellant 3, tidligere Sagsøger 1 har forklaret bl.a., at han blev ansat i Top-Toy som landedirektør i 2016 og efterfølgende i 2018 blev forfremmet til Stilling 1. Udover den lønstigning, som forfremmelsen indebar, fik han ingen lønstigninger i sin ansættelsesperiode.

Top-Toy var inde i en svær periode, og ansættelsen svarede ikke til det lovede. Da han fik et jobtilbud fra sin tidligere arbejdsgiver, overvejede han dette og orienterede ledelsen i Top-Toy herom. Virksomhedens Stilling 7 tilbød ham en afta-le om fastholdelsesbonus med henblik på at matche det tilbud, han havde fået fra sin tidligere arbejdsgiver. Han beregnede, hvad det ville betyde for hans månedsløn i de kommende 16 måneder, og besluttede på den baggrund af for-blive ansat i Top-Toy. Det er rigtigt, at julehandlen 2018 var en milepæl for virksomheden.

Da konkursen indtrådte, var han usikker på, om boet ville indtræde i hans an-sættelsesaftale, da han var dyr at beholde. Han arbejdede fuldt ud i de to uger fra konkursdekretet, indtil boet indtrådte i ansættelsesaftalen. Han var i dialog med kurator, advokat Søren Aamann Jensen. Kurator fik hurtigt adgang til alle medarbejderfiler, herunder kontrakter. Han antog, at kurator havde viden om bonusaftalen. Han talte ikke med kurator om bonusaftalen.

Advokat Søren Aamann Jensen har forklaret bl.a., at han har beskæftiget sig med konkurs som advokat siden 1995.

I november 2018 blev der indledt en rekonstruktion af Top-Toy. Man ville for-søge at neddrosle aktiviteterne i virksomheden, som på dette tidspunkt havde ca. 2.500 ansatte og 320 butikker. Rekonstruktionsplanen blev godkendt i et retsmøde den 21. december 2018, men den 27. december 2018 viste det sig, at virksomhedens banker ikke ville fortsætte. Virksomheden blev herefter taget

5

under konkurs den 28. december 2018. Man havde på dette tidspunkt ikke for-beredt en stillingtagen til spørgsmål om indtræden i kontrakter mv.

Der var et meget stort antal kontrakter i virksomheden, herunder med medar-bejdere, vareleverandører, udlejere og andre medkontrahenter. Kuratellet traf beslutning om at indtræde i en række ansættelseskontrakter på baggrund af input fra virksomhedens tidligere ledelse. Der forelå endvidere et regneark med oplysninger om lønomkostningerne.

Kuratellet havde af tidsmæssige årsager ikke mulighed for at foretage en gennemgang af de enkelte ansættelseskontrak-ter. Der var mange driftsmæssige spørgsmål, som kuratellet skulle forholde sig til, og et stort pres fra leverandører, fagforeninger og andre udefrakommende. Han vil tro, at kuratellet havde adgang til personalefiler, men han ved det ikke. Han ved ikke, om bonusaftalerne fandtes i personalefilerne.

Han havde intet kendskab til, at nogle ansatte havde en fastholdelsesbonusaftale. Han overveje-de ikke, om der kunne være tale om sådanne aftaler. Kuratellet blev først op-mærksomme på bonusaftalerne, da kravene blev rejst af de ansatte. Han fik op-lyst, at de ansatte havde ”holdt vejret” , mens de afventede, om boet inden ud-gangen af januar 2019 opdagede, at der var sådanne bonusordninger.

Han træf-fer som kurator afgørelse om indtræden på baggrund af lønnens størrelse og ville ikke have beholdt en medarbejder, hvis det indebar betaling af tre måne-ders ekstra løn for en måneds arbejde. Konkursboet kan ikke betale for udgifter påløbet før konkursen. Det ville ikke have gjort en forskel, hvis bonusaftalen var nævnt i ansættelseskontrakten.

Vidne har forklaret bl.a., at han var Stilling 4 i Top-Toy fra maj 2013 til marts 2018 og medlem af direktionen i hele perioden.

Den samlede topledelse var involveret i beslutningen om at tilbyde fastholdel-sesbonusaftaler til udvalgte medarbejdere. Han var en del af den ledergruppe på 6-7 personer, som hver især indstillede medarbejdere til bonusaftalen og i fællesskab traf beslutning herom.

Han indstillede selv Appellant 2, tidligere Sagsøger 3 og Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 til bonusaftalen og var endvidere med til at godkende, at Appellant 3, tidligere Sagsøger 1 skulle tilbydes aftalen. Selskabet var i en alvorlig øko-nomisk krise. Det havde været problematisk at indføre et nyt it-system, og de økonomiske resultater i virksomheden var dårlige.

Formålet med bonusordnin-gen var at fastholde nøglepersoner i forhold til it og salg i den problematiske periode, virksomheden var i. Kun få medarbejdere fik bonusaftalen tilbudt. In-gen i topledelsen havde en aftale om fastholdelsesbonus. Bonusordningen blev ikke tilbudt i stedet for en lønregulering og havde ingen sammenhæng med spørgsmålet om lønregulering.

Lønstigninger skulle i givet fald først have fun-det sted 4-5 måneder efter, at bonusordningen blev tilbudt. På grund af virk-somhedens situation blev der ikke givet lønforhøjelser i 2017, bortset fra overenskomstmæssige reguleringer.

6

Anbringender

Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 3 og Appellant 3, tidligere Sagsøger 1 har i det væsentlige gentaget deres anbringender for skifteretten og har således for landsretten overordnet til støtte for den principale påstand gjort gældende, at den i sagen omtvistede klausul er omfattet af funktionærlovens § 17 a og såle-des er en løndel med de rettigheder, dette medfører, og til støtte for den subsi-diære påstand, at klausulen er en stay-on klausul, som indstævnte er indtrådt i

forpligtelsen til at honorere.Det er videre gjort gældende bl.a., at konkursboet

er indtrådt i ansættelsesaftalerne, som de er, og dermed tillige i forpligtelsen ihenhold til klausulen om fastholdelsesbonus, at kurator ikke har taget forbe-hold herfor, hvorfor appellanterne måtte gå ud fra, at boet var indtrådt i heleaftalepakken, herunder aftalen om fastholdelsesbonus, at hele bonusbeløbetforfaldt på det tidspunkt, hvor boet var indtrådt i aftalen, og appellanterne sta-dig var ansat, hvorfor der ikke er hjemmel til at periodisere kravet før og efterdekretet, at kravet har massekravsstatus, fordi det opstod og forfaldt, mens boetvar indtrådt i ansættelsesforholdet, at fastholdelsesklausulen repræsenteredevederlag for faktisk udført arbejde, og ikke alene vedrørte en præmiering for atforblive i stillingen, hvorfor den er omfattet af funktionærlovens § 17 a, at detteunderstøtter, at kravet vedrører et vederlag omfattet af konkurslovens § 56, stk.2, at det bestrides, at vederlagsbegrebet i konkurslovens § 56, stk. 2, skal fortol-kes snævrere end i konkurslovens § 17 a, at Højesterets dom i U2012.1315H ikkemedfører, at bonusaftalen i denne sag bringes udenfor funktionærlovens § 17 a,da afgørelsen var begrundet i konkrete omstændigheder og ikke generelt kananvendes til at bringe en fastholdelsesbonus uden for funktionærlovens veder-lagsbegreb, jf.

U2017.2980H, at bonusaftalen i denne sag endvidere ikke alenehavde karakter af en fastholdelsesbonus, men reelt fungerede som vederlag forløbende arbejde udført i klausulens løbetid, hvilket tillige støttes af, at bonussenstørrelsesmæssigt indebar en betydelig honorering af appellanterne, og at derikke er hjemmel til konkursregulering af aftalen.

Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 har særskilt gjort gældende, at han ikke som følge af sin opsigelse den 20. december 2018 har mistet retten til den omhandlede bonus, da han var beskæftiget i virksomheden til den 11. februar 2019 og således har opfyldt aftalen.Top-Toy A/S under konkurshar i det væsentlige gentaget sine anbringenderfor skifteretten og har således navnlig gjort gældende, at konkursboet alene erindtrådt i ansættelsesaftalerne, men ikke i de selvstændigt indgåede aftaler omfastholdelsesbonus, at aftalen om fastholdelsesbonus er underlagt reguleringeni konkurslovens § 56, stk. 2, at fastholdelsesbonussen ikke er omfattet af begre-bet ”vederlag” i denne bestemmelse, at kravet på fastholdelsesbonus ikke eromfattet af konkurslovens § 95, og at kravet heller ikke er omfattet af funktio-

nærlovens § 17 a, idet bonussen – i overensstemmelse med principperne i U2012.1315H – ikke kan anses for vederlag, men en præmiering for at blive i

7

stillingen i den for virksomheden kritiske periode, hvilket understøtter, at bonussen ikke er omfattet af konkurslovens § 56, stk. 2. Det er endvidere gjort gældende, at konkursboet vil være berettiget til at konkursregulere fastholdel-sesbonussen til 0 kr. i medfør af konkurslovens § 61, hvis boet anses for indtrådt i aftalen om fastholdelsesbonus, og bonussen anses for et vederlag, jf. konkurs-lovens § 56, stk. 2, da bonussen i så fald skal sidestilles med en fratrædelses-godtgørelse eller et forlænget opsigelsesvarsel.

For så vidt angår Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 et det særskilt gjort gældende, at alle-rede fordi han selv opsagde sin stilling den 20. december 2018, er han ikke be-rettiget til fastholdelsesbonus, da betingelserne i aftalen herom ikke er opfyldt.

Til støtte for den subsidiære påstand er det gjort gældende, at alene en for-holdsmæssig andel af fastholdelsesbonussen, der hører til perioden efter kon-kursdekretets afsigelse, udgør massekrav efter konkurslovens § 93, nr. 3, og at der ikke skal tillægges pension til beregningen af fastholdelsesbonussen.

Landsrettens begrundelse og resultat

Appellanternes principale påstande for landsretten indeholder subsidiære på-stande om, at de rejste krav er omfattet af konkurslovens § 95, og appellanter-nes subsidiære påstande for landsretten indeholder subsidiære påstande om, at kravene er omfattet af konkurslovens § 97.

De subsidiære påstande om konkurslovens § 95 og § 97 er først nedlagt i på-standsdokumenterne for landsretten, og landsretten finder, at påstandene bur-de være fremsat tidligere under anken. Derudover vil de subsidiære påstande gøre det nødvendigt for landsretten at tage stilling til forhold, som ikke har fo-religget for skifteretten. Landsretten nægter herefter påstandene fremsat i med-før af retsplejelovens § 383, stk. 3, og § 384. Landsretten bemærker i øvrigt, at konkursboet alene ses at have afvist kravene i henhold til § 93 og til dels § 94.

I de foreliggende sager meddelte konkursboet den 10. januar 2019, at konkurs-boet indtrådte i appellanternes ansættelsesaftaler, og ved meddelelse af 11. ja-nuar 2019 opsagde konkursboet ansættelsesaftalerne i medfør af konkurslovens § 55, stk. 3, 1. pkt.

Landsretten finder, at konkursboet derved indtrådte i ansættelsesaftalerne i de-res helhed, herunder i de tilknyttede bonusaftaler. Det kan i den forbindelse ikke tillægges betydning, at konkursboet ifølge kurator Søren Aamann Jensens forklaring ikke gennemgik de ansættelseskontrakter, som konkursboet ønskede at indtræde i. Konkursboet blev herefter berettiget og forpligtet på ansættelses-aftalernes vilkår, jf. konkurslovens § 56, stk. 1.

8

Ansættelsesaftaler angår en løbende ydelse, og det følger af konkurslovens § 56, stk. 2, at konkursboet ved sin indtræden bliver forpligtet til at udrede vederla-get for tiden efter konkursdekretets afsigelse indtil opsigelsen i medfør af § 55, stk. 3, 1. pkt., som massekrav. Efter bestemmelsens indhold og formål er kon-kursboet dermed forpligtet til at udrede arbejdsvederlag for appellanternes ar-bejdsydelse for tiden efter konkursdekretets afsigelse indtil opsigelsen.

Spørgsmålet er herefter, om de foreliggende bonusaftaler kan anses for arbejds-vederlag for en løbende arbejdsydelse, og i bekræftende fald om bonusaftalerne vedrører en arbejdsydelse helt eller delvist erlagt efter konkursdekretets afsigel-se.

Bonusaftalerne, der blev indgået i november 2017, blev betegnet ”fastholdelses-bonus” og havde efter deres indhold til formål at give en udvalgt gruppe af kvalificerede nøglemedarbejdere et incitament til at forblive i deres stillinger i en kritisk periode for virksomheden. Aftalerne gav ret til en fastholdelsesbonus på op til tre måneders løn, hvis den ansatte blev i sin stilling frem til slutningen af januar 2019.

Bonussen blev ikke tillagt feriepenge, pension eller andre lønre-laterede betalinger, og bonussen blev tilbudt ud over almindelige og aftalte be-talinger og fordele og udgjorde en præmie, hvis den ansatte blev i sin stilling. Aftalerne indeholdt ikke andre krav til de ansatte udover, at de skulle udføre deres pligter loyalt og konstruktivt med sædvanlig tilstedeværelse som hidtil.

Under disse omstændigheder finder landsretten, at de foreliggende bonusafta-ler reelt set alene var en præmiering af appellanterne for at forblive i deres respektive stillinger indtil udgangen af januar 2019, mens aftalerne ikke var en vederlæggelse for udførelse af arbejde på samme måde som løn.

Dette gælder, uanset bonusaftalerne gav ret til ”op til” tre måneders løn, da det ikke kan læg-ges til grund, at der skulle ske en evaluering og eventuel udbetaling af et min-dre beløb. Appellanterne har således også rejst krav om tre måneders løn alene med henvisning til, at de forblev i deres respektive stillinger frem til udgangen af januar 2019.

De foreliggende bonusaftaler kan herefter ikke anses for arbejdsvederlag for en løbende arbejdsydelse, der er omfattet af konkurslovens § 56, stk. 2.

Med denne begrundelse tiltræder landsretten, at konkursboet frifindes, og landsretten stadfæster derfor skifterettens dom.

Efter sagernes udfald skal statskassen i sagsomkostninger for landsretten betale 60.000 kr. til Top-Toy A/S under konkurs til dækning af udgifter til advokatbi-stand ekskl. moms i sagerne vedrørende Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 3. Endvidere skal Ledernes Hovedorganisation som mandatar for Appellant 3, tidligere Sagsøger 1 i sagsomkostninger for landsretten betale 40.000 kr. til Top-

9

Toy A/S under konkurs til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ved fastsættelsen af beløbene er der taget hensyn til sagernes omfang og forløb, og at der er tale om tre stort set identiske sager, der har været sambehandlet.

THI KENDES FOR RET:

Sø- og Handelsrettens skifterets dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for landsretten skal statskassen inden 14 dage betale 60.000 kr. til Top-Toy A/S under konkurs. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

I sagsomkostninger for landsretten skal Ledernes Hovedorganisation som mandatar for Appellant 3, tidligere Sagsøger 1 inden 14 dage betale 40.000 kr. til Top-Toy A/S under konkurs. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.