BS-39517/2019-OLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 179.8px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 9. november 2020

Sag BS-39517/2019-OLR (16. afdeling)

HK Danmark som mandatar for Sagsøger (advokat Michael Møllegaard Jessen)

mod

Sagsøgte ApS (advokat Birgitte Frølund)

Landsdommerne Janni Christoffersen, Dorthe Wiisbye og Anne Bendfeldt Westergaard har deltaget i sagens afgørelse.

Denne sag, der er anlagt ved Sø- og Handelsretten den 20. juli 2018, er ved rets-bog af 27. august 2018 henvist til Retten i Glostrup. Retten i Glostrup traf den 8. marts 2019 afgørelse om, at sagen ikke skulle henvises til Sø- og Handelsretten eller Østre Landsret, men at der skulle deltage 3 dommere i sagens afgørelse.

Spørgsmålet om henvisning til Sø- og Handelsretten eller Østre Landsret blev med Procesbevillingsnævnets tilladelse indbragt for Østre Landsret, der den 4. september 2019 tog sagsøgers anmodning om henvisning til Østre Landsret til følge i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen drejer sig om, hvorvidt Sagsøger som følge af arbejde i frokostpausen er berettiget til efterbetaling af løn og i bekræftende fald, hvorle-des aflønningen skal ske. Endvidere angår sagen, om Sagsøger er

2

berettiget til godtgørelse i medfør af § 8, stk. 1, i lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet.

Påstande

Sagsøgeren, HK Danmark som mandatar for Sagsøger, har nedlagt påstand om, at Sagsøgte ApS, tilpligtes at betale principalt 145.653,49 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et af retten fastsat lavere beløb med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.

Sagsøgte ApS, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et af retten fastsat lavere beløb.

Sagen er anlagt den 20. juli 2018.

Sagsfremstilling

Sagsøger blev ansat hos Sagsøgte ApS (herefter Sagsøgte ApS) den 1. januar 2015. Ansættelsesforholdet var ikke dækket af overenskomst.

Af ansættelseskontrakten fremgår bl.a.:

”1 STILLINGSBETEGNELSE OG ANSVARSOMRÅDE …

1.2 Medarbejderens opgaver vil primært bestå i: Du vil primært arbejde med opgaver som: Glad og grundig kundeservice af vores partner og kunder via telefon e-mail og web. Rykkere til leasingtager og forhandlere. Behandling af konkurssager. Fremsen-delse af sager til inkasso. Salg af udstyr efter end leasing. Udstedelse af faktura og kre-ditnotaer samt alm. korrespondance. Kontakt til vores hovedkontor i Baden-Baden. Du indgå i et samarbejde med det eksisterende administrationsteam i København.

2 TILTRÆDELSESDATO OG VEDERLAG

2.1 Medarbejderen tiltræder den 1. Januar 2015.

2.2 Medarbejderen aflønnes med kr. 27.500,- pr. måned som betales månedsvis bagud den sidste hverdag i måneden, første gang den 31. Januar 2015.

2.3 Lønforhold drøftes første gang juni 2016, og herefter én gang årligt.

2.4 Medarbejderen er omfattet af Selskabets bonusordning. ...

2.5 Der indgår firmapension, hvor virksomheden betaler 10% og medarbejder 5%. Pensionen tilbydes efter prøvetid på 3 måneder. …

4 ARBEJDSSTED og -TID

4.1 Arbejdsstedet er Selskabets adresse på Adresse, By.

3

4.2 Medarbejderens normale arbejdstid er aftalt til 37 timer ekskl. frokost, der placeres indenfor følgende:

Mandag til torsdag fra kl. 08.00 – 16.00 og fredag fra kl. 08.00 – 15.30.

Der vil lejlighedsvis forekomme overarbejde, og Medarbejderen er forpligtet til at ar-bejde det antal timer, som arbejdet måtte kræve. Medarbejderen modtager ikke sær-skilt betaling for overarbejde. …

15 LOVVALG OG VÆRNETING

15.1 Nærværende ansættelsesaftale skal være underlagt dansk ret og fortolkes i over-ensstemmelse hermed.

15.2 Tvister af enhver art i henhold til nærværende aftale skal indbringes for de almin-delige danske domstole. ”

Det fremgår af Sagsøgers lønsedler, at hendes månedsløn som an-ført i ansættelseskontrakten udgjorde 27.500 kr. pr. måned. I juli 2015 steg løn-nen til 28.200 kr., i juli 2016 til 29.000 kr. og i juli 2017 til 29.616 kr.

Sagsøger fik tildelt bonus første gang i juli 2015 på ca. 3.500 kr. Fra september 2015 og fremefter fik hun bonus hver måned. Beløbet varierede, men udgjorde i begyndelsen omkring 3.600 kr. I november 2015 steg bonussen til ca. 4.800 kr., i februar 2016 til ca. 5.100 kr., og i maj 2016 til ca. 5.800 kr. Fra juli 2016 og fremefter udgjorde den månedlige bonus ca. 10.000 – 11.000 kr.

Sagsøger sendte den 13. januar 2016 en mail til Vidne 1, der er administrationschef i Sagsøgte ApS, med bl.a. følgende indhold:

”I pressede perioder kan jeg umuligt nå at svare på alle mails, der drejer sig om rykke-re, bogholderi, inkasso sager, Person 1 mails osv osv.

Jeg ved godt vi alle har travlt, men jeg fordeler mails jævnt ud, fordi jeg håber på vi kan svare kunderne indenfor 2-3 hver dage.

En venlig anmodning �� – Jeg har været pænt presset de sidste 14 dage og jeg gør alt hvad jeg kan. Jeg ville sætte stor pris på hvis alle kunne give en hjælpende hånd på te-lefonerne – Jeg kan ikke håndtere alle customer og rykker kald alene – det bliver for meget til mig.

Person 2 eller Salg må gerne hjælpe til med telefonerne, både i pausen og til daglig – når der er meget pres på. De alle kender til Customer portalen.

Jeg vil også gerne have mulighed for at prioritere mine arbejdsopgaver – selv i presse-de perioder.”

4

Den følgende dag besvarede Vidne 1 henvendelsen i en mail, hvoraf fremgår bl.a.:

”Hej Sagsøger

Det ved jeg at du gør – fordeler mails jævnt ud… men det var fordi vi snakkede om at du ikke havde nogen mails, så derfor sendte jeg den til dig.

Som hovedregel skal du tage dig af alt legal, bogføringer og rykkere jf. dine arbejdsop-gaver i admin. Og jeg skal tage mig af alt forsikring, skader og anden kontrakt adm. Jf. mine arbejdsopgaver i Adm. Jeg ved godt at du ikke kan nå alle mails i pressede situa-tioner – det kan jeg heller ikke. Igennem de sidste par uger har vi begge haft mange mails i indboksen – også når vi går hjem og vi sidder ikke på den lade side nogen af os. Januar er og vil altid være en hård måned med faktura, forsikring, rykkere, revi-sion, AML rapporter osv. Men det skal nok blive godt igen.

Vedr. telefoner – så er det altid og vil altid være et stort pres når der er sendt rykkere og faktura ud.

Det er som hovedregel dig og mig som skal besvare disse opkald – og det syntes jeg også generelt vi er gode til at supplere hinanden. Jeg ved godt at i går ikke har været god til det, da jeg sad med nogle meget komplicerede AML – checks som skulle være færdig.

Salg hjælper til hvis der er overløb på aftalerne – ellers ikke… så det er sådan at telefo-nerne skal besvares – også i frokosten – og at mails og andre opgaver herefter skal be-svares/laves. Og ja det kan være svært at nå en opgave man havde regnet med at nå såfremt der er mange telefoner. Derfor er det en god ide altid at være på forkant…

Jeg sætter stor pris på dig og din arbejdsindsats og du gør det godt. … Lad os tale sammen hvis du har behov for det.”

Efter oplysningerne i sagen blev Sagsøger sygemeldt den 31. au-gust 2017. Hun var herefter sygemeldt – i perioder på deltid – frem til udgan-gen af december måned 2017, hvor hun efter opsigelse fratrådte sin stilling.

Under sygemeldingen skrev hun den 31. oktober 2017 bl.a. følgende i en mail til Person 3, direktør i Sagsøgte ApS, og Vidne 1:

”Til Person 3 og Vidne 1

Jeg vil gerne have mulighed for at forklare, hvorfor jeg er blevet ramt af stress hos Sagsøgte ApS. Min stress skyldes forskellige årsager hos Sagsøgte ApS, og hermed kommer jeg med nog-le punkter der understøtter min stress. Det er meget vigtigt for mig at synliggøre at ansvaret ligger hos alle.

Som arbejdsgiver har man et ansvar over for sine medarbejdere. Man skal passe på dem, og dette mener jeg ikke ledelsen hos Sagsøgte ApS har gjort. Jeg troede aldrig, jeg skulle ende med at få det så skidt.

5

Jeg har gentagne gange gjort jer opmærksomme på, at der var nogle ting som ikke var i orden. Jeg har siddet med tårer i øjnene overfor Person 3 af 2 omgange, oktober 2016 samt januar 2017. Jeg har desuden haft flere samtaler med Vidne 1, hvor jeg har gjort hende opmærksom på de forskellige problemstillinger der var i vores afdeling i for-hold til arbejdsmængden. Jeg mener ikke, det er blevet seriøst nok.

1. Jeg har arbejdet i min frokostpause i 18 måneder, efter Vidne 1's ønske. Dette har absolut ikke været okay, da man som ansat selv betaler for sin frokostpause. Jeg er af flere omgange blevet forstyrret midt i frokosten hvor jeg skulle tage telefoner. Det har været utroligt forstyrrende og meget stressende.

Efter halvandet år er det først muligt for mig at have min 30 min frokost uden telefoner – vi bliver inddelt i hold, så der er nogen til at tage telefonen, da man ikke kan høre telefonen fra det nye frokostkøkken. Altså var det ikke en beslutning der blev truffet af hensyn til mig eller at det er ulov-ligt, men fordi forretningen ikke skal lukke mens vi spiser frokost.

2. Min telefon har været tilknyttet hovednummeret, dvs. alle opkald er gået direkte ind på mit nummer i 2 år. Det virkede som om alle telefon opkald systematisk blev stillet direkte over til mig, hvilket er en hel skæv fordeling når man arbejder i et team. Kaldene er aldrig blevet fordelt jævnt.

3. Ved min ansættelse blev jeg gjort opmærksom på at Sagsøgte ApS ikke havde barn sy-gedage, hvilket jeg accepterede. Efter halvanden år finder jeg ud af at der er flere kol-legaer som kan ”arbejde hjemme” og dermed ikke bruger sine feriedage, når de ikke er på arbejde fordi deres barn er syg. Hvordan kan mine kollegaer få mulighed for at få syge dage eller hjemme arbejdsda-ge? og ikke betale for sine barn syge dage.

Fordi jeg har været loyal og ærlig, har jeg måtte betale af egen lomme. Ergo have mindre ferie. Dette kan umuligt være en miskommunikation mellem mig og ledelsen. Der må være klare retningslinjer for alle ansatte. Dette er forskelsbehandling og det er en stressfaktor at være i et miljø, hvor der er forskelsbehandling.

4. Jeg har ikke fået godkendt 3 ugers sammenhængende ferie det første lange stykke tid under min ansættelse, fordi jeg brugte en uge til halvanden på barn syge dage. (som andre kollegaer ikke har gjort) Jeg har altid følt at mine ferieønsker heller ikke blev prioriteret.

Ydermere et jeg ekstremt skuffet over, at når jeg ikke kan få mine ferie ønsker god-kendt mere end et halvt år frem, så kan en ny kollega starte pr. 1 oktober 2017, og få godkendt et års ferie frem. Juleferie, påskeferie samt sommerferie i 2018. Det er fuld-stændig uacceptabelt, at man ikke forsøger at imødekomme alle i teamet på den bedst mulige måde. Jeg føler mig ligegyldig og dårligt behandlet…”

I en udtalelse vedrørende Sagsøger af 13. marts 2018 fra cand.psych. aut. Vidne 2 hedder det bl.a:

”Psykologisk udtalelse vedr. Sagsøger …

Sagsøger er en 32 årig kvinde, der er gift og har to børn. Sagsøger (herefter Sagsøger) har arbejdet som administrativ koordinator i et leasingselskab. Da Sagsøger kom til ut i august 2017, skyldtes det belastning ifht. Arbejdsopgaver. Sagsøger beskrev et arbejdsklima hvor hun havde fået mange flere opgaver end hun kunne nå at lave. Der var ligeledes sygdom i gruppen, hvorfor opgaver af den grund var blevet placeret hos Sagsøger uden at andre opgaver var blevet frataget hende.

6

Sagsøger fremstod på daværende tidspunkt med symptomer på belastning : Sagsøger fremstod grådlabil, udmattet, havde store søvnvanskeligheder og var i reel søvnunderskud, havde reaktioner af panik, kort lunte, svært ved at fokusere sin opmærksomhed hvil- ket skyldtes at Sagsøger i sig selv havde svært ved det og også at Sagsøger blev pålagt atsidde med telefonomstillingen ud over de øvrige opgaver. Sagsøger fortalte desuden at hun ikke fik lov til at afholde sin selvbetalte frokostpause. Sagsøger udviste symptomer på angst, hun fik anfald og havde bevidsthedsmæssige udfald sv.t angstoplevelser. …

Sagsøger var hos ut i alt 3 gange : d 3.aug 2017, d. 11.sep 2017 og d. 8.nov. 2017.

Der er således tale om en 32-årig kvinde med en belastningsreaktion primært relateret til jobbet.”

Forklaringer Der er afgivet forklaring af Sagsøger, Person 3, Vidne 3, Vidne 2, Vidne 4, Vidne 5 og Vidne 1. Endvide-re har Person 4, salgskoordinator og arbejdsmiljørepræsentant i Sagsøgte ApS, skriftligt besvaret spørgsmål.

Sagsøger har forklaret, at hun er 35 år. Hun har været gift med sin mand, som hun har to piger med, i 14 år. Forud for ansættelsen i Sagsøgte ApS var hun ansat i Bank, hvor hun havde været inkassomedarbejder siden 2008. Det var ikke et stressende job. Hun blev ansat i Sagsøgte ApS den 1. janu-ar 2015 i administrationsafdelingen.

Sagsøgte ApS er et tyskejet leasingselskab, som dengang navnlig finansierede it-produkter. Der var kun hende og Vidne 1 i afdelingen; Vidne 1 som chef. Derudover var der en salgsafdeling og en CBO (centralised back-office) afdeling. Der blev senere oprettet en marke-tingsafdeling. De var omkring 10-15 ansatte i alt på Kontoret.

Administrationsafdelingen var en central del af virksomheden, hvor man admi-nistrerede de leasingaftaler, der var indgået, ved at besvare mails, afregne, håndtere rykkere mv. Det var primært hende, der besvarede telefonerne, og opkald til Sagsøgte ApS' hovednummer blev automatisk viderestillet til hen-des telefon. Hvis ikke hun besvarede opkaldet, blev det stillet videre til en an-den medarbejder.

Det forekom, at hun havde overarbejde i forbindelse med måneds- og kvartalsafslutninger, som hun ikke fik betaling for. Hvis enten hun eller Vidne 1 var syge, måtte den anden tage over. De fik ikke hjælp fra salgs-afdelingen. Vidne 1 var sygemeldt af flere omgange i længere perioder på mellem 2-3 uger og halvanden til to måneder. I de perioder skulle hun også løse Vidne 1's opgaver, selv om hun var alene.

Det var umuligt at følge med.

I begyndelsen holdt alle frokostpause sammen, typisk mellem kl. 11.30 og 12.30. De fik leveret mad fra Nemlig.com, som hun skulle stille frem. Det tog 10-20 mi-nutter at forberede frokosten. De spiste i et mødelokale, som lå ved siden af lo-

7

kalet, hvor hun arbejdede. Når alle havde spist, ryddede hun og Vidne 3 og Person 4 af bordet. Ledelsen havde besluttet, at de ikke måtte lukke telefonerne un-der frokosten, og man kunne høre hendes telefon fra mødelokalet. Det skete of-te, at hun ikke fik nogen pause, fordi hun måtte besvare opkald fra kunder, sæl-gere, afdelingen i Tyskland mv.

Efter halvandet år, i foråret/sommeren 2016, begyndte de at spise i et køkken, som lå et par meter længere væk. Man kunne fortsat høre telefonen ringe, lige-som sælgerne kom forbi for at få hendes bistand. Det var sjældent, at hun kun-ne spise uforstyrret. Nogle opkald var af kortere varighed – andre gange var maden ryddet væk, når hun kom tilbage. Mange gange nåede hun slet ikke at spise noget.

Hun er pligtopfyldende og har altid været det. Hun havde samtidig fået at vide, at telefonen skulle besvares – også i pauserne. Det havde Person 3 sagt allerede i begyndelsen af ansættelsen, og senere sagde Vidne 1 det også. Hun gjorde flere gange både Person 3 og Vidne 1 opmærksom på, at det ik-ke var rimeligt, at hun skulle passe telefonen i sin selvbetalte frokostpause, og at hun havde brug for en egentlig pause.

De brød sig ikke om at høre det, og der var flere diskussioner om det. Hun rejste spørgsmålet første gang under et møde, hvor Person 3 svarede, at det ville ødelægge ”entreprenørånden” i virksom-heden, hvis de ansatte spiste i hold.

Hun skrev til Vidne 1 i januar 2016, at det ikke fungerede for hende at passe telefonen i pausen, og at hun havde brug for hjælp. Hun husker den pågælden-de dag. Det var lige efter nytår, og de havde meget travlt. De modtog mange henvendelser fra kunder via en såkaldt customer-portal, og hun videresendte nogle af dem til de øvrige medarbejdere, herunder til Vidne 1.

Vidne 1 sva-rede, at hun ikke skulle videresende sådanne mails, og at telefonerne skulle be-svares – også i frokosten. Hun var meget presset og mente, at de måtte hjælpe hinanden, men Vidne 1 afviste det, fordi hun sad med en anden opgave. Hun skrev, at hun havde været pænt presset i de seneste 14 dage, men reelt havde hun været presset i en meget længere periode. Vidne 1 tog sjældent telefoner i frokostpausen.

Når telefonen ringede, kiggede alle – også Vidne 1 – automa-tisk på hende. Situationen ændrede sig ikke, efter at hun havde sendt mailen. Hun valgte at involvere Person 4, der var arbejdsmiljørepræsentant. Person 4 forsøgte at tage problemstillingen op, men mødte modstand.

I en periode fik hun en gang om ugen lov til at komme og gå en halv time tidli-gere, så at hun kunne følge sin datter til sport. Desuden fik hun fik lov at købe ekstra feriedage i ferieåret, som begyndte i maj 2015.

Hun sygemeldte sig på grund af stress i sommeren 2017. Vidne 1 lovede hen-de, at det ville blive bedre, hvis hun kom tilbage, og at de ville ansætte yderlige-re en medarbejder pr. 1. oktober 2017. Hun begyndte i september at arbejde 3-4 timer pr. dag. Kort tid efter blev Vidne 1 selv sygemeldt. Vidne 1 forvente-

8

de, at hun skulle lære den nye medarbejder op. Hun sagde til Vidne 1, at det ”ikke kom til at ske” , men Vidne 1 svarede, at det nok skulle gå, og at det ville blive bedre, når Vidne 1 kom tilbage. Hun blev mere og mere belastet for hver dag, der gik, og hun endte med at fuldtidssygemelde sig igen i november 2017.

Hun skrev en mail den 31. oktober 2017, mens hun var deltidssygemeldt, til Person 3 og Vidne 1 om, at hun havde behov for at snakke med dem. Hun var mødt ind den pågældende morgen med migræne og følte, at hun var ved at falde sammen på grund af de mange mails, der var kommet. Person 3 svarede ikke pr. mail, men han tilbød den følgende dag, at de kunne snakke sammen. Hun for-klarede ham om sin stress.

Hun følte ikke, at han tog hende seriøst, eller at han tog ansvar for situationen. Hun ved, at CBO blev bedt om i perioder at besvare telefoner, men ellers skete der ikke noget. Hun opsagde sin stilling uden at have et nyt job – efter anbefaling fra både psykolog og egen læge. Hun har siden 1. februar 2018 arbejdet som customer success manager i en it-virksom-hed.

Person 3 har forklaret, at han er direktør i Sagsøgte ApS og har været det siden 1. januar 2006. Sagsøgte ApS er en tyskejet virksomhed, som nu er etable-ret i 33 lande. De leaser primært it-udstyr til små og mellemstore virksomheder. I den periode, hvor Sagsøger var ansat, var der 13-15 medarbejdere tilknyttet Afdelingen. Virksomheden var i vækst, og de fysiske rammer blev udvi-det flere gange. Produkterne var efterspurgte, og de havde travlt.

Opkald til hovednummeret gik til Sagsøgers telefon, men Sagsøger havde mulig-hed for at logge sig af den gruppe, som besvarede dem. I så fald gik opkaldet videre til den næste medarbejder, hvilket også var tilfældet, hvis Sagsøger var op-taget eller ikke ønskede at tage telefonen. Sagsøger benyttede fastnettelefon, da det alene var sælgerne og Vidne 1 som leder, der havde mobiltelefoner.

Han italesatte ”entreprenørånden” i virksomheden, og Sagsøgte ApS havde et motto om, at man ønskede holdninger frem for regler. Det var vigtigt for virk-somheden, at kunden var i centrum og blev serviceret bedst muligt. Alle med-arbejdere var omfattet af en bonusordning, og afdelingerne havde hver især nogle parametre, som de blev målt på. Med bonussen fik man et tillæg på op til 35% af både løn og pension. Der kunne f.eks. være tale om, at en medarbejder fik 25 % ekstra i månedsløn. Det gav et incitament for de ansatte til at arbejde sammen i de respektive teams.

Det var primært et ønske fra de ansatte, at alle spiste sammen – og knap så vig-tigt for virksomheden. Det forudsatte imidlertid, at alle var indstillet på at be-svare telefonopkald i pausen, hvilket han også selv gjorde. Alle hjalp til med at stille maden frem; det gjorde Sagsøger ikke alene. Frokosten blev afviklet over en time, og der var således afsat tid til, at man kunne gå til og fra. Når man havde besvaret et opkald, kunne man komme tilbage og spise videre. De havde mere travlt i nogle perioder end i andre, og der var frokoster, hvor ingen ringede, og

9

hvor man kunne hygge sig i længere tid. Det var ikke Sagsøger, som besvarede alle opkald. Han, Vidne 1 og de øvrige medarbejdere hjalp også til. I princip-pet kunne de ansatte holde så lang en frokostpause, som de ønskede. Nogle gange var det 20 minutter, andre gange en time. De kunne også gå uden for hu-set i et privat ærinde, og det har Sagsøger også gjort flere gange, måske i alt 10 gange. Hans holdning var, at det tilrettelagde medarbejderne selv, og han holdt ikke øje med, hvad folk gjorde. Medarbejderne udviste ansvarlighed, som han også forventede af dem.

I foråret 2016 flyttede de frokosten fra mødelokalet til et nyt køkken, som de fik rådighed over. Køkkenet havde flere faciliteter, og der var et generelt ønske om at spise der. Her kunne man lukke døren bag sig, ikke høre telefonerne og hol-de pause i fred og ro.

Frokosten blev ikke som sådan afviklet i hold; de enkelte teams havde ansvaret for at sikre, at der var nogen, som blev på kontoret og be-svarede telefonopkald. Det var muligt at trække telefonerne og dermed hjælpe sine kolleger. Frokosten blev – som tidligere – afviklet som ”frihed under an-svar” . Der var kun to medarbejdere i administrationsafdelingen, og Sagsøger og Vidne 1 skulle derfor helst spise på skift.

Det skete, at han tog telefonen, hvis de ønskede at spise sammen, eller hvis en af dem var fraværende. Vidne 1 havde perioder med sygdom, men hun arbejdede så vidt muligt hjemmefra i disse perioder og hjalp derfor fortsat med at besvare mails mv. Når Vidne 1 var fraværende, hjalp han selv til i afdelingen, herunder med telefonen, og der blev frigjort ressourcer i andre afdelinger, så at de også kunne bistå.

Sagsøgers og Vidne 1's relation udviklede sig fra i begyndelsen at være god til at blive an-strengt.

Han erindrer ikke, at Sagsøger talte med ham om pauser, eller at hun sagde, at hun ikke ønskede en ordning, hvor man skulle besvare telefonopkald i frokost-pausen. Han talte med Sagsøger hen imod slutningen af 2017 – om hendes ve og vel. De drøftede bl.a., om hun ønskede en anden stilling i Sagsøgte ApS. Han havde ikke noget konkret til hende, men han nævnte muligheden.

Person 4, som var salgskoordinator og arbejdsmiljørepræsentant i Sagsøgte ApS, bragte spørgsmålet om telefoner og pauser op. Han ønskede, at virksomheden skulle være tilgængelig for kunderne, og det endte med, at de fordelte telefonerne på flere medarbejdere. Han erindrer ikke, hvornår han hav-de denne samtale med Person 4, eller at han ikke skulle have været positivt indstillet over for ændringen.

I ferieåret 2015/2016 tillod Sagsøgte ApS, at Sagsøger tilkøbte 10 ekstra feriedage; hun kunne derved holde i alt 34,5 feriedage. Hun var en dygtig og kompetent medarbejder, og de havde forståelse for hendes situation. Sagsøger ønskede også at købe ekstra feriedage i ferieåret 2016/2017, men det kunne ikke forsvares på

10

daværende tidspunkt på grund af travlhed i virksomheden. Han ved ikke, hvorfor Sagsøger valgte at tilkøbe ekstra feriedage.

Vidne 3 var ansvarlig for salg direkte til kunder og var derfor ofte ude af huset. Han deltog ikke meget i frokosterne. Vidne 4 var ansat i virksomhe-dens Århus-afdeling, og hun spiste ikke på kontoret i By.

Esben Jensen har forklaret, at han var ansat i Sagsøgte ApS fra 1. september 2013 til 30. april 2015 som ekstern sales manager. Han arbejdede fra kontoret i By, men tog også ud og opsøgte kunder, som han tilbød leasingfinansie-ring. Han vil anslå, at han var på kontoret i 70% af arbejdstiden. De var fire an-satte i salgsafdelingen, herunder Person 3 og hans daværende chef.

Sagsøger var ansat i administrationsafdelingen, som – når der var indgået en leasing-kontrakt – stod for det efterfølgende arbejde. Salgsafdelingen hjalp administra-tionsafdelingen, når der var mulighed for det, men som udgangspunkt var ar-bejdet opdelt afdelingerne imellem.

Frokostpausen var ikke som sådan skemalagt, men man holdt omkring 30-35 minutters pause. Der blev bestilt mad fra Nemlig.com, som de, der havde tid til det, stillede an. De forsøgte så vidt muligt at spise sammen. Telefonerne var ik-ke lukket i pausen. Det var typisk en af medarbejderne fra administrationsafde-lingen, som besvarede opkaldene – ofte Sagsøger.

Hvis der sad en anden medar-bejder ved siden af telefonen, tog vedkommende den. Det er ikke hans indtryk, at det var en bestemt person, der skulle besvare opkald. Sagsøger sad tit i admini-strationsafdelingens lokale og spiste sin mad. Han vil tro, at det skete et par gange om ugen.

Vidne 2 har forklaret, at hun er psykolog med egen praksis på Bydel. Hun er uddannet neuropsykolog, men skiftede for 12 år siden til at blive privatpraktiserende. Hendes klientgruppe består hovedsageligt af mennesker med belastningsreaktioner og dermed forbundne kognitive forstyrrelser. Når mennesker skal gøre mere, end de kan, reagerer nervesystemet, og man kan få angst, koncentrationsbesvær, søvnløshed, kvalme etc.

Hjernen overbelastes, og i et forsøg på at beskytte personen, lukker den lidt ned. Det tager tid at nå en si-tuation med sådanne symptomer; det sker over uger og måneder. Hun opfatter belastningsreaktioner fra nervesystemet som værende noget meget alvorligt. Før hjerneblødning, blodpropper og hjertekarsygdomme findes ofte forudgåen-de belastningsreaktioner.

Sagsøger opsøgte hende for at få hjælp til at forstå egne reaktioner. Hun havde flere symptomer på en belastningsreaktion; var grådlabil, havde koncentra-tionsbesvær og fremstod med kort lunte, således som det også er beskrevet i udtalelsen fra den 13. marts 2018. De talte om værktøjer til navnlig at skabe ro omkring at sove, da søvn er afgørende for, at hjernen kan komme ned i et stabilt

11

niveau. Sagsøger beskrev arbejdsforhold, hvor hun ikke havde mulighed for at sidde ned under frokosten, men tværtimod blev pålagt at arbejde. Sagsøger be-skrev også, at der var sygdom i gruppen, og at der først senere ville komme en vikar, hvorfor Sagsøger måtte påtage sig ekstra opgaver og arbejde mere end fuld tid. De drøftede, hvordan Sagsøger kunne passe på sig selv og skabe overskuelige arbejdsforhold. Hun er selv tidligere tillidsmand og har derfor arbejdsmarkeds-forståelse.

Hun var bekymret for Sagsøger, fordi Sagsøger udviste mange symptomer på be-lastning, der som nævnt kan være grundstenen til livstruende sygdomme. I en sådan situation er det ikke nok at holde fri en weekend. Nervesystemet er oppe at køre, og det kræver måneder at få det ”lagt ned” . Hun havde tre samtaler med Sagsøger af lidt mindre end en times varighed. De talte alene om Sagsøgers ar-bejde, og hun kender derfor ikke til Sagsøgers øvrige vilkår og kender hende ikke som menneske generelt. Det er også derfor, hun skrev, at belastningsreaktionen ”primært” relaterede sig til jobbet.

Sagsøger ringede til hende for at få en udtalelse. Vidnet vidste ikke, hvad udtalel-sen skulle anvendes til. Hun husker ikke, om Sagsøger fortalte, at det var til brug for en retssag. Det er imidlertid sædvanligt med sådanne udtalelser, som hun ofte udfærdiger.

Vidne 4 har forklaret, at hun var ansat i Sagsøgte ApS fra marts 2015 til marts 2020. Hun arbejdede back office på kontoret i Århus med at besvare tele-foner og mails angående forsikringer, manglende betalinger mv. Hun ringede eller skrev til Sagsøger dagligt, når hun havde behov for hjælp. Hun kontaktede også Vidne 1, der hovedsageligt havde ansvaret for forsikringer og serviceaf-taler.

Sagsøger besvarede opkald til hovednummeret i By. Hvis telefonen var optaget, ”gik den i ring” – og hvis ingen tog den, blev den stillet videre til kon-toret i Århus. Sagsøger havde også et direkte nummer, som vidnet af og til benyt-tede. Hun forsøgte så vidt muligt at undgå at ringe i frokostpausen, men det skete af og til, at hun var nødt til at gøre det.

Hun ved ikke med sikkerhed, hvordan medarbejderne i By afviklede deres frokostpause, men det var vist inden for et bestemt tidsrum. Sagsøger fortalte hende, at hun havde travlt og ikke kunne få tingene til at hænge sammen. Sagsøger var i det hele taget kortfattet, fordi hun skulle videre og besvare nye telefonopkald. Hun lød stresset og ked af det og endte også med at blive sygemeldt.

Efter vidnets ansættelseskontrakt havde hun selv ret til en halv times selvbetalt frokostpause, og hun antager, at det samme var tilfældet for de øvrige funktio-nærer. Man holdt imidlertid ikke pause i en halv time, men spiste maden hur-tigt og arbejdede derefter videre.

12

Vidne 5 har forklaret, at han blev ansat i Sagsøgte ApS i 2012 og fort-sat er det; pt. som filialchef for en afdeling med fire ansatte i Køge. I 2015-2017 arbejdede han med salg som regionsansvarlig. Han refererer nu til Person 3; som regionsansvarlig havde han en anden chef.

Der var i begyndelsen en arbejdskultur, hvor alle bidrog til at løse opgaverne, selv om man havde særskilte ansvarsområder. Han arbejdede tæt sammen med Sagsøger og oplevede hendes arbejdsmæssige situation som ok. I begyndelsen spise de i et mødelokale. Det var forskelligt, hvem der tog initiativ til frokosten og stillede maden frem.

Der var ikke telefoner i mødelokalet, så man rejste sig for at besvare opkald i et andet rum. Telefonerne ringede forskellige steder; hvis den ringede på Sagsøgers kontor, og han tog den, trak han den typisk til sit eget kontor. Han er ikke bekendt med, om Sagsøger oplevede, at maden var stil-let væk, efter at hun havde talt i telefon.

Det var imidlertid altid muligt at tage mad, når man ville, og når det passede ind i arbejdet.

Efter at de begyndte at spise i køkkenet, måtte de koordinere pauserne, så at der var nogen til at besvare opkald. Det endte med, at de spiste i hold. Det skete, at man blev afbrudt i pausen af andre medarbejdere, som kom for at få hjælp. Man valgte selv, om man lod sig forstyrre af telefoner, eller om man bad de øvrige medarbejdere tage imod en besked. Når han passede telefoner, sagde han som regel, at den pågældende medarbejder ikke var at træffe. Han synes, at der altid har været mulighed for at spise uforstyrret.

Han ved ikke, om han vil betegne Sagsøger som stresset. De havde dog alle travlt.

Vidne 1 har forklaret, at hun har været ansat i Sagsøgte ApS i 12 år. I begyndelsen var det et mindre selskab med blot tre ansatte. Hun blev admini-strationschef i 2013 og var med til at ansætte Sagsøger, der primært skulle arbejde med rykkere, inkasso og konkurs, mens hun tog sig af de øvrige opgaver.

Sagsøger var en dygtig medarbejder, som hun satte pris på, og det var hendes ind-tryk, at Sagsøger også var glad for at være i virksomheden. Hen imod slutningen af hendes ansættelse opstod der lidt ”brok” , navnlig om ret til fravær ved børns sygdom.

Der var ingen i virksomheden, der havde ret til fravær i den situation, men der var medarbejdere i salgsafdelingen, som havde mulighed for at arbejde hjemme, når børnene var syge. Det kunne hun ikke tilbyde Sagsøger. Sagsøger øn-skede i en periode at komme og gå tidligere en gang om ugen i forbindelse med en sportsaktivitet, hvilket hun fik lov til. Hun skulle så være på arbejde de dage kl. 7.00 – 15.00.

Det gjorde Sagsøger i en periode på omkring halvandet år. En kol-lega fortalte hende imidlertid, at Sagsøger ikke – som forudsat – mødte kl. 7 om morgenen de pågældende dage, hvilket blev bekræftet ved ”log-in” oplysnin-ger. Hun konfronterede Sagsøger med det, hvilket resulterede i, at Sagsøger blev sur og følte sig mistænkeliggjort.

13

I begyndelsen var der kun hende og Sagsøger i administrationsafdelingen, og de aftalte løbende, hvordan de skulle tilrettelægge arbejdet. De havde en bonus-ordning med forskellige mål, som de søgte at opnå, eksempelvis at rykke kun-derne inden for en 180-dages frist. De knoklede på for at få belønningen. Der var mange telefonopkald, der primært gik til Sagsøger, men hun besvarede også en del. Telefonen blev viderestillet, hvis ikke Sagsøger tog den. De fleste kunde-henvendelser kom dog pr. mail.

De havde et ønske i virksomheden om at ”forblive en lille familie” . De deltog alle i indkøb til frokosten, og de stillede også alle maden frem og ryddede op. Frokosten var klar ca. kl. 11.30; de fleste kom dog omkring kl. 12. I begyndelsen spiste de i et mødelokale, som lå mellem hendes, Sagsøgers og Person 3's kontor.

Det var forskelligt, hvem der besvarede telefonopkald – det deltog de alle i, også salgsafdelingen. Hun trak typisk opkaldet til sin egen telefon. Når man havde afsluttet en samtale, gik man tilbage og spiste videre. Hvis de andre var gået, måtte man spise færdig alene. Der var ikke kantinepersonale, så man skulle selv tage mad fra køleskabet, hvis det var ryddet væk. Man kunne altid smøre ny mad eller mere mad.

Der var frokoster, hvor telefonen ikke ringede, men der var også situationer, hvor den ringede flere gange.

De drøftede, hvordan de ønskede at afvikle frokosten, efter at de fik det nye køkken. De endte med – efter ønske fra medarbejderne, bl.a. Sagsøger og Person 4 – at dele sig op, så man ikke blev forstyrret. Hun var selv en del af arbejdsmiljø-udvalget, hvor de drøftede, hvordan frokosten skulle afvikles – både da de spi-ste i mødelokalet og i kantinen. Hun husker ikke, om der blev rejst spørgsmål i arbejdsmiljøudvalget om, at det var vanskeligt at holde pause.

Sagsøger blev sygemeldt i august 2017. Hun var lidt overrasket over det, men pri-mært ked af det på Sagsøgers vegne. Hun havde ikke set det komme. Hun og Sagsøger havde snakket om arbejdsmængden, og Sagsøger havde også været en del fraværende, men hun havde ikke forbundet det med stress.

Hun har selv været sygemeldt flere gange i op til 14 dage, hvor hun har arbejdet hjemmefra. Det var hun bl.a. i efteråret 2017 med en diskusprolaps.

Person 4, der var salgskoordinator og arbejdsmiljørepræsentant i Sagsøgte ApS, har den 19. august 2020 skriftligt besvaret spørgsmål således:

”A.

1) Hvornår var du ansat i Sagsøgte ApS? 1 marts 2015-31 august 2020 2) Hvad var din funktion i Sagsøgte ApS? Salgskoordinator 3) Har du været arbejdsmiljørepræsentant? Ja 4) Hvis ja, hvornår var du arbejdsmiljørepræsentant? Jeg husker det som værende cir-ka fra 1. januar 2017 - 1. august 2019

14

B.

1) Hvor spiste man som medarbejder frokost? Inden kontoret blev udvidet spiste vi frokost i et mødelokale. Så vidt jeg husker, blev kontoret udvidet i 2016. Efter denne udvidelse spiste vi frokost i køkkenet. 2) Var telefonerne lukkede i frokostpausen? Nej. 4) Ringede telefonen rent faktisk i frokostpausen? Ja 3) Hvis ja, hvem tog opkaldene i frokostpausen?

Det gjorder Sagsøger primært i den tid vi spiste i mødelokalet. Da vi spiste i køkkenet (efter udvidelsen) blev vi opdelt i hold, og her kan jeg ikke kan huske hvor meget Sagsøger tog telefonen, da vi ikke altid spiste sammen. 5) Hvordan havde Sagsøger det med at tage telefoner i sin pause? Hun havde det ikke godt.

Hun virkede til at blive forstyrret og presset over det. 6) Var det dit indtryk, at Sagsøger havde meget at se til arbejdsmæssigt i forvejen? Ja, det var mit indtryk, at Sagsøger havde meget at se til i forvejen. 7) Ved du, om hun påtalte det overfor ledelsen? Ja, Sagsøger påtalte det overfor ledel-sen. 8) Har du påtalt det, eller på anden måde nævnt det for ledelsen? Ja.

Da vi spise i mø-delokalet forslog jeg, at vi kunne spise i hold for at undgå forstyrrelser i frokostpau-sen. 9) Hvad var ledelsens reaktion? De var ikke positive overfor forslaget på daværende tidspunkt, men indvilligede modstridende i, at vi kunne spise i hold. Alle blev dog ved med at spise samlet så længe vi spiste i mødelokalet, så hvidt jeg husker.

Da vi be-gyndte at spise i køkkenet i stedet for i mødelokalet, startede vi med at spise i hold.

På tro og love erklærer jeg, at besvarelsen er sandfærdig.”

Anbringender

HK Danmark som mandatar for Sagsøger har i det væsentlige pro-cederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 31. august 2020, hvoraf fremgår bl.a.:

”ANBRINGENDER Det er et hovedsynspunkt, at Sagsøger er blevet pålagt at arbejde mere end aftalt i kontrakten, hvorfor der tilkommer hende løn herfor som opgjort. Sagsøger skulle under sin ansættelse tage telefoner i sin frokostpause samt regelmæssigt udføre andre arbejdsopgaver, hvorfor der reelt ikke er tale om nogen pause, men om regulær arbejdstid.

Derved udvides arbejdstiden fra 37 timer ugentligt til 39,5 timer ugentligt, og Sagsøger er berettiget til løn herfor. Der er ikke tale om lejlighedsvis forekom-mende overarbejde, som anført og undtaget i ansættelseskontrakten, men derimod ta-le om regulær pålagt ekstra arbejdstid. Den ekstra arbejdstid er at sidestille med fast overarbejde.

I mangel af konkret aftale om honorering er det synspunktet, at Industri-ens Funktionæroverenskomst og Funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service dækkende et meget stort antal privatansatte funktionærer med HK baggrund må være udfyldende. I disse overenskomster er det om overarbejde bestemt, at det ho-noreres med timeløn plus 50 %, hvorfor Sagsøger har et krav som påstævnt.

At det af ansættelseskontrakten er anført, at ”medarbejderen ikke modtager særskilt betaling

15

for overarbejde ” henviser til lejlighedsvist overarbejde, og formuleringen falder uden for, hvad der kendeligt er forudsat ved kontraktens indgåelse.

Det er et hovedsynspunkt, at Sagsøger under sin ansættelse ikke har haft mulig-hed for at holde en reel pause af et sådant omfang, at pausens formål tilgodeses, selv-om Sagsøger havde en arbejdstid, der dagligt oversteg 6 timer, jf. arbejdstidslo-vens § 3. Derfor tilkommer der hende en godtgørelse for overtrædelsen, jf. arbejdstids-lovens § 8.

I forlængelse heraf kan det oplyses, at Sagsøger som følge af det kon-stante arbejdspres blev stresssyg og måtte opsige sit arbejde, idet den manglende mu-lighed for at afholde pause enten var udløsende eller medvirkende udløsende til hen-des stresssygdom. På denne baggrund tilkommer der Sagsøger en godt-gørelse som påstævnt.”

Sagsøgte ApS har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-standsdokument af 2. september 2020, hvoraf fremgår bl.a.:

ANBRINGENDER: Ad kravet om betaling for overarbejde Sagsøger er ikke berettiget til betaling for yderligere 30 minutters arbejde pr. dag i ansættelsesperioden - hverken som almindelig timebetaling eller som overar-bejdsbetaling med forhøjet sats.

Sagsøger har bevisbyrden for, at der tilkommer hende yderligere betaling af løn.

Den nedlagte påstand hviler på en forudsætning om, at Sagsøger hver eneste dag frem til sygemeldingen har arbejdet 30 minutter mere, end hun blev betalt for. Sagsøger har imidlertid ikke godtgjort, at hendes gennemsnitlige ugentlige arbejdstid har oversteget 37 timer, og at hun fast arbejdede 30 minutter ek-stra om dagen. Sagsøgte ApS gør gældende, at Sagsøger ikke fast stod til rådighed i 30 minutter ekstra om dagen.

Selv hvis landsretten måtte lægge til grund, at Sagsøger har udført ar-bejdsopgaver i det hævdede omfang, var hun ikke berettiget til betaling herfor allere-de som følge af lønaftalens sammensætning, herunder kontraktens præcisering af, at hun ikke var berettiget til overarbejdsbetaling.

Ansættelsesforholdet er ikke omfattet af overenskomst, og Sagsøger kan ikke støtte ret på enkeltbestemmelser i en overenskomst om betaling af mervederlag for overarbejde.

Ad kravet om godtgørelse Allerede fordi Sagsøger ikke kan løfte bevisbyrden for, at hun har arbej-det 30 minutter over hver dag, og at hun ikke har kunnet holde frokostpause, skal Sagsøgte ApS frifindes for påstanden om betaling af godtgørelse.

I overensstemmelse med artikel 4 i Direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden er de nærmere regler for varigheden og kriterierne for tildeling af pausen fastsat i § 3 i Bekendtgørelse af lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet, som har følgende ordlyd:

16

"En lønmodtager med en daglig arbejdstid på mere end 6 timer har ret til en pau-se af et sådant omfang, at pausens formål tilgodeses. Pausen lægges efter de for arbejdsstedet normale regler for lægning af arbejdstiden."

Efter den danske arbejdstidslov skal pausens formål kunne tilgodeses, men der er ikke fastsat nogen ret til at være uforstyrret i en nærmere fastsat tidsperiode. Det følger så-ledes ikke af arbejdstidsloven, at en frokostpause skal udgøre 30 minutter. En pause skal blot være af et sådant omfang, at pausens formål kan tilgodeses. I den forbindelse gøres det gældende, at Sagsøger, uanset om hun indimellem har måttet tage en telefon i pausen, blot kunne genoptage sin pause efter afslutning af telefo-nopkaldet.

Sagsøgte ApS har følgelig ikke overtrådt Arbejdstidslovens § 3, hvorfor Sagsøger ikke er berettiget til nogen godtgørelse.

Selv hvis landsretten måtte komme frem til, at Sagsøger generelt stod til rådighed hver dag i 30 minutter ekstra som påstået, skal der for de 30 minutter son-dres mellem arbejdstid og hviletid. Det følger blandt andet af EU-Domstolens dom af 3. oktober 2000 i sag C-303/98 Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (Simap) mod Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valencia.

Dommen er en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af Rådets direktiv 89/391/EØF af 12. juni 1989 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sikker-hed og sundhed under arbejdet og af Rådets direktiv 93/104/EF af 23. november 1993 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden.

Sagen angik læger, der skulle være til rådighed på tilkald, men ikke var pligtige til at være til stede i sundhedsinstitutionen. Domstolen fandt, at de pågældende lægers rå-dighed ikke skulle medregnes i arbejdstiden.

En medarbejder må følgelig kunne anses for at holde pause, selv hvis medarbejderen står til rådighed for arbejdsgiveren, uden at det er i strid med arbejdstidsreglerne i den danske lovgivning.

Subsidiært gøres det gældende, at hvis retten måtte komme frem til, at der er sket en overtrædelse af arbejdstidslovens § 3, bør Sagsøger ikke tilkendes en godtgørelse, da der er tale om undskyldelige omstændigheder i arbejdstilrettelæggel-sen, hvor Sagsøger var blevet tilbudt hjælp til telefoner af andre medar-bejdere, og hvor Sagsøger herefter selv tilrettelagde udførelsen af sit ar-bejde.”

Retsgrundlaget

EU-regulering af arbejdstid findes bl.a. i Europa-Parlamentets og Rådets direk-tiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrette-læggelse af arbejdstiden.

I præamblen til direktivet hedder det i betragtning. 5:

”Alle arbejdstagere bør have passende hvileperioder. Begrebet ”hvile” bør udtrykkes i tidsenheder, dvs. i dage, timer og/eller brøkdele heraf. Arbejdstagerne i Fællesskabet bør have minimumshvileperioder – dagligt, ugentligt og årligt – og passende pauser. I denne forbindelse bør der også fastsættes et loft for den ugentlige arbejdstid.”

17

Direktivet indeholder bl.a. følgende definitioner:

”Artikel 2

Definitioner

I dette direktiv forstås ved:

1) ”arbejdstid” : det tidsrum, hvori arbejdstageren er på arbejde og står til arbejdsgive-rens rådighed under udførelsen af sin beskæftigelse eller sine opgaver i overensstem-melse med national lovgivning og/eller praksis.

2) ”hvileperiode” : det tidsrum, der ikke er arbejdstid. …

Direktivets kapitel 2 angår ”Minimumshvileperioder – andre aspekter af tilret-telæggelse af arbejdstiden” og indeholder bl.a. følgende bestemmelse:

”Artikel 4

Pauser

Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdsta-gere kan holde pause, hvis den daglige arbejdstid overstiger seks timer; de nærmere bestemmelser herfor, herunder varigheden og kriterierne for tildeling af pausen, fast-sættes i kollektive overenskomster eller aftaler mellem arbejdsmarkedets parter eller, hvor sådanne overenskomster eller aftaler ikke findes, i den nationale lovgivning.”

I Europa-Kommissionens fortolkningsmeddelelse om Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden (2017/C 165/01 af 24. maj 2017) fremgår det af kapitel IV om defi-nitioner bl.a.:

”1. Definition af arbejdstid og hvileperioder

Med hensyn til direktivets ordlyd har Domstolen fastslået, at efter direktivets system skal arbejdstid » forstås som modsætning til hvileperiode, idet disse to begreber udelukker hin-anden «, og at direktivet » ikke fastsætter nogen mellemkategori mellem arbejds- og hvileperio-der «.

Domstolen har fastslået, at begreberne »arbejdstid« og »hvileperiode« » ikke skal fortol- kes på baggrund af forskrifterne i medlemsstaternes forskellige lovgivninger, men udgør fælles-skabsretlige begreber, der skal defineres efter objektive kriterier under hensyn til direktivets op-bygning og formål, idet de tilsigter at fastsætte minimumsforskrifter med henblik på at forbedre arbejdstagernes leve- og arbejdsvilkår. Kun en sådan selvstændig fortolkning kan sikre direkti-vet sin fulde virkning samt en ensartet anvendelse af disse begreber i samtlige medlemsstater «.

18

Det betyder også, at medlemsstaterne ikke ensidigt kan fastlægge rækkevidden af dis-se begreber. Dette bekræftes af, at direktivet ikke tillader nogen undtagelse fra direkti-vets artikel 2, som indeholder definitionerne af »arbejdstid« og »hvileperiode«.

Med henvisning til ordlyden af artikel 2, stk. 1, Domstolens praksis og historiske do-kumenter lægges der tre kumulative kriterier til grund for, hvorvidt visse perioder an-ses for at være »arbejdstid«:

— arbejdstageren er på arbejde

Dette første kriterium er et rumligt kriterium, der svarer til en betingelse om, at »ar-bejdstageren arbejder«, eller at han/hun »er til stede på sin arbejdsplads«. På engelsk svarer dette til en mindre afvigelse fra direktivets nøjagtige ordlyd. Dette kan forkla-res ved en mindre forskel mellem de forskellige sprogversioner af direktivet: På fransk står der f.eks. » le travailleur est au travail «, og på spansk » el trabajador permanezca en el trabajo «, og ikke » le travailleur travaille « eller » el trabajador trabaja «.

Eftersom det er nødvendigt at fortolke de EU-retlige bestemmelser ensartet, skal di-rektivets tekst fortolkes og anvendes i lyset af de versioner, der foreligger på de andre officielle sprog. Hvis der er forskelle, skal bestemmelsen fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i.

For så vidt angår arbejdstidsdirektivet har en sådan fortolkning fået Domstolen til at fortolke kriteriet om » arbejdstageren er på arbejde « som et rumligt kriterium, der vedrø-rer det forhold, at arbejdstageren skal være »på arbejdspladsen« eller »på et sted, der er fastlagt af dennes arbejdsgiver«. Generaladvokat Bot har tydeligt givet denne for-tolkning og det er indirekte blevet bekræftet af Domstolen, som gentagne gange har påpeget, at den afgørende faktor for definitionen af »arbejdstid« er den omstændig-hed, at arbejdstageren er forpligtet til fysisk at opholde sig på det sted, som arbejdsgi-veren har anvist.

Det bør bemærkes, at det sted, arbejdsgiveren har anvist, ikke behøver at være ar-bejdsstedet. Som beskrevet nedenfor har Domstolen også fastslået, at transporttid i visse tilfælde også tæller som arbejdstid, eftersom sådanne arbejdstageres arbejdstid ikke kun var den tid, denne tilbringer på arbejdsgiverens eller kundernes arbejdssted, som i tilfælde af arbejdstagere uden fast arbejdssted i Tyco -sagen.

— arbejdstageren står til arbejdsgiverens rådighed

Her er den afgørende faktor, at arbejdstageren er til arbejdsgiverens rådighed med henblik på straks at kunne udføre de fornødne opgaver, såfremt der opstår behov her-for.

Dette er tilfældet, hvor arbejdstageren retligt set er forpligtet til at efterkomme sin ar-bejdsgivers anvisninger og udføre sin beskæftigelse for denne. I modsætning hertil er arbejdstagernes mulighed for at råde over deres tid uden større begrænsninger og bruge den i egen interesse et element, der kan vise, at den omhandlede tidsperiode ik-ke udgør arbejdstid.

— arbejdstageren skal udføre sin beskæftigelse eller sine opgaver

Med hensyn til det tredje kriterium er det vigtigt at påpege, at hverken intensiteten og kontinuiteten i de opgaver, der udføres, er relevante.

19

I overensstemmelse med arbejdstidsdirektivets målsætning om at sikre sikkerheden og sundheden for arbejdstagere har Domstolen fastslået, at » selv om det faktisk udførte arbejde varierer efter omstændighederne, må de pågældende [arbejdstageres] forpligtelse til at være til stede og til rådighed på arbejdsstederne med henblik på at levere deres faglige tjenestey-delser anses for at indgå i udførelsen af deres arbejde «.

Domstolen har således understreget, at kendetegnene ved begrebet »arbejdstid« i direktivets forstand ikke omfatter intensi-teten af det af lønmodtageren præsterede arbejde, og at den pågældende tid kan be-tegnes som arbejdstid, » uanset at vedkommende under denne vagt ikke faktisk har udført vedvarende arbejde «.

Når de nationale domstole skal tage stilling til, hvorvidt tid betragtes som arbejdstid eller hvileperiode, må de ikke kun analysere spørgsmålet på grundlag af bestemmel-serne i den nationale ret. De skal undersøge de betingelser, der gælder i praksis for den pågældende arbejdstagers arbejdstid.

Endelig gælder det i overensstemmelse med ordlyden i direktivet og Domstolens praksis, at hvis en tidsperiode ikke opfylder disse kriterier, skal den betragtes som en »hvileperiode«.”

Videre fremgår af kapitel V om minimumshvileperioder bl.a.:

” V. MINIMUMSHVILEPERIODER Arbejdstageres ret til daglige og ugentlige minimumshvileperioder er knæsat i artikel 31, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.

Vigtigheden af disse hvileperioder bekræftes i arbejdstidsdirektivets betragtning 5, hvor det hedder, at »[a]lle arbejdstagere bør have passende hvileperioder. Begrebet »hvile« bør udtrykkes i tidsenheder, dvs. i dage, timer og/eller brøkdele heraf. Arbejdstagerne i Fælles-skabet bør have minimumshvileperioder — dagligt, ugentligt og årligt — og passende pauser. […]«

Direktivet definerer tre typer hvileperioder: daglig hviletid (artikel 3), pauser (artikel 4) og ugentlig hviletid (artikel 5). Artikel 7 indeholder også en årlig betalt ferie, som oprindeligt blev kaldt »årlig hvileperiode«, og som drøftes nærmere i kapitel VII. …

B. Pauser …

I henhold til artikel 4 har arbejdstagere ret til en pause, hvis deres arbejdsdag er læn-gere end seks timer. Varigheden af og kriterierne for denne pause skal imidlertid fast-lægges i kollektive overenskomster eller national lovgivning.

1. Pausens varighed

I direktivets betragtning 5 anføres det, at hvileperioder, som pauser er en del af, skal udtrykkes i tidsenheder, dvs. i dage, timer og/eller brøkdele heraf, og at arbejdstagere skal have » passende pauser «.

Kommissionen mener derfor, at de hvileperioder, som arbejdstagerne skal have ret til, skal være defineret klart i tidsenheder, og at, selv om pausens varighed skal fastlæg-

20

ges i kollektive overenskomster eller national lovgivning, ville alt for korte pauser væ-re i modstrid med direktivets bestemmelser.

2. Placering af pausen

Selv om direktivet overlader det til kollektive overenskomster eller lovgivning at fast-sætte betingelserne for ydelsen af pause, bør den give arbejdstagerne mulighed for at hvile sig i deres arbejdsdag, hvis denne er længere end 6 timer. Den bør derfor place-res på et tidspunkt, der passer ind i arbejdstagerens arbejdsplan, og senest efter seks timer.

3. Kriterier for pausen

Den »pause«, som arbejdstagere har ret til i henhold til direktivets artikel 4, bør udgø-re en »hvileperiode«, hvilket fremgår klart af, at den nævnes i betragtning 5 samt af kapitlets titel, som er » Minimumshvileperioder «.

I betragtning af definitionerne af »arbejdstid« og »hvileperiode« betyder det, at ar-bejdstagere ikke bør være forpligtet til at blive på deres arbejdsplads eller stå til ar-bejdsgiverens rådighed eller at udføre deres beskæftigelse eller opgaver. Pauser, hvor arbejdstagerne får mulighed for at råde over deres tid uden større begrænsninger og bruge den i egen interesse, udgør ikke arbejdstid.

Pauser behøver derfor ikke at blive regnet med som »arbejdstid«, fordi de er »hvileperioder«. National lovgivning kan ik-ke desto mindre variere, idet medlemsstaterne som anført ovenfor har lov til at anven-de bestemmelser, der er gunstigere med hensyn til beskyttelse af arbejdstagernes sik-kerhed og sundhed, for eksempel ved at tælle pauser i løbet af en arbejdsdag som »ar-bejdstid«.

Tværtimod gælder det, at en periode, hvor arbejdsgiveren kræver, at arbejdstagerne forbliver på deres arbejdsplads og står til rådighed til at udføre opgaver, hvis det er nødvendigt, også selv om de ikke laver noget, vil blive betragtet som »arbejdstid« og derfor ikke opfylde arbejdstagernes ret til at få en pause i løbet af arbejdsdagen.”

Lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet, lovbekendtgørelse nr. 896 af 24. august 2004, indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

”§ 3. En lønmodtager med en daglig arbejdstid på mere end 6 timer har ret til en pau-se af et sådant omfang, at pausens formål tilgodeses. Pausen lægges efter de for ar-bejdsstedet normale regler for lægning af arbejdstiden. …

§ 8. En lønmodtager, hvis rettigheder i henhold til denne lov er krænket, kan tilkendes en godtgørelse. Stk. 2. Afskediges en lønmodtager, fordi denne har rejst krav i henhold til denne lov, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse. Stk. 3. For lønmodtagere, der er omfattet af en overenskomst som nævnt i § 1, stk. 1, jf. herved tillige § 1, stk. 2, kan sager om krænkelse af rettighederne efter sådan en overenskomst, herunder om den i stk. 1 og 2 nævnte godtgørelse, som ikke bliver be-handlet ad fagretlig vej, afgøres ved de civile domstole.”

21

De specielle bemærkninger til lovforslaget, der ligger til grund for loven om gennemførelse af direktivet, indeholder bl.a. følgende afsnit, jf. lovforslag nr. 83 af 6. februar 2002:

”Til § 3 Efter direktivets artikel 4 skal alle arbejdstagere sikres ret til en pause, hvis den dagli-ge arbejdstid overstiger 6 timer. Efter direktivet kan medlemsstaterne selv fastsætte de nærmere bestemmelser herfor, herunder varigheden og kriterierne for tildeling af pausen.

Det er ikke hensigtsmæssigt på forhånd at fastsætte ensartede regler for længden af pauser eller placeringen af disse, idet forholdene i den enkelte branche, på den enkelte virksomhed og for den enkelte arbejdsfunktion er vidt forskellige. Det ville således være misvisende at fastsætte en mindstevarighed af pausen, fordi det, der måske var tilstrækkeligt i én branche, var helt utilstrækkeligt i en anden.

Ofte bliver spise- og hvilepauserne fastsat i samarbejde med medarbejderne, mens arbejdsgiveren har det endelige ord i tilfælde af uenighed. Medarbejderne vil kunne påtale en fastlæggelse af pausen og varigheden af denne inden for mange overenskomstområder, hvis medar-bejderne finder, at arbejdsgiveren ikke har fastsat pausen under tilstrækkelig hensyn-tagen til medarbejdernes ønsker og virksomhedens tarv.

Som et eksempel på fastsættelse af varigheden af pausen i en overenskomst, kan næv-nes overenskomsten mellem Dansk Industri og CO-Industri, der har fastsat pausen til ikke under 10 minutter. …

Til § 8 I Stk. 1 foreslås det, at hvis lønmodtagerens rettigheder efter loven er krænkede, kan lønmodtageren få tilkendt en godtgørelse. De krænkede rettigheder kunne fx være på-læg om arbejde, der medfører, at arbejdstiden i gennemsnit over en 4 måneders perio-de overstiger 48 timer.

Sager om krav fra organiserede lønmodtagere, der er omfattet af en kollektiv overenskomst, som implementerer direktivet, skal afgøres efter de fagretlige regler.

Sager om krav fra uorganiserede lønmodtagere, hvis ansættelsesgrundlag tillige om-fatter bestemmelserne i en overenskomst skal afgøres ved de civile domstole, som i den forbindelse skal lægge bestemmelserne i den kollektive overenskomst til grund.

Dette gælder også lønmodtagere, der i medfør af en individuel aftale efter § 1, stk. 2, er sikret direktivets rettigheder i henhold til en kollektiv overenskomst.

De civile domstole afgør ligeledes sager om krænkelse af rettigheder i henhold til en kollektiv overenskomst, såfremt en organiseret lønmodtager godtgør at vedkommen-de faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet, jf. ar-bejdsretslovens § 11, stk. 2. Ved fagretlig behandling menes tillige tjenestemandsret-terne. …”

Landsrettens begrundelse og resultat

22

Denne sag angår som nævnt dels, om Sagsøger som følge af arbej-de i frokostpausen er berettiget til efterbetaling af løn, herunder hvorledes en sådan afregning i givet fald skal ske, dels, om hun er berettiget til godtgørelse i medfør af § 8, stk. 1, i lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet.

Sagsøgers ansættelsesforhold er ikke omfattet af overenskomst.

Spørgsmålet om yderligere betaling af løn reguleres således af den indgåede an-sættelseskontrakt, som udgør det aftaleretlige grundlag parterne imellem, og som nærmere opregner de vilkår, der er gældende for ansættelsen.

Det fremgår af kontrakten, at Sagsøgers ugentlige arbejdstid er 37 timer foruden frokostpause, og at der lejlighedsvis vil forekomme overarbejde, som hun er forpligtet til at udføre, og som ikke honoreres særskilt. Sagsøgers løn i stillingen som administrationsmedarbejder udgjorde ved ansættelsen 27.500 kr. pr. måned, hvortil kom en bonusordning.

Det var forudsat i ansættel-seskontrakten, at der skulle være lønforhandling første gang i juni 2016 og her-efter en gang årligt. Det fremgår imidlertid af sagen, at Sagsøger fik lønstigninger i juli 2015 og derefter på ny i juli 2016, hvorefter grundlønnen ud-gjorde 29.000 kr.

Efter et halvt års ansættelse opnåede hun bonus, som først var på ca. 3.500 kr. pr. måned, men som steg og fra juli 2016 og fremefter udgjorde i alt ca. 10.000 kr. pr. måned. I december 2017 udgjorde løn og bonus i alt. ca. 39.000 kr., hvortil kom pension.

Der foretoges ikke registrering af arbejdstiden i Sagsøgte ApS, herunder således heller ikke af overarbejde, og det generelle omfang og indhold af over-arbejde for Sagsøger og øvrige medarbejdere i virksomheden er ik-ke oplyst. Der blev konkret aftalt fravigelse af de tidsmæssige rammer for ar-bejdstiden, idet Sagsøger i en lang periode en gang ugentligt fik lov til at møde en time tidligere og gå tilsvarende tidligere. Hun anvendte lejlig-hedsvis sine pauser til ærinder ude af huset.

Det påhviler Sagsøger at godtgøre, at hun er berettiget til yderlige-re betaling af løn som følge af arbejde i frokostpausen.

Efter bevisførelsen, herunder de afgivne vidneforklaringer, lægger landsretten til grund, at det som udgangspunkt har påhvilet medarbejderne i Sagsøgte ApS at besvare telefonopkald, også i frokostpausen. Opkald til virksomhe-dens hovednummer blev omstillet til Sagsøgers telefon. Hvis opkaldene ikke blev besvaret, blev de automatisk viderestillet til andre ansatte.

Opkaldene blev hovedsagelig besvaret af Sagsøger, men de blev i frokostpausen ifølge vidneforklaringerne fra Vidne 3, Person 3, Vidne 5 og Vidne 1 ligeledes besvaret af de øvrige medarbej-dere i virksomheden. Der foreligger ikke nærmere oplysninger om hyppighe-den af disse opkald. Efter vidneforklaringerne fra Person 3,

23

Vidne 5 og Vidne 1 er det i overensstemmelse med virksomhedens ret-ningslinjer, at medarbejderne genoptog eller afholdt en ny pause efter endt samtale. Det lægges yderligere til grund, at man i foråret 2016, da det nye frokostlokale blev taget i brug, ændrede fremgangsmåde, hvorefter de ansatte holdt frokostpause på skift og derved i det væsentlige undgik, at pausen blev afbrudt, jf. herunder pkt. 1 i Sagsøgers mail af 31. oktober 2017.

Landsretten lægger herefter til grund, at Sagsøger – navnlig i første halvdel af sin ansættelse hos Sagsøgte ApS – sammen med andre ansatte skulle tage telefoner og også i betragteligt omfang har besvaret telefonopkald i frokostpausen.

Under de anførte omstændigheder, herunder det oplyste om hendes aflønning og ansættelsesforhold samt arbejdets indhold og omfang, finder landsretten imidlertid, at Sagsøger efter en samlet vurdering ikke har ført bevis for, at hun på grund af besvarelse af telefonopkald i frokostpauserne har været pålagt at arbejde i videre omfang, end hun ifølge ansættelseskontrakten var for-pligtet til.

Efter ordlyden af § 3 i lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet og forarbejderne til bestemmelsen stilles der ikke krav om, at en pause skal have en bestemt længde, eller at en frokostpause skal have en varighed af 30 minut-ter. Der er endvidere ikke grundlag for at anse flere korterevarende pauser, som hver især tilgodeser pausens formål, for at være i strid med bestemmelsen eller hensigten bag lovgivningen.

På den anførte baggrund finder landsretten, at det ikke er godtgjort, at Sagsøger ikke har haft mulighed for i løbet af arbejdsdagen at holde pauser af et sådant omfang, at pausens formål tilgodeses. Der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at arbejdet har været tilrettelagt på en sådan måde, at lovens § 3 er overtrådt.

Herefter frifindes Sagsøgte ApS for det rejste krav om efterbetaling af løn mv. og godtgørelse efter lovens § 8, stk. 1.

Efter sagens udfald skal HK Danmark som mandatar for Sagsøger i sagsomkostninger betale 30.000 kr. til Sagsøgte ApS. Det er oplyst, at Sagsøgte ApS er momsregistreret. Beløbet, som er til dækning af udgifter til advokatbistand, er fastsat efter sagens værdi og omfang.

THI KENDES FOR RET:

Sagsøgte ApS frifindes.

24

I sagsomkostninger skal HK Danmark som mandatar for Sagsøger inden 14 dage betale 30.000 kr. til Sagsøgte ApS.

Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.