BS-399/2006-HJR

Microsoft Word Viewer - BA39900V.DOC

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 139.9px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

UDSKRIFT

AF

HØJESTERETS DOMBOG

HØJESTERETS DOM

afsagt onsdag den 9. april 2008

Sag 399/2006 (1. afdeling)

Virksomhed ApS under konkurs (advokat Michael Serring) mod Restaurant Kredit ApS (advokat Michael Stæhr) mod Adciterede 1, det uskiftede bo efter advokat Adciterede 1 ved Person 5 (advokat Hans Henrik Haume) Adciterede 2 (advokat Preben Thomassen, e.o.) Adciterede 3 (advokat Preben Thomassen)

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 1. afdeling den 22. august 2006.

I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Sørensen, Per Walsøe, Asbjørn Jensen, Lene Pagter Kristensen og Vibeke Rønne.

Påstande

Appellanten, Virksomhed ApS under konkurs, har gentaget sin princi-pale og mere subsidiære påstand.

Indstævnte, Restaurant Kredit ApS, har principalt påstået stadfæstelse og subsidiært gentaget sin mere subsidiære påstand om frifindelse for tiden.

- 2 -

Restaurant Kredit har endvidere nedlagt påstand om, at konkursboet skal friholde selskabet for de sagsomkostninger til de adciterede, som landsretten har fastsat, subsidiært at konkurs-boet skal betale et højere beløb i sagsomkostninger til selskabet end fastsat af landsretten.

I adcitationssagen har adcitanten, Restaurant Kredit, gentaget sine påstande. Restaurant Kredit har endvidere påstået nedsættelse af de sagsomkostninger til de adciterede, som landsretten har fastsat.

Over for Restaurant Kredit har de adciterede, det uskiftede bo efter advokat Adciterede 1 ved Person 5, Adciterede 2 og Adciterede 3, påstået stadfæstelse samt gen-taget deres subsidiære påstande.

Over for de adciterede Adciterede 2 og Adciterede 3 har boet efter Adciterede 1 gentaget hans påstand, dog således at de solidarisk, subsidiært alternativt, skal friholde boet for ethvert beløb, som det måtte blive pålagt at betale til Restaurant Kredit.

Heroverfor har Adciterede 2 og Adciterede 3 påstået frifindelse. Endvidere har de gentaget deres friholdelsespåstand over for boet.

Over for Adciterede 2s og Adciterede 3s friholdelsespåstand har boet efter Adciterede 1 gentaget frifindelsespåstanden.

Anbringender

Konkursboet har ikke for Højesteret støttet sin påstand på konkurslovens § 74.

Supplerende sagsfremstilling

Lånet på 1 mio. kr. i henhold til løsørepantebrevet blev afregnet ved Restaurant Kredits brev af 26. november 2001 til Adciterede 2. I brevet hedder det bl.a.:

”Afregning af løsørepantebrev kr. 1.000.000,- med 2 prioritets pant i Taj Indian Restau-rant. Hovedstol kr. 1.000.000,- afregnes til kurs 75

Kursværdikr.750.000,- Modregning for indfrielse af gældsbrev stort kr. 750.000,-

Af 4.9.2000 debitor Adciterede 3-kr.750.000,-

- 3 -

Til udbetalingkr. 0,00 Det originale gældsbrev stort kr. 750.000,- vedlægges i kvitteret stand. Der vedlægges original generalfuldmagt samt kopi af det tinglyste løsørepantebrev stort kr. 1.000.000,-.”

Det fremgår yderligere af aftalen af 26. august 2002 mellem Taj Indian Restaurant ApS og Taj International ApS om overdragelse af restaurationsvirksomheden, at købesummen på 2.430.000 kr. bl.a. blev berigtiget ved, at Taj International ApS overtog restgælden på 1.135.542 kr. i henhold til løsørepantebrevet til Restaurant Kredit på oprindelig 1 mio. kr.

Parterne har oplyst, at løsørepantebrevet medio 2007 er indfriet og udleveret til Taj Internati-onal ApS. Konkursboet har herefter frafaldet sin subsidiære påstand.

Højesterets begrundelse og resultat

Virksomhed ApS under konkurs (tidligere Taj Indian Restaurant ApS) mod Restaurant Kredit ApS

Det er ubestridt, at udstedelsen i november 2001 af løsørepantebrevet på 1 mio. kr. til Restau-rant Kredit med Taj Indian Restaurant ApS som debitor og med pant i dette selskabs midler skete med henblik på indfrielse af Adciterede 3s gæld til Restaurant Kredit på 750.000 kr., som Adciterede 2 var selvskyldnerkautionist for.

Adciterede 2 var direktør i Virksomhed ApS, og Adciterede 3 er mor til ham og til Person 1, der var ejer af anparterne i selskabet. Ved dispositionen blev selskabets midler således indirekte an-vendt til at yde lån til og stille sikkerhed for personer omfattet af anpartsselskabslovens § 49, stk. 1.

Allerede fordi Adciterede 3s eventuelle tilgodehavende hos Taj Indian Restau-rant ApS ikke blev nedskrevet i forbindelse med dispositionen, er det herved uden betydning, om hun havde et tilgodehavende hos selskabet. Dispositionen indebar derudover under alle omstændigheder, at selskabets midler blev anvendt til at stille sikkerhed for Restaurant Kre-dits tilgodehavende og dermed i realiteten for Adciterede 3s gæld.

Højesteret finder herefter, at dispositionen må anses for at være i strid med forbudet i § 49, stk. 1.

Restaurant Kredit har i kraft af løsørepantebrevet oppebåret i alt 1.421.726,79 kr. i henhold til ydelser, som må anses for at hidrøre fra Taj Indian Restaurant ApS. Det gælder også de ydel-ser, som er blevet betalt efter overdragelsen af restaurationsvirksomheden til Taj International

- 4 -

ApS, da det var en del af den aftalte købesum, at dette selskab overtog Taj Indian Restaurant ApS’ forpligtelser i henhold til løsørepantebrevet til Restaurant Kredit.

Vidne 1, som er direktør og eneanpartshaver i Restaurant Kredit, var bekendt med de omstændigheder, som indebar, at lånearrangementet var retsstridigt. Sikkerhedsstillelsen var derfor ikke bindende, jf. herved § 49, stk. 3, og da udbetalinger fra et selskab, der er fore-taget i forbindelse med dispositioner i strid med § 49, stk. 1, skal tilbageføres til selskabet, jf. § 49, stk. 4, tager Højesteret herefter konkursboets principale påstand til følge.

Restaurant Kredit mod boet efter advokat Adciterede 1

Adciterede 1 var ikke advokat for Restaurant Kredit, og selskabets direktør Vidne 1, som drev professionel finansieringsvirksomhed, stod selv for oprettelsen og tinglysningen af pantebrevet. Vidne 1 var som nævnt bekendt med de omstændigheder, som inde-bar, at lånearrangementet var retsstridigt, og det er ikke godtgjort, at han har indhentet råd-givning hos advokat Adciterede 1, der alene blev bedt om at foranledige, at der blev meddelt panthaveren indtrædelsesret i lejemålet i tilfælde af misligholdelse.

På denne baggrund finder Højesteret, at advokat Adciterede 1 ikke har pådraget sig et erstat-ningsansvar over for Restaurant Kredit, og boet frifindes derfor for friholdelsespåstanden.

Restaurant Kredit mod Adciterede 3 og Adciterede 2

Lånearrangementet blev aftalt mellem Vidne 1 og direktøren for Taj Indian Re-staurant ApS, Adciterede 2, som handlede såvel på selskabets vegne som på sine egne og Adciterede 3s vegne. Lånearrangementet havde til formål dels at frigøre Adciterede 3 for forpligtelserne i henhold til det misligholdte lån dels at undgå, at der skete tvangsre-alisation af de af Person 1 pantsatte anparter, således at restaurationsvirksomheden kunne bevares på familiens hænder.

Såfremt afviklingen af Adciterede 3s gæld til Restaurant Kredit var sket ved, at Virksomhed ApS havde ydet hende et lån direkte, ville hun have været forpligtet til at tilbage-føre de foretagne udbetalinger, jf. anpartsselskabslovens § 49, stk. 4, og Adciterede 2 ville have været forpligtet til at erstatte selskabets tab, jf. stk. 5. Det forhold, at indfrielsen af

- 5 -

Adciterede 3s gæld i stedet skete ved låneaftalen mellem Virksomhed ApS og Restaurant Kredit, kan ikke føre til, at Adciterede 3 og Adciterede 2 stilles bedre. Restaurant Kredits friholdelsespåstand over for dem tages herefter til følge.

Adciterede 2 og Adciterede 3 mod boet efter advokat Adciterede 1

Adciterede 1 burde som advokat for Adciterede 2 og Adciterede 3 have rådgivet dem om, at lånearrangementet var i strid med anpartsselskabslovens § 49, stk. 1, og have orienteret dem om retsvirkningerne heraf.

Restaurant Kredit havde i forbindelse med lånet til Adciterede 3 pant i anparterne i Re-staurationsselskabet, og Vidne 1 truede i brevet af 5. oktober 2001 med at benytte stemmeretten til at få restauranten sat til salg. Efter bevisførelsen, herunder Adciterede 2s forklaring, lægger Højesteret til grund, at det var afgørende for familien, at restauranten ikke blev solgt. Adciterede 2 havde på et tidspunkt forgæves rettet henvendelse til en anden investorgruppe om finansiering, og Højesteret lægger til grund, at ombytningen af lånet var nødvendig for at sikre, at restauranten ikke blev solgt.

Under disse omstændigheder finder Højesteret, at Adciterede 2 og Adciterede 3 ikke er påført et tab som følge af Adciterede 1s manglende rådgivning, og deres friholdelsespåstand over for boet tages derfor ikke til følge.

Sagsomkostninger

Der er ved fastsættelsen af omkostningerne i sagen mellem Virksomhed ApS under konkurs og Restaurant Kredit ApS taget hensyn til, at konkursboet har betalt retsafgift for landsretten og Højesteret med i alt 82.690 kr. Ved fastsættelsen af omkostnin-gerne i adcitationssagen mellem Restaurant Kredit ApS og Adciterede 3 og Adciterede 2 er der taget hensyn til, at selskabet har betalt retsafgift for landsret og Højesteret med i alt 52.990 kr.

Thi kendes for ret

:

- 6 -

Restaurant Kredit ApS skal til Virksomhed ApS under konkurs betale 1.421.726,79 kr. med tillæg af en rente svarende til den af Nationalbanken fastsatte reference-sats med tillæg af 7 % p.a. af 523.900 kr. fra den 2. juni 2004 til den 10. oktober 2005, af 794.300 kr. fra den 10. oktober 2005 til den 3. maj 2006 og af 1.421.726,79 kr. fra den 3. maj 2006.

Adciterede 2 og Adciterede 3 skal solidarisk friholde Restaurant Kredit ApS for ethvert beløb, herunder renter og omkostninger, selskabet skal betale til Virksomhed ApS under konkurs.

Det uskiftede bo efter advokat Adciterede 1 ved Person 5 frifindes for de påstande, der er nedlagt af Restaurant Kredit ApS, Adciterede 2 og Adciterede 3.

I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Restaurant Kredit ApS betale 222.690 kr. til Virksomhed ApS under konkurs.

I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Restaurant Kredit ApS betale 150.000 kr. til det uskiftede bo efter advokat Adciterede 1 ved Person 5.

I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Adciterede 3 betale 106.495 kr. til Restaurant Kredit ApS.

I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal statskassen betale 106.495 kr. til Restau-rant Kredit ApS.

I øvrigt ophæves sagens omkostninger for landsret og Højesteret.

De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsom-kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.

--oo0oo--