OLR — Østre Landsret

BS-2627/2024-OLR

OL-2025-Ø-00112

Endelig

Dato

01-10-2025

Sagsemne

Landsretten stadfæster Sø- og Handelsrettens dom med den ændring, at de sagsomkostninger appellanten skal betale til de appelindstævnte nedsættes

Fuldtekst

Kilde: Domsdatabasen

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 167.6px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 1. oktober 2025

Sag BS-2627/2024-OLR (10. afdeling)

Appellant, tidligere Sagsøgte (advokat Mette Parlev)

mod

Hewlett Packard Enterprise Development LP

og Hewlett-Packard Development Company L.P. (advokat Claus Barrett Christiansen og advokat Nikolaj Wessel Tromborg for begge)

Sø- og Handelsretten har den 3. januar 2024 afsagt dom i 1. instans (sag BS-9911/2021-SHR).

Landsdommerne Katja Høegh, Uffe Sørensen og Christian Holger Vang (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.

Påstande

Appellant, tidligere Sagsøgte har nedlagt påstand som for Sø- og Handelsretten om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det ved den ankede dom fastsatte.

De indstævnte, Hewlett Packard Enterprise Development LP og Hewlett-Packard Development Company L.P. (samlet ”HPE”), har påstået stadfæstelse, dog således at HPE er enig i, at sagsomkostningerne for Sø- og Handelsretten

skal nedsættes, så de ikke indeholder moms af beløbet til dækning af udgift til advokat.

HPE har endvidere anmodet om, at der i medfør af Traktaten om Den Europæi-ske Unions funktionsmåde (”TEUF”) foretages præjudiciel forelæggelse af

spørgsmål for EU-Domstolen om, hvorvidt tidligere modtagne forligsbeløb i

parallelimportsager skal fradrages rettighedshaverens samlede krav mod et tid-ligere eller senere led i distributionskæden, og om dette vil være foreneligt med artikel 3, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (retshåndhævel-sesdirektivet). Ved meddelelse af 11. november 2024 har HPE foreslået følgende spørgsmål stillet:

”1. Skal artikel 3 og artikel 13 i direktiv 2004/48 fortolkes således, at en

varemærkeindehaver, som berettiget har modsat sig brugen af mærket for ægte varer ved salg foretaget af én tredjepart inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde uden indehave-rens samtykke i henhold til artikel 15, stk. 1, i direktiv 2015/2436, ved opgørelsen af sit erstatningskrav over for denne tredjepart skal fradrage beløb, som indehaveren har modtaget som erstatning og/eller vederlag fra andre tredjeparter, der inden for den samme distributionskæde har solgt de samme ægte varer til den først-nævnte tredjepart?

2. Hvis svaret på spørgsmål 1 er bekræftende: Har det nogen betyd-ning for fradraget, om den førstnævnte tredjepart har markedsført og solgt de ægte varer inden for Det Europæiske Økonomiske Sam-arbejdsområde i ond tro om indehaverens manglende samtykke?

3. Hvis svaret på spørgsmål 1 er bekræftende: Har det nogen betyd-ning for fradraget, om de andre tredjeparter i distributionskæden har bopæl eller forretningssted inden for Det Europæiske Økono-miske Samarbejdsområde?

4. Hvis svaret på spørgsmål 1 er bekræftende: Har det nogen betyd-ning for fradraget, om de uberettigede salg fra den førstnævnte tredjepart er sket til forbrugere, til andre erhvervsdrivende distri-butører og/eller til andre erhvervsdrivende slutkunder, som ved transaktionen også hovedsagelig handler inden for deres erhverv?

5. Hvis svaret på spørgsmål 1 er bekræftende: Afskæres indehaveren fuldkommen fra at gøre et erstatningskrav og/eller vederlagskrav gældende overfor den krænkende tredjepart, hvis beløbet modtaget fra andre tredjeparter for de samme produkter er lavere end, hvad indehaveren ville være blevet tildelt af en national domstol, hvis der ikke var modtaget beløb fra andre tredjeparter, eller kan inde-haveren tilkendes erstatning og/eller vederlag, der udgør forskellen mellem beløbet modtaget fra andre tredjeparter, og hvad indehave-ren ellers kunne have opnået hos domstolen?”

Supplerende sagsfremstilling

HPE’s distributionssystem

Det fremgår af de i sagen fremlagte HPE General Terms for Business Partners (forhandlervilkår) bl.a.:

” 4. PROGRAM REQUIREMENTS FOR BUSINESS PARTNERS

You must meet the following business requirements (“Requirements”)

…

4.6.3. Refrain from selling, leasing or exporting the Products or Support outside the “Territory” , which means (a) the EEA + Switzerland if you are registered in any country within this region; or (b) outside the EEA + Switzerland, the country where your company is registered.”

HPE har anført, at det i EU-Domstolens dom af 18. januar 2024 i sag C-367/21, Hewlett Packard Development Company mod Senetic S.A., anførte om, hvordan

HewlettPackard Development Companys selektive distributionssystem funge-

rer, ikke er korrekt, og at virksomheder, der ønsker oplysninger om, hvor et HPE-produkt første gang er markedsført af HPE eller med HPE’s samtykke, kan hen-vende sig til HPE og på grundlag af oplysninger om serienumre få dette oplyst. HPE har herudover anført, at HPE’s selektive distributionssystem er et ”åbent”

system, idet EØS-området ifølge forhandlervilkårene er et samlet territorium

uden områdebeskyttelse.

Varelager i Dubai

Appellant, tidligere Sagsøgte har til støtte for det for landsretten fremsatte anbringende om, at HPE har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt, henvist til følgende, som er anført af Kurator, i Virksomhed ApS 1 under konkurs i redegø-relse af 26. april 2024 efter konkurslovens § 125, stk. 4:

”1. Aktiver

Konkursboets kendte aktiver kan opgøres som følgende:

…

Varelager i Dubai

Som tidligere beskrevet havde selskabet et mindre varelager i Dubai be-stående af computerdele på tidspunktet for konkursdekretets afsigelse.

Det lykkedes ikke kurator at sælge aktiverne på trods af flere forsøg herpå, og henset til, at boet er uden midler, forespurgte kurator kredito-rerne i cirkulæreskrivelsen i medfør af konkurslovens § 125, stk. 2, date-ret den 26. april 2023, om de ønskede at stille sikkerhed for kurators yderligere arbejde forbundet med salget af aktiverne i Dubai.

Ingen kreditorer har henvendt sig, og aktiverne er derfor prisgivet af konkursboet.

Kurator er efterfølgende blevet kontaktet af HewlettPackard Develop-ment Company L.P´s advokat, idet deres klient i henhold til en dom øn-sker computerdelene udleveret fra lageret i Dubai. Da boet er uden midler, kan boet ikke afholde omkostninger forbundet med udleverin-gen. Kurator har oplyst, at aktiverne er prisgivet af konkursboet, og at kurator derfor ikke har kendskab til, hvorvidt varerne fortsat befinder sig på lageret i Dubai. Kurator afventer fortsat Hewlett-Packard Devel-opment Company stillingtagen til aktiverne. Kurator har løbende ryk-ket, men har endnu ikke fået endeligt svar.

0,00 kr.”

HPE har oplyst, at der ikke foreligger en dom, som omtalt af kurator, at det herom anførte må anses for en misforståelse, og at HPE heller ikke i øvrigt har et retligt grundlag for at sætte sig i besiddelse af varelageret i Dubai.

Syn og skøn Der er fortaget syn og skøn for landsretten ved statsautoriseret revisor Skønsmand, der har afgivet skønserklæring af 26. maj 2025 og tillægserklæring af 5. august 2025. Appellant, tidligere Sagsøgte har i den forbindelse fremlagt årsopgørelser samt dokumenter, der skal belyse belyse Virksomhed ApS 1's fragtomkost-ninger ved indkøb, udgifter til lagerleje og forsendelsesomkostninger til kunder og provision til ansatte. De pågældende dokumenter er omtalt i skønserklæ-ringen henholdsvis tillægserklæringen og gengives ikke herudover.

Det fremgår af skønserklæringen af 26. maj 2025:

”… Indledende bemærkninger samt forudsætninger

Som udpeget skønsmand skal jeg på baggrund af det modtagne materi-ale, og de modtagne oplysninger besvare de stillede spørgsmål. Jeg har ikke forholdt mig til de juridiske aspekter samt validiteten af det mod-tagne materiale og de modtagne oplysninger, ligesom jeg ikke har fore-taget en verifikation af de modtagne tal og oplysninger - udover hvad der udtrykkeligt fremgår.

De spørgsmål, der skal besvares, er oplistet i den modtagne blanket til syn og skøn af den 3. februar 2025. Skønsforretningen som udgangspunkt er baseret på nedenstående over-ordnede og kortfattede forudsætninger efter aftale imellem parterne på de afholdte Teamsmøder. Forudsætningsvist baseres skønsforretningen udelukkende på de bilag, som fremgår af den modtagne blanket til syn og skøn.

Der er herudover i forbindelse med skønsforretningen opnået enighed imellem parterne om, at de offentliggjorte årsrapporter for Virksomhed ApS 1 kan indgå i skønsforretningen i det omfang undertegnede finder det relevant. Dette er ligeledes tilfældet med de personlige årsop-gørelser fra Skattestyrelsen for Appellant, tidligere Sagsøgte, idet

disse ud fra det oplyste er bilag i sagen, og er fremsendt til underteg-nede af advokat Mette Parlew.

Det skal understreges, at der som en del af skønsforretningen – og efter aftale imellem parterne – ikke er foretaget en gennemgang af sagens øv-rige bilag, hvorfor skønsforretningen udelukkende er baseret på de do-kumenter og bilag der specifikt er angivet.

Øvrige relevante forudsætninger angives i forbindelse med besvarelsen af spørgsmålene.

Spørgsmål samt besvarelsen heraf

Spørgsmål 1

Spørgsmål 1: Skønsmanden bedes under henvisning til Bevissikringsrapportens (sa-gens bilag 3) oplysning om, at Virksomhed ApS 1 indtil bevissikringsforret-ningens foretagelse har indkøbt HPE produkter for kr. 124.595.083,78 (bilag 3, side 16) og solgt HPE produkter for kr. 134.738.309,69 (bilag 3, side 96) oplyse, hvor stor Virksomhed ApS 1's gennemsnitlige procentuelle dækningsgrad på salg af HPE produkter har været.

Svar på spørgsmål 1: Det antages, at Virksomhed ApS 1 i en specifik periode har indkøbt HPE pro-dukter for kr. 124.595.083,78. Samtidig antages det, at Virksomhed ApS 1 i den samme specifikke periode har solgt HPE produkter for kr. 134.738.309,69.

Disse oplysninger lægges uprøvet til grund ved besvarelsen af spørgs-målet, og der er derfor ikke foretaget en nærmere undersøgelse af fuld-stændigheden eller nøjagtigheden af de angivne oplysninger i bilag 3. Dette gælder i øvrigt tilsvarende besvarelsen af de øvrige spørgsmål i denne skønserklæring, og de oplysninger der indgår med mindre andet specifikt angives.

Der er generelt ikke foretaget en nærmere gennem-gang af bilag 3, men det er dog i forbindelse med en overordnet gen-nemgang af bilag 3 bemærket, at der på side 16 vedrørende køb hos le-verandører fremgår følgende: Virksomhed ApS 1 DK – 72 stk. kr. -220.804,04 Alt andet lige burde der ikke være registreret et negativt varekøb fore-taget af Virksomhed ApS 1 hos Virksomhed ApS 1.

Det er usikkert, hvad dette ved-rører, herunder om det vedrører registrering af korrektioner, reklama-tioner, fejl eller andet. I forbindelse med Teamsmøderne har det ikke været muligt at få en afklaring af, hvad dette vedrører. Det negative va-rekøb hos Virksomhed ApS 1 er i det følgende anset som værende et negativt varekøb indenfor EØS.

Hvorvidt dette er en korrekt antagelse, har un-dertegnede ikke grundlag for at vurdere.

Det fremgår af bilag 3, side 16, at der er købt 69.557 stk. Det fremgår af bilag 3, side 96, at der er solgt 67.087 stk. Der er derfor en difference i opgørelserne på 2.470 stk. (69.557 – 67.087).

Med henblik på at besvare spørgsmålet foretages der indledningsvist en definition og fastlæggelse af nøgletallet ”dækningsgrad” . Dækningsgraden udtrykker dækningsbidraget, som en procentdel af omsætningen ud fra følgende formel:

For at beregne nøgletallet, skal dækningsbidraget og omsætningen der-for være kendt. For at fastlægge dækningsbidraget, skal de variable om-kostninger være kendt, da dækningsbidraget defineres som omsætnin-gen fratrukket de variable omkostninger. De variable omkostninger de-fineres som de omkostninger, der varierer direkte med salgsvolumen.

Dækningsbidraget er derfor det beløb, som er tilbage til at dække de fa-ste omkostninger og et eventuelt overskud. De faste omkostninger er således alle de øvrige omkostninger, som ikke er variable omkostnin-ger. En virksomheds overskud er det beløb, som er tilbage, efter afhol-delse af de variable omkostninger og de faste omkostninger.

Dækningsbidraget og dækningsgraden kræver derfor at følgende vari-able er kendt: ▪Omsætningen ▪Variable omkostninger Når der beregnes rentabilitets- og indtjeningsmæssige nøgletal, så gøres dette som hovedregel ud fra et periodiserings/matching princip – i modsætning til et cashflow princip, idet et cashflow princip i højere grad anvendes ved nøgletal relateret til pengestrømme.

Når de variable omkostninger skal fastlægges, skal der derfor ses på de variable omkostninger, som kan henføres til en specifik omsætning.

Hvis der i ét regnskabsår eksempelvis købes 3 stk. af en vare, og der sælges 2 stk. i den første regnskabsperiode og 1 stk. i den efterfølgende regnskabsperiode, så skal de variable omkostninger opgøres henholds-vis i den første regnskabsperiode og i den anden regnskabsperiode i forhold til de solgte antal stk.

Der er nedenfor udarbejdet et simplificeret eksempel for at illustrere forskellen imellem et periodiserings/matching princip og et cashflow princip.

I eksemplet indkøbes der 3 stk. af samme vare, hvilket sker i første regn-skabsperiode. I første regnskabsperiode sælges 2 stk. af disse varer og i anden regnskabsperiode sælges 1 stk. af disse varer. Der vil derfor være 1 stk. på lager ultimo den første regnskabsperiode og ikke noget varela-ger ultimo anden regnskabsperiode. Øvrige forudsætninger fremgår direkte af eksemplet nedenfor. Ud fra dette kan cashflow opgøres således i de 2 regnskabsår:

Regnskabsår 1 Regnskabsår 2

Omsætning (25 kr. pr. stk) 50,00 25,00

Varekøb (10 kr. pr. stk.) -30,00 0,00

Hjemtagelsesomkostninger (2 kr. pr. stk) - 6,00 0,00

Salgsfragt (1 kr. pr. stk) -2,00 -1,00

Salgsprovision (5 kr. pr. stk.) -10,00 -5,00

Cashflow 2,00 19,00

Som det fremgår, har der i den første regnskabsperiode været et positivt cashflow på 2 kr. og i den anden regnskabsperiode et positivt cashflow på 19 kr. Samlet s et har der over de 2 regnskabsperioder været et posi-tivt cashflow på 2 1 kr.

Der kan som udg angspunkt ikke udarbejdes anvendelige rentabilitets-og indtjeningsmæ ssige nøgletal ud fra et cashflow princip, da det ikke siger noget om i h vilke perioder, der er tjent penge – og dermed siger det eksempelvis h eller ikke noget om, hvad dækningsbidraget har væ-ret, og hvad dækningsgraden har været – det siger blot noget om, hvor-vidt der er kommet ”penge i kassen” eller kommet ”penge ud af kas-sen” .

Derfor udarbejdes rentabilitets- og indtjeningsmæssige nøgletal som nævnt ud fra et princip om periodisering/matching.

Dækningsbidraget og dækningsgraden kan ud fra et princip om perio-disering/matching opgøres således i de 2 perioder:

Regnskabsår 1 Regnskabsår 2

Omsætning solgte varer (25 kr. pr. stk.) 50,00 25,00

Købspris solgte varer (10 kr. pr. stk.) -20,00 -10,00

Hjemtagelsesomkostninger solgte varer (2-4,00 -2,00 kr. pr. stk.) Salgsfragt solgte varer (1 kr. pr. stk.) -2,00 -1,00 Salgsprovision solgte varer (5 kr. pr. stk.) -10,00 -5,00 Dækningsbidrag i alt (kr.) 14,00 7,00 Dækningsgrad (%) 28% 28%

Som det fremgår, har der i den første regnskabsperiode været et dæk-ningsbidrag på 14 kroner og i den anden regnskabsperiode et dæk-ningsbidrag på 7 kroner. I begge regnskabsår har der været en dæk-ningsgrad på 28%.

I forhold til opgørelse af dækningsbidrag og dækningsgrad skal det be-mærkes, at de variable omkostninger i visse tilfælde kan være vanske-lige at fastlægge entydigt i praksis. Dette skyldes blandt andet, at visse omkostningstyper kan være springvis variable, hvilket vil sige, at om-kostningerne er faste inden for et bestemt aktivitetsinterval, men at de vil ændre sig udover et vist aktivitetsinterval. Herudover kan der være en række øvrige problemstillinger i forhold til opgørelse af dækningsbi-

drag og dækningsgrad, herunder eksempelvis hvordan dækningsbidra-get og dækningsgraden skal opgøres, såfremt der er et restvarelager, som skal realiseres – enten fordi restvarelageret er ukurant, eller fordi der er indtrådte interne eller eksterne begivenheder, som medfører, at restvarelageret afhændes under unormale omstændigheder. Ud fra de modtagne oplysninger kan der ikke gives en fyldestgørende besvarelse af spørgsmålet, hvilket skyldes, at det er uafklaret, hvilke va-riable omkostninger der har været i Virksomhed ApS 1, udover de angivne varekøb, som fremgår af de modtagne opgørelser.

Med henblik på at fremkomme med et svar på spørgsmålet er det for-udsat, at dækningsbidraget udelukkende skal beregnes ud fra, at de va-riable omkostninger udgør de angivne varekøb i bilag 3, side 16. Dette er således en væsentlig forudsætning i forhold til besvarelsen af spørgs-mål - og i øvrigt også de øvrige spørgsmål.

Da spørgsmålet er formuleret således, at det er den gennemsnitlige pro-centuelle dækningsgrad på salg HPE produkter der skal opgøres, er der ved besvarelsen anvendt en overordnet gennemsnitsbetragtning. Nedenfor er den gennemsnitlige procentuelle dækningsgrad opgjort, hvor varekøb indgår som eneste variable omkostninger.

Salg for debitorer for varerStk.Kr.Gennemsnitspris der opfylder søgekriterierne,67.087134.738.309,692.008,41 jf. bilag 3, side 96 Køb hos leverandører,69.557124.595.083,781.791,27 jf. bilag 3, side 16 Forskel i antal stk.2.470 Opgørelse af dækningsbidrag:Omsætning, jf. ovenstående67.087134.738.309,69 Varekøb, jf. ovenstående69.557124.595.083,78 Varebeholdninger, jf. bilag 3, side 98-2.470-4.917.775,20 67.087119.677.308,58 Dækningsbidragi alt15.061.001,11 Dækningsgrad11,18%

Ud fra de angivne forudsætninger kan Virksomhed ApS 1's gennemsnitlige procentuelle dækningsgrad på salg af HPE produkter opgøres til 11,18%. Det vurderes ikke, at den gennemsnitlige procentuelle dækningsgrad kan opgøres ud fra de ovenfor angivne gennemsnitspriser, således den gennemsnitlige procentuelle dækningsgrad blev opgjort som kr. 2.008,41 – kr. 1.791,27 / 2.008,41 = 217,14 svarende til 10,81%. Årsagen til dette er, at der dermed vil ske en sammenblanding imellem varer der er solgt og varer der ikke er solgt – og salgspriserne kendes naturligvis ikke, for varer der ikke er solgt.

Når der i det følgende omtales dækningsgrad, så er det ovenstående dækningsgrad på 11,18% der refereres til, men mindre andet specifikt angivet. Som nævnt kan den faktiske dækningsgrad dog afvige væsent-ligt fra ovenstående, ligesom dækningsgraden i øvrigt kan være mindre end hvad der fremkommer af svaret på dette spørgsmål, jf. omtalen ovenfor og svaret nedenfor på spørgsmål 4.

Spørgsmål 2 Spørgsmål 2: Skønsmanden bedes under henvisning til Bevissikringsrapporten (bilag 3), bilag R og besvarelsen af Spørgsmål 1, oplyse hvor stor Virksomhed ApS 1's omsætning på salg af HPE produkter til købere indenfor EØS har været.

I besvarelsen bedes skønsmanden således fradrage omsætning på salg af HPE produkter, solgt uden for EØS (bilag R) og omsætning hidhørende fra salg af HPE produkter købt inden for EØS (bilag 3, side 16), sidstnævnte reguleret med den gennemsnitlige dækningsgrad (svar på spørgsmål 1).

Svar på spørgsmål 2: Indledningsvist skal der gøres opmærksom på, at det i skønserklærin-gen er antaget, at varer købt indenfor EØS også er solgt indenfor EØS. Hvorvidt dette er en korrekt antagelse, har undertegnede ikke grundlag for at vurdere.

Med henblik på besvarelsen af spørgsmålet, har undertegnede i særskilt regneark gengivet oplysningerne fra bilag R omkring landekode, antal stk. og salgsbeløb (omsætning). Herefter er der via oplysninger fra Dan-marks Statistik undersøgt, hvilke lande der jf. landekoderne er EØS lande.

Efterfølgende er der lavet et ”match/opslag” i regnearket i for-hold til om den angivne landekode fra bilag R er et EØS land eller ej. Herefter er omsætningen indenfor EØS opgjort. I forbindelse med de afholdte Teamsmøder, har det været drøftet, hvor-ledes landekoderne UK, SL og DBX skulle kategoriseres, idet underteg-nede ønskede dette afklaret.

Følgende er lagt til grund i skønserklæringen: ▪Landekoden ”UK” medtages som et EØS land, da Storbritannien først er trådt ud af EU den 31. januar 2020

▪Landekoden ”SL” er officielt Sierra Leone, men er jf. det oplyste salg til Slovenien

▪Landekoden ”DBX” er jf. det oplyste salg til Dubai

Der henvises til bilag 1 til denne skønserklæring vedrørende den udar-bejdede opgørelse over omsætningen indenfor EØS. Ud fra dette kan Virksomhed ApS 1's omsætning på salg af HPE produkter til købere indenfor EØS opgøres til kr. 103.077.742,74.

I bilag 2 til denne skønserklæring har undertegnede på baggrund af bi-lag 3, side 16 udarbejdet en opgørelse over varekøb indenfor EØS.

Det antages, at ingen del af den under svaret på spørgsmål 1 nævnte difference på 2.470 stk. kan henføres til køb af varer indenfor EØS. Dette er dog blot en antagelse, idet der ikke er modtaget nærmere op-lysninger herom. Endvidere vurderes det i et vist omfang at være en ri-melig forudsætning, da varekøb af varer indenfor EØS udelukkende udgør en forholdsvis lille andel af det samlede varekøb.

Der henvises til bilag 2 til denne skønserklæring vedrørende den udar-bejdede opgørelse over varekøb indenfor EØS. Ud fra dette kan Virksomhed ApS 1's varekøb af HPE produkter indenfor EØS opgøres til kr. 2.345.675. Da dette er opgjort til indkøbspriser er beløbet reguleret med den gennemsnitlige dækningsgrad opgjort under svaret på spørgsmål 1, som blev opgjort til 11,18%. Ud fra dette og ud fra de anlagte forud-sætninger kan omsætningen hidhørende fra salg af HPE produkter købt inden for EØS opgøres til kr. 2.345.675 / (1 - 11,18%) = kr. 2.640.870,20.

Nedenfor er omsætningen indenfor EØS, som er købt udenfor EØS op-gjort.

Omsætning indenfor EØS 103.077.742,74

Købt indenfor EØS -2.345.674,65Gennemsnitlig avance 11,18% -295.195,55 2.640.870,20 Omsætning indenfor EØS, som er købt udenfor EØS 100.436.872,54

Ud fra de angivne forudsætninger kan Virksomhed ApS 1's salg af HPE pro-dukter indenfor EØS vedrørende varer købt udenfor EØS opgøres til kr. 100.436.872,54.

Spørgsmål 3

Spørgsmål 3:

Skønsmanden bedes under henvisning til svaret på spørgsmål 1 og sva-ret på spørgsmål 2 oplyse hvad Virksomhed ApS 1's forventede dækningsbi-drag i kroner har været på produkter omfattet af svaret på spørgsmål 2.

Svar på spørgsmål 3: Ud fra svarene på spørgsmål 1 og 2 samt de angivne forudsætninger kan Virksomhed ApS 1's dækningsbidrag på produkter omfattet af svaret på spørgsmål 2 opgøres således:

Omsætning jf. svar på spørgsmål 2 100.436.872,54 Gennemsnitlig avance jf. svar på spørgsmål 1 11,18% Dækningsbidrag 11.226.798,47 Ud fra de angivne forudsætninger kan Virksomhed ApS 1's dækningsbidrag på salg af HPE produkter indenfor EØS vedrørende varer købt udenfor EØS opgøres til kr. 11.226.798,47.

Spørgsmål 4 Spørgsmål 4: Skønsmanden be des under henvisning til svaret på spørgsmål 3 samt bevissikringsrapporten (bilag 3) oplyse om der i svaret på spørgsmål 3 er taget højde for Virksomhed ApS 1's udgifter ved køb og salg af HPE pro-dukter, herunder men ikke begrænset til fragtomkostninger, persona-leomkostninger, hus- og lagerleje, skat m.v. og i benægtende fald op-lyse, hvilken konsekvens disse udgiftsposter vil have på Virksomhed ApS 1's fortjeneste (netto fortjeneste) på salg af HPE produkter.

Svar på spørgsmål 4: Indledningsvist henvises der til, hvad der blev angivet under svaret på spørgsmål 1, herunder generelle forhold omkring dækningsbidrag samt variable omkostninger og faste omkostninger.

Der er som en del af skønsforretningen ikke opnået et nærmere kend-skab til Virksomhed ApS 1's forretningsmodel og omkostningsstruktur, men da der er tale om et salgsselskab, så vil der ofte være nogle hjemtagel-sesomkostninger vedrørende de købte varer fra Virksomhed ApS 1's leveran-dører. Dette kan eksempelvis være omkostninger i form af fragt, told, handling/håndtering mv.

Ligeledes vil der ofte være nogle leveringsom-kostninger i form af fremsendelse af varerne til Virksomhed ApS 1's kunder, herunder blandt andet fragt mv. Det er usikkert, i hvilket omfang disse omkostninger afholdes af leve-randører, kunder eller af Virksomhed ApS 1.

Det vurderes, at disse omkost-ninger er variable omkostninger, og derfor vil have en direkte indvirk-ning på dækningsbidraget og dækningsgraden, og vil reducere denne, såfremt Virksomhed ApS 1 afholder disse omkostninger.

Udover de nævnte typer af variable omkostninger vil et salgsselskab ofte have omkostninger til personale, der skal varetage funktioner om-kring indkøb, salg/markedsføring, lagerhåndtering, administration mv. Dele af disse personaleomkostninger kan i et vist omfang være variable omkostninger, hvis der er tale om provision/bonus mv.

Der vil dog un-der alle omstændigheder ofte være tale om omkostninger til personale til at varetage de nævnte funktioner – uanset om der er tale om variable

omkostninger eller faste omkostninger. Dele af funktionerne kan være outsourcet.

Endvidere vil et salgsselskab ofte have eksterne omkostninger til salg/markedsføring, lagerhåndtering, administration samt hus- og la-gerleje mv. Herudover kan der være omkostninger til finansiering (ren-ter, låneomkostninger, valutakursreguleringer mv.).

Ovennævnte omkostninger vil ofte udgøre en væsentlig del af et salgs-selskabs samlede omkostninger, hvorfor varekøb som regel kun udgør en vis andel af et salgsselskabs samlede omkostninger. Der er dog store forskelle i forhold til dette, hvorfor der ikke kan generaliseres herom.

For at opgøre et salgsselskabs nettofortjeneste skal der som udgangs-punkt indregnes 22% skat af periodens resultat. Herefter fremkommer nettofortjenesten i form af resultat efter skat.

Der er i svaret på spørgsmål 3 ikke taget højde for Virksomhed ApS 1's om-kostninger ved køb og salg af HPE produkter, udover at der er taget udgangspunkt i det i bilag 3, side 16 angivne vedrørende køb hos leve-randører.

Det antages, at dette udelukkende vedrører varekøb, og at der heri ikke indgår hjemtagelsesomkostninger, idet det af bilag 3, side 16 fremgår, at ”Hos de enkelte leverandører er der købt følgende antal / værdi af de varer der opfylder søgekriterierne” . Det vurderes derfor, at der i svaret på spørgsmål 3 formentlig ikke er taget højde for samtlige variable omkostninger.

Dækningsbidraget kan derfor være lavere end hvad der fremgår af svaret på spørgsmål 3.

I svaret på spørgsmål 3 er der endvidere ikke taget højde for faste om-kostninger Der er således ikke taget højde for fragtomkostninger, personaleom-kostninger, hus- og lagerleje, skat m.v. samt øvrige variable og faste om-kostninger i svaret på spørgsmål 3.

Disse omkostninger antages at have en væsentlig indvirkning på Virksomhed ApS 1's resultat efter skat (netto fortjeneste) på salg af HPE produk-ter.

Spørgsmål 5 Spørgsmål 5: Skønsmanden bedes under henvisning til Bevissikringsrapporten (bilag 3) og bilag R samt skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 og 2 oplyse, hvor stor Virksomhed ApS 1 omsætning på salg af HPE produkter, solgt in-den for EØS og ikke indkøbt inden for EØS (svar på spørgsmål 2), når omsætning på produkter solgt til følgende virksomheder: 1) Allnet GmbH, 2) Red Delta Solution, 3) Etree, 4) Infotheek, samt varekøb fore-taget hos følgende virksomheder 5) Lal Sahu og 6) Thakral/Universal, 7) Etree og 8) Infortheek, for 5-8 reguleret for fortjenesten ved salg (svar på spørgsmål 1) tillige fratrækkes.

Svar på spørgsmål 5:

Omsætning på produkter solgt til Allnet GmbH, Red Delta Solution GmbH, Etree GmbH og Infotheek Groep B.V. er angivet nedenfor med udgangspunkt i bilag R.

Stk. Omsætning Allnet GmbH (DE) 929 3.184.141,22 Red Delta Solutions GmbH (DE) 5.036 13.835.288,34 Etree GmbH (DE) 961 1.482.255,17 Infotheek Groep B.V (NL) 7.459 14.375.076,25 Omsætning for udvalgte kunder 32.876.760,98 Varekøb foretaget hos Lal Sahu Singapore, Universal Procurement Sy-stems PTE LTD,Etree GmbH og Infortheek er angivet nedenfor medudgangspunkt ibilag 3, side 16. Stk.

Varekøb Lai Sahu Singapore (SG)3.4498.698.544,45 Universal Procurement Systems PTE 16.848 39.205.440,99 LTD (SG) Etree GmbH (DE) 25 41.986,66 Infotheek (NL)1.287 2.226.145,44 Varekøb hos udvalgte leverandører50.172.117,54 Det er bemærket, at 2 af de nævnte leverandører (Etree GmbH og Infot-heek), er leverandører indenfor EØS. Leverandører indenfor EØS er deri forvejen taget højde for under svaret på spørgsmål 2.

Det vurderesderfor, at varekøbet hos disse 2 leverandører skal udeholdes af opgørel-sen, da de ellers ”fragår i opgørelsen 2 gange”. Varekøb hos udvalgteleverandører er derfor nedenfor opgjort ekskl. de 2 leverandører som erindenfor EØS.

Stk.Varekøb Varekøb hos udvalgte leverandører50.172.117,54 jf. ovenståendeEtree GmbH (DE) -25 -41.986,66 Infotheek (NL) -1.287 -2.226.145,44 Varekøb hos udvalgte leverandører 47.903.985,44udenfor EØS

Varekøbet er op gjort til indkøbspriser, hvorfor beløbet skal reguleres

med den gennemsnitlige dækningsgrad opgjort under svaret på spørgs-

mål 1, som blev opgjort til 11,18%. Dette er foretaget nedenfor, hvor

omsætningen er beregnet som 47.903.985,44 / (1 - 11,18%) = 53.932.546,63.

Varekøb hos udvalgte leverandører udenfor EØSjf. ovenstående47.903.985,44Gennemsnitlig avance 11,18% 6.028.561,19 Beregnet omsætning vedrørende udvalgte leverandører udenfor EØS 53.932.546,63 Virksomhed ApS 1's omsætning på salg af HPE produkter, solgt inden forEØS og ikke indkøbt inden for EØS kan – når omsætningen yderligerereduceres med omsætning til de 4 udvalgte kunder og omsætning ved-rørende varer købt hos 2 udvalgte leverandører - ud fra de anlagte for-udsætninger opgøres således: Omsætning indenfor EØS, som er købt100.436.872,54 udenfor EØS, jf. svar på spørgsmål 2 Fradrag af omsætning for udvalgte kunder -32.876.760,98 Fradragafomsætningvedrørende udvalgteleverandører-53.932.546,63 I alt 13.627.564,93Nedenfor er dækningsbidraget angivet vedrørende denne omsætningud fra ovenstående forudsætninger.

Omsætning jf. ovenstående 13.627.564,93 Gennemsnitlig avance jf. svar på spørgsmål 1 11,18% Dækningsbidrag 1.523.284,44

Det antages, at in gen del af den under svaret på spørgsmål 1 nævnte difference på 2.4 70 stk. kan henføres til køb af varer indenfor EØS –

som forudsat under svaret på spørgsmål 2. Det forudsættes endvidere,

at ingen del af de n under svaret på spørgsmål 1 nævnte difference på 2.470 stk. kan he nføres til køb af varer hos de 2 leverandører Lal Sahu Singapore og Un iversal Procurement Systems PTE LTD. Dette er dog blot en antagelse, idet der ikke er modtaget nærmere oplysninger herom. Hvorvidt dette er en rimelig antagelse har undertegnede ikke grundlag for at v urdere.

Det antages endvidere, at ingen del af varekøbet hos de 2 leverandører Lal Sahu Singapore og Universal Procurement Systems PTE LTD er solgt til nogen af de 4 kunder Allnet GmbH, Red Delta Solution GmbH, Etree GmbH og Infotheek Groep B.V. Årsagen til denne antagelse er, at i så fald ville omsætningen blive reduceret ”dobbelt” .

Med andre ord, hvis en vare er købt hos en af de 2 nævnte leverandører og solgt til en af de 4 nævnte kunder, så vil denne omsætning både blive fratrukket som ”omsætning for udvalgte kunder” og som ”omsætning vedrørende ud-valgte leverandører” . Hvorvidt dette er en rimelig antagelse har under-tegnede ikke grundlag for at vurdere.

Spørgsmål 6 Spørgsmål 6: Skønsmanden bedes under henvisning til besvarelsen af spørgsmål 2, Bevissikringsrapporten (bilag 3), bilag R, bilag S og bilag N oplyse om-sætningen hos Virksomhed ApS 1's på salg af HPE produkter der ikke er købt inden for EØS eller solgt uden for EØS, (svar på spørgsmål 2) i pe-rioden fra den 9.3.2018 til bevissikringsforretningens foretagelse.

Svar på spørgsmål 6: Ud fra oplysningerne om den samlede omsætning, omsætningen i peri-oden 1. januar 2016 – 9. marts 2018, samt omsætning udenfor EØS i pe-rioden 9. marts 2018 – 12. december 2019 kan omsætningen indenfor EØS i perioden 9. marts 2018 – 12. december 2019 opgøres ud fra en residual/difference betragtning. Dette er foretaget nedenfor.

Samlet salg, jf. bilag R, side 50 samt bilag 3,

side 96 134.738.309,69 Samlet salg i perioden 1/1 '16 - 9/3 '18, jf. bilag N, sidste side 106.277.138,85 Forskel (svarende til samlet salg i perioden 9/3 '18 - 12/12 '19 28.461.170,84 Salg uden for EØS i perioden 9/3 '18 - 12/12 '19, bilag S, sidste side -3.919.817,01 Forskel (svarende til salg inden for EØS i perioden 9/3 '18 - 12/12 '19) 24.541.353,83 Der skal for god ordens skyld gøres opmærksom på, at datoen 9. marts 2018 fremgår som skæringsdatoer i alle opgørelserne – både vedrørende perioden ”før” 9. marts 2018 og ”efter” 9. marts 2018.

Der kan derfor være en risiko for, at salg, som er registreret den 9. marts 2018 ikke medtages korrekt i ovenstående opgørelse.

Ovenstående opgørelse tager ikke højde for, hvorvidt den opgjorte om-sætning vedrører varer der er købt indenfor EØS eller udenfor EØS. Det vurderes derfor, at spørgsmålet ikke kan besvares fuldt ud.

Spørgsmål 7

Spørgsmål 7:

Skønsmanden bedes oplyse hvorvidt besvarelsen af de foregående spørgsmål på nogen måde viser noget om, hvorvidt der har været en omsætning og/eller en fortjeneste hos ejeren af Virksomhed ApS 1 personligt. Svar på spørgsmål 7:

Ovenstående svar vedrører forhold i relation til selskabet Virksomhed ApS 1. Omsætningen og fortjenesten i et selskab tilfalder selskabet. Selskabet har i de offentliggjorte årsrapporter haft følgende resultater efter skat.

201620172018Resultat efter skat369.6442.814.801451.544Resultat efter skat2019202020211.101.392-1.029.868265.057 Omsætningen for Virksomhed ApS 1 er ikke angivet i de offentliggjorte års-rapporter for selskabet. Den ultimative ejer af Virksomhed ApS 1 kan blive aflønnet som lønmodtageri Virksomhed ApS 1 og kan endvidere modtage udbytte – eventuelt via etholdingselskab.

Herudover kan den ultimative ejer have visse persona-legoder samt pensionsordninger mv. De nævnte indtægter hos kapitalejeren vil som udgangspunkt blive ind-berettet til Skattestyrelsen. Lønindkomst og aktieindkomst fremgår afårsopgørelserne fra Skattestyrelsen. Arbejdsgiveradministrerede pen-sionsordninger fremgår dog ikke fuldt ud af årsopgørelserne fra Skat-testyrelsen.

Kapitalejeren har jf. årsopgørelserne fra Skattestyrelsen i årene 2016-2021 haft nedenstående lønindkomst og aktieindkomst. 201620172018201920202021Lønindkomst1.177.5801.095.350547.214900.964584.82226.447 Aktieudbytte51.700280.000450.00055.300

Hvorvidt lønindkomsten vedrører løn fra Virksomhed ApS 1 er undertegnede ikke bekendt med.

Det fremgår af cvr.dk, at Virksomhed ApS 1 frem til den 21. februar 2019 var ejet af Appellant, tidligere Sagsøgte, hvorefter selskabet overgik til at være ejet af et holdingselskab ejet af Appellant, tidligere Sagsøgte. Dette vurderes også at være årsagen til, at det udbytte, som fremgår af resultatdisponeringen for årsrapporten for 2019 for Virksomhed ApS 1, hvor

derudloddes udbytte på kr. 1.100.000 og ekstraordinært udbytte på kr.

3.250.000, ikke fremgår som aktieindkomst på årsopgørelsen fra Skat-testyrelsen for Appellant, tidligere Sagsøgte, idet det antages, at det

udelukkende er 450.000 af dette udbytte, som er udloddet til Appellant, tidligere SagsøgteAppellant, tidligere Sagsøgte

Appellant, tidligere Sagsøgte, mens det resterende udbytte antages at være udloddet til det holdingselskab, som er ejet af Appellant, tidligere Sagsøgte. Udbyttet på kr. 55.300 i 2021 antages at være udbytte til Appellant, tidligere Sagsøgte fra det nævnte holdingselskab.

Svarene på de foregående spørgsmål vedrører selskabet Virksomhed ApS 1 og svarer ikke på, om der har været en omsætning og/eller en fortjene-ste hos ejeren af Virksomhed ApS 1 personligt. Ud fra de modtagne oplysnin-ger, herunder årsrapporterne for Virksomhed ApS 1 for 2016-2021 samt års-opgørelserne fra Skattestyrelsen for Appellant, tidligere Sagsøgte for 2016-2021, kan der ikke konkluderes om, hvilken indtægt Appellant, tidligere Sagsøgte har haft fra Virksomhed ApS 1.

Spørgsmål 8

Spørgsmål 8:

I relation til modpartens spørgsmål IA, bedes skønsmanden oplyse, hvorvidt antallet af købte og solgte enheder, dvs. antal stk., har nogen relevans i forhold til udregning af et dækningsbidrag og/eller en pro-centuel dækningsgrad?

Svar på spørgsmål 8:

Antallet af købte og solgte enheder, dvs. antal stk. har relevans i forhold til udregning af et dækningsbidrag og en procentuel dækningsgrad. Der henvises til svaret på spørgsmål 1, herunder omtalen af princippet om periodisering/matching.

Spørgsmål 9

Spørgsmål 9:

I forlængelse af modpartens spørgsmål IA, bedes skønsmanden, så-fremt denne mener at et urealiseret varelager er relevant for beregnin-gen af den gennemsnitlige procentuelle dækningsgrad, oplyse om - og i givet fald hvordan - svaret på spørgsmål IA ændres når salg fra varela-geret efter bevissikringsforretningens foretagelse og indtil Virksomhed ApS 1's konkurs medtages, jf. sagens bilag B (restvarelagerets størrelse pr. 14.4.21), bilag E (salg fra restvarelageret i Dubai i perioden fra den 12. februar 2020 til den 28. januar 2021) og bilag AL (varelagerets bogførte værdi på konkurstidspunktet).

Såfremt skønsmanden ikke mener at et urealiseret varelager er relevant i forhold til beregningen af den gennemsnitlige procentuelle dæknings-grad, bedes skønsmanden undlade at besvare spørgsmålet. Svar på spørgsmål 9:

Nedenfor er gengivet relevante oplysninger fra bilag B (restvarelagerets størrelse pr. 14.4.21), bilag E (salg fra restvarelageret i Dubai i perioden fra den 12. februar 2020 til den 28. januar 2021) og bilag AL (varelage-rets bogførte værdi på konkurstidspunktet).

Jf. bilag B: Lagerbeholdning 14.04.21 opgjort som 22+48+43 stk. = 113 stk., som jf. det anførte i bilaget er en opdatering af bilag 3, side 97-98. Jf. bilag E: Fakturaer der udviser salg på i alt 2.274 stk. og USD 222.118 svarende til salg på kr. 1.490.456 ved en kurs på 671,02 svarende til kur-sen i bilag S (jf. opgørelsen/sammentællingen af fakturaerne i bilag 3 til denne skønserklæring). Det fremgår af de pågældende fakturaer, at in-gen af fakturaerne vedrører salg indenfor EØS, hvilket er vurderet ud fra ”brevhovederne” , og landene der fremgår heraf.

Jf. bilag AL: Varelagerets bogførte værdi på konkurstidspunktet kr. 95.749. Nedenfor er en opgørelse over varelagerbevægelser mv. pr. nogle angivne datoer.

Opmærksomheden henledes på, at der er flere ”huller” i datoerne og undertegnede har ikke grundlag for at vurdere, hvad der er sket i disse perioder.

Stk.Beløb Varelager pr. 12. december 2019, jf. bilag 3, side 98 2.470 4.917.775,20 Bevægelser i perioden 12. december 2019 – 12. februar 2020 *) Salg i perioden 12. februar 2020 – 28. Januar 2021, jf. bilag E 2.274Restvarelager pr.14.april 2021, jf.bilagB113Bevægelser iperioden 14. april 2021 - 5. januar 2023 *)Restvarelager pr.konkurstidspunktet 5.januar2023,jf.bilagAL95.749,00Afvigelse iantalstk.vedrørende varelager83 *) Ukendt

Som det fremgår af ovenstående, så er der en uafklaret difference vedrø-rende stykantalle t og varelageret på 83 stk.

I bilag 4 til denne skønserklæring er der gengivet oplysninger fra bilag 3, side 97-98 vedr ørende varelageret pr. 12. december 2019. Heraf frem-går det, at en ræk ke varer har tilføjelser til vareteksterne, herunder Da-mage, Open Box, Spares Damage/Damage Spares, New Spares. Dette kan indikere, at n ogle af de pågældende varer – muligvis - er ukurante, jf. blandt andet teksten ”Damage” .

Varer med disse forskellige benæv-nelser udgør i alt 82 stk. Dette kan muligvis i et vist omfang forklare no-get af ovenståend e afvigelse på 83 stk. Det antages dog, at der snarere er tale om en tilfæ ldighed i forhold til at antallet på 82 stk. tilnærmelses-vist er det samm e som 83 stk. Det er i den forbindelse bemærket, at der af rapporterne ov er salg blandt andet fremgår salg af varer med nogle

af de pågældende benævnelser. Undertegnede har ingen grundlag for at kunne konkludere videre herom, og der er ikke foretaget yderligere med henblik på at afklare differencen og opmærksomheden henledes på, at afvigelsen udgør 83 stk. ud af et samlet varekøb 69.557 stk. sva-rende til 0,12%.

Det antages, at afvigelsen skyldes ukurante varer, som skyldes almindelig ukurans, som Virksomhed ApS 1 skal dække omkostnin-gerne forbundet med, hvorfor det antages, at dette ikke godtgøres af le-verandøren. Dette påvirker derfor vareforbruget, som en omkostning. Denne påvirkning af vareforbruget er henført til perioden efter 12. de-cember 2019.

Der kan ikke konkluderes, om dette er en korrekt anta-gelse, men set i forhold til afvigelsens størrelse er der ikke foretaget yderligere for at afklare dette.

Nedenfor er dækningsbidrag og dækningsgraden opgjort for perioden 12. december 2019 og frem til konkurstidspunktet.

Stk. Beløb

Salg i perioden 12. februar 2020

-28. januar 2021, jf. bilag E 2.274 1.490.456,20

Varelager pr. 12. december 2019,

jf. bilag 3, side 98 -2.470 4.917.775,20

Restvarelager pr. 14. april 2021,

jf. bilag B 113

Restvarelager pr. konkurstidspunktet

5. januar 2023, jf. bilag AL 95.749,00

Uafklaret difference 83

Dækningsgrad og dækningsbidrag -224% -3.331.570,00

Der er i ovenstående taget udgangspunkt i, at restvarelageret havde en værdi på kr. 95.749, hvorfor der ikke er taget udgangspunkt i værdien på kr. 1, som jf. b ilag AL betegnes som ”erindringsmæssig værdi” . Det bemærkes, at der i ovenstående er et væsentligt negativt dæknings-bidrag, hvorfor det vurderes, at der må være indtruffet helt ekstraordi-nære interne elle r eksterne forhold som

gør, at varerne er blevet realiseret til langt under indkøbspriser. Hvad årsagen er til dette, er undertegnede ikke bekendt med.

Såfremt der ses på den samlede omsætning og det samlede varekøb og med udgangspunkt i et restvarelager med en værdi på kr. 95.749, så kan dækningsbidraget og den gennemsnitlige procentuelle dækningsgrad opgøres således:

Stk. Beløb

Salg frem til 9/12 2021, jf.

bilag 3, side 96 67.087 134.738.309,69

Salg i perioden 12. februar 2020

- 28. januar 2021, jf. bilag E 2.274 1.490.456,20

Salg i alt 69.361 136.228.765,89

Køb hos leverandører, jf. bilag 3,

side 16 -69.557 -124.595.083,78

Restvarelager, jf. bilag B og Bilag L 113 95.749,00

Uafklaret difference 83

Vareforbrug vedrørende indkøbspriser - 69.361 - 124.499.334,78

Dækningsgrad og dækningsbidrag 8,61% 11.729.431,1

Ovenstående dækningsbidrag kan sammenholdes med dækningsbidra-gene opgjort i de øvrige opgørelser af dækningsbidrag i denne skønser-klæring således:

Dækningsbidrag jf. ovenstående 11.729.431,11

Dækningsbidrag for perioden 12. februar 2020 og frem- 3.331.570,00

Dækningsbidrag for perioden frem til 9. december 202115.061.001,11

I alt 11.729.431,11

Det bemærkes, at der er tale om det samlede dækningsbidrag og derfor ikke kun dækningsbidrag vedrørende eksempelvis salg indenfor EØS.

Vedrørende det stillede spørgsmål, så fortolker undertegnede det såle-des, at der skal foretages en genbesvarelse af spørgsmål 2-6, med den antagelse, at den gennemsnitlige dækningsgrad udgør 8,61% jf. oven-stående opgørelse af dækningsgrad. Årsagen til at spørgsmålet fortol-kes således er, at der i det stillede spørgsmål henvises til spørgsmål 1A. I spørgsmål 1A anføres en genbesvarelse af spørgsmål 2-6.

Det skal understreges, at der i nedenstående udelukkende er foretaget en talmæssig opgørelse ud fra en forudsætning om en dækningsgrad på 8,61%. Undertegnede ønsker at henlede opmærksomheden på, at den opgjorte dækningsgrad på 8,61% er opgjort på baggrund af en anden (længere) periode end den periode, som spørgsmål 2-6 vedrører.

Ligele-des vurderer undertegnede – som nævnt ovenfor – at der må være ind-truffet helt ekstra ordinære interne eller eksterne forhold som gør, at va-rerne er blevet realiseret til langt under indkøbspriser i perioden efter 12. februar 2020.

Da spørgsmål 2-6 vedrører omsætning indenfor EØS, er der ikke æn-dret i omsætning ens størrelse i nedenstående ændrede opgørelser ved-rørende svarene på spørgsmål 2-6, da omsætningen efter 9. december 2021 antages at være omsætning udenfor EØS jf. bilag E. Ligeledes er

der ikke ændret noget i opgørelserne over varekøb, da det antages, at der ikke er købt varer efter 9. december 2021

Såfremt der i svaret på spørgsmål 2 var antaget en gennemsnitlig dæk-ningsgrad på 8,61%, ville den talmæssige opgørelse i svaret på spørgs-mål 2 have været således:

Omsætning indenfor EØS103.077.742,74 Købt indenfor EØS- 2.345.674,65 Gennemsnitlig avance 8,61% - 220.992,58- 2.566.667,23 Omsætning indenfor EØS, som er købt udenfor EØS100.511.075,51Såfremt der i svaret på spørgsmål 3 var antaget en gennemsnitlig dæk-ningsgrad på 8,61%, ville den talmæssige opgørelse i svaret på spørgs-mål 3 have været således: Omsætning jf. svar på spørgsmål 2 100.511.075,51 Gennemsnitlig avance jf. svar på spørgsmål 18,61% Dækningsbidrag 8.654.102,74Såfremt der i svaret på spørgsmål 4 var antaget en gennemsnitlig dæk-ningsgrad på 8,61%, ville svaret ikke ændres, idet spørgsmål 4 ikke ved-rører talmæssige opgørelser.

Såfremt der i svaret på spørgsmål 5 var antaget en gennemsnitlig dæk-ningsgrad på 8,61%, ville den talmæssige opgørelse i svaret på spørgs-mål 5 have været således: Varekøb hos udvalgte leverandører udenfor EØS jf. ovenstående 47.903.985,44Gennemsnitlig avance 8,61% 4.513.168,67 Beregnet omsætning vedrørende udvalgte leverandører udenfor EØS 52.417.154,11Omsætning indenfor EØS, som er købt udenfor EØS, jf. svar på spørgsmål 2 100.511.075,51 Fradrag af omsætning for udvalgte kunder - 32.876.760,98 Fradrag af omsætning vedrørende udvalgte Leverandører - 52.417.154,11 I alt 15.217.160,42

Omsætning jf. ovenstående15.217.160,42 Gennemsnitlig avance jf. svar på spørgsmål 1 8,61% Dækningsbidrag1.310.212,52 Såfremt der i sva ret på spørgsmål 6 var antaget en gennemsnitlig dæk-ningsgrad på 8,6 1%, ville svaret ikke ændres, idet spørgsmål 6 ikke ved-rører talmæssige opgørelser i relation til dækningsgrader.

Spørgsmål 1A (s pørgsmål fra modpart) Spørgsmål 1A (spørgsmål fra modpart): Skønspersonen bedes besvare spørgsmål 1 med den tilføjelse, at der ved opgørelsen af den oplyste indkøbspris på 124.595.083,78 kr. indgår et urealiseret varelager. Ved sin besvarelse bedes skønspersonen tage ud-gangspunkt i, at den samlede indkøbspris på 124.595.083,78 kr. knytter sig til indkøb af 69.557 enheder, mens den samlede salgssum på 134.738.309,69 kr. er opgjort med udgangspunkt i salg af 67.087 ud af de nævnte 69.557 enheder.

Med udgangspunkt i sin besvarelse af dette spørgsmål bedes skønsper-sonen herunder genbesvare spørgsmål 2-6.

Svar på spørgsmål IA: Svarene på spørgsmålene 2-6 tager højde for, at der er et urealiseret va-relager på 2.470 stk.

Afsluttende bemærkninger

Skønserklæringen indeholder subjektive elementer og professionelle vurderinger.

Det skal understreges, at besvarelsen af spørgsmålene er underlagt de begrænsninger, som ligger i, at spørgsmålene udelukkende er besvaret ud fra afgrænset materiale. Der er som en del af skønsforretningen ikke foretaget en vurdering af de juridiske aspekter samt validiteten af det modtagne materiale og de modtagne oplysninger, ligesom der ikke er foretaget en verifikation af de modtagne tal og oplysninger - udover hvad der udtrykkeligt frem-går.

Skønserklæringen omfatter ikke erklæringsafgivelse og/eller handlinger i overensstemmelse med de internationale standarder om kvalitetssty-ring og revision og standarder om review og andre opgaver. …”

Af tillægserklæringen af 5. august 2025 fremgår:

”…

Spørgsmål samt besvarelsen heraf

Supplerende spørgsmål 1 (spørgsmål 10)

Supplerende spørgsmål 1 (spørgsmål 10): Under henvisning til Skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1, spørgs-mål 4 og spørgsmål 9, hvori skønsmanden oplyser at besvarelsen ikke tager højde for bl.a. følgende variable omkostninger: ▪Provision til medarbejderne; ▪Lagerleje; ▪Fragt omkostninger, bedes skønsmanden ud fra sagens bilag 8, sammenholdt med bilag AU, jf. processkrift 1 i anken med forklaring på, hvorledes dokumenterne hører sammen (fragtomkostninger ved indkøb), bilag AW, bilag D og bilag AV (lagerleje og forsendelsesomkostninger til kunder), bilag AX, sammenholdt med bilag E, side 4 (forsendelsesomkostninger til kunder) og bilag AT (ansættelseskontrakter med oplysning omkring provision), skønne hvilken betydning disse variable omkostninger har på den re-elle dækningsgrad, når disse variable omkostninger indregnes, og om muligt gerne skønne størrelsen af den reelle dækningsgrad.

Svar på supplerende spørgsmål 1 (spørgsmål 10): I skønsrapporten af den 26. maj 2025 fremgår der følgende vedrørende provision til medarbejdere ”…personaleomkostninger kan i et vist om-fang være variable omkostninger, hvis der er tale om provision/bonus mv.” I skønsrapporten af den 26. maj 2025 fremgår der følgende vedrørende lagerleje ”…et salgsselskab [vil] ofte have eksterne omkostninger til salg/markedsføring, lagerhåndtering, administration samt hus- og la-gerleje mv.” . Det fremgår ikke, at disse omkostninger er variable om-kostninger.

I skønsrapporten af den 26. maj 2025 fremgår der følgende vedrørende fragtomkostninger

”…da der er tale om et salgsselskab, så vil der ofte være nogle hjemta-gelsesomkostninger vedrørende de købte varer fra Virksomhed ApS 1's leve-randører. Dette kan eksempelvis være omkostninger i form af fragt, told, handling/håndtering mv. Ligeledes vil der ofte være nogle leve-ringsomkostninger i form af fremsendelse af varerne til Virksomhed ApS 1's kunder, herunder blandt andet fragt mv.

Det er usikkert, i hvilket om-fang disse omkostninger afholdes af leverandører, kunder eller af Virksomhed ApS 1. Det vurderes, at disse omkostninger er variable omkostnin-ger…” Det vurderes således i skønsrapporten af den 26. maj 2025, at provision til medarbejderne og fragtomkostninger som udgangspunkt er variable omkostninger, men at lagerleje som udgangspunkt ikke er variable om-kostninger.

Provision til medarbejderne og fragtomkostninger vil såle-des i udgangspunktet påvirke dækningsbidraget, hvilket i udgangs-punktet ikke er tilfældet for lagerleje.

I det følgende behandles fragtomkostninger i form af købsfragt og salgs-fragt, hvorefter provision til medarbejdere behandles og slutteligt be-handles lagerleje mv.

Fragtomkostninger (købsfragt):

Nedenstående sammenhæng kan udledes af bilag AU og bilag 8.

Faktura GDK00143902 fra Geodis WisonKøbsfaktura fra A-Speed Infotech PTE Ltd Denmark A/S (Bilag AU)(Bilag 8)Henvisning tilleverandørfak-tura (under re-Frag-ference) påtom-fakturaen fra kostnin-Geodis WilsonBeløbger I(omregnet til Denmark A/SprocentBeløb (DKK)Fakturanr.Beløbaf DKK*)varekøb (USD)INV 2016070402585,00+2.171,31 INV 8.100,0054.159,035,1% = 2.756,312016070402626,54+2.805,25 INV 16.200,00108.318,063,2% INV 2016071301 = 3.431,792016071301INV 20160729011.908,42+15.67,05 INV 93.525,00625.336,212,8% = 17.582,47 **)2016072901INV 2016080501600,00+2.746,66 INV 16.200,00108.318,063,1% = 3.346,66201608050127.117,23 I alt 896.131,363,0%

*) Fakturaen fra Geodis Wilson Denmark A/S er dateret den 31. august 2016, og der er i forhold til omregningen fra USD til DKK taget ud-gangspunkt i USD kursen pr. 31. august 2016 som var på 668,63.

**) Det antages, at det er en fejl, at der i p rocesskriften af den 5. juni 2 025 fremgår et beløb på kr. 3.431,79, hvilket antageligt er en fejlagtig gengi-velse af beløbet fra linjen ovenover.

Ud fra ovenståen de fremgår det, at fragt omkostningerne for de pågæl-

dende leverancer har udgjort mellem 2,8 % og 5,1%. En simpel genne m-

snitsbetragtning u d fra de pågældende leverancer giver jf. ovenståen de

3% i fragtomkostn inger i forhold til varekøb. Der kan i sagens natur

ikke konkluderes om, hvorvidt dette afspejler det generelle forhold

imellem fragtomk ostninger og varekøb f or Virksomhed ApS 1.

Fragtomkostninger (salgsfragt):

Nedenstående sammenhæng kan udledes af bilag AX og bilag E.

Faktura GDK00569136 fra Geodis Wilson Denmark A/S (Bilag AX)Salgsfaktura fra Virksomhed ApS 1 (Bilag E)Henvisning tilsalgsfaktura Fragt-(under reference)omkost-på fakturaen fra ninger Beløb I pro-Geodis Wilson (omregnet til cent afDenmark A/SBeløb (DKK)Fakturanr.Beløb (USD)DKK*)salgsbe-løb 1086024.965,771086028.500,0056.570,058,8%*) Fakturaen fra Geodis Wilson Denmark A/Ser dateret den 30.juni2020, og der er i forhold til omregningen fra USD til DKK taget ud-gangspunkt i USD kursen pr. 30. juni 2020 som var på 665,53.

Ud fra ovenstående fremgår det, at fragtomkostningerne for den pågæl-dende leverance har udgjort 8,7% i fragtomkostninger i forhold til va-resalg. Der kan i sagens natur ikke konkluderes om, hvorvidt dette af-spejler det generelle forhold imellem fragtomkostninger (salgsfragt) ognettoomsætning for Virksomhed ApS 1.

Foreløbig sammenfatning vedrørende fragtomkostninger (købsfragt og salgs-fragt): Ud fra ovenstående sammenhænge imellem varesalg, varekøb og frag-tomkostninger samt den opgjorte dækningsgrad i skønsrapporten afden 26. maj 2025 er der lavet nedenstående foreløbige sammenfatningmed udgangspunkt i en indeksering, hvor omsætningen er sat til 100,00kr. og hvor der er anvendt de opgjorte procentsatser.

Købsfragt iSalgsfragtVarekøbi Købsfragt i Salgsfragt i Varekøb iprocent af i procent DKKDKKDKKSalg i DKKprocent *)varekøbaf salg100,0088,82%88,823%2,668,8%8,80Hvis der kunne generaliseres ud fra ovenstående, så ville det medføreen gennemsnitlig dækningsgrad på nedenstående, hvis det antages, atde eneste variable omkostninger var varekøb og fragtomkostninger,herunder købsfragt og salgsfragt: Beløb i DKKNettoomsætning100,00Varekøb *)88,82Købsfragt2,66Salgsfragt8,80

Dækningsbidrag-0,28

*) Der er taget udgangspunkt i den opgjorte ”dækningsgrad” i skønsrap-

porten af den 26.maj 2025, hvor denne blev opgjort til 11,18%.

Som det fremgår af ovenstående, ville der ud fra forudsætningerne være en negativ dækningsgrad på -0,28%. Dette er før, der er taget højde for provision, bonus mv. Det vurderes derfor, at der ikke kan ge-neraliseres ud fra ovenstående. Det ville i øvrigt også være usædvanligt, hvis der kunne generaliseres ud fra nogle enkelte transaktioner.

Det kan dog konkluderes, at såfremt de opgjorte dækningsgrader i skønsrapporten af den 26. maj 2025 på henholdsvis 11,18% og 8,61% udelukkende vedrører varekøb mv. så vil omkostninger til købsfragt og salgsfragt påvirke dækningsgraden i nedadgående retning, således den reelle dækningsgrad er lavere.

Provision til medarbejdere:

Følgende kan udledes af bilag AT.

Person (angivetProvision *) Bonus **)

ved initialer)

Initialer 17%

Initialer 27%

Initialer 37%

Initialer 47%

Initialer 57%

Initialer 62%

Initialer 76%

*) Det fremgår af ansættelseskontrakterne, at provisionen opgøres i for-hold til den ansattes dækningsbidrag forstået som den ansattes varesalg med fradrag af vareforbrug. Dette eksemplificeres i ansættelseskontrak-terne ved en salgspris på 10.000 kr. fratrukket købspris på 7.500 kr. fra-trukket fragt og administration på 500 kr. svarende til et dækningsbi-drag på2.000 kr., hvoraf provisionen beregnes. Undertegnede har be-mærket, at omkostninger til administration indgår i eksemplet, hvilket ellers normalt ikke indgår i en dækningsbidragsopgørelse. **) Det fremgår af ansættelseskontrakten, at bonus opgøres i forhold til

dækningsbidrage t på de produktgrupper, som den ansatte er ansvarlig

for. Dette eksemp lificeres i ansættelseskontra kten ved en salgspris på 1.000.000 kr. fratrukket købspris på 750.000 kr. fratrukket fragt og admi-nistration på 30.0 00 kr. svarende til et dæknin gsbidrag på 220.000 kr., hvoraf bonus bere gnes. Som nævnt ovenfor h ar undertegnede bemær -ket, at omkostnin ger til administration indgår i eksemplet, hvilket ellers

normalt ikke indg år i en dækningsbidragsopgørelse. Det er for under -

tegnede ikke tyde ligt, hvorvidt et salg kan medføre såvel provision for en ansat samt bon us for personen ”Initialer 6” .

Som det fremgår af ovenstående, så udgør provision mellem 6% og 7% af et nærmere defineret dækningsbidrag, for de personer, som har ret til provision jf. deres ansættelsesaftale og at bonus udgør af 2% af et nær-mere defineret dækningsbidrag, for den person, som har ret til bonus jf. ansættelsesaftalen.

Det vurderes ikke muligt i denne skønserklæring at lave en gennem-snitsbetragtning ud fra disse oplysninger eller i øvrigt antage, hvad den gennemsnitlige provision og bonus har udgjort, idet der ikke er modta-get oplysninger om, hvor stor en andel af salget og dækningsbidraget, som de pågældende personer hver især har modtaget provision og bonus af.

Endvidere er der ikke modtaget oplysninger om, hvor stor en andel af salget og dækningsbidraget, som de personer, som ikke har ret til provision eller bonus har udgjort – herunder blandt andet, den andel af salget og dækningsbidraget, som Virksomhed ApS 1's direktør eventuelt har haft.

Det kan dog konkluderes, at såfremt de opgjorte dækningsgrader i skønsrapporten af den 26. maj 2025 på henholdsvis 11,18% og 8,61% udelukkende vedrører varekøb mv. så vil provision og bonus til Virksomhed ApS 1's medarbejdere påvirke dækningsgraden i nedadgående ret-ning, således den reelle dækningsgrad er lavere. Lagerleje mv.

Følgende kan udledes af bilag D: Virksomhed ApS 1 har antageligvis betalt følgende omkostninger til lagerleje i november og december 2019 vedrørende et lager i Dubai.

Beløb i USD AntalI alt iI alt iUSD pr. Gebyr i 5% ekskl.dageUSDDKK*)m3m3USDmomsmomsNovember201920,590,2830136,00308,9615,45324,412.207,03December20,590,2831136,00314,7215,74330,462.248,192019 *) Fakturaerne er fra november 2019 og december 2019, og der er i for-hold til omregningen fra USD til DKK taget udgangspunkt i USD kur-sen ultimo november 2019 som var på 680,32.

Det er usikkert, hvorvidt Virksomhed ApS 1 har fået den udenlandske moms refunderet. Jf. ovenstående så har Virksomhed ApS 1 antageligvis betalt ca. kr. 2.200 i la-gerleje i månederne november og december 2019, hvor beløbet består af leje af 20,59 m3, hvor der betales 0,28 USD pr. dag pr. m3 samt et fast månedligt gebyr på 136 USD.

Sådanne omkostninger vil normalt ikke være at betragte som variable omkostninger, men vil i højere grad blive betragtet som faste omkostninger. Følgende kan udledes af bilag AV:

Virksomhed ApS 1 har antageligvis betalt følgende omkostninger til lagerleje i april og juni 2017 vedrørende et lager i Danmark.

Beløb i

DKK

April 201736.942,09

Juni 201740.254,00

Jf. ovenstående så har Virksomhed ApS 1 antageligvis betalt ca. kr. 37.000 og

40.000 i lagerleje i månederne april og juni 2017. Det er ikke muligt ud

fra fakturaerne fr a Geodis Wilson Denm ark A/S at afgøre n ærmere,

hvad grundlaget har været for faktureringerne, idet der blot står anført

”Warehouse storage fee” . På fakturaen vedrørende juni 2017 står der dog anført ”Packa ges: 61 PLT (outer)” . Som også anført ovenfor vil la-geromkostninger normalt ikke være at betragte som variable omkost-ninger, men vil i højere grad blive betragtet som faste omkostninger. Herudover er der på de pågældende fakturaer faktureret for øvrige om-kostninger blandt andet ”customs clearance” mv. Ud fra de pågæl-dende oplysninger vurderes der ikke at kunne konkluderes nærmere herom.

Følgende kan udledes af bilag AW:

Virksomhed ApS 1 har antageligvis modtaget et tilbud fra Geodis Wilson Denmark A/S den 24. juni 2016 for perioden 1. juli – 30. september 2016. Tilbuddet omfatter tilsyneladende omkostninger forbundet med luft-fragt fra 4 forskellige udenlandske lufthavne og til Geodis Wilson Den-mark A/S’ lager i By. Sådanne omkostninger vil normalt være at betragte som variable omkostninger. Ud fra de pågældende oplysnin-ger vurderes der ikke at kunne konkluderes nærmere herom.

Sammenfatning:

Såfremt de opgjorte dækningsgrader i skønsrapporten af den 26. maj 2025 på henholdsvis 11,18% og 8,61% udelukkende vedrører varekøb mv. så vil omkostninger til købsfragt og salgsfragt påvirke dæknings-graden i nedadgående retning. Provision og bonus til Virksomhed ApS 1's me-darbejdere vil påvirke dækningsgraden yderligere i nedadgående ret-ning.

Omkostninger til lagerleje vil normalt ikke blive betragte som va-riable omkostninger, men vil i højere grad blive betragtet som faste om-kostninger, og vil derfor i udgangspunktet ikke påvirke dækningsgra-den. Lagerleje vil dog være en omkostning, og dermed påvirke indtje-ningen og resultatet i nedadgående retning.

Det vurderes ikke muligt – hverken helt eller delvist – at skønne størrel-sen af den reelle dækningsgrad, da der kun er modtaget meget få ek-sempler på omkostninger, som i øvrigt vedrører forskellige perioder mv. Det er derfor ikke muligt at konkludere omkring sammenhænge mv. og skønne over størrelsen af den reelle dækningsgrad.

Under henvisning til Skønsmandens besvarelse af SS1 (spørgsmål 10), bedes Skønsmanden oplyse hvilken konsekvens dette vil have for be-svarelsen af Spørgsmål 1 og spørgsmål 9, dvs. hhv for følgende tal:

a)Virksomhed ApS 1's samlede dækningsbidrag på alt salg af HPE Produkter i pe-rioden indtil bevissikringsforretningens foretagelse (spørgsmål 1)

b) Virksomhed ApS 1's samlede dækningsbidrag på alt salg af HPE-produkter i Virksomhed ApS 1's levetid (Spørgsmål 9, under henvisning til spøg. 1)

Svar på supplerende spørgsmål 2 (spørgsmål 11) Ud fra de anlagte forudsætninger, vurderes det, at Virksomhed ApS 1's sam-lede dækningsbidrag på alt salg af HPE Produkter i perioden indtil be-vissikringsforretningens foretagelse er lavere end hvad der blev anført under svaret på spørgsmål 1 i skønsrapporten af den 26. maj 2025. Jf. svaret på spørgsmål 10 ovenfor, så er det ikke muligt at konkludere om-kring sammenhænge mv. og skønne over størrelsen af den reelle dæk-ningsgrad. Dermed vurderes det heller ikke muligt at angive en beløbs-mæssig indvirkning.

Ud fra de anlagte forudsætninger, så vurderes det, at Virksomhed ApS 1's samlede dækningsbidrag på alt salg af HPE Produkter i Virksomhed ApS 1's levetid er lavere end hvad der blev anført under svaret på spørgsmål 9 i skønsrapporten af den 26. maj 2025. Jf. svaret på det supplerende spørgsmål 1 (spørgsmål 10 ovenfor), så vurderes det ikke muligt at kon-kludere omkring sammenhænge mv. og skønne over størrelsen af den reelle dækningsgrad. Dermed vurderes det heller ikke muligt at angive en beløbsmæssig indvirkning.

Supplerende spørgsmål 3 (spørgsmål 12) Supplerende spørgsmål 3 (spørgsmål 12): Under henvisning til svaret på SS2 (spørgsmål 11), bedes Skønsmanden genberegne de øvrige spørgsmål, hvor besvarelsen af Spørgsmål 1 har været haft betydning, herunder. Dækningsbidrag på salg af HPE Produkter inden for EØS vedrørende varer købt uden for EØS i følgende perioder: a) Virksomhed ApS 1's dækningsbidrag på salg af HPE-produkter inden for EØS

vedrørende varer købt udenfor EØS indtil bevissikringens foreta-gelse (spørgsmål 3)

b) Virksomhed ApS 1's dækningsbidrag på salg af HPE-produkter inden for EØS

vedrørende varer købt udenfor EØS i hele Virksomhed ApS 1's levetid (spørgs-mål 9, jf. spg. 3)

Dækningsbidrag på salg af HPE varer, der hverken er købt hos eller solgt til parter som HPE har indgået forlig med (Lal Sahu Singapore, Universal Procurement Systems PTD Ltd/Thakral, Allnet GmbH, Red Delta Solutions GmbH, Etree GmbH og Infotheek Group B.V.) i føl-gende perioder: a) Virksomhed ApS 1's dækningsbidrag på varer der hverken er købt eller solgt

hos forligsparter i perioden indtil bevissikringsforretningens foreta-gelse (Spørgsmål 5)

b) Virksomhed ApS 1's dækningsbidrag på varer der hverken er købt eller solgt

hos forligsparter i hele Virksomhed ApS 1's levetid (Spørgsmål 9 under henvis-ning til spg. 5)

Svar på supplerende spørgsmål 3 (spørgsmål 12): Jf. svaret på det supplerende spørgsmål 1 (spørgsmål 10 ovenfor), så vurderes det ikke muligt at konkludere omkring sammenhænge mv. og skønne over størrelsen af den reelle dækningsgrad. Dermed vurderes det heller ikke muligt at genberegne de øvrige spørgsmål, hvor besva-relsen af spørgsmål 1 har haft betydning.

Skønsmanden bedes under henvisning til svaret på SS1 (spørgsmål 10), samt svaret på spørgsmål 6 oplyse hvad Virksomhed ApS 1's dækningsbidrag har været i perioden 9/3-2018 - 12/12- 2019.

Supplerende spørgsmål 4 (spørgsmål 13)

Svar på supplerende spørgsmål 4 (spørgsmål 13): Jf. svaret på det supplerende spørgsmål 1 (spørgsmål 10 ovenfor), så vurderes det ikke muligt at konkludere omkring sammenhænge mv. og skønne over størrelsen af den reelle dækningsgrad. Dermed vurderes det heller ikke muligt at oplyse hvad Virksomhed ApS 1's dækningsbidrag har været i perioden 9/3-2018 - 12/12-2019.

Supplerende spørgsmål 5 (spørgsmål 14) Supplerende spørgsmål 5 (spørgsmål 14): Under henvisning til Skønsmandens besvarelse af spørgsmål 4, hvori det anføres, at der ud over de variable omkostninger, skal tages højde for faste omkostninger, herunder f.eks. husleje og den del af persona-leomkostningerne, der ikke er variable (provision) samt at der ”for at opgøre et salgsselskabs nettofortjeneste skal der som udgangspunkt in-dregnes 22 procent skat af periodens resultat.” , bedes skønsmanden op-lyse, præcis hvilken indvirkning disse 22 procent vil have på dæknings-bidragene beregnet under spørgsmål 11, 12 og 13, dvs. beregning af net-tofortjenesten uden at tage højde for de faste omkostninger, da disse ikke er kendte.

Såfremt skønsmanden finder det relevant, må skønsmanden gerne kigge på Virksomhed ApS 1's faste omkostninger således som de fremgår af de offentliggjorte regnskaber, alternativt oplyse hvilken indvirkning disse faste omkostninger vil have på at komme et reelt tal for Virksomhed ApS 1's nettofortjeneste nærmere.

Svar på supplerende spørgsmål 5 (spørgsmål 14): Jf. svaret på det supplerende spørgsmål 1 (spørgsmål 10 ovenfor) samt de supplerende spørgsmål 2, 3 og 4 (spørgsmål 11, 12 og 13 ovenfor), så vurderes det ikke muligt at konkludere omkring sammenhænge mv. og skønne over størrelsen af den reelle dækningsgrad. Dermed vurderes det heller ikke muligt at fremkomme med en beløbsmæssig angivelse i svaret af de pågældende spørgsmål.

Såfremt der skal opgøres et dækningsbidrag ”efter skat” , vil det frem-komme ved at fratrække 22%. Normalt opgør man dog ikke et dæk-ningsbidrag efter skat – det gøres normalt kun i forhold til årets resultat – det vil sige efter fradrag af et selskabs samlede omkostninger, herun-der såvel variable omkostninger som faste omkostninger.

Af de offentliggjorte årsrapporter for Virksomhed ApS 1 fremgår nedenstå-ende jf. resultatopgørelsen.

201620172018201920202021Bruttofortjeneste1.305.9017.038.2083.422.5704.684.0491.532.250799.396Personaleudgifter-647.607-2.648.692-2.576.670-3.100.007-2.540.168-429.688Finansielle poster-174.778-773.539-261.960-167.987-94.376-9.127Resultat før skat483.5163.615.977583.9401.416.055-1.102.294360.581Skat af årets resultat-113.872-801.176-132.396-314.66372.426-95.524Årets resultat369.6442.814.801451.5441.101.392-1.029.868265.057Virksomhed ApS 1 angiver ikke nettoomsætningen i de offentliggjorte års-rapporter men udelukkende bruttofortjenesten.

Resultatopgørelsenklassificeres efter Årsregnskabslovens bilag 2 for den artsopdelt resulta-topgørelse.

Af bilag 2 til Årsregnskabsloven fremgår det hvad der ind-går i ”bruttofortjeneste” jf. nedenstående uddrag fra det pågældende bi-lag i Årsregnskabsloven: ”Bruttofortjeneste” i en årsrapport kan ikke sammenlignes med et”dækningsbidrag”, idet der kan indgå en lang række faste omkostnin-ger i bruttofortjenesten, herunder særligt under posten ”andre eksterneomkostninger”.

Følgende fremgår af ”Årsrapporten med kommenta-rer” omkring posten andre eksterne omkostninger: ”Posten omfatter enlang række af meget forskellige omkostningsarter...” ”Posten omfattereksterne omkostninger, der vedrører virksomhedens primære, ordi-nære aktiviteter, i modsætning til omkostninger i posten ’andredriftsomkostninger’, der skal omfatte omkostninger af sekundær karak-ter i forhold til virksomhedens aktiviteter.” Typiske poster under andreeksterne omkostninger er ”lokaleomkostninger, kontorholdsomkostnin-ger, reklame- og øvrige salgsfremmende omkostninger, reparations- ogvedligeholdelsesomkostninger, forsikringspræmier, honorar for eksternassistance, rengøringsomkostninger, osv.” ”Nedskrivning på debitorervil normalt indgå som andre eksterne omkostninger.” Virksomhed ApS 1's nettofortjeneste, hvilket vil sige selskabets nettoomsæt-ning med fradrag af Virksomhed ApS 1's samlede omkostninger, herunder så-vel variable omkostninger som faste omkostninger og med fradrag afskat af årets resultat må alt andet lige svare til årets resultat jf. de offent-liggjorte årsrapporter.

Som gengivet ovenfor, har Virksomhed ApS 1 haft følgende resultater efterskat fra selskabets første regnskabsår og indtil den sidste aflagte årsrap-port inden selskabets konkurs: 201620172018201920202021Årets resultat369.6442.814.801451.5441.101.392-1.029.868265.057

Det akkumulerede resultat i de offentliggjorte årsrapporter for Virksomhed ApS 1 har således været:

Årets resultat 2016369.644

Årets resultat 20172.814.801

Årets resultat 2018451.544

Årets resultat 20191.101.392

Årets resultat 2020-1.029.868

Årets resultat 2021265.057

I alt 3.972.570

Ovenstående omf atter samtlige selskabets aktiviteter – og dermed ikke udelukkende ekse mpelvis HPE produkter mv.

Det vurderes, at der kan argumenteres for, at Virksomhed ApS 1's samlede nettofortjeneste for selskabets samlede aktiviteter fra selskabets stiftelse og frem til 31. dec ember 2021 har udgjort ovenståen de.

Afsluttende bemærkninger

Skønserklæringen indeholder subjektive elementer og professionelle vurderinger.

Det skal understreges, at besvarelsen af de supplerende spørgsmål er underlagt de begrænsninger, som ligger i, at spørgsmålene udeluk-kende er besvaret ud fra afgrænset materiale.

Der er som en del af skønsforretningen ikke foretaget en vurdering af de juridiske aspekter samt validiteten af det modtagne materiale og de modtagne oplysninger, ligesom der ikke er foretaget en verifikation af de modtagne tal og oplysninger - udover hvad der udtrykkeligt frem-går.

…”

Parterne er enige om, at svarene i skønserklæringen og tillægsskønserklæringen i det hele kan lægges til grund.

Forklaringer

Appellant, tidligere Sagsøgte og Vidne 2 har afgivet supplerende forklaring. Skøns-mand statsautoriseret revisor Skønsmand har endvidere afgivet forklaring.

Appellant, tidligere Sagsøgte har supplerende forklaret, at det gengivne i dommen s. 47 ne-derst om, hvortil udbyttet blev udloddet, er forkert. Udbyttet blev overført til Virksomhed ApS 1's søsterselskab. Det gengivne i dommen s. 45 om forligsforhandlinger om, at Virksomhed ApS 1 tilbød adgang til IT-materialet, svarer heller ikke til, hvad hun forklarede. De eneste forligsforhandlinger, der var, var i forbindelse med ud-sættelsen af sagen i Sø- og Handelsretten og det tilbud, som blev fremsat ved hendes mail af 17. juni 2022 om forlig på 468.668,35 kr. ud fra på hendes bereg-

ning baseret på salg i EU af produkter købt uden for EU. Kort efter bevissik-ringssagen blev indledt, rakte hun ud til HPE og tilbød adgang til IT-materialet i virksomheden. Det var for at spare tid og omkostninger. Det havde alene rela-tion til bevissikringen og ikke til krænkelsesspørgsmålet.

Der var ikke forligs-forhandlinger i tiden frem til, at stævningen blev indgivet, og hun var ikke per-sonligt inddraget, før stævningen blev indgivet. Derfor giver det heller ikke me-ning, at hun skulle have været en del af forligsforhandlinger. Hun havde intet med den obstruktion fra medarbejderes side, der fandt sted under bevissikrin-gen.

Hun var der for det første ikke fra begyndelsen, og desuden var hun låst inde sammen med HPE’s advokater. Hun havde ikke instrueret medarbejderne om at obstruere bevissikringen.

Hun tog ikke HPE’s henvendelse af 18. marts 2018 alvorligt. Den forekom ukonkret, og hun troede, det var spam. Hun fastholder, hvad hun har forklaret i Sø- og Handelsretten om, hvad der blev sagt under den telefoniske henvendelse til hende fra Vidne 2, herunder at hun bad ham om at sende noget mere konkret. Det var en kort samtale.

Vidne 2's forklaring om, hvad hun skulle have sagt om ikke at være officiel HPE-partner mv., er ikke korrekt. Hun hørte ikke yderligere fra HPE. Hun ville ønske, at hun havde taget henvendel-sen mere alvorligt, men den var så ukonkret, og hun hørte heller ikke yderli-gere. Desuden holdt de op med at sælge HPE-produkter.

Fra det tidspunkt, hvor hun blev kontaktet af Red Delta Solutions GmbH (”RDS”), jf. mailkorre-spondancen fra den 12. februar til den 4. marts 2019, tog hun det med paralle-limport alvorligt. De prøvede herefter at sælge varerne uden for Europa, herun-der på auktion på en amerikansk platform.

Det var på grund af henvendelsen fra RDS, at der blev foretaget udlodning, så en del af indtægterne i Virksomhed ApS 1 kom i søsterselskabet. Pointen var at få skilt tingene ad. Indtægterne fra HPE forblev i Virksomhed ApS 1, og andre indtægter gik i søsterselskabet.

Hun hørte ikke efter HPE’s henvendelse den 18. marts 2018 og telefonsamtalen med Vidne 2 yderligere om parallelimport og blev heller ikke bekymret over korrespondan-cen med RDS. Som tidligere forklaret gik HPE-varer typisk gennem adskillige led, før de nåede frem til slutleddet. Virksomhed ApS 1 lå ca. midt i denne salgskæde.

De varer, som Virksomhed ApS 1 har købt i Asien, kommer derfor ikke nødvendigvis oprin-deligt fra Asien. I princippet kan de godt oprindeligt være markedsført i Eu-ropa. Oprindelsesland er produktionslandet, som benyttes ved fortoldning. Det, som anførtes som ”Country of Origin” i en forevist faktura fra A-Speed In-totech, har ikke nødvendigvis noget at gøre med, hvor varen er markedsført første gang.

Landekoderne i RDS’ liste over produkter solgt til Virksomhed ApS 1 viser ef-ter hendes opfattelse ikke nødvendigvis, hvor varen er markedsført første gang, men derimod hvor den er produceret. Virksomhed ApS 1 kunne hverken ud fra landeko-der eller andet se, hvor varerne havde været markedsført første gang af HPE.

Når hun forklarede, at hun aldrig i Virksomhed ApS 1's levetid har sikret sig, hvor HPE’s produkter måtte blive solgt henne, har det sammenhæng med det netop forkla-rede. Det, de gik op i, var, at det var originale HPE-produkter i ubrudt embal-

lage, og at garantierne ikke var udløbet. Det sidste kunne man tjekke i et offent-ligt tilgængeligt HPE-register. ABB-varer har type C stik, som man bruger i Eu-ropa.

En forevist faktura af 8. september 2017 fra Virksomhed ApS 1 til Allnet GmbH er udstedt af Person 2. Det var hans kunde. Når hun alligevel står som kontaktperson på en faktura fra 2016 skyldes det måske, at Person 2 ikke har været der på det tidspunkt. Når der i visse fakturaer står ”diverse” , havde det sammenhæng med provisionssystemet.

Når hendes mailadresse (E-mailadresse) står på alle fakturaer, ligesom hendes private telefonnummer, har det sammenhæng med, hvordan systemet er blevet oprettet. Det er først nu, at hun har tænkt over, at det var oprettet sådan. Hendes pakkeinstruktion i mail af 18. august 2019 blev sendt for at sikre, at varerne nåede frem i uskadt stand. Det var for at sikre, at varen kunne sælges som original.

Det lagde de generelt meget vægt på. Hun kan bekræfte, at den IT-sagkyndiges liste over restlager i forbindelse med bevis-sikringen er korrekt. Tilføjelserne ”damage” mv. er netop eksempler på skader opstået som følge af ufuldstændig pakning. Kostbeløbet afspejler, hvad Virksomhed ApS 1 værdisatte produktet til. Det er mindre, hvis varen er skadet.

Årsagen til salg med tab i tillægserklæringen kan være, at varerne har mistet værdi. Der kommer således hele tiden nye produkter, og varer kan dermed miste salgsvær-dien, hvis de ligger for længe. Årsagen til, at nogle varer blev solgt på auktion var RDS’s henvendelse som gjorde dem opmærksom på problemet med salg i Europa. Virksomhed ApS 1 noterede ikke serienumre, og hun har ikke gemt dem.

De ville jo i givet fald være blevet fundet under bevissikringsforretningen. Hvis en kunde bad om et serienummer, fik kunden det, men det krævede, at de fik lage-ret til at finde det frem. Hendes personlige og økonomiske situation er stort set uændret, men hun tjener nu ca. 15.000 kr. om måneden. Hun har ikke haft no-gen personlig fortjeneste på HPE-produkter.

Udlodningerne fra Virksomhed ApS 1, som er beskrevet i svaret på spørgsmål 7 i skønser-klæringen, var overskud, der kom fra alle produkter, herunder HPE-produkter. Hun har ikke tjent noget på dem privat. Hun kan ikke svare på, hvad der er sket med de udloddede midler. Hun ejer stadig Virksomhed ApS 4. Det kan godt passe, at der er en egenkapital på 3,2 mio. kr.

Hun ejer stadig 1/3 af den lej-lighed, hun har med sin ægtefælle. Den er på 200 kvm. Hun ved ikke, hvad der er af lån i lejligheden. Søsterselskabet Virksomhed ApS 5, som blev oprettet i 2019, er lukket. De penge, der blev udloddet fra Virksomhed ApS 1, var som forklaret en del i en oprydning. Det handlede ikke om at få fortjeneste fra HPE-produkter gemt væk.

Det er ikke det, som hendes mands mail af 6. mats 2019 til hende handler om. Hun brugte udlodningen til holdingselskabet i søsterselskabet, hun stiftede. Hun havde ikke hørt noget fra HPE i 2019. Det var lige efter henven-delsen fra RDS, og det er rigtigt, at sagen med RDS var blevet forligt.

Det var RDS-sagen, som udløste opdelingen, og hvor det gik op for hende, at der var noget galt i at parallelimportere varer fra lande udenfor EØS, fordi loven var så-

dan. Det gik i den forbindelse ikke op for hende, at der også kunne være et pro-blem med HPE. De var allerede i gang med at omlægge forretningen. De hand-lede ikke meget med HPE-varer på det tidspunkt. De købte nogle HPE-varer hos Techtrade. Hun mener ikke, at de solgte HPE-varer i EØS efter februar 2019. Hun begyndte i branchen omkring 2002 eller 2003.

Før februar 2019 har hun aldrig hørt om konsumption eller om problemer med parallelimport fra lande uden for EU/EØS. Hun vidste godt, at hun købte HPE-varer uden for EØS og solgte dem videre i EØS. Hun ved ikke, om der fra hendes side er frem-lagt eksempler på varer, som er solgt fra EU til Asien og retur til EØS. Der var en officiel HPE-partner i Holland, som solgte til Asien og importerede dem re-tur til Europa.

Det var, før hun startede Virksomhed ApS 1, så hun har ikke dokumenta-tion herfor.

Foreholdt Vidne 2's forklaring om, at man hos HPE altid kan få tjekket, hvor varer er markedsført første gang ud fra serienummeret, forklarede hun, at hun aldrig har henvendt sig til HPE herom – kun om garantier er udløbet. Hun ved ikke, om type C stik også kan bruges uden for EU i f.eks. Tyrkiet og Rusland. Men hun ved, at den type stik ikke bruges i Singapore, hvor de bl.a. købte varer.

Foreholdt mail af 3. august 2016 fra Universal Procurement Sy-stems PTE LTD. (Thakral) til hende forklarede hun, at det nok har været Tha-krals forklaring som svar på, at Virksomhed ApS 1 havde klaget, da det var vigtigt, at alle varer var originale og intakte.

Det er korrekt, at hun ikke i Virksomhed ApS 1 stod for Etree GmbH. Korrespondancen i marts 2017 mellem Etree GmbH og hende om varer, de gerne vil af med, er da også cc Person 2. Hun kan ikke forklare, hvordan hun ud fra serienumre ville kunne gå tilbage og tjekke, hvilken leverandør de havde købt af, men det havde sammenhæng med, at de havde få leverandører af det enkelte produkter, så det var nemt at finde ud af.

Korrespondancen i januar 2019 med en ameri-kansk køber om bekymring om parallelimport var på et tidspunkt, hvor hun godt vidste, at man ikke måtte parallelimportere fra uden for EØS. Det hand-lede om forsøget på at sælge på en amerikansk auktionsplatform.

Foreholdt mailkorrespondancen fra marts til august 2018 med medarbejdere hos Virksomhed ApS 1 om problemer med parallelimporterede produkter i forhold til visse kunder ved salg inden for EØS kan hun ikke sige, hvad den pågældende sag går ud på. Det drejede sig om, at kunden var bange for, at varerne var falske. Det endte med, at de fik en HPE-kontakt til at verificere, om varerne var falske.

Når der skrives om hysteriske kunder, handler det om noget andet. Hun vidste på det tidspunkt ikke noget om, at parallelimport til EØS var ulovligt.

Hun kender kun til forligshandlinger under sagens behandling i Sø- og Han-delsretten og kun i forbindelse med udsættelsen af hovedforhandlingen. Hen-des advokats henvendelse af 17. november 2020 til fogedretten med anmodnin-gen om udsættelse på forlig er noget, der er foregået mellem hendes advokat og

HPE. Det er noget juridisk, som det ikke er rimeligt, at hun spørges til. Hun har af sin advokat fået forklaret, hvad forligsforhandlinger har af betydning for for-ældelse. Hun kan godt huske, at mailen fra hendes advokat kom i forbindelse med, at de ventede på et udspil fra HPE, som imidlertid ikke kom, og derfor har der ikke været forligsforhandlinger.

Vidne 2 har supplerende forklaret, at dommens gengivelse af hans for-klaring om 68.000 serienumre er en misforståelse. Det, der blev oplyst om under bevissikringen, var 68.0000 produkter og ikke serienumre, som der ikke frem-kom oplysninger om under bevissikringsforretningen. Appellants, tidligere Sagsøgte forkla-ring om, at der ikke var nogen forligsforhandlinger ud over hendes brev, er ikke rigtig.

Der var forligsforhandlinger med Appellant, tidligere Sagsøgte personligt, som var den eneste han talte med, om substansen i februar 2020, og der var et møde i slutningen af marts 2020 i fortsættelse af et telefonopkald, hvor det blev til-budt både et beløb og oplysninger om serienumre på solgte produkter og at give andre oplysninger.

Senere i 2020 var der også forligsforhandlinger, som in-volverede parternes advokater, og som angik de samme emner, men hvor Appellant, tidligere Sagsøgte tilbød at betale et lidt større beløb. Han mener bestemt, at der var tale om substansforhandlinger, hvor de talte om, hvad der kunne være en fair aftale, og hvor langt HPE ville strække sig.

HPE begyndte at forfølge paralle-limport som denne i 2014, og de første år var meget travle. Samlet set har der måske været omkring 100 af den slags sager, og i dag er der omkring 10 verse-rende sager. Normalt opnås der forlig. Forligstilbuddene er typisk baseret på, hvad HPE ved, når HPE kontakter den pågældende virksomhed, og ikke, hvad virksomheden herefter afslører om salg og samhandelspartnere.

Han kontak-tede Appellant, tidligere Sagsøgte nogle uger efter hans indledende henvendelse i marts 2018 og foreslog, at de indledte forhandlinger, hvortil hun svarede noget i retning af, at hun ikke var forpligtet hertil, hvorefter han sagde, at det var i hendes bedste interesse. Hun bad ham så sende noget på skrift, hvilket han gjorde.

Forligsafta-lerne indeholder fortrolighedsbestemmelser, så det ville være et brud på afta-lerne at fremlægge dem. Han har fået denne besked, da han kontaktede HPE’s juridiske afdeling på baggrund af Sø- og Handelsrettens editionskendelse. For-ligsaftalerne angår ikke konsumption. De indebærer på ingen måde, at senere led i omsætningen har lov til at markedsføre produkterne i EØS.

Forligspart-nerne forpligtes normalt til at destruere varerne, hvis de ikke allerede er videre-solgt. HPE’s håndhævelse i Asien har angået forhandleres manglende overhol-delse af kontraktuelle forpligtelser til at sælge til bestemte kunder eller i be-stemte områder. EØS behandles i HPE’s distributionssystem som et samlet om-råde. Dvs. der gælder ikke områdebegrænsninger inden for EØS.

Importen fra Asien svarende til en omsætning i Virksomhed ApS 1 på ca. 100 mio. kr. har helt klart påført HPE tab bl.a. som følge af de typisk højere serviceomkostbin-ger, HPE har i EØS, hvor garantiforpligtelserne er længerevarende end i Asien. Slutkunden er ikke klar over, at produktet er parallelimporteret, og HPE opda-

ger det heller ikke nødvendigvis. Desuden fører parallelimporten til prisero-sion, idet de parallelimporterede HPE-varer fra lavprislande i Asien sælges til lavere priser end det generelle HPE-niveau i EØS. Parallelimporten er forstyr-rende for HPE’s forhold til HPE’s forhandlere, som kontraktuelt kan forvente ikke at blive mødt med konkurrence fra parallelimporterede varer fra Asien.

ABB, type C stik anvendes bl.a. i EØS, men man kan ikke gå ud fra, at produk-tet er beregnet til salg i EØS, for de pågældende stik anvendes også uden for EØS. Nogle forhandlere ønsker også bare kun at købe den samme løsning, fordi det er deres standardiserede tilbud til kunder. Landebetegnelsen i serienum-rene siger ikke noget om, hvor produktet skal sælges.

Hvis HPE havde omsat for 100 mio. kr. i EØS, ville udbyttet have været mere end de tilkendte 7,5 mio. kr. Han var i begrænset omfang involveret i den polske sag, som blev forelagt for EU-Domstolen (sag C-367/21, Hewlett Packard Development Company mod Senetic S.A.). Han har forstået, at sagen er forligt, men at der fortsat mangler en formalisering heraf.

HPE bistår virksomheder, som ønsker at få kontrolleret om HPE-varer, de har købt eller overvejer at købe, er forfalskede. Grunden til, at man ikke bare kan nøjes med at indtaste et serienummer på hjemmesiden, er bl.a. at HPE på grund af forskellige ændringer i koncernen i forbindelse med virksomhedskøb har et teknisk kompliceret IT-system, som gør, at man ikke bare kan slå op i en samlet database.

Det er meget usædvanligt, at HPE-varer, som sælges i EØS, bliver eksporteret til Asien, for det er på grund af prisforskellene i de forskellige områder ikke kommercielt attraktivt. Han har aldrig i de år, hvor han har beskæftiget sig med parallelimport, oplevet sådanne tilfælde, og det er i hvert fald ikke tilfældet for så vidt angår de serienumre, som de fik oplyst fra forligsparterne i relation til Virksomhed ApS 1.

Der går altid en periode fra den første kontakt til en parallelimportør og forgæ-ves forsøg på at opnå forlig til, at der tages retlige skridt, for strategien skal først fastlægges og en ekstern advokat findes mv.

HPE har også efterforsket Motto Group Ltd. (”Motto”), som var leverandør til Virksomhed ApS 1, og der arbejdes på en forligsmæssig løsning, men det har øjensynlig lange udsigter. Han mener, at det var omkring 160.000 USD, som de foreslog under forligsforhandlingerne, men han husker det ikke. Han kan ikke sige, hvorfor man tilsyneladende ikke også sagsøgte direktøren for Senetic S.A. i den polske sag.

Det er forskelligt, om HPE også går efter direktøren i virksomheden, som parallelimporterer. Det afhænger i høj grad af, om direktøren er personligt involveret. I de fleste sager skriver HPE selv udkast til forligsaftaler, men nogle gange involveres eksterne advokater. Det er normalt HPE’s forligspartner, som af hensyn til deres markedsposition ikke ønsker offentlighed om sådanne afta-

ler. Der er særlige kriterier for at blive forhandler. Så vidt han ved, stilles der krav om, at de har den fornødne tekniske ekspertise, herunder til at håndtere HPE-produkter, men det ikke et område, han har særligt kendskab til. Han ved ikke, hvad der har været af enkeltstående initiativer vedrørende parallelimport før 2013/2014, men det var på det tidspunkt, at HPE for alvor blev opmærksom på problemet.

Han er sikker på, at man i markedet er helt klar over HPE’s akti-vitet med at bekæmpe parallelimport. Den måde, hvorpå han har formuleret sig i mailen af 1. marts 2028 til Appellant, tidligere Sagsøgte, er udtryk for høflighed. Hun burde som forhandler være bekendt med reglerne på området. Forligsaftalerne indgås ikke på grund af forligsbeløbene, men for at få oplysninger frem.

Motto er der som nævnt fortsat forhandlinger med om en forligsaftale, men ellers er der vist ikke igangværende forligsforhandlinger med andre af Virksomhed ApS 1's leverandører.

Skønsmand har forklaret, at 11,18 % og 8,61 % er de dækningsgrader, han når frem til. De variable omkostninger, han nævner i svaret på spørgsmål 4, er typiske omkostninger, men der kan også være andre omkostninger. Det afhænger af virksomheden og de konkrete salg. Der er en flydende grænse mellem faste og variable omkostninger. Alle faste omkostninger vil blive variable over tid.

Økonomisk teori siger, at udgifter til opbevaring af varer (lagerleje) ikke er en variabel omkostning. Han har set do-kumentation for ansættelseskontrakter, men han kan ikke ud fra det modtagne afgøre, hvordan bonusstrukturen har været. Det er meget få bilag, han har set med dokumentation for variable omkostninger. De variable omkostninger vil nedsætte dækningsgraden, hvis de regnes ind.

Han kan ikke skønne over, hvor store de variable omkostninger har været, ud fra det meget sparsomme materi-ale, han har. Det er ikke unormalt, at virksomheder, der køber ind fra tred-jelande og sælger videre, i deres regnskabssystemer lægger variable omkostnin-ger på 5-15 % til indkøbsomkostningerne. Dertil kommer nogle omkostninger til videresalg i form af bonus o.lign.

Dækningsgraden vil variere afhængigt af varernes karakter og omfanget af indkøb.

Han har i tillægserklæringen besvaret de spørgsmål, han har fået, herunder om nettofortjenesten efter alle omkostninger, hvilket for så vidt vil svare til fortjene-sten i årsregnskabet efter skat.

Vedrørende Appellants, tidligere Sagsøgte forklaring om, at varelager er solgt med tab i de sidste år som følge af, at varer er blevet uku-rante, kan han ikke vide, om det er det eller noget andet, som forklarer den ne-gative udvikling i de sidste år. Som anført må der have været nogle ekstraordi-nære forhold.

Efter hans erfaring er det normalt sådan, at når en virksomhed er under afvikling, er det de ukurante varer, som er tilbage til sidst, og som derfor sælges med tab. Det gælder navnlig, hvis virksomheden ikke under driften har formået at skille sig af med ukurante varer, efterhånden som de blev ukurante. Han har ikke set dokumenter, der viser noget om, hvor længe de varer, som blev solgt med tab, har været på lageret.

Retsgrundlaget

Varemærkelovens § 43, stk. 1 og 2, har følgende ordlyd:

”§ 43. Den, som forsætligt eller uagtsomt krænker en andens varemær-keret, skal betale 1) et rimeligt vederlag til den forurettede for udnyttelsen og 2) en erstatning til den forurettede for den yderligere skade, som over-trædelsen har medført. Stk. 2. Ved fastsættelse af erstatning efter stk. 1, nr. 2, skal der tages hen-syn til bl.a. den forurettedes tabte fortjeneste og krænkerens uberetti-gede fortjeneste.”

Varemærkelovens § 43 er affattet ved den ved lov nr. 1430 af 21. december 2005 om ændring af patentloven, ophavsretsloven m.v. skete gennemførelse af rets-håndhævelsesdirektivet.

Af bemærkningerne til § 43, stk. 2, i lovforslag nr. 48 af 9. november 2005 til den nævnte gennemførselslov fremgår:

”… Muligheden for at tage hensyn til krænkerens uberettigede fortjeneste er nyt i forhold til gældende erstatningsretlige principper i dansk ret. Det forekommer sandsynligt, at rettighedshavers tab langt fra altid vil være lig den fortjeneste, som krænkeren har opnået.

Det nye kriterium, der foreslås indført, kan således eventuelt bevirke, at rettighedshaveren i visse tilfælde kan få en større erstatning end det lidte tab. Dog kan det ikke forventes, at rettighedshaver får dækket både sit fulde tab samt krænkerens fortjeneste.

Retten får med bestemmelsen mulighed for at fastsætte den samlede erstatning ud fra skønsmæssige betragtninger, hvori krænkerens fortjeneste indgår som et element i beregningen. Mu-ligheden for også at lægge vægt på krænkerens fortjeneste giver således retten adgang til en friere vurdering ved fastsættelsen af det lidte tab og dermed erstatningens størrelse.

Kriteriet krænkerens uberettigede fortjeneste kan blandt andet tænkes anvendt i situationer, hvor en stor virksomhed har krænket et varemærke, der indehaves af en person med få økonomiske ressourcer. I sådanne tilfælde kan det være vanske-ligt at fastsætte indehavers tabte fortjeneste og langt lettere at beregne krænkerens fortjeneste. …”

Retshåndhævelsesdirektivets artikel 3, stk. 2, og artikel 13 har følgende ordlyd:

”Artikel 3

Almindelige bestemmelser …

2. Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de

skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lov-lig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem. …

Artikel 13

Erstatning

1. Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af den forurettede pålægger den krænkende part, der vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen.

Når de retslige myndigheder fastsætter erstatningen

a) skal de tage hensyn til alle relevante aspekter, såsom negative økono-miske konsekvenser, herunder tabt fortjeneste, som den forurettede har lidt, den krænkende parts uberettigede fortjeneste, og, når det er hen-sigtsmæssigt, andre elementer end de økonomiske, f.eks. den ikke-øko-nomiske skade, rettighedshaveren har lidt som følge af krænkelsen

b) eller de kan, som et alternativ til litra a), når det er hensigtsmæssigt, fastsætte erstatningen til et fast beløb på grundlag af elementer, der som minimum svarer til størrelsen af de gebyrer eller afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilla-delse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed.

2. I sager, hvor den krænkede part har krænket intellektuelle ejendoms-rettigheder uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det, kan medlemsstaterne bestemme, at de retslige myndigheder kan træffe beslutning om tilbagebetaling af et overskud eller om betaling af en erstatning, der kan være fastsat på forhånd.”

Det fremgår af EU-Domstolens dom af 18. januar 2024 i sag C-367/21, Hewlett Packard Development Company mod Senetic S.A.:

”…

22 Hewlett Packard er indehaver af eneretten til EU-ord- og figur-mærkerne HP, der er registreret under henholdsvis nr. 000052449 og nr. 008579021.

23Selskabet sælger IT-udstyr, der er forsynet med disse mærker, gennem autoriserede repræsentanter, som har forpligtet sig til ikke at sælge disse varer til personer – bortset fra slutbrugere – der ikke er deltagere i selskabets distributionsnet. Disse autoriserede repræsentanter er desuden forpligtet til udelukkende at købe disse varer hos andre autoriserede repræsentanter eller hos Hewlett Pa-ckard selv.

24Hvert eksemplar af disse varer er forsynet med et serienummer, hvormed varen kan identificeres. Hewlett Packard råder over et IT-værktøj, der bl.a. omfatter en database over alle eksemplarer af en vare samt det marked, som varerne er bestemt til. Disse eksem-plarer er derimod ikke forsynet med et mærkningssystem, som i sig selv kan gøre det muligt at afgøre, om et eksemplar er bestemt eller ikke er bestemt til Det Europæiske Økonomiske Samarbejds-område (EØS).

25Senetic driver virksomhed med distribution af IT-udstyr. Selska-bet indførte varer i Polen, der var forsynet med EU-varemærker, som Hewlett Packard er indehaver af.

Selskabet erhvervede disse varer fra sælgere med hjemsted i EØS, der ikke var de officielle forhandlere af Hewlett Packards varer, efter at det fra disse sæl-gere havde opnået forsikring om, at markedsføringen af disse va-rer i EØS ikke krænkede Hewlett Packards enerettigheder.

Senetic anmodede endvidere forgæves Hewlett Packards autoriserede re-præsentanter om at bekræfte, at de nævnte varer kunne markeds-føres i EØS uden at krænke Hewlett Packards enerettigheder.

26Hewlett Packard anlagde sag ved de polske domstole med på-stand om, at krænkelsen af de EU-varemærker, som selskabet er indehaver af, blev bragt til ophør, idet det generelt skulle forbydes Senetic at importere, at eksportere, at reklamere og at oplagre med disse formål det IT-udstyr, der var omfattet af de nævnte vare-mærker, og som ikke tidligere var blevet markedsført i EØS af sel-skabet selv eller med dettes samtykke. Hewlett Packard nedlagde endvidere påstand om, at Senetic skulle tilpligtes at trække disse varer tilbage fra markedet.

27Senetic har til sit forsvar påberåbt sig, at der er indtrådt konsump-tion af de rettigheder, der er knyttet til de omhandlede EU-vare-mærker, idet selskabet har gjort gældende, at de omhandlede va-rer tidligere er blevet markedsført i EØS af Hewlett Packard eller med dennes samtykke.

28Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen), som er den forelæggende ret, har anført, at det i mangel af et system til mærkning af Hewlett Packards varer i praksis er me-get vanskeligt for en uafhængig distributør at identificere bestem-melsesmarkedet for hver enkel af de varer, der er omfattet af de omhandlede EU-varemærker, og endnu mindre at føre bevis for, at disse varer er blevet markedsført i EØS af indehaveren af disse varemærker eller med dennes samtykke.

…

Det præjudicielle spørgsmål

44Indledningsvis bemærkes, at det som led i den samarbejdsproce-dure mellem de nationale retter og Domstolen, som er indført ved artikel 267 TEUF, tilkommer denne at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den. Ud fra denne synsvinkel påhviler det

Domstolen i givet fald at omformulere de spørgsmål, der forelæg-ges den. Domstolen kan desuden inddrage EU-retlige regler, som den nationale ret ikke har henvist til i sit spørgsmål (jf. i denne ret-ning dom af 17.11.2022, Impexeco og PI Pharma, C-253/20 og C-254/20, EU:C:2022:894, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

45I det foreliggende tilfælde ønsker den forelæggende ret med sit præjudicielle spørgsmål en fortolkning af 34 TEUF, 35 TEUF og 36 TEUF med henblik på at få oplyst, om disse bestemmelser er til hinder for, at indehaveren af et EU-varemærke kan påberåbe sig den beskyttelse, der er fastsat i artikel 9 i forordning nr. 207/2009 eller i artikel 9 i forordning 2017/1001 under de omstændigheder, som den forelæggende ret har anført.

46I denne henseende skal det imidlertid fremhæves, at artikel 13 i forordning nr. 207/2009 og artikel 15 i forordning 2017/1001 udtømmende regulerer spørgsmålet om konsumption af de rettig-heder, der er knyttet til varemærket, for så vidt angår varer, der er markedsført inden for henholdsvis Unionen og EØS.

47Som det fremgår af denne doms præmis 39, ønsker den forelæg-gende ret desuden nærmere bestemt oplyst, om bevisbyrden for konsumption af de rettigheder, der er knyttet til de omhandlede EU-varemærker, under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede udelukkende kan påhvile sagsøgte i et krænkelses-søgsmål.

48Under disse omstændigheder må det lægges til grund, at den fo-relæggende ret med sit spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 og artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001, sammenholdt med artikel 34 TEUF og 36 TEUF, skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for, at bevisbyrden for konsumption af de rettigheder, der er knyt-tet til et EU-varemærke, udelukkende påhviler sagsøgte i krænkel-sessøgsmålet, når de varer, der er forsynet med dette varemærke, som ikke har nogen tegn, der gør det muligt for tredjemand at identificere det marked, hvorpå de skal bringes i omsætning, og som distribueres via et selektivt distributionsnet, hvis deltagere kun kan videresælge dem til andre deltagere i dette net eller til slutbrugere, er købt af sagsøgte i Unionen eller i EØS, efter at denne har opnået forsikring fra sælgerne om, at disse varer kan markedsføres lovligt dér, og at varemærkeindehaveren på købe-rens anmodning har nægtet selv at foretage denne kontrol.

49Artikel 9 i forordning nr. 207/2009, nu artikel 9 i forordning 2017/1001, giver EU-varemærkeindehaveren en eneret, der gør det muligt for vedkommende at forbyde tredjemand bl.a. at importere varer, der er forsynet med indehaverens varemærke, at udbyde dem, markedsføre dem eller oplagre dem med henblik herpå uden vedkommendes samtykke (dom af 17.11.2022, Harman Internatio-nal Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).

50Artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, nu artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001, indeholder en undtagelse til denne bestem-melse, idet den bestemmer, at indehaverens ret er udtømt, når va-rerne er markedsført inden for Unionen eller EØS af indehaveren selv eller med dennes samtykke (jf. i denne retning dom af 17.11.2022, Harman International Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

Denne bestemmelse tilsigter at forene det grundlæggende hensyn til be-skyttelsen af de rettigheder, som er tilknyttet det pågældende va-remærke, på den ene side, og det grundlæggende hensyn til varer-nes frie bevægelighed inden for Unionen eller EØS på den anden side (jf. i denne retning dom af 17.11.2022, Harman International Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

51Med henblik på at sikre en rimelig afvejning af disse grundlæg-gende interesser er muligheden for at påberåbe sig konsumption af de rettigheder, der er knyttet til EU-varemærket, som en undta-gelse til denne ret, afgrænset i flere henseender (dom af 17.11.2022, Harman International Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 41).

52Navnlig fastsætter artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 og artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001 udelukkende princippet om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til EU-varemær-ket, for varer, der markedsføres af indehaveren selv eller med dennes samtykke i henholdsvis Unionen eller EØS (jf. i denne ret-ning dom af 17.11.2022, Harman International Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

53Det følger heraf, at markedsføringen af de varer, der er forsynet med dette varemærke, uden for Unionen eller uden for EØS ikke udtømmer indehaverens ret til bl.a. at modsætte sig indførsel og markedsføring i Unionen eller i EØS af disse varer uden indehave-rens samtykke, hvilket således giver indehaveren mulighed for at kontrollere den første markedsføring inden for Unionen eller EØS af de varer, der er forsynet med det nævnte varemærke (jf. i denne retning dom af 17.11.2022, Harman International Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).

54De rettigheder, der er knyttet til det samme varemærke, er således kun udtømt for de eksemplarer af en given vare, der er blevet markedsført inden for Unionen eller EØS med indehaverens samtykke. I denne forbindelse er den omstændighed, at varemær-keindehaveren inden for Unionen eller EØS allerede har markeds-ført andre eksemplarer af samme vare eller af varer, der ligner de importerede varer, med hensyn til hvilke der påberåbes konsump-tion, således ikke tilstrækkelig (jf. i denne retning dom af 17.11.2022, Harman International Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

55Hvad angår spørgsmålet om, hvilken part der har bevisbyrden for, at der er indtrådt konsumption af de rettigheder, der er knyt-

tet til EU-varemærket, bemærkes for det første, at dette spørgsmål hverken er reguleret i artikel 13 i forordning nr. 207/2009, artikel 15 i forordning 2017/1001 eller nogen anden bestemmelse i disse to forordninger.

56For det andet bemærkes, at selv om de proceduremæssige aspek-ter af håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, herun-der den eneret, der er fastsat i artikel 9 i forordning nr. 207/2009, nu artikel 9 i forordning 2017/1001, i princippet er reguleret af na-tional ret som harmoniseret ved direktiv 2004/48, der, således som det navnlig fremgår af dets artikel 1-3, vedrører de foranstaltnin-ger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (jf. i denne retning dom af 17.11.2022, Harman International Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 56), skal det fastslås, at dette direk-tiv, navnlig dets artikel 6 og 7, der henhører under direktivets ka-pitel II, afdeling 2, med overskriften »Bevismateriale«, ikke regule-rer spørgsmålet om bevisbyrden for, at der er indtrådt konsump-tion af de rettigheder, der er knyttet til varemærket.

57Domstolen har gentagne gange fastslået, at en erhvervsdrivende, der af indehaveren af dette varemærke eller med dennes samtykke er i besiddelse af varer, der markedsføres i EØS under et EU-vare-mærke, imidlertid har rettigheder i henhold til de frie varebevæ-gelser, som er sikret ved artikel 34 TEUF og 36 TEUF samt artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001, og som de nationale domstole skal beskytte (dom af 17.11.2022, Harman International Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 69 og den deri nævnte retsprak-sis).

58Selv om Domstolen i denne henseende har fastslået, at en bestem-melse i en medlemsstats nationale ret, hvorefter konsumption af de rettigheder, der er knyttet til et varemærke, udgør et forsvar-sanbringende, således at bevisbyrden påhviler den sagsøgte, der gør dette anbringende gældende, i princippet er forenelig med EU-retten, har den ligeledes præciseret, at hensynet til beskyttel-sen af de frie varebevægelser kan gøre det nødvendigt at gøre en undtagelse fra denne bevisregel (jf. i denne retning dom af 8.4.2003, Van Doren + Q, C-244/00, EU:C:2003:204, præmis 35-37).

59De nationale regler om optagelse og vurdering af beviset for, at der er indtrådt konsumption af de rettigheder, der er knyttet til et varemærke, skal således overholde de krav, der følger af princip-pet om de frie varebevægelser, og de skal følgelig tilpasses, når de kan gøre det muligt for indehaveren af dette varemærke at opdele de nationale markeder og således fremme opretholdelsen af pris-differencerne mellem medlemsstaterne (jf. i denne retning dom af 17.11.2022, Harman International Industries, C-175/21, EU:C:2022:895, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

60Når sagsøgte i krænkelsessøgsmålet kan godtgøre, at der består en reel risiko for opdeling af de nationale markeder, hvis sagsøgte selv bærer bevisbyrden for, at varerne er markedsført inden for

Unionen eller inden for EØS af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke, påhviler det følgelig den nationale ret, for hvil-ken sagen er indbragt, at tilpasse fordelingen af bevisbyrden for, at der er indtrådt konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket (jf. i denne retning dom af 8.4.2003, Van Doren + Q, C-244/00, EU:C:2003:204, præmis 39).

61I det foreliggende tilfælde fremgår det af anmodningen om præju-diciel afgørelse, at indehaveren af de omhandlede EU-varemærker driver et selektivt distributionssystem, hvor de varer, der er forsy-net med disse varemærker, ikke har nogen tegn, der gør det mu-ligt for tredjemand at identificere det marked, hvorpå de skal mar-kedsføres, at indehaveren nægter at videregive disse oplysninger til tredjemand, og at sagsøgtes leverandører ikke er tilbøjelige til at afsløre deres egne forsyningskilder.

62I denne sidstnævnte forbindelse bemærkes, at leverandøren i et sådant distributionssystem normalt forpligter sig til enten direkte eller indirekte at sælge aftalevarerne eller -tjenesterne udeluk-kende til forhandlere, der er udvalgt på grundlag af bestemte kri-terier, mens disse forhandlere forpligter sig til ikke at sælge disse varer eller tjenester til forhandlere, der ikke er autoriseret på det område, som leverandøren har afgrænset med henblik på anven-delsen af dette distributionssystem.

63Under sådanne omstændigheder vil den omstændighed, at sagsøgte i krænkelsessøgsmålet pålægges at føre bevis for, hvor de varer, der er forsynet med det varemærke, som den pågældende markedsfører, er blevet markedsført for første gang af varemærke-indehaveren eller med dennes samtykke, kunne gøre det muligt for den nævnte indehaver at modvirke parallelimport af varer for-synet med det nævnte varemærke, selv om den deraf følgende be-grænsning af de frie varebevægelser ikke er begrundet i beskyttel-sen af de rettigheder, der er knyttet til dette varemærke.

64Sagsøgte i krænkelsessøgsmålet vil nemlig have betydelige van-skeligheder ved at føre et sådant bevis på grund af sine leverandø-rers forståelige modvilje mod at afsløre deres forsyningskilde in-den for det distributionsnet, der anvendes af indehaveren af de pågældende EU-varemærker.

65Selv om sagsøgte i krænkelsessøgsmålet måtte være i stand til at godtgøre, at de varer, der er forsynet med de pågældende EU-va-remærker, hidrører fra varemærkeindehaverens selektive distribu-tionsnet inden for Unionen eller EØS, vil den nævnte indehaver desuden kunne forhindre enhver mulighed for, at der fremover modtages leverancer fra den deltager i dennes distributionsnet, som har tilsidesat sine kontraktlige forpligtelser (jf. i denne retning dom af 8.4.2003, Van Doren + Q, C-244/00, EU:C:2003:204, præmis 40).

66Under omstændigheder som dem, der er beskrevet i nærværende doms præmis 61, tilkommer det følgelig den nationale ret, for

hvilken sagen er indbragt, at foretage en tilpasning af fordelingen af bevisbyrden for, at der er indtrådt konsumption af de rettighe-der, der er knyttet til de omhandlede EU-varemærker, ved at på-lægge indehaveren heraf bevisbyrden for, at den pågældende har foretaget eller tilladt den første markedsføring af eksemplarerne af de omhandlede varer uden for Unionen eller EØS.

Såfremt dette bevises, påhviler det sagsøgte i krænkelsessøgsmålet at godtgøre, at de samme eksemplarer efterfølgende er blevet indført til EØS af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke (jf. i denne retning dom af 8.4.2003, Van Doren + Q, C-244/00, EU:C:2003:204, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

67Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 og artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001, sammen-holdt med artikel 34 TEUF og 36 TEUF, skal fortolkes således, at disse bestemmelse er til hinder for, at bevisbyrden for, at der er indtrådt konsumption af de rettigheder, der er knyttet til et EU-va-remærke, udelukkende påhviler sagsøgte i et krænkelsessøgsmål, når de varer, der er forsynet med dette varemærke, som ikke har nogen tegn, der gør det muligt for tredjemand at identificere det marked, hvorpå de skal bringes i omsætning, og som distribueres via et selektivt distributionsnet, hvis deltagere kun kan videre-sælge dem til andre deltagere i dette net eller til slutbrugere, er købt af sagsøgte i Unionen eller i EØS, efter at denne har opnået forsikring fra sælgerne om, at disse varer kan markedsføres lovligt dér, og at varemærkeindehaveren på køberens anmodning har nægtet selv at foretage denne kontrol.”

Anbringender

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for Sø- og Handels-retten.

Appellant, tidligere Sagsøgte har yderligere gjort følgende anbringender, som fremgår af hendes sammenfattende processkrift af 25. august 2025, gældende (henvisnin-ger til bilag, ekstrakt og materialesamling samt overskriftsnummerering ude-ladt):

”…

Overfor HPEs krav om 1,2 mill kr. i Erstatning for Markedsforstyr-relse, gøres det ydermere gældende at: …

(ix) Der i henhold til varemærkelovens § 43, stk. 2, ydermere skal læg-

ges vægt på varemærkeindehavernes tab. HPE´s tab er oplyst til at udgøre 1,2 millioner kroner. Beløbet er udokumenteret og det er ikke oplyst, hvorledes beløbet er fremkommet. Hertil bemærkes, at indstævnte har tjent på førstegangssalget af varerne, ligesom indstævnte har modtaget kompensation fra andre led i distribu-

tionskæden, hvilket ifølge HPE´s oplysninger ikke er indregnet i det opgjorte tab.

(x)Det under alle omstændigheder, ikke er muligt at få erstatning uden at dokumentere eller i det mindste sandsynliggøre sit tab, jf. forar-bejderne til Varemærkelovens § 43, L48/2005, side 20, hvorefter ” Er- statningen skal, i overensstemmelse med gældende erstatningsretlige prin-cipper, fastsættes med udgangspunkt i det lidte tab. Det er således ikke muligt at få erstatning uden at dokumentere eller sandsynliggøre et tab” . [min fremhævning].

(xi) Det forhold, at Danmark kunne have indført en regel om dobbelt-

kompensation, hvis Danmark ønskede det, er ikke en hjemmel. Dan-mark har ikke indført en sådan regel og følgelig afviste Højesteret i U2011.1736H, at der skulle være grundlag for at tildele erstatning ef-ter et princip om ”dobbelt-op” . Der henvises også til forarbejderne L48-2005-06, side 15, hvorefter der kun kan ” kræves erstatning på en sådan måde, at der ikke derved opnås dobbelt kompensation for krænkelsen.”

(xii) Virksomhed ApS 1 i perioden fra stiftelsen i 2016 til bevissikringsforretnin-

gens foretagelse ultimo 2019, havde haft personaleomkostninger på i alt kr. 8.325.369,00, dækkende 5-6 medarbejdere og at Virksomhed ApS 1's samlede resultat efter skat i hele Virksomhed ApS 1's levetid har udgjort kr. 3.972.570,00, jf. tillægsskønsrapporten, side 10.

(xiii) Skønsmandens besvarelse af størrelsen af Virksomhed ApS 1's omsætning og

fortjeneste må anses som et absolut maksimum, idet tallene indbefat-ter en række usikkerheder, jf. skønsrapporten - og yderligere doku-menteret med tillægsskønsrapporten - og idet der f.eks. er en række faste og variable omkostninger, der ikke er medindregnet.

(xiv) de dækningsgrader som skønsmanden i skønsrapporten er kommet

frem til, ikke er retvisende, idet der ikke er taget højde for bl.a. vari-able omkostninger, hvorfor skønsmanden konkluderer, at disse om-kostninger ” vil påvirke dækningsgraden i nedadgående retning, således at den reelle dækningsgrad er lavere” end de i skønsrapporten anførte 11.18% og 8,61%, jf. tillægsskønsrapporten.

(xv) dader er så stor usikkerhed omkring den reelle størrelse af dæk-

ningsgraderne og andre omkostninger kan disse ikke benyttes til at beregne Virksomhed ApS 1's uberettigede fortjeneste, hvorfor udgangspunktet må tages i Virksomhed ApS 1's samlede fortjeneste efter skat. Henset til at dette beløb omhandler både fortjeneste fra andre produkter fra varemær-keindehavere såvel som produkter solgt uden for EØS samt produk-ter, der er både købt og solgt inden for EØS, må Virksomhed ApS 1's samlede fortjeneste, anses som et absolut maksimum, som skønsmæssigt bør nedsættes af Retten til hvad der rimeligvist kan antages at udgøre ”uberettiget fortjeneste” .

(xvi) Virksomhed ApS 1's samlede fortjeneste i Virksomhed ApS 1's levetid (dvs. både berettiget

og uberettiget fortjeneste) har udgjort kr. 3.972.570,00, hvorfor Virksomhed ApS 1's

” uberettigede fortjeneste” , må antages at være væsentligt la- vere end de anførte kr. 3.972.570,00.

(xvii) HPE har gjort et selvstændigt personligt ansvar gældende overfor

Appellant, tidligere Sagsøgte personligt, hvorfor hun er den relevante påståede krænker i henhold til varemærkelovens § 43, stk. 2, hvorfor det rele-vante hensyn, der i henhold til varemærkelovens § 43, stk. 2, er, hvor-vidt Appellant, tidligere Sagsøgte personligt har haft en ”uberettiget fortjene-ste” .

(xviii) Appellant, tidligere Sagsøgte har ingen personlig vinding eller fortjeneste haft,

ved Virksomhed ApS 1's ageren.

Fratrækning af kompensation modtaget fra andre led i distributions-kæden

(i) …

(ii) Oplysningerne og dokumenterne vedrørende forligene indgået mel-

lem HPE og øvrige led i distributionskæden, vedrørende produkter omfattet af nærværende sag er afgørende for sagens afgørelse, jf. også Sø- og Handelsrettens afgørelse i sagerne V-60-09 (John Deere) og sag BS-17254/2018-SHR (Wellington). Den manglende besvarelse og op-fyldelse af Editionskendelsen skal derfor tillægges virkning efter rets-plejelovens § 344, stk. 2, jf. også U1984.522H, både i forhold til spørgs-målet om konsumption og i forhold til størrelsen af det modtagne be-løb.

(iii) Hvis man lægger skønsrapporten til grund har handlen med de 6 par-

ter som HPE har indgået forlig med udgjort 86,46 procent af Virksomhed ApS 1's samlede omsætning indenfor EØS, jf. svaret på spørgsmål5, omsæt- ning på forligs-leverandører, kr. 53.932.546,63 + omsætning på forligs- kunderkr. 32.876.760,98 = 86.809.307,61 ud af en samlet omsætning indenfor EØS på kr. 100.436.872,54, jf. svar på spørgsmål 2 og dermed er HPE allerede godtgjort for 86,46 % af produkterne omfattet af nær-værende sag.

Den tilbageværende omsætning inden for EØS, når man holderomsætning fra de 6 forligsparter udenfor har udgjort 13.627.564,93 indtil bevisforsikringsforretningen jf. svar på spørgsmål 5 i skønsrapporten og kr. 15.217.160.42 i hele Virksomhed ApS 1's levetid, jf. svar på spørgsmål 9 i skønsrapporten.

…

For så vidt angår spørgsmålet om HPE´s Egen skyld/medvirken gøres det yderligere gældende, at:

(i) HPEselv og HPE´s officielle forhandlere har medvirket-og opfor-

drettil parallelimport, jf. eksemplerne.

(ii) HPE har haft en økonomisk motivation for at sælge Europæiske varer

i Asien og har vidst at produkterne var tiltænkt det europæiske mar- kedog har bevidst medvirket til at sælge europæiske HPE varer i Asien, velvidende at varerne blev videresolgt til Europa. HPE god-

kendte endda ofte salgene til Europa inden de blev foretaget og HPE har derfor i høj grad medvirket til krænkelsen og allerede af den grund bør HPE være afskåret fra at kræve erstatning hos Appellant, tidligere Sagsøgte personligt, alternativt bør erstatningen/vederlagetnedsættes kraftigt som følge af egen skyld og medvirken.

(iii) HPE´s ABB-varer er bestemt til det Europæiske marked, idet den med-

følgende strømforsyning er af typen C, ligesom produkterne er CE-mærket, hvorfor de slet ikke hører hjemme på det asiatiske marked.

(iv) HPE helt bevidst har bragt varer på det asiatiske marked, der med al

tydelighed var bestemt for det europæiske. Dermed har HPE a) accep-teret den videre markedsføring af produkterne i Europa eller b) alter-nativt har HPE i udvist egen skyld for den skete parallelimport, idet HPE selv har opbygget et system, der understøtter den skete paralle-limport, ligesom det må have stået HPE klart, allerede ved HPE´s førs-tegangssalg heraf, at produkterne ville blive videresolgt til det mar-ked, som produkterne var bestemt til, nemlig Europa.

(v) Ved HPE´s egen godkendelse af salg til Virksomhed ApS 1, herunder HPE´s

diktering af priser og fremsættelse af krav om mindstekøb, for at ville godkende handlerne, har HPE samtidig godkendt distributionen i EØS, og/eller har HPE i det mindste et medvirkensansvar for eventu-elle krænkelser.

(vi) HPEs egen skyld/medvirken bør vægte tungt i ansvarsfordelingen.

Særligt vedrørende HPE´s manglende opfyldelse aftabsbegrænsnings- pligten ¸ gøres det gældende, at:

(i) HPEikke har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt, idet HPE har und-

ladt at søge sig fyldestgjort i varelageret i Dubai. Varelageret har i hen-hold til HPE´s egne beregninger en værdi af 4.917.775,20, hvilket beløb følgelig vil skulle fratrækkes en eventuel erstatning og/eller vederlag.

(ii) HPE ikke har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt, men derimod blandt

andet stillet krav om at Virksomhed ApS 1 købte større volumen, som be-tingelse for salgene ligesom

(iii) HPE forholdt sig passiv i 2 år fra det tidspunkt, hvor indkærede, den

13.12.2017 fik viden om parallelimporten og indtil indkærede gennemførte bevissikringsforretningen, den 12.12.2019, eller i øvrigt foretog sig yderligere.

…

Processuelle problemstillinger Det gøres yderligere vedrørende de processuelle problemstillinger gæl-dende, at

(i) Ihenhold til retsplejelovens § 339 kan Retten ikke tilkende en part

mere, end han har påstået, og kan kun tage hensyn til anbringender, som parten har gjort gældende, eller som ikke kan frafaldes.

(ii) Såfremt en part ønsker at udvide sine anbringender efter indtrædelsen

af præklusion/ forberedelsens afslutning, skal dette ske under behørig hensyntagen til reglen i retsplejelovens § 358. Dette kan ikke blot skeved indlevering af et påstandsdokument/sammenfattende pro- cesskrift indeholdende nye forhold.

(iii) Sø- og Handelsretten i strid med Retsplejelovens § 338 har lagt vægt

på anbringender der først er gjort gældende efter indtrædelsen af præ-klusion, samt tilkendt indkærede erstatning på trods af at indkærede positivt havde undladt at gøre et erstatningskrav gældende, men po-sitivt havde indskrænket sit krav til et vederlagskrav, samt tilkendt et beløb, der får den samlede kompensation op på 10,75 procent, uagtet at indkærede havde maksimeret sit krav til et vederlagskrav på 10 pro-cent og uagtet at Sø- og Handelsretten selv udtaler at 10 procent i ve-derlag er for meget.

(iv) Habilitetsproblemstillingen i Sø- og Handelsretten har skabt begrun-

dettvivl om hvorvidt sagen er behandlet fuldkommen upartisk og hvorvidt appellantens retsgarantier i EMK art. 6 er overholdt.

(v) Indstævnte påstår stadfæstelse af en dom, hvor påstanden om erstat-

ning aldrig er nedlagt, ligesom dommen hviler på anbringender der aldrig er fremsat, eller som er fremsat efter præklusionen er indtrådt, uden iagttagelse af reglerne i retsplejelovens §§ 358 og 363, hvilket gi-ver nogen interessante retsplejelovsmæssige problemstillinger og gør det svært at vide, hvad der præcist gøres gældende fra indstævntes side. Dette er retssikkerhedsmæssigt uholdbart.”

Det, som Appellant, tidligere Sagsøgte har anført om inhabilitet i det sammenfattende pro-cesskrift, er nærmere begrundet i afsnit 1.1.2 i ankereplikken af 23. august 2024, hvoraf fremgår:

”Under udarbejdelsen af nærværende ankereplik, er jeg desværre ble-vet opmærksom på en habilitetsproblemstilling i Sø- og Handelsretten, der bestemt ikke er klædelig, idet en af de sagkyndige dommere hele to gange har forsøgt at ændre den retspraksis, der ligger til grund for, at man ikke kan kræve erstatning i parallelimportsager.

Siden de præjudicielle domme i sagerne U2003.630H, U2002.1523H og U1999.1678/2H har det været klart for alle, at der ikke kan tilkendes er-statning i sager om parallelimport. Disse sager vedrører alle medicinal-området, men praksissen er videreført i sager om parallelimport af an-dre varer, jf. U2014.2160S om parfume og BS-17254/2018-SHR om ure.

Indstævnte havde - helt på linje med denne præcedens fra Højesteret, begrænset sit krav til et vederlagskrav, jf. indstævntes stævning i Sø- og Handelsretten.

I forbindelse med udarbejdelsen af ankereplikken i ovennævnte sag, er undertegnede desværre netop blevet opmærksom på, at en af de sag-kyndige dommere i sagen for Sø- og Handelsretten, Sagkyndig dommer, repræsenterede varemærkeindehaverne i både U2003.630H og U2002.1523H, altså i to af de sager, der ligger til grund for præcedensen om, at man ikke kan få erstatning i parallelimportsager.

I sagerne argu-menterede den sagkyndige domme for, at der kunne gives erstatning i parallelimportsager – og tabte. Endvidere argumenterede den pågældende i begge sager for, at et ve-derlagskrav på 15 % var rimeligt i parallelimport sager.

Sagkyndig dommer gjorde sig i begge sager til talsmand for følgende synspunkter: • At varemærkeindehaveren havde krav 1) på erstatning vedrørende et skønsmæssigt anslået tab, 2) tillige med et tab som følge af markedsfor-styrrelse og at 3) varemærkeindehaveren havde krav på et vederlag på 15 procent.

I begge sager kom Højesteret frem til, at der ikke var grundlag for at yde varemærkeindehaveren erstatning, hverken for tab eller godtgø-relse for markedsforstyrrelse. Endvidere anså Højesteret at et rimeligt vederlagskrav kun kunne være 5 % - dvs. et vederlag, der var 1/3 af det, som den sagkyndige dommer, som advokat for varemærkeindehaverne havde anset som rimeligt.

Den pågældende sagkyndige dommer, har således været så lodret ue-nig i præcedensen fra Højesteret, at denne ikke blot én gang - men hele to gange - har forsøgt at ændre denne præcedens – både for så vidt an-går spørgsmålet om erstatning i parallelimport sager, men også vedrø-rende størrelsen af et rimeligt vederlag.

Når man har så klare holdninger til retsanvendelsen, at man aktivt for-søger at ændre Højesterets praksis over flere omgange, giver dette grundlag for en begrundet tvivl om vedkommendes evne til at be-handle sagen fuldkommen upartisk.

Dette går sig så meget mere gældende, når resultatet i Sø- og Handels-retten – på trods af at spørgsmålet om erstatning slet ikke var et spørgs-mål til debat, henset til at sagsøgeren i sagen, HPE, havde begrænset sit krav til kun at vedrøre et vederlagskrav – alligevel i strid med retspleje-lovens § 339, tilkender pågældende erstatning.

Tilsvarende for så vidt angår størrelsen af det i Sø- og Handehlsretten tilkendte vederlag. Set i dette lys, er den sagkyndige dommers historiske relation og hold-ning til retsanvendelsen i disse sager, yderst problematisk og sætter et enormt spørgsmålstegn ved processen i Sø- og Handelsretten. Til gen-gæld, bliver dommen desværre mere forståelig, set i dette uheldige lys.

Da appellanten imidlertid ikke efter det passerede i Sø og Handelsret-ten har tiltro til, at sagen kan behandles forsvarligt i Sø- og Handelsret-ten, har appellanten ikke nedlagt påstand om ophævelse eller hjemvis-ning, idet appellanten hverken har råd eller kræfter til at risikere, at sa-gen skal gå om på ny.”

Appellant, tidligere Sagsøgte har indleveret en omkostningsopgørelse, hvoraf fremgår, at hun har afholdt/forventer at afholde udgifter inkl. moms til advokat for Sø- og Han-delsretten på 503.521,25 kr. og for landsretten på 917.298,75 kr.

HPE har yderligere gjort navnlig følgende anbringender, som fremgår af HPE’s sammenfattende processkrift af 25. august 2025, gældende (henvisninger til bi-lag, ekstrakt og materialesamling samt overskriftsnummerering udeladt):

”Appellant, tidligere Sagsøgte har ikke løftet bevisbyrden for, at konsumption er indt-rådt

…

Appellant, tidligere Sagsøgte har henvist til C-367/21 (Hewlett Packard Development Company). I denne sag gentog EU-Domstolen dog reelt blot udgangs-punktet om, at det påhviler parallelimportøren at løfte bevisbyrden for, at de omstridte varer er solgt med varemærkeindehaverens (konkret HPE’s) samtykke.

EU- Domstolen har, som hidtil, kun gjort undtagelse fra dette udgangspunkt i tilfælde, hvor der består en ”reel risiko for opde-ling af de nationale markeder ”, hvis den sagsøgte part alene skal bære be-visbyrden, jf. f.eks. afgørelsens præmis 60. En sådan risiko eksisterer på ingen måde i denne sag. HPE opererer, som nævnt, ikke med hverken nationale eller regionale eneforhandlere eller -distributører.

Tvisten om HPE’s fremlæggelse af forligsaftaler har heller ikke noget at gøre med, om der skulle være givet samtykke eller ej. Forligsaftalerne angår kun en mindelig løsning i forhold til fastlæggelsen af økonomiske konsekvenser for så vidt angår allerede foretagne krænkelser.

Det synes ubestridt, at de omstridte produkter er købt uden for EØS-området. Dette er også belyst og bevist med bevissikringsforretningen. På den baggrund må det helt utvivlsomt påhvile Appellant, tidligere Sagsøgte at løfte bevisbyrden for, at HPE skulle have givet samtykke til salg i EØS-områ-det. Denne bevisbyrde har Appellant, tidligere Sagsøgte på ingen måde løftet. …

Opgørelse af krav

HPE’s samlede krav er opgjort med primært afsæt i Appellants, tidligere Sagsøgte (Virksomhed ApS 1's) samlede omsætning og fortjeneste i lyset af de uberettigede salg.

Betalingspåstanden blev i første instans af procesøkonomiske årsager justeret fra 13.473.830,97 kr. til 9.907.727,66 kr. For landsretten har HPE af procesøkonomiske årsager dernæst kun påstået stadfæstelse af det tilkendte beløb på 7.500.000 kr., selv om HPE reelt er af den opfattelse, at kravet er større.

Beregning af uberettiget omsætning og dækningsbidrag/fortjeneste samt betydningen heraf

Skønsmanden er kommet frem til, at omsætningen ved salg af produkter inden for EØS for så vidt angår produkter, der er købt uden for EØS, dvs. den uberettigede omsætning udgør 100.436.872,54 kr., jf. skøns- mandens besvarelse af spørgsmål 2. HPE’s krav kan opgøres til mindst 10 % heraf,

dvs. 10.043.687,25 kr., jf. dog nærmere nedenfor om inddragelse af ube-rettiget fortjeneste og ovenfor om erstatning for øvrige poster.

For så vidt angår det gennemsnitlige dækningsbidrag gjorde HPE i første instans gældende, at dette kunne opgøres til 12,12 %. For landsretten an- erkenderHPE, at procentsatsen i forhold til uberettigede salg udgør 11,18 %, hvilket svarer til 11.226.798,47 kr., jf. svaret på spørgsmål 3.

Skønsmanden har med sin besvarelse af bl.a. spørgsmål 1 og 8 herved også bekræftet det synspunkt, HPE hele tiden har fastholdt i den kon-tekst. Ved opgørelsen af den samlede avance skal der således tages højde for forskel- len mellem antallet af købte og solgte produkter. Usolgte pro- dukter,der stadig er på lager, skal med andre ord fratrækkes, når ind- købssummer sammenholdes med salgssummer.

Dette fremgår af skøns- mandensbesvarelse af spørgsmål 1, og dette er heller ikke på nogen måde overraskende.

HPE skal for landsretten samtidig anerkende, at skønsmanden har taget udgangspunkt i en marginalt anderledes opgørelse af det gennemsnit-lige dækningsbidrag per solgt produkt end den, som HPE gjorde gæl-dende i første instans. Ved HPE’s hidtidige opgørelse, der resulterede i en gennemsnitlig avance på 12,12 %, blev der taget udgangspunkt i de fulde købs- og salgssummer.

Skønsmanden har i sin opgørelse om-vendt fratrukket de faktiske købsbeløb for produkter, der stadig er på lager. Dette resulterer i en marginalt mindre gennemsnitlig avance på 11,18 %, som dog stadig er betydeligt højere end den opgørelse på 7,5821 %, Appellant, tidligere Sagsøgte har påberåbt sig.

Brugen af den alternative margin på 11,18% resulterer i et uberettiget dækningsbidrag på 11.226.798,47 på tidspunktet for bevissikringsforret- ningen,jf. svaret på spørgsmål 3, eksklusive indirekte produktionsom- kostninger, der diskuteres nærmere nedenfor.

Tidspunktet for bevissikringens foretagelse udgør et naturligt øjebliks-billede ved opgørelsen af en gennemsnitsavance. Dette tidspunkt er så-ledes det eneste, hvor det med sikkerhed kunne fastslås, hvilke varer der var købt og solgt under normal drift. Svarene på spørgsmål 1 og 3 om opgørelse af gennemsnitlig avance på et afgrænset tidspunkt, og under normal drift, skal derfor være udgangspunktet for landsrettens vurdering af, hvad den gennemsnitlige avance har udgjort.

I realiteten har skønsmanden således også bekræftet det helt logiske og naturlige forhold, at der ved en reel gennemsnitlig avanceberegning skal ses bort fra salg foretaget i en insolvenssituation. HPE henviser i den forbindelse til skønsmandens svar på spørgsmål 9, og herunder bl.a. følgende uddrag (med vores fremhævelser):

”Svar på spørgsmål 9:

(…) at der i ovenstående er et væsentligt negativt dækningsbidrag, hvor-for det vurderes, at der må være indtruffet helt ekstraordinære interne eller

eksterne forhold som gør, at varerne er blevet realiseret til langt under ind-købspriser. (…)Undertegnede ønsker at henlede opmærksomheden på, at den opgjortedækningsgrad på 8,61% er opgjort på baggrund af en anden (længere) pe-riode end den periode, som spørgsmål 2-6 vedrører. Ligeledes vurderer un-dertegnede – som nævnt ovenfor – at der må være indtruffet helt ekstraor-dinære interne eller eksterne forhold som gør, at varerne er blevet realise-ret til langt under indkøbspriser i perioden efter 12. februar 2020.”

Ved en opgørelse af et dækningsbidrag vil der altid skulle udøves et vist skøn over, hvad det samlede ”vareforbrug” , og herunder indirekte produktionsomkostninger, har udgjort. Der er ikke i denne sag noget, som adskiller udøvelsen af dette skøn fra andre sager. Det er reelt også det, der fremgår af skønsmandens besvarelser af de supplerende spørgsmål. For fuldstændighedens skyld bemærkes det dog, at betaling af skatter og afgifter aldrig indgår i denne vurdering.

Det ville stride imod reglerne og principperne i retshåndhævelsesdirek-tivet, hvis en krænkende part skulle kunne opretholde en del af en fortje-neste opnået ved en varemærkeretlig krænkelse, fordi ”rimeligt vederlag” af retten fastsættes så lavt, at det ikke modsvarer krænkerens opnåede fortjeneste. Det gøres hertil gældende, at det netop vil være i over-ensstemmelse med artikel 3 og 13 i retshåndhævelsesdirektivet, at kræn-keren som minimum må fralægge sig den uberettigede fortjeneste.

For så vidt angår spørgsmålet om fortjeneste hos Appellant, tidligere Sagsøgte person-ligt har skønsmandens besvarelser og Appellants, tidligere Sagsøgte anbringender desangående ingen betydning for sagens afgørelse.

Når Appellant, tidligere Sagsøgte har handlet på selskabets vegne, og når hun på den baggrund ifalder personligt ansvar, hæfter Appellant, tidligere Sagsøgte også for det større krav, reglen om uberettiget fortjeneste i varemærkelovens § 43, stk. 2, kan give anledning til. Det gøres dog ex tuto gældende, at Appellant, tidligere Sagsøgte også må have fået en betydelig personlig fortjeneste.

Appellants, tidligere SagsøgteAppellants, tidligere Sagsøgte procentvise gennemsnitlige dækningsbidrag pr. HPEprodukt indkøb og solgt er, som nævnt, 11,18 %. Dette overstiger den af HPE skønsmæssigt fastsatte takst. Det gøres allerede på den bag- grund gældende, at det er godtgjort, at HPE’s krav i sagen ligger inden for rimeligheden af, hvad HPE ud fra markedsforholdene ville have krævet for udnyttelsen, jf. afsnit 3.3.1 om rimeligt vederlag.

Derudover overstiger Appellants, tidligere Sagsøgte samlede fortjeneste på HPE-produkter det af HPE fremsatte krav. Det følger af retspraksis fra Højesteret, at HPE’s krav allerede af den grund skal tages til følge, jf. U 2015.869 H. Sø-og Handelsretten udtalte følgende i præmisserne i sagen, idet Hø-jesteret tilsluttede sig dette:

”Med hensyn til udmålingen af beløbet har retten lagt vægt på, at der ef-ter D's egen forklaring var en fortjeneste pr. jakke på ca. 50 - 75kr. Salg af i alt 12.920 jakker kan alene på dette grundlag opgøres til

minimum 650.000 kr., og da Artextyl har be- grænset sit krav til 500.000kr., tages kravet derfor til følge allerede på denne bag-grund (vores fremhævelse)”

En anden retsstilling ville betyde, at potentielt krænkende parter ville have et incitament til at spekulere i, om det økonomisk er mest fordel-agtigt at omgå gældende regler og begrænsninger i forhold til paralle-limport.

Påstandsbeløbet på 7.500.000 kr. må på baggrund af alt det ovenstående ses som et lavt beløb, idet kravet egentlig er større.

Tabsbegrænsningspligt

Det i ankereplikkens pkt. 2.5 introducerede anbringende om angivelig manglende iagttagelse af tabsbegrænsningspligt er vanskeligt at forstå.

Der kan ikke være tale om, at HPE ikke skulle have iagttaget nogen tabsbegrænsningspligt i relation til det pågældende varelager i Dubai. HPE har slet ikke gjort sine vederlags- og erstatningskrav gældende i relation til dette varelager, som netop ikke er blevet (videre)solgt. Ved HPE’s opgørelse er der netop eksplicit blevet givet et fradrag for så vidt angår det urealiserede varelager.

Betydning af tidligere indgåede forlig …

I relation til produkterne omfattet af tidligere forlig skal det bemærkes, at opgørelsen er opgjort ud fra den forholdsmæssige del af kompensatio-nen, HPE har modtaget fra parterne, som HPE kan henføre til Virksomhed ApS 1 og Appellant, tidligere Sagsøgte. Det bemærkes i forhold til den tidligere fremlagte op-gørelse, at HPE i forbindelsen med gennemgangen af de bevissikrede e-mails blev bekendt med yderligere serienumre, som muligvis kunne hen-føres til de tidligere forlig. Af procesøkonomiske årsager har HPE med-taget disse serienumre i opgørelsen.

Appellant, tidligere Sagsøgte har – til trods for, at hun er nærmest hertil, og på trods af HPE’s gentagne opfordringer hertil – ikke ønsket at bidrage til sagens oplysning ved at oplyse yderligere serienumre med henblik på HPE’s ju-stering af sit krav. Det kan ikke uden videre lægges til grund, at forligene med henholdsvis Allnet, RDS, etree og Infotheek omfatter samtlige pro-dukter handlet mellem disse og Appellant, tidligere Sagsøgte.

HPE betragter i øvrigt editionspålægget og Appellants, tidligere Sagsøgte opfordringer som opfyldt i lyset af oplysningen af den samlede kompensation modta-get i forbindelse med de editionspålagte forlig, som relaterer sig til Appellant, tidligere Sagsøgte. Der er således ikke grundlag for processuel skadevirkning

overfor HPE. HPE har ikke herved anerkendt, at forligene med Lal Sahu og Universal relaterer sig til andet end de allerede oplyste kontraktbrud. …

Det bestrides også, at HPE skulle have modtaget erstatning fra henholds-vis Lal Sahu og Universal på baggrund af brud på den aftalemæssige ramme. Appellants, tidligere Sagsøgte anbringende om, at HPE har modtaget erstat-ning fra Lal Sahu og Universal som følge af salg ”outside of territory” , er fremsat uden nærmere dokumentation.

Forældelse …

Forligsforhandlinger, jf. forældelseslovens § 21, stk. 5 …

Efter forklaringerne i Sø-og Handelsretten står det yderligere klart, at forældelsesfristen under alle omstændigheder har været afbrudt forelø-big pga. forhandlinger, jf. forældelseslovens § 21, stk. 5.

Følgende fremgår bl.a. af Appellants, tidligere Sagsøgte forklaring, jf. domsudskriftens side 45:

”Hun [Appellant, tidligere Sagsøgte, red.] havde et telefonmøde med Vidne 2 og en anden om, hvordan sagen skulle løses. Dette telefonmøde fandt sted i starten af bevissikringssagen [bevissikringsbegæring blev indleve-ret den 26. november 2019, red.] . Den løsning, der blev drøftet, var et forlig, men der var ikke rigtig nogen forhandling.

Der var ikke tale om en forligsforhandling, da hun ikke hørte noget igen fra HPE. Det skal sna-rere betragtes som et tilbud, der ikke blev accepteret. Hun husker ikke, hvad telefonsamtalen gik på, men HPE skulle vende retur til Virksomhed ApS 1, som HPE plejede. På et supplerende spørgsmål forklarede hun, at der al-drig fandt reelle forligsforhandlinger sted mellem HPE og Virksomhed ApS 1 under bevissikringssagen. ”

Det må ses som ubestridt, at forældelse under alle omstændigheder ikke kunne være indtrådt allerede den 26. november 2019. Selv om Appellant, tidligere Sagsøgte under sin forklaring senere øjensynlig fandt anledning til at lave en - antageligvis juridisk foranlediget - efterrationalisering, da hun ved et efterfølgende spørgsmål blev spurgt ind til ”reelle forligsforhandlin-ger” , hvilket loyalt er medtaget i ovenstående uddrag, står følgende altså klart:

i. Appellant, tidligere Sagsøgte har med sin forklaring anerkendt, at der blev drøf-tet en forligsmæssig løsning,

ii. Appellant, tidligere Sagsøgte fremsatte i forbindelse med drøftelserne selv et for-ligstilbud, som blot ikke blev accepteret.

Der var altså ikke tale om, at Appellant, tidligere Sagsøgte blankt nægtede at indlede

forhandlinger med HPE. Tværtimod.

Følgende fremgår dernæst af Vidne 2's forklaring, jf. domsudskrif-tens side 53:

”Han havde forligsdrøftelser med Appellant, tidligere Sagsøgte ganske kort tid efter op-starten af bevissikringssagen. Det var vist Appellant, tidligere Sagsøgte, der ringede til ham og bad om et møde. På grund af corona [Danmark blev lukket ned pga.

COVID-19-restriktioner den 11. marts 2020, red.] blev mø-det udskudt, og de endte med at holde et telefonisk møde i starten af 2020 […] Appellant, tidligere Sagsøgte foreslog i denne forbindelse enten at udlevere infor-mationer, mod at HPE fra- faldt sig deres krav, alternativt foreslog Appellant, tidligere Sagsøgte et relativt lavt forligsbeløb, der var helt uden for rammerne af det, som HPE kunne acceptere.

Han tror også, at der var en anden runde af forligsdrøftelser, hvor Appellants, tidligere Sagsøgte tilbudte forligssum blev hævet en lille smule.”

Vidne 2 har med dette vidneudsagn bekræftet Appellants, tidligere Sagsøgte forklaring om, at hun selv fremsatte (mindst ét) forligstilbud.

Det første forligstilbud blev fremsat i forbindelse med et møde, som blev holdt på et tidspunkt, som ligger efter den 11. marts 2020. Den midlertidige afbrydelse efter forældelseslovens § 21, stk. 5, indebærer, at forældelse tidligst indtræder 1 år efter forhandlingernes afslutning.

Da mødet i henhold til forklaringen er afholdt efter den 11. marts 2020, har fristen, hvis landsretten i øvrigt - mod forventning - anerkender Appellants, tidligere Sagsøgte udgangspunkt for spørgsmålet om suspension, under alle omstændigheder været midlertidigt afbrudt på tidspunktet for sagsanlægget den 9. marts 2021.

I øvrigt har der endog også været af-holdt et andet og senere møde, hvor Appellant, tidligere Sagsøgte forhøjede sit for-ligstilbud.

Endelig henvises der til bilag 65, som viser, at begge parter i perioden 16. november 2020 –18. februar 2021 afsøgte forligsmæssige mulighe-der. Der henvises navnlig til en e-mail af 17. november 2020 fra Appellants, tidligere Sagsøgte egen repræsentant, advokat Mette Parlev, der bl.a. inde-holdt følgende passus:

”Idet parterne p.t. er ved at afsøge mulighederne for en forligsmæssig løsning, har jeg aftalt med advokat Claus Barrett Christiansen, at vi vil anmode fogedretten om, at udsætte beslutningen vedrørende spørgsmålet om ”yderligere bevissikring i 14 dage ”.

Denne e-mail viser også, at Appellant, tidligere Sagsøgte og dennes repræsentant selv var af den opfattelse, at der (endnu) fandt forligsforhandlinger på dette tidspunkt. Uanset det ovenstående om forklaringerne fra Appellant, tidligere Sagsøgte og Vidne 2, må det anses for bevist, at der i det mindste blev indledt forhandlinger i forældelseslovens forstand på dette tidspunkt. Der var altså heller ikke her tale om ensidige tilkendegivelse fra HPE’s side. Der kunne heller ikke være indtrådt forældelse allerede den 16. el-ler 17. november 2020.

Det bestrides, at forhandlingerne ikke skulle have været reelle. Appellants, tidligere Sagsøgte advokat skrev f.eks. den 17. november 2020 ), at parterne var ved at afsøge mulighederne for en forligsmæssig løsning. Selv i den ensidige redegørelse er det også anført, at Appellant, tidligere Sagsøgte den 30. november 2020 gerne ville deltage i reelle forligsforhandlinger, og at HPE den 2. decem-ber 2020 meddelte, at HPE ville vende tilbage. Så sent som den 17. februar 2021 badHPE desuden om udsættelse pga. forligsforhandlinger. Alle disse datoer er, som det fremgår, længe efter den 9. marts 2020.

Forligsforhandlingerne kunne først anses for afsluttet med e-mail fra Appellants, tidligere Sagsøgte repræsentant, advokat Mette Parlev, af 18. februar 2021. Da sag blev anlagt den 9. marts 2021, var der altså helt utvivlsomt sket en midlertidig afbrydelse af forældelsesfristen. Ingen dele af de rejste krav kan derfor på nogen måde være fortabt ved forældelse. …

HPE gjorde også erstatningskrav gældende i 1. instans

I ankereplikkens afsnit 1.1.2 har Appellant, tidligere Sagsøgte gjort et noget overra-skende synspunkt om inhabilitet gældende, fordi en af de sagkyndige dommere som advokat tidligere har gjort et synspunkt om erstatning gældende.

Ud over, at det helt oplagt ikke medfører inhabilitet, at en sagkyndig dommer, der tidligere har virket som advokat, har ytret et juridisk synspunkt under tidligere sager, så er det decideret forkert, når det i samme afsnit er anført, at HPE ikke skulle have gjort et erstat-ningssynspunkt gældende i 1. instans.

HPE skal alene til eksempel hen-vise til afsnit 3.3 og 3.3.2 i sagsøgernes sammenfattende processkrift, hvoraf følgende bl.a. fremgår (med vores fremhævelser) (gengivet i Sø-og Handelsrettens dom). …”

HPE har indleveret en omkostningsopgørelse, hvoraf fremgår bl.a., at HPE har afholdt/forventer at afholde udgifter ekskl. moms til advokat for landsretten på 1.916.146 kr.

Landsrettens begrundelse og resultat

Denne ankesag angår samme spørgsmål som for Sø- og Handelsretten om, hvorvidt Appellant, tidligere Sagsøgte skal betale økonomisk kompensation for krænkelse af HPE’s varemærkerettigheder ved parallelimport til og salg i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) af HPE-produkter (produkter, som hid-rører fra HPE og hermed koncernforbundne selskaber) foretaget af Virksomhed ApS 1 fra stiftelsen af selskabet den 23. juni 2016 og til bevissikring blev foretaget den 12. december 2019.

Der er fortsat navnlig spørgsmål om bevisbyrden for, at der er tale om varemærkekrænkende parallelimport, personlig hæftelse for Appellant, tidligere Sagsøgte, passivitet, forældelse og tabsbegrænsningspligt samt udmåling af even-tuel økonomisk kompensation.

Formalitetsspørgsmål Appellant, tidligere Sagsøgte har gjort gældende, at Sø- og Handelsretten har tilkendt HPE er-statning i strid med forhandlingsmaksimen, da HPE ikke for Sø- og Handelsret-ten havde gjort gældende at være berettiget til erstatning, men alene til veder-lag, og at én af de medvirkende dommere i Sø- og Handelsretten var inhabil.

Da Appellant, tidligere Sagsøgte ikke har nedlagt påstand om hjemvisning som følge af brud på forhandlingsmaksimen og/eller inhabilitet, er det uklart, hvilken konse-kvens, hun mener, at det skal have, hvis landsretten måtte være enig i det, hun har anført.

Om det af Appellant, tidligere Sagsøgte anførte bemærker landsretten i øvrigt, at det af HPE’s sammenfattende processkrift for Sø- og Handelsretten, som er citeret i dommen, klart fremgår, at det af HPE for Sø- og Handelsretten rejste krav om økonomisk kompensation både var et vederlagskrav og et erstatningskrav, som det også er tilfældet nu.

Landsretten finder endvidere, at den omstændighed, at en de med-virkende sagkyndige dommere i Sø- og Handelsretten i sit tidligere virke som advokat har fremsat krav om markedsforstyrrelse i to parallelimportsager, der er afgjort ved dommene gengivet i UfR 2003.630H og UfR 2002.1523H, ikke er egnet til at rejse tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed, jf. retspleje-lovens § 61.

Realiteten Krænkelsesspørgsmålet Det er også for landsretten ubestridt, at de HPE-produkter, som Virksomhed ApS 1 har solgt inden for EØS, har været påført HPE’s EU-varemærker.

Efter det foretagne syn og skøn lægger landsretten i overensstemmelse med skønsmandens svar på spørgsmål 2 til grund, at Virksomhed ApS 1 fra stiftelsen den 23. juni 2016 og til bevissikringen den 12. december 2019 har haft en omsætning vedrørende HPE-produkter, som Virksomhed ApS 1 har købt uden for EØS og herefter solgt inden for EØS, på 100.436.872,54 kr., og at salget af de pågældende pro-dukter har givet Virksomhed ApS 1 et dækningsbidrag på 11.226.798,47 kr., jf. svaret på spørgsmål 3.

Det fremgår af skønsmandens svar på spørgsmål 4, at det bereg-nede dækningsbidrag ikke tager højde for alle Virksomhed ApS 1's variable omkostninger, idet det alene er købsprisen for varerne, som er kendt.

Det har ifølge skønsman-dens svar på supplerende spørgsmål 1 (spørgsmål 10) ikke været muligt at be-regne størrelsen af den reelle dækningsgrad som følge af utilstrækkelig doku-mentation for virksomhedens øvrige variable omkostninger (fragt mv.).

Ifølge skønsmandens svar på spørgsmål 7 kan det ikke på det for ham foreliggende grundlag konkluderes, hvilken indtjening Appellant, tidligere Sagsøgte har haft fra Virksomhed ApS 1 som direktør og ejer af selskabet, da dette ikke kan udledes af de fra hende modtagne årsopgørelser for 2016-2021 og de offentliggjorte årsrapporter for Virksomhed ApS 1 for samme periode. Det er i svaret angivet, hvilken lønindkomst og

hvilket aktieudbytte Appellant, tidligere Sagsøgte ifølge årsopgørelserne har haft i de pågæl-dende år.

Skønsmanden har endvidere bemærket, at det forhold, at Virksomhed ApS 1 overgik fra at være ejet af Appellant, tidligere Sagsøgte til at være ejet af et af hende ejet hol-dingselskab, vurderes at være årsagen til, at det udbytte, som fremgår af resul-tatdisponeringen for årsrapporten for 2019 for Virksomhed ApS 1, hvor der udloddes ud-bytte på 1.100.000 kr. og ekstraordinært udbytte på 3.250.000 kr., ikke fremgår som aktieindkomst på årsopgørelsen fra Skattestyrelsen for Appellant, tidligere Sagsøgte.

Skønsmanden antager herved, at det udelukkende er 450.000 kr. af dette ud-bytte, som er udloddet til Appellant, tidligere Sagsøgte, mens det resterende udbytte antages at være udloddet til det holdingselskab, som er ejet af Appellant, tidligere Sagsøgte. Udbyttet på 55.300 kr. i 2021 antages endvidere at være udbytte til Appellant, tidligere Sagsøgte fra det nævnte holdingselskab.

HPE’s krav på økonomisk kompensation angår for landsretten de HPE-produk-ter, som Virksomhed ApS 1 ifølge skønsmandens svar på spørgsmål 1 og 3, jf. spørgsmål 4, har købt uden for EØS og herefter solgt inden for EØS med en omsætning på 100.436.872,54 kr. og det af skønsmanden beregnede dækningsbidrag uden fradrag af alle variable omkostninger på 11.226.798,47 kr. til følge.

I det omfang de enkelte produkter ikke har været markedsført inden for EØS af HPE eller med HPE’s samtykke, er der ikke sket konsumption efter artikel 15 i Europa-Parlaments og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker (kodifikation) (varemærkeforordningen), og HPE kan dermed forbyde salg af disse produkter under HPE’s varemærker inden for EØS, jf. arti-kel 9 i varemærkeforordningen.

Det følger af EU-Domstolens praksis, jf. senest dom af 18. januar 2024 i sag C-367/21 (Hewlett Packard Development Company), præmis 60, at det af Sø- og Handelsretten anførte udgangspunkt om, at den sagsøgte i krænkelsessøgsmål som det foreliggende har bevisbyrden for, at varerne er markedsført inden for EØS af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke, skal fraviges, så-fremt den sagsøgte godtgør, at der består en reel risiko for opdeling af de natio-nale markeder, hvis den sagsøgte selv bærer bevisbyrden for, at varerne er mar-kedsført inden for EØS af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke.

I så fald skal fordelingen af bevisbyrden for, at der er indtrådt konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, tilpasses.

Det fremgår af de fremlagte General Terms pkt. 4.6.3, at HPE-forhandlere i EØS og Schweitz må sælge HPE-produkter i hele dette område, men ikke ud af om-rådet, mens forhandlere i resten af verden alene må sælge i det land, hvor de er registrerede. Da HPE’s selektive distributionssystem dermed ikke giver nogen områdebeskyttelse inden for EØS, synes der umiddelbart ikke at være reel ri-siko for opdeling af de nationale markeder i EØS.

I dommen i sag C-367/21 blev det imidlertid på baggrund af det for Domstolen oplyste om HPE’s selektive distributionssystem i præmis 67 fastslået, at bevis-byrden for, at der er indtrådt konsumption af de rettigheder, der er knyttet til et EU-varemærke, ikke udelukkende kan påhvile sagsøgte i et krænkelsessøgsmål, når de varer, der er forsynet med dette varemærke, som ikke har nogen tegn, der gør det muligt for tredjemand at identificere det marked, hvorpå varerne er tiltænkt at skulle bringes i omsætning, og som distribueres via et selektivt di-stributionsnet, hvis deltagere kun kan videresælge dem til andre deltagere i dette net eller til slutbrugere, er købt af sagsøgte i Unionen eller i EØS, efter at den sagsøgte har opnået forsikring fra sælgerne om, at disse varer kan mar-kedsføres lovligt dér, og at varemærkeindehaveren på køberens anmodning har nægtet selv at foretage denne kontrol.

Landsretten bemærker, at de HPE-produkter, for hvilke HPE kræver erstatning og vederlag i denne sag – i modsætning til i sag C-367/21, hvor varerne var købt inden for EØS − ubestridt er købt uden for EØS og herefter solgt i EØS.

Der er endvidere intet i sagen, som understøtter, at Virksomhed ApS 1 eller Appellant, tidligere Sagsøgte på noget tidspunkt har forsøgt at undersøge eller sikre, at de uden for EØS købte HPE-produkter oprindeligt skulle have været markedsført inden for EØS af HPE eller med HPE’s samtykke, eller at HPE i øvrigt har samtykket i, at de sæl-ges inden for EØS, f.eks. ved at opnå en tilsikring herom eller kræve nærmere dokumentation herfor fra Virksomhed ApS 1's samhandelsparterne.

Der er heller ikke op-lysninger om, at Virksomhed ApS 1 eller Appellant, tidligere Sagsøgte har søgt at kontakte HPE for at få oplyst, om varemærkerettighederne til de konkrete HPE-produkter, som agte-des solgt inden for EØS, var konsumeret og – hvis det ikke var tilfældet − om HPE alligevel ville give samtykke til det påtænkte salg i EØS.

Den korrespondance mellem Appellant, tidligere Sagsøgte og Virksomhed ApS 1's leverandører uden for EØS, som Appellant, tidligere Sagsøgte har påberåbt sig, godtgør endvidere ikke, at HPE har samtykket i, at de af Virksomhed ApS 1 hos sådanne leverandører købte HPE-produkter skulle sælges i EØS. Virksomhed ApS 1 og Appellant, tidligere Sagsøgte kunne heller ikke herudfra have fået en berettiget forventning om, at det forholdt sig sådan.

Derimod viser den under bevissikringen indhentede korrespondance, herunder særligt mail af 12. april 2017 fra en singaporeansk leverandør til Appellant, tidligere Sagsøgte om forklaring til HPE om ”leakage” og ”clear the HP audit” , korrespondance den 27. marts – 3. april 2018 fra et selskab i Dubai til Appellant, tidligere Sagsøgte om en or-dre, der aflyses, da den er blevet stoppet af HP Supply Chain ”asking explana-tions” og ”tricky situation to get #ABB shipped” , mail af 3. august 2016 fra Uni-versal Procurement Systems PTE LTD. (Thakral) til Appellant, tidligere Sagsøgte om at fjerne labels med en ”heat gun” og korrespondancen mellem Etree GmbH og Appellant, tidligere Sagsøgte den 30. marts 2017 om problemer med ”non EU” produkter, efter lands-rettens opfattelse, at Virksomhed ApS 1 og Appellant, tidligere Sagsøgte var klar over, at de uden for EØS indkøbte HPE-produkter ikke lovligt kunne sælges i EØS.

Virksomhed ApS 1 og

Appellant, tidligere Sagsøgte var også klar over, at HPE, hvis HPE var blevet gjort bekendt med det påtænkte salg i EØS, ville have modsat sig det.

HPE’s undladelse af at opfylde pålægget i Sø- og Handelsrettens kendelse af 23. februar 2022 om at fremlægge de i perioden fra 23. juni 2016 og frem til opfyl-delsen af editionen indgåede forlig med Virksomhed ApS 1's leverandører og kunder, Lal Sahu Singapore, Universal Procurement Systems PTE LTD. (Thakral), Etree GmbH, Infotheek, AllNet GmbH og RDS, eller med disse koncernforbundne selskaber, kan efter landsrettens opfattelse ikke medføre, at det som anført af Appellant, tidligere Sagsøgte skal lægges til grund, at forligene indeholder et (efterfølgende) samtykke fra HPE til salg inden for EØS under HPE’s varemærker af de HPE-produkter, som Virksomhed ApS 1 har købt af eller solgt til de pågældende virksomheder.

Under disse omstændigheder, og uanset om der efter dommen i sag C-367/21 kan være krav om en vis tilpasning af bevisbyrden for, at der er indtrådt vare-mærkeretlig konsumption, finder landsretten, at det må lægges til grund, at der ikke er sket varemærkeretlig konsumption med hensyn til de HPE-produkter, som Virksomhed ApS 1 ifølge skønsmandens svar på spørgsmål 2 har købt uden for EØS og herefter solgt inden for EØS med en omsætning på 100.436.872,54 kr. til følge.

Landsretten lægger på den baggrund til grund, at Virksomhed ApS 1 i perioden fra den 23. juni 2016 og til den 12. december 2019 krænkede HPE’s varemærkerettighe-der ved uberettiget videresalg inden for EØS af HPE-produkter indkøbt uden for EØS med en samlet omsætning på 100.436.872,54 kr. til følge, og at Virksomhed ApS 1 herved opnåede et dækningsbidrag uden fradrag af alle variable omkostninger på 11.226.798,47 kr.

Personligt ansvar for Appellant, tidligere Sagsøgte Der er ikke i sagen oplysninger, som understøtter, at Appellant, tidligere Sagsøgte i perioden fra stiftelsen af Virksomhed ApS 1 den 23. juni 2016 og til bevissikringen den 12. december 2019 har haft anden beskæftigelse og indtægt end i og fra Virksomhed ApS 1.

Herefter og efter det i skønsmandens svar på spørgsmål 7 oplyste om Appellants, tidligere Sagsøgte lønindtægter og aktieudbytte i årene 2016-2021 og om udlodninger fra Virksomhed ApS 1 i samme periode lægger landsretten til grund, at Appellant, tidligere Sagsøgte har opnået en betydelig andel af indtjeningen ved den varemærkekrænkende paral-lelimport.

På den baggrund og af de grunde, som Sø- og Handelsretten i øvrigt har anført om Appellants, tidligere Sagsøgte personlige ansvar, finder landsretten, at Appellant, tidligere Sagsøgte må anses for personligt ansvarlig for den skete varemærkekrænkelse, som må til-regnes hende som i hvert fald groft uagtsom.

Forældelse og passivitet Landsretten tiltræder af de grunde, som Sø- og Handelsretten har anført, at HPE’s krav på økonomisk kompensation for varemærkekrænkelsen ikke er for-ældet eller bortfaldet som følge af retsfortabende passivitet. Det, som Appellant, tidligere Sagsøgte yderligere har anført herom, kan ikke føre til et andet resultat.

Vederlag og erstatning Som anført af Sø- og Handelsretten skal Appellant, tidligere Sagsøgte til HPE betale et rime-ligt vederlag for udnyttelsen af varemærkeretten og erstatning for den yderli-gere skade, som overtrædelsen har medført, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, idet der herved skal tages hensyn til bl.a. HPE’s tabte fortjeneste og den realise-rede uberettigede fortjeneste, jf. varemærkelovens § 43, stk. 2.

Varemærkelovens § 43 er affattet ved den ved lov nr. 1430 af 21. december 2005 om ændring af patentloven, ophavsretsloven m.v. skete gennemførelse af rets-håndhævelsesdirektivet, og bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med direktivet, herunder særligt artikel 3, stk. 2, og artikel 13.

Det følger i den forbindelse af forarbejderne til varemærkelovens § 43, stk. 2, jf. lovbemærknin-gerne hertil i lovforslag nr. 48 af 9. november 2005 om forslag til ændring af pa-tentloven, ophavsretsloven med flere love, at muligheden for at tage hensyn til krænkerens uberettigede fortjeneste er ny i forhold til gældende erstatningsret-lige principper i dansk ret, og at det nye kriterium eventuelt vil bevirke, at ret-tighedshaveren i visse tilfælde kan få en større erstatning end det lidte tab.

Landsretten finder, at der ved fastsættelsen af et rimeligt vederlag må tages ud-gangspunkt i omsætningen vedrørende de parallelimporterede varemærke-krænkende produkter på 100.436.872,54 kr., idet der tillige må lægges vægt på krænkelsens karakter, grovhed, omfang og varighed, og på det betydelige ud-bytte, der – også efter et skønsmæssigt fradrag af udokumenterede variable om-kostninger – må antages at have været ved parallelimporten.

I lyset af krænkel-sens karakter, omfang og varighed tiltræder landsretten endvidere, at der er fornødent grundlag for at tilkende erstatning for markedsforstyrrelse. Der er heller ikke for landsretten ført bevis for andet tab.

HPE har ikke som anført af Appellant, tidligere Sagsøgte tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt ved at undlade at forsøge at sætte sig i besiddelse af varelagre tilhørende kon-kursboet efter Virksomhed ApS 1.

På den ovennævnte baggrund finder landsretten, at der ikke er grundlag for at nedsætte det ved den ankede dom skønsmæssigt fastsatte samlede vederlags-og erstatningsbeløb på 7.500.000 kr., som Appellant, tidligere Sagsøgte solidarisk med Virksomhed ApS 1 under konkurs skal betale til HPE. Den omstændighed, at HPE har indgået forlig med de i editionskendelsen af 23. februar 2022 anførte leverandører til og kunder hos Virksomhed ApS 1 og modtaget et af HPE oplyst, men ikke ved fremlæggelse

af forligene nærmere dokumenteret, samlet kompensationsbeløb på 3.530.005,42 kr., kan ikke føre til, at vederlags- og erstatningsbeløbet skal fast-sættes til et lavere beløb.

Landsretten tiltræder af de grunde, som Sø- og Handelsretten har anført, at der ikke er grundlag for at lade erstatningsansvaret bortfalde eller nedsætte i med-før af erstatningsansvarslovens § 24.

Præjudiciel forelæggelse Efter det ovenfor anførte resultat er der ikke spørgsmål om fortolkningen af retshåndhævelsesdirektivets artikel 3 og artikel 13, som det er nødvendigt at få besvaret præjudicielt af EU-Domstolen, før der afsiges dom i sagen, jf. TEUF ar-tikel 267, stk. 3. Landsretten tager derfor ikke HPE’s anmodning om præjudiciel forelæggelse til følge.

Resultat og sagsomkostninger I overensstemmelse med HPE’s påstand nedsættes de af Sø- og Handelsretten fastsatte sagsomkostninger, så det tilkendte beløb til dækning af udgift til advo-kat er ekskl. moms, dvs. 960.000 kr. Sagsomkostningerne for Sø- og Handelsret-ten fastsættes herefter til 1.110.000 kr.

Med denne ændring stadfæster landsretten Sø- og Handelsrettens dom.

Efter sagens udfald skal Appellant, tidligere Sagsøgte i sagsomkostninger for landsretten be-tale 800.000 kr. til dækning af HPE’s udgifter til advokatbistand ekskl. moms.

Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hen-syn til sagens betragtelige omfang og forløb, herunder at der har været afholdt syn og skøn, og at hovedforhandlingen har varet 2 dage, men også at sagen i al væsentlighed har angået samme spørgsmål som for Sø- og Handelsretten.

Der er ligeledes taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de rime-lige udgifter, som den part, der må anses for at have vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i retshåndhævelsesdirektivet som fortol-ket af EU-Domstolen i navnlig dom af 28. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties).

THI KENDES FOR RET:

Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes med den ændring, at de sagsomkostnin-ger, som Appellant, tidligere Sagsøgte skal betale til Hewlett-Packard Devel-opment Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP nedsæt-tes til 1.110.000 kr.

I sagsomkostninger for landsretten skal Appellant, tidligere Sagsøgte til Hewlett-Packard Development Company L.P. og Hewlett Packard Enterprise Development LP betale 800.000 kr.

De tilkendte beløb skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne forrentes ef-ter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 01-10-2025 kl. 10:15 Modtagere: Indstævnte Hewlett-Packard Development Company L.P., Advokat (H) Claus Barrett Christiansen, Appellant, tidligere Sagsøgte, Advokat (H) Mette Parlev, Indstævnte Hewlett Packard Enterprise Development LP

Landsretten stadfæster Sø- og Handelsrettens dom med den ændring, at de sagsomkostninger appellanten skal betale til de appelindstævnte nedsættes

Civilsag · 2. instans

KilderDomsdatabasen →

Kilde: https://domsdatabasen.dk/#sag/10516