BS-505/2006-HJR

BA056

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 92.0px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

UDSKRIFT

AF

HØJESTERETS DOMBOG

HØJESTERETS DOM

afsagt tirsdag den 31. marts 2009

Sag 505/2006 (1. afdeling)

ABACUS ApS (advokat Eigil Lego Andersen) mod Boet (advokat Oluf Engell)

I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 6. oktober 2006.

I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Torben Melchior, Asbjørn Jensen, Lene Pagter Kristensen, Jon Stokholm og Vibeke Rønne.

Påstande

Parterne har gentaget deres påstande.

I forhold til den selvstændige påstand, som er nedlagt af Boet, har ABACUS ApS nedlagt følgende subsidiære påstand: ”…at der i beregningsgrundlaget for den krævede godtgørelse kr. 2.500.000 sker fradrag af det beløb, som tillagt de på deponeringskonto Konto nr. 1 indvundne renter deraf, er fornødent til at opfylde appellantens samlede krav mod indstævnte inklusive procesrente og sagsomkostninger (opgjort under bortseen af godt-gørelsen), dog således, at beregningsgrundlaget med virkning fra 1. november 2006 fastlæg-ges således, at appellantens samlede krav opgøres med fradrag af det af indstævnte betalte omkostningsbeløb kr. 187.904,38.”

- 2 -

Boet har heroverfor fastholdt sin selvstændige påstand.

ABACUS har om første led i sin påstand oplyst, at erstatningskravet for investeringer på 2.526.483 kr. fremkommer som udgiften til investeringer opgjort til 3.409.171 kr., jf. Vidne 4's oversigt af 12. juni 2002 gengivet i Sø- og Handelsrettens dom, fratrukket skattebe-sparelsen, som ABACUS har beregnet til 25,89 %.

Anbringender

ABACUS har yderligere anført, at de fornødne foranstaltninger til lovliggørelse af ventila-tionsforholdene nu er blevet udført af Virksomhed ApS, som i 2007 har købt den del af Virksomhed A/S' virksomhed, som indeholder produktionshallerne. Der er tale om væsentligt højere investeringer end de beløb, som er lagt til grund i ABA CUS’ opgørelse.

Den omstæn-dighed, at der i forhandlingerne med Virksomhed ApS er opnået et loft på 3 mio. kr. over, hvad købesummen kan reduceres med i anledning af køberens udgifter til ventilationsforan-staltninger, skal ikke komme boet til gode, men i øvrigt overstiger loftet væsentligt det beløb, der indgår i ABACUS’ krav vedrørende investering i nødvendige ventilationsanlæg.

Merud-gifter til el og varme under fremtidig drift har ikke kunnet dokumenteres på lignende måde, men Virksomhed ApS har kunnet forudse, at der efter gennemførelse af foranstaltningerne ville blive tale om øgede energiomkostninger, og har kunnet tage dette i betragtning ved for-handlingerne om købesummen.

Det er med urette, at Sø- og Handelsretten har foretaget et nedslag i erstatningsopgørelsen under hensyn til, at en væsentlig del af foranstaltningerne til lovliggørelse af ventilationsfor-holdene har kunnet udskydes. Det er ligeledes med urette, at Sø- og Handelsretten ikke har tillagt ABACUS erstatning for øgede energiomkostninger, endda selv om Sø- og Handelsret-ten erkender, at der foreligger et merforbrug.

Skønsmandens beregning af det øgede energi-forbrug må lægges til grund.

Beregningen er på enkelte punkter ikke helt korrekt, men ABA-CUS’ opgørelse af kravet er under alle omstændigheder ikke for høj, da der alene er anvendt en kapitaliseringsfaktor på 9,5238, selv om man kunne have gjort brug af en kapitaliserings-faktor på 10, og da der i selskabets opgørelse er regnet med en skattebesparelse på 30 %, selv om selskabsskatteprocenten fra 2005 er nedsat til 28 og fra 2007 til 25.

Det forhold, at skøns-manden har overset, at der i forbindelse med renoveringen i slutningen af 2001 af hal B alli-gevel ikke blev etableret rumudsugning, indebærer ikke, at ABACUS’ erstatningskrav skal

- 3 -

nedsættes som følge af, at der ikke har været forøgede energiudgifter vedrørende denne hal, da det opvejes af, at det efterfølgende har været nødvendigt at afholde yderligere investe-ringsudgifter vedrørende denne hal til lovliggørelse af ventilationsforholdene.

Det er uden betydning, at ABACUS ikke har fremlagt aftalerne om salg af Virksomhed A/S' virk-somhed under sagen. De vilkår, som er aftalt for disse salg, der fandt sted mange år efter ga-rantisvigtet, er uden betydning. Boet har haft adgang til at gøre sig bekendt med kontrakterne og har ikke anført, hvilke dele heraf der kan have betydning for sagen.

Til støtte for den subsidiære påstand, som ABACUS har nedlagt over for boets selvstændige påstand, er anført, at boet må bære standpunktsrisikoen, hvis boet med urette har bestridt ABACUS’ berettigede krav, og at det vil være åbenbart urimeligt, hvis ABACUS skal betale en betydelig godtgørelse for at have tilbageholdt et beløb, som faktisk er nødvendigt for at dække ABACUS’ krav tillagt renter og omkostninger.

Boet har yderligere anført, at ABACUS på trods af boets opfordringer hertil ikke har fremlagt de købsaftaler, som er indgået i 2006 og 2007 vedrørende salg af Virksomhed A/S' virksomhed. Dette må få processuel skadevirkning for ABACUS, som dermed ikke har godtgjort, at sal-gene er sket på vilkår, som indebærer, at Arbejdstilsynets rapport af 6. december 2000 har påført ABACUS tab.

Det forhold, at Virksomhed A/S og Virksomhed ApS har aftalt at lade en række ventilationsarbejder indgå som et element i berigtigelsen af købesummen for aktivite-terne i Virksomhed A/S, dokumenterer ikke noget erstatningsberettigende tab for ABACUS.

Tværtimod må det lægges til grund, at ventilationsarbejderne ikke har været påkrævede – men måske ønskelige af andre grunde – og at de derfor ikke har været bestemmende for den salgssum, som Virksomhed A/S har kunnet opnå.

Over for den subsidiære påstand, som ABACUS har nedlagt over for boets selvstændige på-stand, har boet gjort gældende, at påstanden er i strid med ordlyden af og formålet med par-ternes aftale, og at den fører til et urimeligt resultat.

Supplerende sagsfremstilling

I det ”Investment Overview” , som KPMG Corporate Fi nance-division havde udarbejdet til

brug for boets salgsbestræbelser i 2000, hedder det yderligere:

- 4 -

”Produktionsforhold og bygninger …

En betydelig del af produktionsudstyret er beregnet til produktion af større rørformede stålkonstruktioner. I de seneste 4 år (perioden 1996/97 – 1999/00) er der i relation til Virksomhed A/S' nuværende aktiviteter foretaget større investeringer for et samlet beløb på ca. DKK 47 mio. i produktionsanlæg mv …., hvilket er et betydeligt beløb i branchen.

Der-udover er der i nævnte periode foretaget øvrige investeringer, der relaterer sig til Virksomhed A/S' nuværende aktiviteter, på ca. DKK 2 -4 mio. pr. regnskabsår, samlet ca. DKK 12 mio. Det giver i alt en samlet investeringssum i nævnte periode på ca. DKK 59 mio. Produktionsudstyret er således teknisk og miljømæssigt fuldt opdateret. …

Miljøforhold og kvalitetssikring …

Selskabet har igennem de senere år gennemført en række tiltag specielt i forhold til Ar-bejdstilsynets bekendtgørelse nr. 302/1993 (Arbejde med kodenummererede produkter), som betød en væsentlig opstramning med hensyn til arbejdsmiljøet i forbindelse med maling. Virksomhed A/S har i de efterfølgende år haft en dispensation fra Arbejdstilsynet for at kunne benytte den bestående malehal.

Det sidste udestående punkt i den ved dispensati-onen forudsatte handlingsplan/investeringsplan – forbedret udsugning i et maleafsnit for større tanke – vil blive gennemført i første halvår 2000, hvorefter forholdene vil være bragt i overensstemmelse med de gældende krav.

Igennem en årrække har Virksomhed A/S frivilligt udarbejdet et miljøregnskab. Det seneste vedlægges i bilag 3. …”

Det udarbejdede Investment Overview var vedlagt et miljøregnskab, som bl.a. indeholdt føl-gende oversigt over tank- og stålafdelingens energiforbrug:

”ARTEnhed 1995/96 1996/97 1997/98 1998/99 Aktivitetsniveau 1000h 145,9 148,5 146 146,2 Vand m3 8226 6828 5378 3819 El MWh 2798 2817 2858 2852 Fjernvarme MWh 3038 3083 Fyringsolie Liter 354441 331295 35000 0 Naturgas m3 67475 90900 10612 73563 Diesel Liter 25200 24425 25464 22378 Energi total MWh 7322 7361 6615 6967 …”

- 5 -

Miljøregnskabet indeholdt følgende kommentar til energiforbruget:

”Det totale relative energiforbrug er steget 5,2%.

Varmeforbruget forrige år androg 3387 Mwh med fyringsolie indregnet. Altså en svag reduktion i år. Årsagen til den samlede stigning er ibrugtagning af pulveranlægget, med et stort forbrug af naturgas, sandsynligvis uden at fjernvarmeforbruget i malehallen er reduceret tilsva-rende. Der er ikke i beregningerne medtaget eventuelle variationer i graddage.

Der er i malehallen konstateret visse forkert indstillede varmegivere og defekte ventiler. Efter justering og reparation forventes en mærkbar reduktion af forbruget. Der er foretaget gennemgang og justering af samtlige varmestyringer, og temperaturen på hærdeovnen er sænket 10%, hvilket tilsammen vil medføre en yderligere forbed-ring.”

Vidne 1's købstilbud af 29. december 2000 indeholdt bl.a. følgende bestemmelser vedrø-rende ”Due diligence” :

” 4.Due diligence

4.1 Køber og købers repræsentant har den 23. november besigtiget lokaler, ejendom, anlæg, driftsmidler og driftsmateriel, lager m.v., ligesom der har været samtaler med direktør Vidne 5 og økonomichef Person 1. Køber blev videre præ-senteret for virksomheden af Associate Director Person 4 fra KPMG, li-gesom køber modtog præsentationsmateriale for selskabet og virksomheden.

Sælger har via advokat Vidne 3 stillet datarum til rådighed for køber. Gen-nemgangen heraf er foretaget af køber og købers repræsentant den 24. november 2000. Købers repræsentant har efterfølgende modtaget kopi af regnskabsmateri-ale, herunder månedsregnskabet for november, og af det i datarummet inde-holdte materiale om miljøforhold.

…

4.3Hvis køberen under den foran nævnte gennemgang konstaterer forhold, der afvi-ger væsentligt fra de hidtil modtagne oplysninger eller de i punkt 3 afgivne er-klæringer, er køberen berettiget til at træde tilbage fra aftalen, dog kun hvis de således konstaterede forhold med rimelighed må antages at udgøre en væsentlig og fundamental hindring for fortsat drift af virksomheden på den måde, hvorpå den hidtil har været drevet. ”

I advokat Vidne 3's brev af 12. januar 2001, hvori købstilbudet af 29. december 2000 blev accepteret, hedder det bl.a.:

”Erstatningskrav mod boet.

- 6 -

Ud over den bagatelgrænse på 250.000 kr., der er nævnt i købstilbudets pkt. 2.4.1., skal gælde følgende yderligere begrænsninger:

Der ydes ikke erstatning for enkeltkrav på under 50.000 kr., og sådanne krav indgår heller ikke ved afgørelsen af, om bagatelgrænsen på mindst 250.000 kr. er nået. Mini-mumsgrænsen for enkeltkrav gælder dog ikke for egentlige seriefejl, hvorved forstås krav, der udspringer af fabrikationsfejl, der konstateres ved alle eller dog den helt over-vejende del af ensartede eller sammenhørende emner, der er produceret før den 1. fe-bruar 2001.

Det samlede krav mod boet (opgjort under hensyntagen til de foran nævnte bagatel-grænser) er maksimeret til 5 mill. kr.

Efter den 1. maj 2001 kan køberen ikke gøre krav gældende mod boet, uanset om krav udspringer af forhold, der først er eller kan konstateres efter denne dato.

Hvis køberen ønsker at gøre brug af den sikkerhed, der etableres ved deponering af 2,5 mill. kr., skal erstatningskrav tillige være anmeldt over for banken inden den 1. maj 2001.

Viser det sig, at køberen over for banken har anmeldt krav med et for stort beløb (med den virkning, at et beløb, der overstiger køberens berettigede erstatningskrav, fortsat henstår på deponeringskontoen efter den 1. maj 2001), betales en godtgørelse til boet, der beregnes som diskontoen med tillæg af 10% p.a. fra den 1. maj 2001, til frigivelse sker over for boet.

Godtgørelsen kan af boet kræves modregnet i en eventuel udbetaling til køberen fra deponeringskontoen.

Godtgørelse efter tilsvarende regler tilkommer kø-beren, hvis boet uberettiget undlader at give banken skriftlig meddelelse om udbetaling til køberen, efter at et omstridt krav er endeligt afgjort i køberens favør ved upåankelig dom eller forlig, idet godtgørelsen i så fald beregnes fra 3 bankdage efter den endelige afgørelse, indtil udbetaling sker til køberen eller dennes ordre.

Deponering sker i Danske Bank til fordel for boet, og deponeringsvilkårene for de 2,5 mill. kr., der skal henstå som sikkerhed for køberens eventuelle erstatningskrav, bliver herefter som følger:

” Det deponerede beløb udgør en del af købesummen for nom. 35 mill. kr. aktier i Virksomhed A/S og henstår til sikkerhed for køberens eventuelle mangelskrav mod boet.

Det deponerede beløb med tillæg af renter fra 1. februar 2001 frigives til boet ved overførsel til boets konto i Danske Bank, Nytorv Afdeling, Konto nr. 2 den 1. maj 2001, med mindre banken forinden af køberen er underrettet om, at der er rejst krav mod boet i henhold til de aftalte vilkår for handelen.

I så fald frigives den del af det deponerede beløb, der overstiger det således over for banken anmeldte krav; hvis anmeldelsen er sket uden beløbsbegrænsning, tilbage-holdes hele det deponerede beløb inkl. renter på deponeringskontoen.

Det depone-rede beløb (helt eller delvis som angivet foran) henstår i så fald, indtil køberen har frafaldet sit krav, eller tvist om kravet er endeligt afgjort ved upåankelig dom eller forlig. Udbetaling af noget beløb fra deponeringskontoen til køberen eller dennes ordre kan alene ske efter skriftlig meddelelse fra boet.”

…

- 7 -

Sælgerindeståelser m.v.

Alle sælgerindeståelser m.v. afgives med forbehold for de oplysninger, der er afgivet til køberen og køberens repræsentant, herunder oplysninger inde holdt i materialet i ”data -rummet” , for hvilket fuldstændig fortegnelse vedlægges. …”

I tilbagemeldingen af 28. marts 2001 fra Virksomhed A/S til Arbejdstilsynet hedder det bl.a.:

”Emne: tilbagemelding vedr. ”væsentlige probleme [r] ”, angivet i rapport af 6. dec.2000.

Ventilation i svejsehaller. (arbejdsmiljøproblem nr.: 21367)

De enkelte hallers ventilationsforhold og behov for forbedringer er systematisk gen-nemgået, og der er dannet et billede af, hvilke ændringer der er behov for at gennem-føre, for at opnå en tilfredsstillende luftkvalitet i hallerne.

Der er samtidig gennemført en vurdering af forureningskilderne, for derigennem at ef-fektivisere brugen af punktudsugninger, således at så meget forurening som muligt bli-ver fjernet ved forureningskilden. I denne forbindelse kører vi i øjeblikket forsøg med brug af shopprimede stålplader, som medfører formindsket støvudvikling, da slibning minskes og børstning undgås.

Med hensyn til ventilationsproblematikken, har vi, med bistand af BST samt varme- og ventilationsleverandører, gennemført en undersøgelse af, hvad der generelt er den bed-ste løsning for haller af den størrelse der er tale om. Løsningen, som er loftstrålevarme med diffus indblæsning ved gulv og udsug ved loft, er meget bekostelig.

Behovet varierer meget for de forskellige haller, og den nævnte løsning vil efter planen blive benyttet på de mest forurenede haller, samt naturligvis på nybygninger. Kommentarer til diverse haller vedlagt, (bilag 1) og aktiviteter angivet på tidsplan…”

I bilag 1 til tilbagemeldingen hedder det:

”HAL B Punktudsug ved hæftning og ophæftemaskine. Erstatningslufttilgange restaureres, frostsikres og idriftsættes. Luftmængder tilpasses.

HAL C og D Brug af punktsug effektiviseres. Sugesystem gennemgåes. Erstatningslufttilgange restaureres og idriftsættes. Luftmængder tilpasses. Etablering af nødvendighed for decideret rumventilation vurderes herefter.

HAL E Erstatningsluft idriftsættes. Effektiviteten af den bestående intervalstyrede rumudsug-ning vurderes herefter. Luftmængderne afbalanceres.

- 8 -

HAL G Indblæsning og rumudsugning restaureres og idriftsættes. Luftmængderne afbalanceres, og styring fra VF-kontor kontrolleres.

HAL H Punktsug til svejseprocesser forbedres. Der etableres erstatningslufttilgang, og der afbalanceres specielt vedr. skærebord.

Hal J Der etableres et varme- og ventilationssystem, der tager højde for den luftforurening, der måtte blive udviklet i specielt denne hal. Punktudsugning effektiviseres.

HAL K Effektivisering vedr. brug af punktsugning. Resultatet, af de igangværende forureningsbegrænsende tiltag, vil vise, i hvor stor ud-strækning der er behov for ombygning af det nuværende system i hallen.

HAL N Bestående frisklufttilgange ombygges, tilpasses og idriftsættes. Behov for rumventila-tion vurderes herefter.

HAL R Der etableres erstatningsluft, og mulighed for rumudsugning.

Bemærkning: Der er igangværende planer om opførelse af et nyt halafsnit i forbindelse med hal K. Hvis disse planer realiseres, vil denne hal blive udstyret efter strålevarmeprincippet, og vi vil her kunne vurdere effektiviteten af et sådant system.”

Disa Danmark A/S afgav den 26. april 2001 en uforbin dende vurdering af ”omfang af nyt ventilationsmateriel, for lovliggørelse af eksisterende anlæg” . Ud over at pege på et be hov for at lovliggøre forholdene i hallerne B, C, D, E, G, H, J, K og N peges tillige på, at der ingen ventilation fandtes i hal S syd overhovedet, og at der i hallen kunne konstateres ildelugtende materialer. I vurderingen er om hal C+D anført: ”svejsehal (ikke adskilt)” .

I Virksomhed A/S' årsrapport for 2001-2002 hedder det bl.a.:

”Begivenheder i året løb Efter ejerskiftet i 2001 har Virksomhed A/S gennemført et strategiprojekt for at fastlægge målene for virksomhedens fremtidige aktiviteter.

- 9 -

Selskabets overordnede målsætning er at blive en betydende producent af olietanke til det nordeuropæiske marked samt at være en stor attraktiv underleverandør af vindmøl-letårne til såvel danske som udenlandske vindmøllefirmaer.

Målsætningen har allerede medført, at der i regnskabsåret er påbegyndt store investerin-ger i bygninger og maskiner til tårnfremstilling. En ny produktionshal på 4.500 m2 ind-rettes med meget moderne produktionsudstyr og tages i brug i efteråret 2002. …

For at have maksimal fokus på de 2 strategiske produktområder, vindmølletårne og olietanke, besluttedes det i slutningen af regnskabsåret at lukke den underskudsgivende afdeling for special- og tryktanke.”

Det fremgår af et notat af 17. oktober 2002 udarbejdet af Vidne 4, at de arbejder, som i slutningen af 2001 var blevet udført vedrørende hal B, ikke omfattede rumudsugning ved loft. Det fremgår endvidere af notatet og det bilag, som ledsagede notatet, at der var udarbejdet løsningsforslag for lovliggørelse af eksisterende anlæg i relation til hal E, G, H, K, N Nord, N Syd og S.

Vedrørende hal J, som blev idriftsat primo februar 2002 efter etablering af et nyt ventilations-system med ventila tion efter ”fortrængningsprincippet” , er fremlagt en over sigt over det målte naturgasforbrug i 2002/2003. Oversigten viser ifølge ABACUS et årligt forbrug af naturgas på 32.919 kubikmeter svarende til 362 mWh. Det er oplyst, at hallens årlige forbrug inden renoveringen var på 85 mWh.

Arbejdstilsynet aflagde i november 2005 virksomheden et besøg. Det hedder herom i tilsynets besøgsrapport af 8. november 2005 bl.a.:

”Besøgets årsag Generel kontrol af lovens overholdelse [x] Opfølgning på tidligere besøg [ ] …

Ved besøget har Arbejdstilsynet foretaget sig følgende …

Arbejdstilsynet har ikke konstateret forhold, der giver anledning til at foretage sig yder- ligere. [ ]

Arbejdstilsynet overvejer at træffe afgørelse i form af påbud mv. om et eller flere kon- staterede forhold. [x] ”

- 10 -

I september 2006 blev Virksomhed A/S' tankdivision solgt til det polske selskab Virksomhed S.A.

Virksomhed A/S' resterende virksomhed inklusiv produktionshallerne blev i januar 2007 solgt til Virksomhed ApS tilhørende den amerikanske koncern Virksomhed Inc.

Virksomhed A/S havde forinden indhentet tilbud på, hvad det ville koste at etablere rumudsugning i hallerne B, C, D, E, G, H, K og N. Tilbuddene – som er dateret 17. januar 2007 – beløber sig til i alt 4.615.026 kr. ekskl. moms.

Den indgåede ”Asset Purchase Agreement” af 26. januar 2007 er alene fremlagt i uddrag. Af det fremlagte uddrag fremgår bl.a.:

” 1.Definitions. …

”Holdback ” is an amount equal to Three Million (3,000,000) DKK, which is further ex -plained in Section 8(g). …

(g)Holdback for Ventilation and Air Emissions Improvements. The Purchase Price paid at Closing has been reduced by the amount of the Holdback. This sum will be used by Buyer to fulfill requirements concerning the ventilations systems as-sociated with the Real Estate and to install air emission systems at the Real Es-tate as described in Schedule 6.

Buyer shall have twelve (12) months after Closing to complete such work (subject to additional time needed in the event of delays beyond Buyer’s reasonable control). Buyer shall pay any funds no ex -pended by Buyer for such repairs to Seller. Buyer shall provide Seller with proof of such expenditures.

…

Schedule 6

Ventilation/air emission Holdback

The improvements of the special ventilation system is to be carried out under the prin-ciple of displacement ventilation with air intake at floor level and air emission at roof level (also known as a vertical natural air displacement system) in order to obtain high ventilation efficiency and ensure an acceptable working environment in regards to tem-perature and avoidance of draft from the system.

The explicit target of the improve-ments and investments in the ventilation system is to meet the standards set out by the Danish Environmental Working Authorities in Instructions A.1.1. set May 2001 (på dansk: “Ventilation på faste arbejdssteder”) and for the production facilities to be in

- 11 -

compliance with chapter 8 in Statutory Order no. 96 of February 13, 2001 and no. 721 of June 22, 2006 on arrangements for permanent work stations (In Danish: ”Bekendt -gørelse om faste arbejdssteders indret ning”) as well as the demands set forth in the En -vironmental Approval dated August 17, 1998, stated below.

In addition the improvements of the ventilation system have got to meet the demands set forth in the Environmental approval issued by the Environmental authorities at Au-gust 17, 1998. The exhaust air from the ventilation system in the welding halls – both from the duct channel systems and the ventilation system in general – must be purified at a 99 % level of the emissioned contaminated air.

The current air emission system does not meet the standards set forth in the above Envi-ronmental Approval from 1998. In order for the standards to be met, the current channel duct ventilation systems need an additional filtersystem (in Danish: “Pistolfiltersystem”) combined to each of the channel duct ventilation exhausts.

The improvement in the ventilation system will result in additional cooling of the halls, hence additional heating systems in the halls are needed in order to obtain the working environmental standards set forth above. This heating system will be installed as a com-bination of heating panels and a device in the ventilation system which preheats the in-take air (re-)using the heated polluted exhaust air to a minimum of 70 % (in Dan-ish:” Dobbelt krydsveksler”) or equivalent.

The ventilation/air emission improvements needed in the Real Estate are as follows: …”

De ventilationsarbejder, som herefter nævnes, skulle udføres i hallerne B, C, D, E, G, H, K, R og N.

I en e-mail af 17. december 2007 fra Virksomhed ApS til Vidne 1 hedder det bl.a.:

”Jeg henviser til overdragelsesaftalen af 26. januar 2007 og den i denne aftale inde -holdte klausul om holdback vedrørende ventilation.

Vedlagt fremsendes dokumentation af udgifterne for den udførte forbedring af det overtagne anlæg.

Udgifterne fordeler sig således: …

I alt DKK 5.556.050,09

Da udgifterne – som forventet i henhold til overslag indhentet i forbindelse med for-handlingerne om APA i januar 2007 – langt overstiger den foretagne holdback på DKK 3 mio. anser jeg herefter dette forhold i kontrakten for afsluttet fra vor side.”

- 12 -

Skønsmanden har besvaret nogle supplerende spørgsmål bl.a. således:

”Spørgsmål 5: Skønsmanden bedes uddybe besvarelsen af spørgsmål 4 og erklæringsbilag 2 med angi-velse af merforbrug af el og varme i de omhandlede haller med en nærmere redegørelse for, hvorledes de anførte tal er fremkommet, herunder hvilke forudsætninger der er knyttet til beregningerne.

Svar på spørgsmål 5: I erklæringsbilag 2 er det årlige merforbrug af varme og elektricitet beregnet. Disse tal er overført til denne tabel…

Merforbrug( kWh)

Varme Elektricitet

… Hal J 43.500 70.500 …

Spørgsmål 6: Skønsmanden bedes gennemgå og kommentere de priser eksklusive moms pr. kWh for dels varme dels el, der er anført i sagens bilag 9 og bilag 14.

Svar på spørgsmål 6: …

Ved opslag af ”gamle energi priser” på Energigrup pen Jyllands A/S hjemmeside www.egjylland.dk for 2001 og 2002 fremkommer følgende gennemsnitlige energipriser eksklusive moms men inklusive energiafgifter for let proces:

Varme 0,38 kr./kWh Elektricitet 0,57 kr./kWh

Jeg vil derfor konkludere at de anvendte kWh priser angivet for merforbrug af elektri-citet i sagens bilag 9 og 14 er sat for højt, og at de af regnskabsafdelingen oplyste ener-gipriser er for lave.”

Højesterets begrundelse og resultat

Boets ansvar over for ABACUS Det blev ved Arbejdstilsynets kontrolbesøg den 15. november 2000 hos Virksomhed A/S bl.a. konstateret, at der var væsentlige problemer med hensyn til ventilation i svejsehallerne B, C, E, G, J og K. Dette medførte, at det ved Arbejdstilsynets upåklagede afgørelse af 6. december

- 13 -

2000 blev meddelt selskabet, at der skulle sikres et effektivt luftskifte i de haller, hvor der foregik forurenende arbejdsprocesser, samt sikres tilførsel af erstatningsluft svarende til de ud-sugede luftmængder. Afgørelsen var truffet med hjemmel i § 35 i Arbejdsministeriets bekendt-gørelse nr. 1163 af 16. december 1992 om faste arbejdssteders indretning, og selskabet blev pålagt senest den 2. april 2001 at give Arbejdstilsynet meddelelse om, hvornår og hvordan problemerne ville blive løst.

Da købsaftalen om overdragelse af aktiekapitalen i Virksomhed A/S blev indgået den 15. januar 2001, levede selskabet derfor ikke op til indeståelserne i punkt 3 i det accepterede købstilbud om, at selskabet ikke var part i nogen sag verserende for bl.a. offentlige myndigheder, og at sel-skabets virksomhed var i overensstemmelse med gældende lovgivning i enhver henseende, herunder arbejdsbeskyttelseslove.

Boet har ved at afgive de nævnte indeståelser påtaget sig den økonomiske risiko for, at selskabets forhold ikke var som garanteret. Boet skal derfor erstatte de påregnelige tab, som ABACUS har lidt som følge af den manglende opfyldelse af garantierne.

Opgørelsen af ABACUS’ krav Som anført i Sø- og Handelsrettens dom har ABACUS opgjort sit krav som erstatning for dels udgifter til investeringer i ventilationsanlæg (2.526.483 kr.), dels kapitaliserede merudgifter til varme og el (henholdsvis 1.366.865 kr. og 1.069.886 kr., i alt 2.436.751 kr.).

Udgifter til investeringer I ABACUS’ opgørelse indgår udgifter til investeringer i ventilationsanlæg i hallerne B, C+D, E, G, H, J, K, N-s, N-n og S.

Hallerne H, N-s, N-n og S er imidlertid ikke nævnt i Arbejdstilsynets tilsynsrapport af 6. de-cember 2000 under punktet ”Ventilation i svejsehaller” , hvor det alene nævnes, at det ved gennemgangen af hallerne B, C, E, G, J og K var konstateret, at luften var belastet af svejserøg og slibestøv.

Da det efter indholdet af Arbejdstilsynets afgørelse med bilag må lægges til grund, at Arbejdstilsynet i forbindelse med kontrolbesøget den 15. november 2000 havde gennemgået alle de haller, som indgår i ABACUS’ erstatningsopgørelse, finder Højesteret, at det ikke med den fornødne sikkerhed er godtgjort, at der på overdragelsestidspunktet også foregik forure-

- 14 -

nende processer i hallerne H, N og S, som nødvendiggjorde en ændring af ventilationsforhol-dene i disse haller.

For så vidt angår hallerne B, C+D, E, G, J og K må boet erstatte ABACUS de tab, som ABA-CUS har lidt som følge af, at det har været nødvendigt at foretage investeringskrævende foran-staltninger for at bringe ventilationsforholdene i lovlig stand i forhold til den produktion, som foregik på overdragelsestidspunktet.

Hvad angår hal B og J finder Højesteret på baggrund af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 og 2, at de gennemførte foranstaltninger må anses for hensigtsmæssige for at sikre opfyldel-sen af Arbejdstilsynets krav. Højesteret finder det endvidere rimeligt, at der i hal J er gjort brug af energibesparende ventilatorer/motorer for at begrænse det fremtidige energiforbrug.

Det er derfor berettiget, at ABACUS i opgørelsen over investeringsbehovet har medtaget afholdte udgifter vedrørende disse haller med i alt 889.171 kr. Da boet ikke har anfægtet, at ABACUS’ skattebesparelse kan fastsættes til 25,89 %, lægger Højesteret herefter til grund, at ABACUS’ tab som følge af udgifter til investeringer i ventilationsanlæg til hallerne B og J kan fastsættes til 658.965 kr.

Selv om Arbejdstilsynet efter renoveringen af hal B og J under et kontrolbesøg den 24. april 2002 vurderede, at virksomheden havde en god styring af arbejdsmiljøet og hovedsageligt levede op til kravene i Arbejdsmiljøloven, kan dette ikke anses for en anerkendelse af, at venti-lationsforholdene i hallerne C+D, E, G og K var udbedret, således at de lovligt kunne anvendes til den produktion, som foregik på overdragelsestidspunktet.

ABACUS har i sin opgørelse opgjort udgifterne til investeringer i ventilationsanlæg mv. for hallerne C+D, E, G og K til 2.005.000 kr., jf. Vidne 4's oversigt af 12. juni 2002 gengivet i Sø- og Handelsrettens dom. Med indregning af en skattebesparelse på 25,89 % udgør ABA-CUS’ krav som følge af udgifter til investeringer i disse haller herefter 1.485.906 kr.

Det fremgår af skønsmandens svar på spørgsmål 3, at økonomien i de priser, som er angivet i Vidne 4's oversigt, er realistisk.

- 15 -

ABACUS har imidlertid ikke selv afhjulpet manglerne i hallerne C+D, E, G og K, men har videresolgt den del af virksomheden i Virksomhed A/S, som indeholder produktionshallerne, med oplysning om de mangelfulde ventilationsforhold. ABACUS’ erstatningskrav i anledning af de mangelfulde ventilationsforhold i hallerne C+D, E, G og K kan herefter ikke fastsættes til et højere beløb end det prisafslag, som ABACUS i anledning af disse mangler har måttet ind-rømme køberen.

ABACUS havde inden salget i januar 2007 indhentet en række tilbud, som belyste, hvad det ville koste at få etableret rumudsugning i en række haller. De indhentede tilbud beløb sig til i alt 4.615.026 kr. Knap 2/3 af dette beløb vedrørte hallerne C+D, E, G og K. ABACUS ydede end-videre køberen et prisafslag på 3 mio. kr. i anledning af mangelfulde ventilationsforhold i hallerne B, C, D, E, G, H, K, R og N.

Højesteret finder det under disse omstændigheder godt-gjort, at de mangelfulde ventilationsforhold i hallerne C+D, E, G og K har påført ABACUS et formuetab, der i hvert fald udgør det opgjorte beløb på 1.485.906 kr., da manglerne må antages at være indgået med en betydelig vægt ved fastsættelsen af prisafslaget på 3 mio. kr.

Højesteret fastsætter herefter ABACUS’ samlede tab i anledning af investeringer til lovliggø-relse af ventilationsanlæg i hallerne B, C+D, E, G, J og K til de beløb, som ABACUS har medtaget i sin erstatningsopgørelse, i alt 2.144.871 kr.

Merforbrug af varme og el ABACUS udbedrede i sin ejertid alene de generelle rumventilationsforhold i hal J. Den pro-duktion, som i denne periode måtte være foregået i de i øvrigt overtagne haller, kan derfor ikke have medført et erstatningsberettiget merforbrug af el og varme.

Hal J blev efter renovering idriftsat primo 2002. ABACUS har derfor i ca. 5 år frem til salget i januar 2007 haft øgede energiomkostninger til driften af denne hal som følge af lovliggørelsen af hallens ventilationsforhold, herunder som følge af tilførsel af erstatningsluft af passende temperatur.

Skønsmanden har i svaret på spørgsmål 5 anslået det årlige merforbrug af varme og el i hal J til henholdsvis 43.500 kWh og 70.500 kWh. Med en gennemsnitlig energipris i størrel-sesorden 0,38 kr./kWh for varme og 0,57 kr./kWh for elektricitet, jf. skønsmandens svar på spørgsmål 6, samt en gennemsnitlig skattebesparelse på ca. 29 % giver det en årlig merudgift på knap 40.000 kr.

Når henses til selskabets i forvejen meget store energiforbrug, finder Højeste-

- 16 -

ret, at den relativt beskedne forøgelse af energiforbruget ikke er af en sådan størrelse, at det kan føre til erstatning.

Det øgede varme- og energibehov, som vedrører tiden efter videresalget i januar 2007, kan kun kræves erstattet, i det omfang det godtgøres, at det har ført til et prisafslag. Der er ikke fremlagt oplysninger, som gør det muligt at vurdere, om og i bekræftende fald i hvilket omfang det øgede varme- og energibehov har haft betydning for fastsættelsen af købsprisen ved videre-overdragelsen i januar 2007. Højesteret finder derfor, at ABACUS ikke har godtgjort, at der i forbindelse med dette salg er blevet påført ABACUS et tab, som kan henføres til de øgede energiudgifter.

Købsaftalens undergrænse på 250.000 kr. ABACUS har som begrundelse for, at boet ikke kan støtte ret på denne begrænsning, især henvist til, at vilkåret må anses for en ansvarsbegrænsning, og at boet uagtsomt har tegnet et vildledende billede af selskabet.

Højesteret finder, at bestemmelsen i købsaftalens pkt. 2.4.1. har karakter af en selvrisiko, og at der ikke i det foreliggende tilfælde er grundlag for at bortse fra denne begrænsning.

Konklusion vedrørende ABACUS’ påstand ABACUS’ påstand tages efter det anførte til følge med 2.144.871 kr. - 250.000 kr. = 1.894.871 kr. med renter som påstået.

Boets selvstændige påstand ABACUS har først for Højesteret anfægtet den fortolkning af deponeringsbestemmelserne i det accepterede købstilbud, som er lagt til grund i boets selvstændige påstand, og der er ikke frem-kommet oplysninger f.eks. i form af vidneforklaringer, der støtter, at deponeringen også dækker ABACUS’ krav på renter og sagsomkostninger.

Højesteret finder derfor, at deponeringsbe-stemmelserne efter deres indhold må forstås således, at de omfatter ABACUS’ anmeldte erstat-ningskrav, men ikke renter og sagsomkostninger. Højesteret tager herefter boets selvstændige påstand til følge, således at ABACUS til boet skal betale en godtgørelse beregnet som diskon-toen med tillæg af 10 % af 605.129 kr. (forskellen mellem 2.500.000 kr. og 1.894.871 kr.)

- 17 -

Sagsomkostninger Efter parternes påstande og sagens udfald skal boet til ABACUS betale delvise sagsomkostnin-ger for Højesteret med 120.000 kr. til dækning af advokatudgifter og forholdsmæssig dækning af retsafgift.

Thi kendes for ret

:

Boet skal til ABACUS ApS betale 1.894.871 kr. med procesrente fra den 15. februar 2002.

ABACUS ApS skal til Boet betale en godtgørelse beregnet som diskontoen med tillæg af 10 % af 605.129 kr. fra 1. maj 2001, indtil ABACUS ApS skriftligt over for Danske Bank, Holmens Kanal afdeling, har tiltrådt, at indestående på deponeringskonto Konto nr. 1 frigives til Boet eller ordre.

Sø- og Handelsrettens fastsættelse af sagens omkostninger stadfæstes.

I sagsomkostninger for Højesteret skal Boet betale 120.000 kr. til ABACUS ApS.

De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsom-kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.