BS-43101/2019-OLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 171.8px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 14. august 2025

Sag BS-43101/2019-OLR (14. afdeling)

O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs v/ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen (advokat Boris Frederiksen og advokat Cathrine Wollenberg Zittan)

mod

Sagsøgte I/S advokat Sagsøgte 1 advokat Sagsøgte 2 advokat Sagsøgte 3 advokat Sagsøgte 4 advokat Sagsøgte 5 advokat Sagsøgte 6 advokat Sagsøgte 7 advokat Sagsøgte 8 advokat Sagsøgte 9 advokat Sagsøgte 10 advokat Sagsøgte 11 advokat Sagsøgte 12 advokat Sagsøgte 13 Sagsøgte ApS UFS ApS advokat Sagsøgte 14 advokat Sagsøgte 15 Grøngaard ApS Hedvig Holding ApS advokat Sagsøgte 16 advokat Sagsøgte 17

2

advokat Sagsøgte 18 advokat Sagsøgte 19 advokat Sagsøgte 20 advokat Sagsøgte 21 advokat Sagsøgte 22 advokat Sagsøgte 23 advokat Sagsøgte 24 advokat Sagsøgte 25 advokat Sagsøgte 26 advokat Sagsøgte 27 advokat Sagsøgte 28 advokat Sagsøgte 29 advokat Sagsøgte 30 advokat Sagsøgte 31 advokat Sagsøgte 32 advokat Sagsøgte 33 advokat Sagsøgte 34 advokat Sagsøgte 35 advokat Sagsøgte 36 advokat Sagsøgte 37 advokat Sagsøgte 38 advokat Sagsøgte 39 advokat Sagsøgte 40 og advokat Sagsøgte 41 (advokat Anne Buhl Bjelke og advokat Michael Serring for alle)

Landsdommerne John Lundum, Lisbeth Kjærgaard og Cecilie Maarbjerg Qvist har deltaget i sagens afgørelse.

Sagen er anlagt ved Københavns Byret den 4. juli 2019. Ved kendelse af 27. sep-tember 2019 er sagen henvist til behandling ved landsretten i medfør af rets-plejelovens § 226, stk. 1.

Sagen angår spørgsmålet, om advokat Sagsøgte 1 som kurator i konkursboet O.W. Bunker & Trading A/S har pådraget sig et erstatningsansvar over for konkursboet i forbindelse med behandlingen af et potentielt omstødel-seskrav mod Jefferies Bache Limited, London.

Påstande

Sagsøgeren, O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs ved ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, har påstået, at de sagsøgte, Sagsøgte I/S m.fl., in solidum skal betale 64.341.945,24 USD, subsidiært 34.113.752 USD, med procesrente fra den 4. juli 2019.

3

Sagsøgte I/S m.fl. har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse, mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb, idet O. W. Bunker & Trading A/S under konkurs ved ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen skal anerkende, at den eller de af de sagsøgte, der betaler det beløb, som de sagsøgte måtte blive pålagt at betale til O.W.

Bunker & Trading A/S under konkurs, bortset fra eventuelle procesrenter og sagsomkostninger pålagt under denne retssag, er berettiget til at modtage dividende fra O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs af et krav i henhold til konkursloven § 97 svarende til det eller de beløb, som den eller de sagsøgte betaler til O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs.

O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs ved ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen har over for de sagsøgtes anerkendelsespåstand i den mere subsidiære påstand påstået afvisning, subsidiært frifindelse.

O.W. Bunker & Trading A/S og O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs ved ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen betegnes herefter OWBT.

OWBT’s principale påstand udgør akkumulerede betalinger og tilbageholdte beløb vedrørende kald til nedbringelse af Potential Exposure (i det følgende P/E-kald) foretaget af Jefferies Bache Limited, London i september 2014. Den subsidiære påstand fremkommer som differencen mellem størrelsen af den af Jefferies Bache Limited, London opgjorte Potential Exposure på O.W. Bunker & Trading A/S’ portefølje den 10. september 2014 på 86.424.787 USD og det af Jef-feries Bache Limited, London anmeldte krav i konkursboet på 52.311.035 USD.

Sagsfremstilling

Indledende bemærkninger OWBT blev den 7. november 2014 taget under konkursbehandling ved Skifte-retten i Aalborg, og skifteretten udpegede et kuratel bestående af advokat Vidne 1 og advokat Sagsøgte 1.

I henhold til den aftalte indbyrdes arbejdsfordeling mellem kuratorerne skulle advokat Sagsøgte 1 bl.a. varetage omstødelsesundersøgelserne i forhold til Jefferies Bache Limited, London, som OWBT havde benyttet som clearing broker.

Advokat Sagsøgte 1 er partner og interessent i Sagsøgte I/S. De øvrige sagsøgte er ligeledes interessenter i Sagsøgte I/S.

OWBT og det finansielle handelssystem med Jefferies Bache Limited, London OWBT, der blev stiftet i 1980, indgik som en del af O.W. Bunker-koncernen. Koncernens virksomhed var opdelt i bunkeringaktivitet, dvs. handel og leve-

4

rance af skibsbrændstof i form af bunkerolie, og skibsforsyningsaktiviteter, dvs. leverance af fysiske forsyninger til skibe. OWBT var det primære driftsselskab i forhold til bunkeringaktiviteter.

I perioden fra 2009 til 2013 steg OWBT’s omsætning fra 5,1 mia. USD til knap 17 mia. USD, mens overskuddet i samme periode blev forøget fra 25,1 mio. USD til 69,9 mio. USD, og i foråret 2014 blev koncernen børsnoteret.

OWBT anvendte i forbindelse med driften af selskabets virksomhed handel med finansielle instrumenter vedrørende oliederivater til risikoafdækning i for-hold til olieprisernes udvikling og med henblik på spekulation. Handlen med oliederivater foregik primært med Jefferies Bache Limited, London (i det føl-gende Jefferies) som clearing broker og fandt hovedsageligt sted på ICE-børsen.

O.W. Supply & Trading A/S, der var OWBT’s søsterselskab, indgik i 2013 en kreditaftale med BNP Paribas Commodity Futures Limited.

Som clearing broker stillede Jefferies de aftalte markeds- og produktadgange i børsens handelssystem til rådighed for OWBT, der handlede i eget navn og selvstændigt indgik transaktionerne på børsens handelsplatforme, men således at Jefferies som clearing broker indestod over for børsen for alle OWBT’s transaktioner.

Ved indgåelse af en transaktion beregnede børsen en Initial Mar-gin Requirement, dvs. en beregnet sikkerhedsstillelse/overdækning af den sik-kerhed, der altid skulle være til stede, for at børsen kunne garantere afvikling og settlement af transaktionen med en minimal kreditrisiko for transaktionens parter.

I tillæg til Initial Margin foretog børsen også en daglig værdiansættelse af transaktionen og ændringen i denne værdiansættelse relativt til beregningen dagen før, Variation Margin. Børsen afregnede dagligt Initial Margin og Varia-tion Margin med Jefferies.

Jefferies sendte daglige opgørelser – Daily Statements – over nye handler, ba-lance over eksisterende handler og over net equity, som viste, om der var over-skud (Margin Excess) eller underskud (Margin Deficit) til OWBT.

Daily Statements blev opgjort ved handelsdagens afslutning og blev sendt til OWBT den efterfølgende morgen. I tilfælde af Margin Deficit foretog Jefferies et marginkald over for OWBT, hvilket betød, at OWBT samme dag, som de havde modtaget Daily Statement, indbetalte den opgjorte Margin Deficit i USD til marginkontoen hos Jefferies.

Viste opgørelsen en Margin Excess, kunne OWBT foretage et kald over for Jefferies, som overførte den overskydende margin til OWBT’s driftskonto i Nordea. Daily Statements indeholdt også oplysning om indeståendet på marginkontoen i form af Beginning Balance og Ending Balance og blev gennemgået internt hos OWBT. Beginning Balance svarede til den for-udgående handelsdags Ending Balance.

Desuden var der en opgørelse af Cash

5

Balance Transactions, hvoraf der fremgik de likviditetsbevægelser, der havde været på marginkontoen i perioden fra den foregående opgørelse.

Jefferies havde bevilget OWBT kredit, dvs. stillet lines til rådighed, for Varia-tion Margin og for Initial Margin. Initial Margin Line blev efter den 30. maj 2014 forhøjet fra 25 mio. USD til 30 mio. USD, mens Variation Margin Line var 10,5 mio. USD.

I perioden 9.-29. september 2014 foretog Jefferies ud over de ordinære mar-ginkald for Initial Margin og Variation Margin også kald med henvisning til, at Potential Exposure oversteg 65 mio. USD og derfor skulle nedbringes, under retssagen betegnet P/E-kald.

Begrebet Potential Exposure, P/E, blev af Jefferies anvendt som et mål for, hvor stor en eksponering Jefferies kunne risikere at ha-ve over for OWBT ved slutningen af en nærmere bestemt tidshorisont og med et vist konfidensniveau. P/E-kaldene blev gennemført ved kontante indbetalin-ger på marginkontoen eller ved tilbageholdelse af marginoverskud på kontoen.

Alle transaktionerne skete gennem marginkontoen, og beløbene modtaget eller tilbageholdt som følge af P/E-kaldene indgik i Ending Balance. Marginkaldene og P/E-kaldene blev trukket på OWBT’s driftskonto i Nordea, og det var også denne konto, overskydende margin blev udbetalt til.

OW Bunker-koncernen havde en centraliseret Risikostyringsafdeling (Front Of-fice), der efter det oplyste skulle konsolidere koncernens samlede globale bun-kerpriseksponeringer og styre prisrisikoen ved indgåelse af oliederivater. De ansatte i denne afdeling refererede til riskmanager Person 1. Des-uden havde koncernen et Middle Office og et Back Office.

Middle Office skulle sikre overholdelse af risikostyringspolitikkerne ved beregning og rapportering af koncernens bunkerpriseksponering samt beregning af dagsværdier til brug for indregning i koncernens regnskaber. Back Office skulle løbende afstemme de indgåede oliederivatforretninger til eksterne parter, afvikle forretninger, håndtere eventuelle marginkald m.v.

Aftalegrundlaget med Jefferies m.v. Aftalegrundlaget for samhandlen bestod bl.a. af en kundeaftale indgået i 1997 mellem OWBT og Jefferies, der dengang hed Prudential-Bache International Limited. Det er i kundeaftalen anført, at OWBT’s formål med investeringerne var hedging. Desuden var aftaleforholdet reguleret af Jefferies’ Terms of Busi-ness fra november 2013, der under punkt 10 om ”Margin and Collateral” inde-holder bl.a. følgende vilkår:

”We may agree to extend you a credit line against initial and variation margin requirements. You will be charged interest on any sums owed by you under this credit line at such rates as may be notified to you from time to time. If margin requirements for the Account exceed the credit line we may in our absolute discretion require you to pay imme-

6

diately upon demand all or part of the amount of the credit line as well as any additional margin requirements. We may, in our absolute discre-tion: (a) require you to provide security for any extension of credit; or (b) cancel or modify the credit line at any time; and (c) in relation to non-cash margin, apply such haircuts as we, in our absolute discretion, deem appropriate. Upon cancellation of any credit line you will be re-quired to provide us with funds sufficient to discharge all accumulated principal and interest in cash.

... You agree to pay us on demand such sums by way of margin in such currencies and in such amounts as we may, in our absolute discretion, require for the purpose of protecting ourselves against loss or risk of loss on present, future or contemplated transactions under these Terms. …

We reserve the right to vary the amount of margin required at our sole discretion.”

Punkt 17 i Terms of Business indeholder en misligholdelsesklausul (Events of default), der bl.a. giver Jefferies ret til at tvangsafvikle det samlede engagement, hvis marginkald ikke betales rettidigt, ligesom det er bestemt, at Jefferies har sikkerhed i samtlige de af OWBT’s aktiver, der er i Jefferies besiddelse. Desu-den indeholder punkt 31 en lovvalgs- og værnetingsaftale, hvorefter tvister mellem aftaleparterne skal afgøres efter engelsk og walisisk ret ved de engelske domstole.

Jefferies International (Holdings) Limited har i deres Pillar 3 Regulatory Disclo-sures af 30. november 2013 under punkt 3.2 Market Risk Management, Metho-dologies and Quantitative Disclosures bl.a. anført, at risikoeksponeringen moni-toreres på daglig basis mod forud fastsatte grænser (limits), og at der anvendes en bred vifte af teknikker til at kontrollere markedsrisikoen på porteføljen, her-under Value at Risk, dvs.

VaR-modeller. Videre hedder det under punkt 3.3 Credit Risk Management, Methodologies and Quantitative Disclosures, at der i kreditovervågningen bl.a. måles på Mark-to-Market basis og Potential Exposure (’P/E’).

Under punkt 3.3.3.1 Credit Risk Meassurement and Reporting in JIHL er anført, at der anvendes en VaR-baseret model til beregningen af Jefferies’ ”exposure to clients” , og at denne beregning bruger et konfidensniveau på 99% og en tidshorisont på tre dage.

Juli - september 2014 Som beskrevet ydede Jefferies en kredit til OWBT i form af en Initial Margin Line på 30 mio. USD og en Variation Margin Line på 10,5 mio. USD. Jefferies havde derudover en række yderligere rammer for engagementet, herunder for bl.a. Notional, dvs. pålydende værdi af de underliggende kontrakter, og P/E, der som nævnt udtrykker Jefferies’ kreditrisiko på en fremtidig eksponering på de eksisterende åbentstående transaktioner. Jefferies opgjorde Notional som Net Notional, idet Jefferies tillod netting af alle olierelaterede positioner, og så-

7

ledes at Notional beløbet for henholdsvis en lang og en kort position blev nettet ud med hinanden. Efter det oplyste havde OWBT formentlig ikke forud for sep-tember 2014 kendskab til Jefferies’ yderligere rammer for samhandelsforholdet.

Ultimo juli 2014 var den opgjorte Notional af OWBT’s positioner mellem ca. 158 mio. USD og ca. 302 mio. USD, mens P/E kunne beregnes til mellem ca. 27 mio. USD og ca. 36 mio. USD. Både Notional og P/E steg i løbet af august 2014. Den 29. august 2014 var Notional således 585.873.985 USD, mens P/E udgjorde om-kring 46 mio. USD. Olieprisen var fra sommeren 2014 faldende.

OWBT påtog sig den 2. september 2014 en såkaldt netto lang position i futures. OWBT foretog delvis hedging af denne position ved at sælge call optioner og bruge en andel af præmieindtægterne herfra til at købe put optioner. Frem mod den 10. september 2014 udvidede OWBT såvel futures positionerne som antallet af solgte call og put optioner. Dette indebar, at Notional på OWBT’s transaktio-ner i perioden fra den 1. september 2014 til den 10. september 2014 steg fra 711.347.097 USD til 1.405.819.990 USD. P/E svingede i samme periode mellem ca. 38 mio. USD og 89,5 mio. USD.

Jefferies foretog den 3. september 2014 et ordinært marginkald på 16.393.119,84 USD. Dette marginkald gav anledning til dels interne mails hos OWBT og dels mails til Jefferies angående beregningen af kaldet m.v. Bl.a. skrev Project Risk Manager Vidne 2 til Person 1 i en mail med emnet ”Jefferies – exposureline” , at Credit Departementet fra Jefferies havde kontaktet OWBT angående overskridelse af ”creditline” . Videre fremgår bl.a. følgende:

”De nævner en line på 800 mio. som pt er opgjort til 1.1 mio. USD – Jeg ved ikke helt hvilket line de opgør men vi har tidligere talt om Vega li-ne.”

I en mail senere den 3. september 2014 gav Vidne 2 følgende forklaring til Person 1 vedrørende beregningen af marginkaldet og IM credit line:

”… Du skal kigge på den opgørelse der er sendt i dag der ændres IM med 15 mio. USD. Årsagen til at den var 23 den 1. september var at der var overskydende variation margin line som blev brugt til at reducere IM, Det er ikke tilfældet længere når både IM og VM line er overskredet så bliver beregningen meget anderledes og derfor er din IM 31 som ud-gangspunkt pr. den 1 september hvorfor forskydningen ”kun” er 15 mio. USD

Beklager men det er en temmelig kompleks opgørelse fordi APO optio-nerne vægter ind under VM og ikke under IM som de burde gøre. …”

8

Ved mail af 9. september 2014 med emnet ”OW Bunker hedge account” med-delte Senior Vice President Person 2 fra Jefferies’ Global Credit Risk Mana-gement til Person 1, at OWBT bl.a. havde en grænse (”limit”) på 50 mio. USD vedrørende ”Potential Exposure (99/3 VaR + mtm)” , og at denne var eksponeret med 72,2 mio. USD, mens grænsen for Notional var 800 mio. USD, som var eksponeret med 1.100 mio. USD. Af mailen fremgår, at den vig-tigste grænse var ”Potential Exposure (”P/E”), which is the sum of MTM + 99/3 VaR + an add-on for vega” . Videre anfører Person 2 bl.a. følgende:

”Your IM requirement is currently $32mn, vs your IM waiver of $30mn. This means that effectively you will need to pay us IM on any new trades you do. However the IM requirement calculated by the exchange only covers about 50% of the 99/3 VaR. This means that even though you will be paying us IM on new trades, your P/E will continue to in-crease.

To discuss:

1. Can you estimate what size notional, ideally you would need to go to ? 2. The maximum P/E I can approve is $65mn (this is the level of limit you had in 2012) I need to get the P/E below that number. 3. Can you move any trades into a TPA ? 4. To increase positions in the account, we would need to ask you for double IM. You could give us ½ in cash and ½ as bank standby L/C. 5. Any ideas you might have.

As I mentioned, we would always hope to be able to have these conver-sations before you breach any limits, however the P/E in the account leapt from $38mn (76% of the limit) to 140% of the limit in two days.”

Ifølge Jefferies’ Daily Statement den 9. september 2014 var det ordinære mar-ginkald denne dag 7.613.125 USD. Af en intern mail i OWBT fra den 10. sep-tember 2014 fremgår, at OWBT efterberegnede marginkaldet, og at OWBT var klar over, at de havde overskredet deres Initial Margin Line hos Jefferies med 19.261.912 USD. Samme dag orienterede Person 2 i en mail til bl.a.

Vidne 2 og Person 1 om, at P/E og Notional igen var forøget ”overnight” . Med henvisning til mailen fra dagen før anførte Person 2, at han havde brug for en handlingsplan for at nedbringe P/E eller i det mindste at lægge låg herpå. I en mail senere samme dag bad Person 2 OWBT nedbrin-ge P/E til 65 mio. USD, således at OWBT i tillæg til det ordinære marginkald skulle betale yderligere 8,9 mio. USD.

Desuden bad Person 2 OWBT om ikke at forøge positionerne yderligere, da Jefferies ønskede at holde Notional under 1.200 mio. USD. Efter intern mailkommunikation mellem Vidne 2 og Person 1, hvoraf det bl.a. fremgår, at OWBT havde store posi-tioner, og at Vidne 2 havde aftalt med Person 2, at han skulle se på,

9

hvor meget oktober positionerne indgik med, så OWBT vidste, hvor meget rum det ville medføre, når disse gik af, svarede hun Person 2, at der ville blive overført 8,9 mio. USD ”in additional cash collateral” . Videre oplyste Vidne 2, at hun havde bedt sine traders flytte handler til BNP i det omfang, det var muligt, men at de måtte tage højde for deres ”trading business/risk” . Samtidig bad hun om at få daglige risikotal, så det var muligt for OWBT at monitorere situationen.

Den 10. september 2014 blev der fra OWBT’s driftskonto i Nordea overført først 7.613.125 USD og dernæst yderligere 8,9 mio. USD til Jefferies, hvor begge beløb indgik på OWBT’s marginkonto.

Jefferies’ Daily Statement af 10. september 2014 viste, at Jefferies havde et ordi-nært marginkald på 10.652.579,89 USD over for OWBT. Ved mail af 11. septem-ber 2014 bad Person 2 OWBT betale marginkaldet på 10,6 mio. USD gene-reret af børsen og yderligere 10,8 mio. USD til at dække Potential Exposure, dvs. i alt 21,4 mio. USD, med henvisning til, at Potential Exposure efter mar-ginkaldet var 75,8 mio. USD. OWBT overførte samme dag et samlet beløb på 21,4 mio. USD til Jefferies.

Af Daily Statement fra den 11. september 2014 fremgår det, at der denne dag var et marginoverskud på 14.552.893,61 USD. I en intern mail af 12. september 2014 i OWBT hedder det bl.a. følgende:

”Vi kan kalde Jefferies 14.500.000 USD i dag.

Vi blev i går kaldt 10.600.000 USD, samt et yderligere kald på 10.800.000 USD for at dække såkaldt ”potential exposure” . Dette betyder imidlertid i dag at vores Ending Balance forbedres med 21.400.000 USD i stedet for 10.600.000 USD. Dermed for dette den indflydelse på dagens kald at vi kan kalde Jefferi-es 14.500.000 USD, i stedet for reelt at kunne kalde 3.700.000 USD (som stemmer overens med ændring i OTE og IR). Den yderligere sikkerhed vi blev bedt om at stille i går i forbindelse med ”potential exposure” indgår derved allerede i dagens kald med modsat fortegn.”

Sideløbende hermed var der en mailkorrespondance mellem Vidne 2 og bl.a. Person 2 vedrørende beregningen af P/E-kaldet, hvor Person 2 skrev, at P/E skulle holdes på et maksimum på 65 mio. USD, og at da dagens P/E var 58 mio. USD, kunne der returneres 7 mio. USD til OWBT. På Vidne 2's spørgsmål om, hvorfor dagens marginberegning på 3,6 mio. USD ikke blev tillagt, svarede Person 2 bl.a. følgende:

”The P/E calculation is made up of:

10

Account MTM + VaR

Today’s margin calculation is principally a factor of the Initial Margin calculation from the Exchange.

The two are quite different representations of the risk in the account. When we grant you trading and credit lines, we set this P/E limit as an estimate of what our potential exposure might be if a client were to trade up to the maximum both in terms of position size and credit line usage. For OW, I used $1bn for position size and estimated P/E at $65mn. This is the figure that has been approved by my board and the figure we must keep to.

When OW put on the large fuel oil positions last week, the P/E exceed-ed that limit (principally because of the size of positions and the num-ber of options is much bigger that anything we have ever seen in the ac-count and, anything we thought we might see) and we had to ask you to pay cash to improve the MTM, to balance the increase in VaR.

Therefore each morning this week, we have been simply looking at the P/E figure (today $58mn) and comparing that to our $65mn limit. Hence why today we can return $7mn to you.”

I henhold til Daily Statement af 12. september 2014 kunne Jefferies denne dag kalde OWBT 2.048.547,90 USD i ordinært marginkald. Ved mail af 15. septem-ber 2014 opgjorde Person 2 det ekstra kald på grund af overskridelsen af Potential Exposure til 7 mio. USD, idet P/E var beregnet til 74 mio. USD. OWBT overførte herefter 9.048.548 USD til Jefferies.

Daily Statements for den 15. september 2014 viste et marginoverskud på 3.742.546,69 USD i OWBT’s favør, og der indgik den 16. september 2014 3.699.985 USD på OWBT’s driftskonto i Nordea. Overskuddet ifølge Daily Sta-tement af 16. september 2014 på 7.914.980,29 USD indgik dagen efter på OWBT’s konto med 7.899.985 USD, mens overskuddet den 17. september 2014 på 7.735.466,75 USD den 18. september 2014 indgik med 7.699.985 USD.

På baggrund af Daily Statement af 18. september 2014 opgjorde Jefferies et or-dinært marginkald på 8.742.935,87 USD. Ved mail af 19. september 2014 anmo-dede Person 2 om yderligere 3,8 mio. USD for at bringe P/E, der var opgjort til 77,5 mio. USD, tilbage til 65 mio. USD. OWBT overførte herefter 12.511.862 USD til Jefferies.

Der var ifølge Daily Statement af 19. september 2014 et overskud på 7.102.909,65 USD i OWBT’s favør. Imidlertid ville P/E ved tilbagebetaling af dette beløb til OWBT stige til 69 mio. USD, hvorfor Person 2 den 22. sep-tember 2014 efter at have oplyst, at beløbet kunne tilbagebetales til OWBT, bad OWBT om betaling af 4 mio. USD for at bringe P/E tilbage på 65 mio. USD.

11

Vidne 2 bad samme dag Person 2 om alene at tilbagebetale 3,1 mio. USD. I overensstemmelse hermed indgik der 3.099.985 USD på OWBT’s konto.

Det ordinære marginkald på 9.406.145,14 USD i henhold til Daily Statement af 22. september 2014 blev tillagt en yderligere opkrævning af 5.325.599 USD hos OWBT med henvisning til, at P/E var 79.731.744 USD. OWBT overførte den 23. september 2014 14.731.744 USD til Jefferies.

OWBT kunne i henhold til Daily Statement af den 23. september 2014 kalde Jef-feries 4.321.709,44 USD. Dette beløb blev imidlertid tilbageholdt, og OWBT be-talte i stedet den 24. september 2014 1 mio. USD til Jefferies, idet det ekstra kald denne dag var ca. 5,3 mio. USD. Person 3, der var Risk Analyst hos OWBT, skrev samme dag i en intern mail, at Jefferies kunne kalde OWBT 1 mio. USD, og anførte bl.a. følgende herom:

”Dette skyldes at i nedenstående udregning, som viser at vi kan kalde Jefferies 4.300.000 USD i dag, indgår det ekstra kald på 5.325.599 USD, som vi betalte Jefferies i går. Dette beløb bruges til at dække vores såkaldte Potential Exposure hos Jefferies, og skal ikke indgå i vores Cash Balance ændring fra i går til i dag, og dermed bevirke en højere Ending Balance => en forøgelse af kaldet med 5.325.599 USD.

Trækkes ovennævnte ekstra kald på 5.325.599 USD ud af nedenstående 4.321.709 USD, kommer vi frem til at Jefferies kan kalde os 1.000.000 USD, hvilket også stemmer godt overens med dagens ændring i OTE og IR. BNP kan kalde os 239.226 USD.”

Det fremgår af Daily Statement af 24. september 2014, at OWBT kunne kalde Jefferies 9.694.313,06 USD. Person 2 anførte imidlertid i en mail af 25. sep-tember 2014, at der skulle udbetales 6 mio. USD, da P/E denne morgen var 59 mio. USD. Samme dag indgik 5.999.985 USD på OWBT’s konto. Ligeledes den 25. september 2014 skrev Person 4, der var Risk Analyst Assistant hos OWBT, i en intern mail, at OWBT kunne kalde Jefferies 6 mio. USD. Af mai-len fremgår endvidere bl.a. følgende begrundelse for kaldets størrelse:

”Dette skyldes at i nedenstående udregning, som viser at vi kan kalde Jefferies 9,694,313 USD i dag, indgår det ekstra kald på 5,325,599 USD, som blev betalt til Jefferies den 23/9. Dette beløb bruges til at dække vores såkaldte Potential Exposure hos Jefferies, og skal ikke indgå i vores Cash Balance ændring fra 23/9 til i dag, og dermed bevirke en højere Ending Balance => en forøgelse af kaldet med 5.325.599 USD. De 4,300,000 USD er ændringen i vores Op-tion Equity+ Option Trade Equity + Initial Requirement. De ekstra 1,700,000 er på grund af en forbedring af vores potential exposure.

BNP kan kalde os 255,698 USD.”

12

Ifølge Daily Statement af 25. september 2014 kunne OWBT kalde Jefferies 4.981.659,31 USD. Størstedelen af beløbet blev dog tilbageholdt af Jefferies, idet det fremgår af mail af 26. september 2014 fra Person 2, at der kunne udbeta-les 1 mio. USD med henvisning til, at P/E denne dag var 64 mio. USD. Der blev samme dag indbetalt 999.985 USD til OWBT.

Daily Statement af 26. september 2014 viste et overskud på 3.203.663,92 USD i OWBT’s favør. Beløbet blev tilbageholdt af Jefferies, der ved mail af 29. septem-ber 2014 fremsatte et yderligere kald på 1,1 mio. USD med henvisning til, at P/E var 66,1 mio. USD. Der blev herefter overført 1,1 mio. USD til marginkontoen, og samme dag skrev Person 3 i en intern mail i OWBT bl.a. følgende om dagens marginkald:

”Jefferies kan kalde os: 1,100,000 USD

Årsagen til differencen mellem ovenstående kald og det margin call som står i tabellen nedenfor, er det samme som de sidste dage, hvor der i Ending Balance indgår den ekstra sikkerhed vi har stillet i forbindelse med overskridelsen af vores potential exposure. Ser vi på ændringen i Option Equity, OTE og IR tilsammen giver det ca. 0,8 mio., hvilket sammenholdt med en evt. mindre tilføjelse til kaldet grundet PE giver os et kald på 1.1 mio.”

Opgørelsen i Daily Statement af 29. september 2014 viste, at OWBT kunne kalde Jefferies 4.753.333,96 USD, og dagen efter indgik 4.699.985 USD på OWBT’s driftskonto.

P/E blev herefter holdt under 65 mio. USD ved de ordinære marginkald, og Jef-feries foretog ikke yderligere ekstra kald under henvisning til Potential Exposu-re over for OWBT.

OWBT har således foretaget kontante indbetalinger til marginkontoen hos Jeffe-ries med 37.841.945,24 USD til dækning af P/E-kald, og Jefferies har derudover tilbageholdt 26,5 mio. USD i P/E-kald. De samlede P/E-kald i september 2014 udgør dermed i alt 64.341.945,24 USD.

Oktober – 6. november 2014 Jefferies foretog den 1. oktober 2014 et ordinært marginkald på 24.974.018 USD, og beløbet blev samme dag overført til marginkontoen.

Ved selskabsmeddelelse af 7. oktober 2014 orienterede OW Bunker bl.a. om ju-stering af forventningerne til 2014. I meddelelsen hedder det, at OW Bunker som en del af selskabets risk management politik afdækkede dets derivatkon-trakter til brug for afdækning af lager og skibsbrændstoftransaktioner inden for et forventet spænd i olieprisen, og at det seneste fald i olieprisen – især i løbet af

13

september – havde været uden for det forventede spænd, hvorfor OW Bunker ville rapportere et urealiseret regnskabsmæssigt tab i tredje kvartal 2014 på om-kring 22 mio. USD før skat. Tabet var baseret på en ”mark to market opgørelse” af OW Bunkers derivatkontrakter ved udgangen af september 2014. OW Bun-ker forventede fortsat at kunne forøge sin volumen i 2014 med ca. 10% i forhold til 2013.

Person 2 bad i mail af 13. oktober 2014 til Person 5 og Person 1 om at få tilsendt en månedlig opgørelse over OWBT’s træk på syndike-rede bankfaciliteter holdt op mod størrelsen af den lånefacilitet, OWBT havde til rådighed. Af mailen fremgår tillige, at Person 2 samme dag havde talt med Person 1 for at opklare nogle spørgsmål vedrørende OWBT’s hedging strategi. Vidne 2 begyndte samme dag på en svarmail, som imid-lertid ikke blev sendt.

I Daily Statement for den 14. oktober 2014 var opgjort, at Jefferies havde et or-dinært marginkald på 62.674.744,93 USD. Et beløb på 62.674.745 USD blev over-ført til marginkontoen hos Jefferies den følgende dag. I forlængelse heraf in-formerede Jefferies den 16. oktober 2014 OWBT om, at Jefferies ville foretage to daglige marginkald. Efter Vidne 2's anmodning blev det aftalt, at der alene skulle foretages to daglige marginkald, hvis marginkaldet oversteg 10 mio. USD. Det var i den efterfølgende periode ikke aktuelt at gennemføre to daglige marginkald.

Person 5 oplyste i en mail af 16. oktober 2014 til Person 2, at OWBT havde en likviditetsbuffer på 100 mio. USD i slutningen af september. Den føl-gende dag udbad Person 2 sig oplysning om bl.a. den aktuelle likviditets-buffer og forsøgte at opnå telefonisk kontakt med Person 5. Efter det oplyste var der herefter drøftelser mellem Jefferies og OWBT vedrørende ændringer i positionerne med henblik på at nedbringe risikoen for store marginkald. I fort-sættelse heraf meddelte Person 2 den 21. oktober 2014, at OWBT’s P/E-limit blev sænket fra de hidtidige 65 mio. USD til 35 mio. USD. Desuden anførte Person 2 bl.a. følgende:

”If you are working to a max $30mn call in any case, this should not cause you any additional margin call, but would provide Jefferies with the comfort that the potential for a margin call should be capped” .

I OW Bunkers præsentation over for investorerne af de foreløbige resultater for 3. kvartal 2014 af 23. oktober 2014 er det beskrevet, at det i selskabsmeddelelsen af 7. oktober 2014 forventede tab på ca. 22 mio. USD endte med at blive et tab på 24,5 mio. USD. Den fortsat faldende oliepris havde midt i oktober 2014 ramt ca. 84 USD pr. tønde Brent, hvilket var det laveste i omtrent fire år.

14

Ifølge Daily Statement af 3. november 2014 havde Jefferies et marginkald mod OWBT på 29.648.736,70 USD. Opgørelsen var imidlertid behæftet med en fejl, og marginkaldet var herefter 27.689.629 USD. Beløbet blev den 4. november 2014 overført til marginkontoen hos Jefferies. Dette marginkald førte til, at Person 2 ligeledes den 4. november 2014 bad Person 5 om en opdatering af OWBT’s likviditet.

Efter det oplyste gav Jefferies i mails samme dag til Vidne 2 udtryk for bekymring i forhold til OWBT’s positioner, og han meddelte, at Jefferies’ interne grænser for Vega var overtrådt. OWBT foretog angiveligt ikke leverandørbetalinger den 4. november 2014.

De samlede marginkald i perioden 1. oktober 2014 – 4. november 2014 udgør i alt 182.071.801 USD.

Jefferies fremsatte den 5. november 2014 et marginkald på 9.583.840,57 USD, som OWBT ikke betalte.

OW Bunker oplyste i en selskabsmeddelelse af 5. november 2014 om bedrageri i Singapore og yderligere markant risk management tab. Det hedder nærmere i meddelelsen, at OW Bunkers ledelse samme dag var blevet informeret om bed-rageri begået af ledende medarbejdere i det Singapore-baserede datterselskab Dynamic Oil Trading, DOT, og at foreløbige undersøgelser tydede på et poten-tielt tab på omkring 125 mio. USD.

Videre anføres det, at en gennemgang af OW Bunkers risk management kontrakter havde vist et markant urealiseret mark to market tab i tillæg til det urealiserede tab på 24,5 mio. USD, som blev offentliggjort den 23. oktober 2014. Tabet på mark to market udgjorde ca. 150 mio. USD. For at reducere risk management eksponeringen ville risk manage-ment kontrakter blive lukket ned.

Jefferies opsagde den 6. november 2014 engagementet med OWBT. Jefferies krævede i den forbindelse betaling af i alt 58.037.254,31 USD for et ordinært marginkald på 17.537.254,31 USD for denne dag samt 40,5 mio. USD for ”can-celled credit lines” .

Anmeldelse om rekonstruktion og indgivelse af konkursbegæring mv. OW Bunker indgav den 6. november 2014 anmeldelse om rekonstruktion i OWBT og O.W. Supply & Trading A/S til Skifteretten i Aalborg.

Der blev den 7. november 2016 indgivet konkursbegæring for selskaberne i O. W. Bunker-koncernen, herunder OWBT, og selskabet blev samme dag taget un-der konkursbehandling ved Skifteretten i Aalborg. Som kuratel blev udpeget advokat Sagsøgte 1 fra Sagsøgte I/S og advokat Vidne 1 fra Plesner. Revisionsfirmaet Ernst & Young (herefter EY) blev umid-delbart efter konkursen antaget til at bistå kuratellet.

15

Jefferies anmeldte den 21. november 2014 et krav i konkursboet på 33.360.566 GBP svarende til 52.311.035 USD.

Den 28. november 2014 fremkom kuratellet med en oversigt efter konkurslo-vens § 125, stk. 1, over aktiver og passiver i OWBT.

Skifteretten i Aalborg udpegede ved retsbog af 3. december 2014 efter anmod-ning fra kuratellet Advokat 1 som ad hoc kurator til at varetage ansvarsundersøgelser i boerne.

Ved brev af 23. december 2014 til Skifteretten i Aalborg fremsatte kuratorerne begæring om a conto honorar for behandlingen af konkursboerne i OW Bunker koncernen i perioden 7. november til 19. december 2014 på i alt 12 mio. kr., hvoraf 5,4 mio. kr. vedrørte OWBT. Det fremgår af anmodningen, at der på da-værende tidspunkt var aktiver i OWBT for i alt 36.639.336 kr., og at det anvend-te skønnede tidsforbrug for dette bo var 2.025 timer.

Skifteretten i Aalborg godkendte ved retsbog af 30. december 2014 a conto salæ-ret på i alt 12 mio. kr. til ligelig fordeling mellem kuratorerne.

Den 6. marts 2015 afgav kuratellet en redegørelse i medfør af konkurslovens § 125, stk. 2, vedrørende OWBT. Det fremgår heraf, at boets aktiver udgjorde i alt 46.598.012 kr., og at der var anmeldt passiver for 6.626.028.526 kr., hvortil kom omkostninger i forbindelse med boets behandling. Det fremgår af redegørelsens afsnit 5.3.1, at omstødelsesundersøgelser, og i særdeleshed i forhold til sikker-hedspakken til ING Bank N.V., pågik, og at omstødelsesundersøgelser af øvrige forhold var igangsat.

August til november 2015 EY har udarbejdet en kreditoranalyse, som er betegnet working draft, revised 13. august 2015. Af indholdsfortegnelsen fremgår et punkt benævnt Margin Calls. Fra side 17 og frem behandles forholdet mellem Jefferies og OWBT og marginkald. På side 27 er en grafisk oversigt over marginkald mellem Jefferies og OWBT i perioden fra 1. oktober til 7. november 2014.

Ved e-mail af 9. september 2015 til advokat Vidne 3 og advo-kat Sagsøgte 1 fremsendte Vidne 4 fra EY et arbejdsnotat udarbejdet af Vidne 5. Det fremgår af mailen, at det var til brug for en telefonsamtale samme dag. Mailen var vedhæftet et dokument med titlen ”OW Bunker A/S Aftalte analysearbejder i forbindelse med kurators vurdering af eventuelt omstødelige dispositioner vedrørende almindelige kreditorbetalinger og Jefferies” . Det fremgik, at der var tale om et internt arbejdsnotat, og at det var ”work in progress” . Punkt 3 i notatet vedrører marginkald og forholdet til Jefferies.

16

Den 9. september 2015 fremkom kuratellet med 1. redegørelse i medfør af kon-kurslovens § 125, stk. 4, vedrørende OWBT. Af redegørelsen fremgår, at akti-verne i alt udgjorde 49.182.662 kr.

Om omstødelsesundersøgelser fremgår det af afsnit 2.3.1 bl.a., at kuratellet havde igangsat undersøgelser af mulige omstøde-lige transaktioner med kreditorer foretaget i perioden inden konkursens ind-træden, at der var tale om mange tusinde transaktioner, og at kuratellet derfor havde antaget EY til at strukturere og systematisere transaktionerne.

Kuratellet havde med udgangspunkt i dette arbejde indledt vurdering af, hvorvidt om-stødelseskrav skulle rejses.

Det fremgår endvidere, at arbejdet med omstødel-sesundersøgelser ville fortsætte i løbet af efteråret, således at eventuelle retssa-ger om omstødelse ville blive anlagt inden 7. november 2015 i henhold til kon-kurslovens fristregel, der angiver, at retssager om omstødelse som udgangs-punkt skal anlægges inden 1 år efter konkursens indtræden, medmindre sus-pension af fristen aftales.

Der er som bilag AB fremlagt en udskrift fra siden www.spekulant.dk af 22. september 2015 vedrørende bl.a. spørgsmålet, hvad er en margin account, og hvorpå er påført håndskrevne notater. Af de håndskrevne noter fremgår føl-gende:

”Vidne 5, EY Det er markedet, der afgør margin calls. Hvis prisen falder på olie skal sikkerhedskontoen øges P/E er ikke markedsbestemt & OW kender ikke parametre eller risiko-vægtningen. Men med en mindre P/E vil der fremover komme mindre margincalls.

Derfor kan P/E ikke behandles isoleret – det må være en såkaldt netto-metode – hvis P/E var tårnhøjt (OW betaler ikke P/E kald) skal der beta-les tilsvarende højere margin calls (som jo er direkte markedsbestemte) – men hvis OW betaler P/E kald, vil de direkte kald (margin calls) over for OW blive mindre. Derfor ej adskille.

Hvis P/E ikke eksisterede ville samlede kald blive de samme for OW i sidste ende men Jeffries risiko vil være større (løbende)”

Ved e-mail af 30. september 2015 fremsendte advokatfuldmægtig Vidne 6 et internt notat om omstødelsesundersøgelser til advokat Vidne 3. I forhold til Jefferies angik notatet omstødelse af marginkaldene den 15. oktober 2014 på 62,6 mio. USD og den 4. november 2014 med 27 mio. USD i medfør af konkurslovens § 70 og § 74.

Af et dokument fra EY benævnt OWB – statusmøde 1. oktober 2015 kl. 10:00 fremgår følgende Agenda:

”… ➢ Jefferies

➢ Margin calls

17

➢ P/E calls ➢ Likviditet

…”

Som bilag OW er fremlagt håndskrevne notater på papir med Sagsøgte I/S' logo. I højre hjørne er angivet ”EY 1/10 ’15” , og øverst på siden er der desuden skrevet ”IR initial requirement” . Der fremgår i øvrigt følgende af nota-terne:

”Exposure bliver nedsat fra 72,2 mio til 50 mio. hvilket gør at margin-calls alt andet lige bliver større. Nedsættelsen af limit for P/E kan dog ikke løsrives fra de øvrige kald – det hænger sammen og må ses som et samlet hele. Kontoen er den samme & der nettoudlignes.

På trods af nedsættelsen af limit udvides ender Jefferies risiko med at

være forøget

OW’s likviditet var presset voldsomt & man skød derfor ofte øvrige be-taling af øvrige kreditorer – men ingen af disse var skyldige på dekret-dagen.

(derfor ej utilbørlig fordel)”

Af et internt notat fra Sagsøgte I/S dateret den 15. oktober 2015 med overskriften ”Omstødelse af margin calls fra Jefferies” fremgår, at notatet har til formål at redegøre for det af Jefferies foretagne Margin Call stort USD 62,2 mio. mulige omstødelige karakter. I notatet behandles konkurslovens § 67 og § 74.

Af en mail af 15. oktober 2015 fra advokatfuldmægtig Vidne 6 til ad-vokat Vidne 3 fremgår bl.a.:

”Jefferies: notatet skrider stille og roligt fremad (har efterhånden fået nogenlunde styr på de mere tekniske/finansielle termer ...) og jeg skulle gerne være klar med det på mandag. Vidne 5 har sagt, at EY’s endelige no-tat kommer i dag, så jeg må lige se, om der er mange nye informationer, som skal med i notatet.

Har endnu ikke fået set på et brev om en suspensionsaftale, men ser på dette som noget af det første mandag, så det hurtigt kan komme af-sted.”

Vidne 5 fra EY sendte ved mail af 16. oktober 2015 et internt arbejdsno-tat om aftalte interne analysearbejder i relation til dispositioner med Jefferies til advokat Sagsøgte 1, advokat Vidne 3 og advokat-fuldmægtig Vidne 6. Mailen blev endvidere sendt cc til Vidne 4.

Det fremgår af side 3 i notatet, at de aftalte udførte arbejder omfatter følgende:

18

”

1. Kontraktgrundlag med Jefferies 2. Opsummering af løbende proces i relation til Jefferies margin

calls

3. Opsummering af udvikling i værdien af oliederivatporteføljen,

margin calls samt ending balances (OW Bunker koncernens sam-lede ”indestående” hos Jefferies)

4. Udvikling i OW Bunker koncernens likviditetsreserver 5. Udvikling i OW Bunker koncernens overforfaldne kreditorer 6. Udvalgt kommunikation m.v. i oktober 2014 7. Udvalgt kommunikation m.v. i dagene efter 16. oktober 2014 8. Kommunikation med Jefferies i september 2014 vedrørende P/E,

Notional limits m.v.”

Den 24. og 28. oktober samt den 2. november 2015 fremsendte Vidne 5 fra EY reviderede udgaver af notatet.

Suspensionsaftalen med Jefferies i november 2015 På vegne af advokat Sagsøgte 1 sendte advokat Vidne 3 den 2. november 2015 et brev vedrørende indgåelse af en suspensions-aftale til advokat Vidne 7, som var advokat for Jefferies. Af brevet frem-går bl.a. følgende:

”I forbindelse med mine nærmere undersøgelser af aftaleforholdet mel-lem O.W. Bunker-koncernen og Jefferies er det konstateret, at Jefferies i tiden op til konkursen foretog en række større margin calls mod O.W. Bunker-koncernen som følge af fald i oliepriserne og deraf afledte fald i værdien af oliederivatsporteføljen. O.W. Bunker-koncernen led derfor store tab som følge af de af Jefferies foretagne margin calls.

Ved en gennemgang af O.W. Bunker-koncernens optegnelser, har det videre kunnet konstateres, at antallet og størrelsen af margin calls i ti-den op til konkursen intensiveredes markant.

Således var der i perioden 1. oktober til 7. november 2014 en samlet net-toforskydning på margin kontoen hos Jefferies på i alt USD 182.071.801 mio., som blev opkrævet hos og betalt af O.W. Bunker-koncernen.

*

Som følge af betalingernes størrelse, den stigende intensitet og iøjefal-dende karakter har kurator indledt en nærmere undersøgelse af de fore-tagne "kald" og betalinger, og det kan i den anledning ikke udelukkes, at kurator vil se sig nødsaget til at udtage stævning mod Jefferies med påstand om betalingernes omstødelighed i medfør af konkurslovens regler.

Udfaldet af kurators undersøgelser afbetalingernes omstødelighed er dog endnu ikke endeligt afsluttet. Endvidere kan det ikke udelukkes, at konklusionen på disse omstødelsesundersøgelser kan blive påvirket af andre igangværende undersøgelser i O.W. Bunker-koncernen, herunder

19

den redegørelse, som netop nu er under udarbejdelse af konkursboets ad-hoc-kurator Advokat 1.

I henhold til konkurslovens § 81 skal retssager til gennemførelse af om-stødelse anlægges senest 12 måneder efter afsigelse af konkursdekretet.

For ikke at skulle udtage unødig stævning skal jeg venligst anmode om, at der mellem Jefferies og konkursboet indgås en suspensionsaftale vedrørende fristen for sagsanlæg af en mulig omstødelsessag, således at konkursboet blandt andet har mulighed for at afvente ad-hoc-kuratorens redegørelse før endelig stilling til grundlaget for et sagsan-læg kan tages.

Jeg vil foreslå, at fristen foreløbigt forlænges med seks måneder.”

Den 6. november 2015 blev der indgået en suspensionsaftale mellem bl.a. kon-kursboet og Jefferies. Af aftalen fremgår bl.a. følgende:

”…

have entered the following agreement (the "Agreement") concerning the suspension of the time limits provided for in section 81 if the Danish Bankruptcy Act concerning the commencement of avoidance proceed-ings.

This Agreement covers all avoidance claims which either of the Estates may have against Jefferies in respect of Margin Calls (as defined below) ("Relevant Claims").

The Trustee is currently investigating whether a basis for issuing a writ claiming the avoidance of Margin Calls made by Jefferies Bache Limited and paid by O.W. Bunker & Trading A/S during the period between March 2014 and the bankruptcy decree according to agreement entered between Jefferies (Jefferies Bache Limited) and O.W. Bunker & Trading A/S concerning the hedging and trading in financial products ("Margin Calls") exists.

As the Trustee needs to perform further examinations in this respect, the parties have in order to avoid any unnecessary issue of a writ agreed to suspend the time limit provided for in section 81 of the Dan-ish Bankruptcy Act as regards the Estates' filing of a writ against Jef-feries in respect of any Claims until 2 May 2016.

Jefferies denies any and all Claims made or reserved by the Estate and the entering into of this Agreement shall neither be construed as an ac-knowledgement by Jefferies of any Claim nor as an agreement to or ac-knowledgement of any statement or allegation which the Trustee may have made to Jefferies or any other party or entity as regards factual events or circumstances of possible relevance to the Claims.”

November 2015 til marts 2016

20

Der er udarbejdet et internt notat i Sagsøgte I/S dateret 12. november 2015 til Initialer 1 fra Initialer 2 med titlen ”Forhindrer værdipapirhandelslovens § 58 l omstødelse af margin calls efter konkurslovens § 74?”

Der foreligger to udkast til aftalebreve mellem EY og kuratellet vedrørende EY’s bistand til konkursboet. Begge udkast er dateret den 7. december 2015. Det er oplyst, at en aftale aldrig blev underskrevet, da der var uenighed om an-svarsbegrænsning, men at EY fortsatte med at yde bistand til konkursboet.

Den 8. december 2015 sendte advokat Vidne 7 en e-mail til advokat Vidne 3, hvoraf det fremgik, at han havde forsøgt at ringe til hende for at drøfte den videre proces og enkelte retlige aspekter i tilknytning dertil. Han anmodede endvidere advokat Vidne 3 om at rin-ge ham op.

Den 18. december 2015 fremsatte kuratellet begæring om aconto honorar for konkursboerne i OW Bunker-koncernen med 28 mio. kr., heraf 7.100.000 kr. vedrørende OWBT. Det fremgår heraf bl.a., at kontantbeholdningen i OWBT pr. 31. oktober 2015 var 35.509.529 kr. Det fremgår endvidere, at omkostningerne til konsulentbistand foretaget primært af EY foreløbigt er faktureret til og betalt af OWBT, og at omkostningen til EY senere skal allokeres til de relevante kon-kursboer, hvorefter bomassen i OWBT dermed vil forøges.

Vedrørende omstødelsesundersøgelserne fremgår bl.a. følgende af afsnit 10:

”Kurator Sagsøgte 1 har forestået de generelle omstødelses-undersøgelser i de omhandlede boer. Med bistand fra EY er betalinger-ne i de konkurskursramte selskaber foretaget i perioden inden konkur-sens indtræden gennemgået med henblik på at afdække omstødelige dispositioner.

...

Ved gennemgangen er der alene identificeret enkelte forhold, der kan begrunde fremsættelse af omstødelseskrav.

Kurator Advokat Sagsøgte 1 har således blandt andet fore-taget særdeles omfattende undersøgelser af betalinger til en større kre-ditor, som har udgjort O.W. Bunker & Trading A/S’ primære leveran-dør af finansielle kontrakter, i henhold til såkaldte ’’margin calls” .

Ar-bejdet har omfattet dybdegående undersøgelser af både omfanget og sammensætningen af de foretagne handler, vurderinger af risici for-bundet med handlerne samt betydningen af Værdipapirhandelslovens § § 58 l. Kuratellet har i samarbejde med EY forestået indsamlingen og udarbejdelsen af materiale til brug for nævnte undersøgelser og analy-ser, hvorfor arbejdet i med dette har krævet væsentlig samarbejde med EY.”

21

Ad hoc kurator, Advokat 1 afleverede den 23. december 2015 redegørelse i OW Bunkerkoncernens konkursboer vedrørende undersøgel-se af mulige ansvarsmæssige forhold.

Den 29. december 2015 godkendte Skifteretten i Aalborg et a conto honorar til kuratellet på 28 mio. kr.

Af retsbog af 5. februar 2016 fra Skifteretten i Aalborg fremgår følgende vedrø-rende Advokat 1's hverv som ad hoc kurator:

”… Det fremgår heraf, at kuratellet har anmodet om, at Advokat 1 udpeges til at beslutte og i givet fald føre eventuelle sa-ger, herunder sager vedrørende krav mod boerne - fordringsprøvelses-sager - der udspringer af forhold omfattet af ad hoc kurator Advokat 1 undersøgelser af ansvarsmæssige forhold i OW Bun-kerkoncernen. Som ad hoc kurator forbeholdes Advokat 1 at antage yderligere advokatbistand til den eventuelle førel-se af retssager, enten som yderligere udpeget ad hoc kurator eller som antaget advokat underlagt skifterrettens endelige stillingtagen til ho-norar, jf. konkurslovens regler herom.”

Den 9. marts 2016 afgav kuratellet den 2. redegørelse i medfør af konkurslovens § 125, stk. 4, vedrørende OWBT. Af redegørelsen fremgår bl.a., at aktiver ud-gjorde 58.927.636 kr. Om omstødelsesundersøgelserne fremgår følgende af re-degørelsen:

”2.3.1 Omstødelsesundersøgelser Kuratellet har som nævnt tidligere anlagt omstødelsessag som en del af den retssag om tilsidesættelse af syndikatbankernes sikkerheder, der p.t. verserer. Der henvises til pkt. 2.2.3 og 2.2.5 ovenfor.

I henhold til konkurslovens fristregel, skal retssager om omstødelse som udgangspunkt anlægges inden 1 år efter konkursens indtræden. Denne frist udløb således den 7. november 2015.

Siden seneste redegørelse har kuratellet fortsat arbejdet med undersø-gelserne af mulige omstødelige transaktioner med kreditorer foretaget i perioden inden konkursens indtræden. Der er tale om mange tusinde transaktioner, og kuratellet antog derfor Ernst & Young Godkendt Re-visionspartnerselskab (EY) til at strukturere og systematisere transak-tionerne.

Kuratellet har med udgangspunkt i dette arbejde, som endnu ikke er fuldstændigt tilendebragt, indledt en række omstødelsessager, som er afsluttet ved forlig, ligesom kuratellet har indgået suspensionsaftaler med henblik pa mulige, senere omstødelsessager. …”

22

Som bilag OX er fremlagt håndskrevne notater på papir med Sagsøgte I/S' logo. Dokumentet er udateret, og det er ikke alle notater, som er læselige, men af de læselige notater fremgår bl.a. følgende:

” ” Strategi” ÷ omstødeligt,

derfor ikke juridisk fundament

MEN store beløb op til konkurs

o Notat evt opgive kravet?

notat der forklarer

anbefaler alligevel at fremsætte krav til trods for ÷ jur

÷ midler til at føre sag

- hendelsesforløb - muligheder for omstødelse - undtagelser – KL § 70 – men

kun hvis forrykkelse på andre parametre

- kun hvis ændre på beregningsmetode

eks.

§ 74 – intet der dokumenterer

viden”

Brevet af 27. april 2016 til advokat Vidne 7 og udløbet af suspensionsaftalen Ved mail af 4. april 2016 sendte advokatfuldmægtig Vidne 6 udkast til et brev til advokat Vidne 7 af 1. april 2016 til Vidne 5 fra EY. Vidne 4 fra EY og advokat Vidne 3 var cc på mailen.

Af mailen fremgår bl.a. følgende:

”I forlængelse af vores telefonsamtale sender jeg her vores udkast til brev til Jefferies vedrørende omstødelse af margin calls i oktober og november. Vil I læse igennem med jeres briller på, og tjekke at vi får forklaret set-uppet og de nærmere omstændigheder omkring aftalen mellem OW og Jefferies korrekt.

Vil I derudover ved lejlighed sende bilagene, som der henvises til (med udgangspunkt i seneste notat af 2. november 2015) som enkelt filer, så jeg kan vedhæfte dem, som egentlige bilag. Vidne 3 foreslår at vi snakkes ved kl. 14, og har sendt en indkal-delse. Vi har dog pt. lidt outlook problem, så det kan være I modtager den lidt forsinket.”

23

Vidne 4 sendte senere samme dag en mail, hvor brevet med kommenta-rer var vedhæftet. Det fremgår af mailen, at der var tale om umiddelbare kom-mentarer til brug for telefonmødet.

Den 5. april 2016 skrev advokatfuldmægtig Vidne 6 følgende e-mail til Vidne 5:

”Hej Vidne 5 Jeg skal høre, om man på nogen måde kan beregne, hvilken betydning for hyppigheden og størrelsen af margin calls nedsættelsen af P/E grænsen fra 65 til 35 mio. havde – hvis nogen. Håber mit spørgsmål giver mening, og ellers uddyber jeg naturligvis.”

Vidne 5 besvarede mailen senere samme dag. Af svaret fremgår føl-gende:

“Hej Vidne 6 Er lige i Helsinki (der er svindel alle steder), så kan derfor ikke lige komme med det store analysesvar. Det jeg kan kommentere på er at P/E hænger sammen med forventnin-gen (risikoen) ved porteføljen, og dermed udtryk for hvor store sving-ninger (følsomhed) porteføljen kan udsættes for og dermed hvor store margin calls der kan komme.

Beregningen af P/E er black-box (vi kender ikke parametrene eller risi-kovægtningerne), men en mindre P/E indikere at der (sandsynligt) vil komme mindre margin calls. Det har dog ingen indflydelse på hyppig-heden, da der stort set dagligt foretages margin calls fra/til Jefferies. Håber det er forståeligt, ellers så spørger du bare igen �� ”

Der blev udarbejdet et internt notat ved Sagsøgte I/S dateret 11. april 2016, der behandlede bl.a. spørgsmålet, om værdipapirhandelslovens § 58 l for-hindrer omstødelse af margin calls efter konkurslovens § 74.

Den 20. april 2016 anmodede advokatfuldmægtig Vidne 6 Vidne 5 om en opgørelse af marginkald for perioden tre måneder før fristdagen. Det fremgår af mailen, at det reelt ville sige for perioden 8. august til 1. oktober 2014, da der allerede forelå en opgørelse for perioden 1. oktober til 4. november 2014.

Vidne 5 svarede senere samme dag følgende:

”Hej Vidne 6 Her er en hurtig opgørelse (dvs. ikke verificeret 100%, men baseret på OW's opgørelse af Margin calls).

Den viser sådan set at i starten af perioden er det OW der kalder Jefferi-es, og den samlede opgørelse fra aug-nov er derfor mindre end den fra okt-nov.

24

Hvis den skal bruges til dokumentation bliver vi nødt til at undersøge om kaldene faktisk er eksekveret (begge veje), dette er som sagt bare en hurtig opgørelse.

Lad mig endelig vide hvis vi skal foretage os yderligere.”

Mailen fra Vidne 5 var vedlagt et skema, der viser de ordinære mar-ginkald i perioden 8. august til 4. november 2014. Skemaet indeholder desuden en kolonne, hvor marginkaldene for perioden er akkumuleret.

Ved mail af 28. april 2016 fremsendte advokat Vidne 3 brev dateret 27. april 2016 til advokat Vidne 7. Af mailen fremgik bl.a. følgen-de:

”Vedhæftet fremsendes konkursboets brev vedr. de omstødelige beta-linger Jeffries har oppebåret i tiden frem til OW koncernens konkurs.

Jeg beklager mange gange denne meget sene fremsendelse, men som det nok er dig bekendt, er der – og har der især været – mange proces-ser og forhold, der har krævet vores attention i forbindelse med OW Bunker koncernens konkurs. Derudover er dette konkrete forhold komplekst og vi har været nødt til at bruge noget tid på dykke ordent-ligt ned materien sammen med EY, som har bistået os.

Jeg har selvfølgelig fuldstændig forståelse for, især henset den tid kon-kursboet har brugt, at Jeffries ikke kan forventes at svare inden for en uge og konkursboet er derfor naturligvis indstillet på at forlænge vores suspensionsaftale med den tid, Jeffries måtte have brug for.

Lad os evt. lige tales ved over telefonen i morgen, hvor vi kan drøfte processen nærmere.”

Af brevet fremgik, at det var konkursboets opfattelse, at betalingerne på mar-ginkontoen i perioden 1. oktober til 7. november 2014 var omstødelige i hen-hold til konkurslovens §§ 70 og 74, og der blev i brevet nærmere redegjort for konkursboets opfattelse heraf.

Af brevet fremgår afslutningsvist følgende:

”… Against this background, the bankruptcy estate holds the view that the payments for margin calls from 1 October 2014 to 7 November 2014, to-talling an amount of USD 182,071,801, made by O.W. Bunker to Jefferies are voidable in pursuance of section 70 and 74 of the Bankruptcy Act.

As a consequence of the voidability of the payments effected, the bank-ruptcy estate hereby requests that Jefferies pays an amount of USD 182,071,801 into the bankruptcy estate’s account with Danske Bank A/S,

25

reg.no. 4387, account no. 3627 544936, citing file no. 803634 mml/ckn, cf. sections 75 and 76 of the Bankruptcy Act.

After the repayment of the amount stated above, Jefferies will hold an unsecured claim in pursuance of section 97 of the Bankruptcy Act, and we will arrange for this claim to be entered in the bankruptcy estate’s book of creditors. Jeffries’ claim will subsequently be reviewed at a meeting for the examination of claims. Jefferies will be duly notified of this meeting.

Should Jeffries fail to repay the amount to the bankruptcy estate, the bankruptcy estate reserve all its rights.

…”

Den 29. april 2016 var der en telefonsamtale mellem advokat Vidne 3 og advokat Vidne 7.

Den 10. maj 2016 sendte advokat Vidne 3 følgende e-mail til advokat Vidne 7:

”Kære Vidne 7 I forlængelse af min mail nedenfor samt vores efterfølgende telefon-samtale fredag den 29. april fremsender jeg opdateret suspensionsafta-le, indtil videre gældende til 2. september 2016. Lad mig det vide, hvis I har brug for yderligere tid. MVH Vidne 3”

Advokat Vidne 7 besvarede mailen samme dag med følgende:

”Kære Vidne 3

Som bekendt passerede vi mandag 2. maj 2016 deadline i henhold til den Suspension Agreement parterne indgik i november sidste år (kopi vedhæftet).

Boets adgang til at rejse omstødelsessag mod mine klienter er dermed fortabt, hvorfor indgåelse af ny suspension agreement ikke er relevant.”

Den 11. maj 2016 skrev advokat Vidne 3 herefter følgende til advokat Vidne 7:

”Kære Vidne 7

Har forsøgt at træffe dig telefonisk både på dit direkte og din mobil, og har lagt besked, vedr. nedennævnte.

Dit udsagn er unægtelig overraskende for mig. Vi indgik da en klar af-tale fredag den 29. april om at forlænge suspensionsaftalen, netop af hensyn til at parterne skulle sætte sig ned og tale sammen for at se, om

26

vi kunne finde en løsning på at håndtere de modtagne i øjenfaldne store margin calls.

Aftalen var, at du ville vende tilbage med, hvor lang tid I havde brug for. Dette har jeg afventet. Da du så ikke vendte tilbage, valgte jeg at gi-ve frist til september, hvilket udkast jeg sendte i går.

Jeg skal venligst bede dig vende tilbage til mig hurtigst muligt.

MVH Vidne 3”

Advokat Vidne 7 svarede samme dag følgende:

”Kære Vidne 3

Som du ved, har jeg inden modtagelsen af nedenstående mail forsøgt at ringe tilbage.

Jeg må tage kraftig afstand fra din udlægning af vores samtale d. 29. april, der næppe kan bero på en misforståelse. Vi indgik ingen aftale om forlængelse eller om noget andet under den samtale.

Tværtimod meddelte jeg dig, at mine klienter endnu ikke havde taget stilling til, om de overhovedet ville acceptere endnu en udsættelse af boets frist, og at jeg skulle deltage i et telefonmøde blandt andet om dette spørgsmål samme eftermiddag.

Da jeg bad dig bekræfte, hvad boet agtede at gøre, hvis I ikke havde hørt fra mig senest mandag (altså 2. maj), viste dit svar, at du svævede i den vildfarelse, at fristen under den indgåede suspension agreement var d. 7. maj og ikke d. 2. maj.

Jeg antager, at en del af forklaringen på din passivitet i sagen frem til i går har sin årsag i den omstændighed, men det er i øvrigt uden betyd-ning.”

Udpegning af ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen i maj 2016 Advokat Vidne 1 orienterede ved mail af 18. maj 2016 Skifteretten i Aalborg om, at suspensionsfristen ikke var blevet forlænget i forhold til Jefferi-es, og at der ikke var stævnet.

Hun anmodede i den forbindelse skifteretten om at udpege yderligere en ad hoc kurator til at tage stilling til, om omstødelses-kravet måtte være berettiget og eventuelt i bekræftende fald, om der kunne væ-re ansvar for medkurator, advokat Sagsøgte 1. Hun foreslog i den forbindelse advokat Boris Frederiksen som ad hoc kurator.

Advokat Boris Fre-deriksen bekræftede ved mail samme dag til Skifteretten i Aalborg og advokat Vidne 1, at han opfyldte habilitetsbetingelserne og var villig til at påta-ge sig hvervet.

Ved retsbog af 23. maj 2016 blev advokat Boris Frederiksen udpeget som ad hoc kurator. Af retsbogen fremgår bl.a. følgende:

”Der blev fremlagt

27

- mail af 18. maj 2016 fra kurator, adovkat Vidne 1.

Det fremgår heraf, at kurator, advokat Vidne 1 har anmodet om, at advokat Boris Frederiksen udpeges som ad hoc kurator til at vurdere, hvorvidt et omstødelseskrav mod Jefferies Bache Limited, London, er berettiget og i givet fald kurator, advokat Sagsøgte 1's, ansvar i relation til håndteringen af omstødelseskravet.

Kurator, advokat Sagsøgte 1, har ikke haft bemærkninger til, at skifteretten udpeger advokat Boris Frederiksen som ad hoc kura-tor.

Som ad hoc kurator udpegede skifteretten advokat Boris Frederiksen, Kammeradvokaten, Vester Farimagsgade 23, 1606 København.

Ad hoc kurator anmodes om inden den 30. juni 2016 til skifterettens brug at udarbejde en redegørelse om,

- hvorvidt boets omstødelseskrav mod Jefferies Bache Limited, London,

er berettiget, og

- kurator, advokat Sagsøgte 1's, håndtering af et eventuelt

berettiget omstødelseskrav mod Jefferies Bache Limited, London.

Skifteretten konstaterede, at betingelserne i konkurslovens § 238 er op-fyldt.

Skifteretten maksimerede ad hoc kurators salær til 70.000 kr. med tillæg af moms. Beløbet afholdes foreløbigt af konkursboet.”

Ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens undersøgelser, redegørelser mv. – juni 2016 til februar 2019 Advokat Sagsøgte 1 udarbejdede herefter en redegørelse af 2. juni 2016 om mulig omstødelse af dispositioner mellem OWBT og Jefferies. Redegø-relsen var udarbejdet til brug for ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens undersøgelser. Det fremgår indledningsvis, at redegørelsen gennemgår bag-grund, fakta, hændelsesforløb og de juridiske overvejelser og konklusioner samt øvrige overvejelser, som havde været gennemgået og foretaget vedrøren-de mulig omstødelse af dispositioner over for Jefferies op til OWBT’s konkurs.

Ved brev af 9. juni 2016 til Skifteretten i Aalborg redegjorde ad hoc kurator, ad-vokat Boris Frederiksen for sine indledende undersøgelser og oplyste, at det ikke var muligt for ham at færdiggøre sine undersøgelser inden for den af skif-teretten fastsatte maksimale ramme. Han anmodede endvidere om udsættelse af fristen for indlevering af redegørelsen.

Skifteretten i Aalborg forhøjede ved retsbog af 14. juni 2016 maksimum for ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens salær til i alt 200.000 kr. med tillæg af moms og forlængede fristen for redegørelsen til den 15. august 2016.

28

Advokat Sagsøgte 1 udarbejdede en supplerende redegørelse af 15. juli 2016 om mulig omstødelse af dispositioner mellem O.W. Bunker & Trading A/S og Jefferies Bache Limited. Det fremgår af redegørelsen, at advokat Sagsøgte 1 på baggrund af et møde den 5. juli 2016 hos Kammeradvoka-ten havde fundet anledning til at supplere redegørelsen af 2. juni 2016. Af punkt 5 i brevet fremgår følgende:

”5 Undersøgelsesforløbet og strategi 5.1 Omstødelsesundersøgelserne Som drøftet på mødet den 5. juli – og som anført ovenfor – har alle margin calls foretaget af Jefferies været genstand for endda meget om-fattende undersøgelser, der er fortaget med væsentlig bistand fra EY.

I de af EY indledende udarbejdede analysearbejder var der ikke noget, der indikerede, at Jeffries havde foretaget omstødelige dispositioner. Da der imidlertid op mod konkursen blev afregnet et stigende antal store margin calls, besluttede vi at undersøge dette forhold nærmere.

I løbet af den tid, hvor undersøgelserne pågik, havde vi mindst 15 mø-der – primært telefoniske, men også fysiske – med EY. Helt konkret fo-regik samarbejdet med EY således, at vi på vores telefonmøder drøfte-de, hvilke undersøgelser vi gerne ville have foretaget, og EY supplerede med forhold, de mente kunne være relevant i den konkrete sammen-hæng.

Disse undersøgelser samlede EY løbende i en rapport, som de pr. e-mail sendte til os kort tid inden vores planlagte næste telefonmøde. Rapporten blev herefter på ny gennemgået, og vi drøftede svagheder og styrker ved resultaterne af deres fact-finding sammenholdt med ju-raen. Dernæst drøftede vi, hvilke nye undersøgelser, der skulle iværk-sættes til næste telefonmøde, og så fremdeles.

Udover fremsendelse af rapporten, blev der ikke udvekslet nærmere e-mails mellem os, da stort set alt dialog og drøftelse netop foregik på de anførte telefonmø-der/møder.

Undersøgelserne trak ud, hvorfor der som bekendt den 6. november 2015 blev indgået en suspensionsaftale med udløb den 2. maj 2016. Imidlertid var undersøgelserne omkring november 2015 så langt, at der allerede på daværende tidspunkt var en klar konstatering af, at der ikke var grundlag for at rejse et omstødelseskrav mod Jefferies. Således var langt hovedparten af de ca. 15 møder med EY gennemført og alt faktu-elt stort set afklaret i november 2015.

Tilsvarende var de juridiske undersøgelser stort set afsluttet i novem-ber/december 2015. Alle omstødelsesmuligheder blev vurderet, men undersøgelserne vedrørte primært VPHL § 58l, og i takt med konklu-sionen herom KL § 74.

Undersøgelserne viste – som gennemgået oven-for – at aftalegrundlaget var på plads, at alle margin calls var kaldt som aftalt, automatisk, på fast daglig basis og alene forårsaget af ændringer i markedsprisen på olie. Endvidere afdækkede undersøgelserne intet der kunne føre til mulig omstødelse på subjektivt grundlag.

Trods dette valgte vi ikke formelt at opgive et muligt krav, da vi dels ønskede en endelig gennemgang og verifikation af de juridiske konklusioner, dels

29

ville vi i relation til mulig omstødelse efter KL § 74 afvente, om offent-liggørelse af ad hoc kurator Advokat 1's ansvarsunder-søgelser ultimo december 2015 ville føre til reaktioner eller andet, som kunne påvirke vores undersøgelser og konklusioner.

I løbet af foråret 2016 kunne det konstateres, at offentliggørelse af ad hoc kurator Advokat 1's ansvarsundersøgelser ikke hav-de ført til nye oplysninger eller andet, ligesom der i øvrigt ikke var kon-stateret nye/yderligere forhold, der kunne ændre vores samlede kon-klusioner. Undersøgelserne blev herefter primo april 2016 endeligt drøftet på to yderligere møder med EY og formelt afsluttet.

En sidste overvejelse, som også blev drøftet med EY i november 2015, var alene at gå efter omstødelse af margin call’et den 4. november 2015 på baggrund af KL § 74. Baggrunden for denne overvejelse var, at dette margin call var meget tæt på sammenbruddet. Imidlertid var vores konklusion vedrørende KL § 74 og manglende ond tro hos Jefferies som anført klar, og den konklusion var dækkende helt frem til sammen-bruddet den 5./6. november 2015. Strategien blev herefter som anført nedenfor under pkt. 5.2.

5.2 Strategi/brev af 27. april 2016 Selvom alle undersøgelser som anført hele tiden havde vist, at der ikke var grundlag for at rejse et omstødelseskrav mod Jefferies, ønskede vi henset til karakteren og størrelsen af de gennemførte margin calls ikke uden videre formelt at opgive et muligt krav.

Henset til det aftalte på mødet med advokat Vidne 7 i november 2015 sendte vi derfor brevet af den 27. april 2016. Brevet indeholdt som aftalt en gennemgang af mulige åbninger for et omstødelseskrav, her-under på subjektivt grundlag. Indholdet var således ikke baseret på vo-res konklusioner.

Strategien og hensigten med brevet var derimod som aftalt at få et endeligt afklarende møde og drøftelse med Jefferi-es/advokat Vidne 7, forventeligt uden resultat, men dog med mulighed for et lille nuisance value forlig bl.a. baseret på Jeffries mulige ønske om ikke at bruge ressourcer på at få deres advokat til fyldestgø-rende at svare på de forhold, som brevet rejste.

Vi havde på tidpunktet for brevets tilblivelse en klar konklusion om, at der ikke var grundlag for at rejse et omstødelseskrav. Af samme grund havde vi ikke til hensigt at stævne Jefferies, såfremt det i brevet anførte på ny blev afvist af Jefferies. Af netop den grund blev brevet heller ikke – som vi ellers vanligt ville gøre, såfremt vi havde til hensigt at stævne – afsluttet med angivelse om, at der ved en fornyet afvisning ville blive udtaget stævning.”

Advokat Vidne 7 bekræftede den 4. august 2016 efter henvendelse fra ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, at den eneste kommunikation mellem ham og advokat Sagsøgte 1 og advokat Vidne 3 i perioden fra indgåelsen af suspensionsaftalen i november 2015 og frem til mod-tagelsen den 28. april 2016 af brevet dateret den 27. april 2016, var e-mailen af 8.

30

december 2015. Han bekræftede også, at den vedhæftede e-mailkorrespondance var hele kommunikationen mellem ham og advokat Sagsøgte 1 og advokat Vidne 3 i perioden mellem november 2015 og mid-ten af maj 2016, bortset fra telefonsamtalen mellem ham og advokat Vidne 3 den 29. april 2016. Han benægtede, at der var indgået no-gen form for aftale om yderligere suspension af fristen i konkurslovens § 81 i forbindelse med telefonsamtalen den 29. april 2016 eller på noget andet tids-punkt.

Ved brev af 5. september 2016 til Skifteretten i Aalborg oplyste ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, at han havde tilendebragt sin undersøgelse af om-stødelseskravet mod Jefferies samt kurator, advokat Sagsøgte 1's håndtering heraf. Af brevet fremgår bl.a. følgende:

”4. Konklusion Det er på ovenstående grundlag min konklusion, at kurator, advokat Sagsøgte 1 ikke havde grundlag for at rejse et omstødelses-krav mod Jefferies, og at der allerede derfor ikke er grundlag for at gøre et erstatningsansvar gældende over for kurator i anledning af, at sus-pensionsaftalen med Jefferies ikke blev forlænget.

J e g henleder for god ordens skyld opmærksomheden på, at jeg ikke har set dokumentation for, at de enkelte "margin calls" beløbsmæssigt sva-rede til en indtrådt markedsmæssig forværring. Baseret på det fra EY oplyste har jeg dog lagt dette afgørende forhold til grund.

Hvis dette ønskes endeligt verificeret, må der afsættes midler til, at EY antages til at lave en selvstændig redegørelse herfor.

Uagtet min konklusion om grundlaget for at rejse et omstødelseskrav mod Jefferies må det samtidig konstateres, at jeg – bortset fra kurator, advokat Sagsøgte 1's efterfølgende redegørelser af 2. juni 2016 og 15. juli 2016 – ikke i forbindelse med mine undersøgelser har konstateret eksistensen af materiale, der entydigt viser, at konkursboet aktivt havde besluttet ikke at forfølge omstødelseskravet mod Jefferies inden suspensionsaftalens udløb.

Som også anført i mit brev af 9. juni 2016 til skifteretten fremgår det af kurator, advokat Sagsøgte 1's skrivelse af 27. april 2016, at det samlede og omfangsrige aftalegrundlag med Jefferies var blevet gennemgået, og at konkursboet ikke havde været i stand til at identifi-cere en skriftlig aftale om finansiel sikkerhedsstillelse. Samtidig fremgår det, at konkursboet lagde til grund, at Jefferies kendte eller burde have haft kendskab til OWBT's økonomiske vanskeligheder på tidspunktet for de omhandlede margin calls og de deraf følgende indbetalinger.

Henset til min ovenfor anførte konklusion vedrørende eksistensen af omstødelseskravet får dette dog ikke selvstændig betydning.

31

Jeg bemærker afslutningsvis, at jeg har begrænset min undersøgelse af kurator, advokat Sagsøgte 1's håndtering af et eventuelt be-rettiget omstødelseskrav mod Jefferies til spørgsmålet om, hvorvidt konkursboet havde grundlag for at gøre et erstatningsansvar gældende mod kurator, advokat Sagsøgte 1.

Jeg har således ikke forholdt mig til hensigtsmæssigheden i at rejse et omstødelseskrav mod Jefferies trods kurators oplysninger om, at kura-tor havde vurderet, at der ikke var grundlag for at rejse et sådant krav, forinden kravet den 27. april 2016 blev genfremsat over for Jefferies.”

Kurator, advokat Vidne 1 fremkom den 7. september 2016 med sine bemærkninger til ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens redegørelse. Hun anførte i den forbindelse bl.a.:

”Der tages dog forbehold, idet Boris Frederiksen ikke har set dokumen-tation for at de enkelte "margin calls" beløbsmæssigt svarede til en indt-rådt markedsmæssig forværring. Baseret på oplysninger fra E&Y er det-te afgørende forhold lagt til grund.

Under hensyntagen til den betydelige dividendevirkning forholdet kunne have for kreditorerne - 182 MUSD - svarende anslået til ca 1.2 milliarder DKK mener jeg ikke at det kan undlades at dette spørgsmål medinddrages.”

Ved brev af 9. september 2016 fremsendte advokat Sagsøgte 1 sine bemærkninger til ad hoc kurators redegørelse samt til advokat Vidne 1's mail.

Den 14. september 2016 afholdt Skifteretten i Aalborg telefonmøde med advo-kat Sagsøgte 1 og advokat Vidne 1.

Det fremgår af retsbo-gen, at der efter drøftelse mellem kuratorerne var enighed om, at Skifteretten i Aalborgs beslutning af 23. maj 2016 om udpegning af ad hoc kurator citeres i cirkulæreskrivelsen, at ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens, konklusion under punkt 4 i redegørelsen citeres i sin helhed i cirkulæreskrivelsen, og at skifteretten telefonisk kontakter ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, med henblik på at få oplyst omkostningerne ved en selvstændig redegørelse fra EY om de enkelte "margin calls" og omkostningerne ved en supplerende redegørel-se fra ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, som beskrevet i konklusionens 3. afsnit.

Den 25. oktober 2016 afgav kuratellet sin 3. redegørelse i medfør af konkurslo-vens § 125, stk. 4. Boets aktiver var heri opgjort til godt 62,5 mio. kr., og det blev oplyst, at kuratorerne havde meddelt ad hoc kurator, Advokat 1, at der ikke var tilstrækkelige midler i boet til at anlægge og føre de af ham påtænkte ansvarssager.

32

Ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen anførte i et brev af 23. november 2016 til Skifteretten i Aalborg bl.a. følgende:

”Jeg har den 27. september 2016, jf. forudgående telefoniske drøftelser med skifteretten, modtaget mail fra EY v/statsautoriseret revisor Vidne 4, hvilken e-mail efterfølgende er fremsendt til skifteretten.

Af e-mailen og de forudgående telefoniske drøftelser med Vidne 4 fremgår, at man ikke fra EY's side har foretaget en forudgående undersøgelse af, hvorvidt de enkelte "margin calls" beløbsmæssigt sva-rede til en indtrådt markedsmæssig forværring.

Jeg må derfor lægge til grund, at den forudsætning, som min redegørel-se af 5. september 2016 byggede på, nemlig at det fra EY over for mig under mødet var oplyst, at de enkelte "margin calls" beløbsmæssigt sva-rede til en indtrådt markedsmæssig forværring, ikke nødvendigvis er korrekt.

Forudsætningens opfyldelse er således forbundet med usikkerhed ind-til en eventuel undersøgelse heraf er foretaget af EY eller anden revisor. Hvis forudsætningen ikke er opfyldt, vil dette i sagens natur kunne ændre min konklusion afgørende.

Jeg skal derfor for god ordens skyld præcisere, at jeg ikke i forhold til den indeholdte konklusion i mit notat af 5. september 2016 kan stå inde for rigtigheden heraf, idet den forudsætning, som konklusionen baserer sig på efter det nu fremkomne, ikke er verificeret.

...........

Jeg skal i den forbindelse tillade mig at forespørge skifteretten om, hvorvidt jeg kan betragte mit arbejde som ad hoc-kurator som afsluttet, jf. ovenfor, idet jeg i givet fald vil indstille mit honorar for det udførte arbejde.

Såfremt skifteretten måtte ønske at, jeg udfører yderligere supplerende undersøgelser, jf. det ovenfor beskrevne forudsætningssvigt, skal jeg anmode om at blive orienteret herom, idet jeg i modsat fald ikke agter at foretage mig yderligere i sagen, idet jeg dermed anser mit arbejde og mit opdrag som ad hoc-kurator for endeligt afsluttet.”

Den 30. december 2016 fremsendte kuratellet en anmodning om aconto honorar på i alt 15.700.000 kr., hvoraf 7.500.000 kr. vedrørte OWBT. Det fremgår heraf, at kontantbeholdningen i OWBT pr. 23. december 2016 udgjorde 13.199.648 kr., og at der var anmeldt § 93-krav for 6.919.024 kr. Ved retsbog af 10. januar 2017 godkendte Skifteretten i Aalborg aconto honoraret.

Af retsbog af 11. januar 2017 fra Skifteretten i Aalborg fremgår bl.a.:

”Skifteretten konstaterede herefter, at skifteretten ikke ved ad hoc kura-tors redegørelse af 5. september 2016 og brev af 23. november 2016 har

33

modtaget ad hoc kurators redegørelse for de i retsbog af 23. maj 2016 nævnte forhold.

Skifteretten anmoder herefter på ny ad hoc kurator om at fremkomme med en redegørelse, jf. retsbog af 23. maj 2016.

Straks ad hoc kurator måtte konstatere, at kurator, advokat Sagsøgte 1's, håndtering af et muligt omstødelseskrav kan begrunde et erstatningskrav mod kurator, advokat Sagsøgte 1, anmo-des ad hoc kurator om straks at tage forbehold herom overfor kurator, advokat Sagsøgte 1, og samtidig underrette skifteretten herom.

Forinden ad hoc kurator påbegynder arbejdet med en fornyet redegø-relse, skal skifteretten anmode om at modtaget et estimat over ad hoc kurators honorar. Såfremt ad hoc kurator forventer at benytte revisorbi-stand, anmodes ad hoc kurator om at bringe en revisor i forslag og - om muligt - at oplyse om de forventede omkostninger herti. Omkostnin-gerne til redegørelsen afholdes foreløbigt af konkursboet.”

Der blev i januar 2017 nedsat et kreditorudvalg i konkursboet bestående af ad-vokat Kreditorudvalgsmedlem 1, Horten Advokatpartnerselskab, advokat Kreditorudvalgsmedlem 2, Virksomhed I/S og Kreditorudvalgsmedlem 3, Transbulk Commodities Ltd.

Advokat Sagsøgte 1 fremkom den 16. februar 2017 med endnu en supplerende redegørelse. Redegørelsen vedrørte konkurslovens § 70.

Ved retsbog af 11. maj 2017 ændrede Skifteretten i Aalborg i forbindelse med et telefonmøde ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens mandat på følgende måde:

”… Advokat Bris Frederiksen var indstillet på, at hans mandat blev ændret. Skifteretten besluttede herefter, at ændre advokat Boris Frederiksens mandat således, at han beskikkes som ad hoc kurator til at handle på vegne af boet i alle forhold vedrørende boets eventuelle omstødelses -eller erstatningskrav mod Jefferies, ligesom han beskikkes til at forestå en undersøgelse af, hvorvidt advokat Sagsøgte 1 har hand-let ansvarspådragende i sin håndtering af et eventuelt omstødelseskrav. Ad hoc kurator vurderer i den forbindelse, hvorledes spørgsmålet bedst belyses.

Advokat Boris Frederiksen udarbejder indledningsvist en redegørelse til kreditorerne med orientering om, hvad sagen udspringer af, den før-ste konklusion, konklusionens tilbagekaldelse, ad hoc kurators indstil-ling vedrørende en yderligere undersøgelse og udgifterne herved, her-under til revisor, hvor kreditorerne får mulighed for indenfor en frist at fremkomme med bemærkninger.

34

Ad hoc kurator foretager i øvrigt løbende orientering af kreditorerne enten ved selvstændige cirkulæreskrivelser eller gennem kuratellets cirkulæreskrivelser om sagen herunder om eventuelle omkostnings-estimater.

Ad hoc kurator undersøger mulighederne for så vidt muligt at sikre at indhentet materiale vil kunne bruges under et eventuelt efterfølgende søgsmål.”

Efter en mailkorrespondance fra advokat Sagsøgte 1 og ad hoc ku-rator, advokat Boris Frederiksen sendt til Skifteretten i Aalborg i forbindelse med en redegørelse til kreditorerne udarbejdet af ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, fremgår bl.a. følgende af retsbog af 28. juni 2017:

”Skifteretten har i retsbog af 11. maj 2017 ændret advokat Boris Frede-riksen mandat, således:

"... at han beskikkes som ad hoc kurator til at handle på vegne af boet i alle forhold vedrørende boets eventuelle omstødelses - eller erstatningskrav mod Jefferies, ligesom han beskikkes til at forestå en undersøgelse af, hvorvidt advokat Sagsøgte 1 har handlet ansvarspådragen-de i sin håndtering af et eventuelt omstødelseskrav. Ad hoc kurator vurderer i den forbindelse, hvorledes spørgsmålet bedst belyses. ..."

Det er herefter advokat Boris Frederiksen, der behandler den del af konkursboet, der kan henføres til et eventuelt krav mod Jefferies eller kurator advokat Sagsøgte 1's håndtering heraf.

Som følge heraf, er det ad hoc kurator advokat Boris Frederiksen, der tilrettelægger processen for de undersøgelser, der skal iværksættes, li-gesom ad hoc kurator bestemmer indholdet og udformningen af kredi-tormeddelelserne, og træffer bestemmelse om, hvorledes kreditormed-delelserne udsendes, herunder om de ønskes udsendt med boets øvrige kreditormeddelelser.

Skifteretten finder herefter ikke anledning til at indkalde til telefonmø-de herom.”

Ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, antog PwC til at bistå med under-søgelser, og den 22. september 2017 blev der kvitteret af Vidne 5 fra EY for udlevering af et USB-stik indeholdende automatisk genererede e-mails sendt fra Jefferies til OW Bunker i perioden 1. august til 7. november 2014 om-fattende daglige opgørelser vedrørende handelsbevægelser imellem OWBT og Jefferies samt åbnings- og lukkebalancer for perioden 1. august til 7. november 2014. USB-stikket blev modtaget af Vidne 8 fra PwC.

35

PwC ved statsautoriseret revisor Person 6 og statsautoriseret re-visor Vidne 8 har udarbejdet et notat af 11. februar 2019 om under-søgelser i konkursboet efter O.W. Bunker & Trading A/S.

Krav rejst over for advokat Sagsøgte 1 Ved brev af 11. februar 2019 til advokat Sagsøgte 1 oplyste ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, at det på det foreliggende grundlag var hans vurdering, at der var grundlag for at rejse et omstødelseskrav på 64.599.172,41 USD over for Jefferies, og at advokat Sagsøgte 1's und-ladelse af at rejse dette omstødelseskrav efter hans opfattelse var ansvarspådra-gende, idet undladelsen havde påført konkursboet et tab.

Advokat Sagsøgte 1 afviste ved brev af 1. marts 2019 kravet.

Den 20. marts 2019 blev der afholdt et møde mellem ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen og advokat Sagsøgte 1 sammen med repræsen-tanter fra både EY og PwC. Dagen inden mødet fremsendte EY et excelark med en oversigt over positioner, margin calls mv. (sagens bilag 23).

PwC ved statsautoriseret revisor Person 6 og statsautoriseret re-visor Vidne 8 fremkom herefter den 11. april 2019 med supplerende oplysninger til afrapporteringen af 11. februar 2019, idet der var fremkommet nye oplysninger af væsentlig betydning for vurderingen af forholdet mellem Jefferies og O.W. Bunker. Af notatet fremgår bl.a. følgende:

”Som beskrevet i punkt "Ad 2 - Analyse af afstemning af margin calls med faktisk pengestrømme" i vores afrapportering af 11 februar 2019, er der en række transaktioner på Nordea kontoen, som ikke kunne relateres til sædvanlige margin calls på tilsammen USD 64.745.560,10. Efter afleve-ring af vores afrapportering har vi modtaget yderligere materiale, dels i form af bilag 01 til bilag 16, og opgørelse udarbejdet af EY på foranled-ning af advokat Sagsøgte 1.

De modtagne bilag viser, at der er opkrævet sikkerhed for potential exposure ("P/E") svarende til de ekstra betalinger, som der er trukket på Nordea kontoen for perioden 9. september til 29. september 2014. Her-efter er der ikke yderligere opkrævninger for P/E sikkerheder. ....

...

Der er således en direkte sammenhæng mellem de P/E kald, der frem-går af de nu modtagne email, med de træk på Nordea kontoen som vi ikke tidligere har kunne identificere som margin calls.

Konsekvensen af den yderligere sikkerhedsstillelse, som et P/E kald er, er at kaldet øger balancen, idet Jefferies modtager yderligere likvide indbetalinger (sikkerhed) som føle heraf.

36

...

Når ending balance – altså det aktiv som Jefferies har stående på konto-en som sikkerhed for mellemværende med O.W. Bunker – øges med det yderligere krav på sikkerhedsstillelse i form af P/E krav, så er udgangs-punktet for opgørelse af margin kravet den følgende dag tilsvarende højere, idet der ved opgørelse af margin kravet tages højde for indestå-ende på kontoen, dvs. ending balance.

....

Som det kan ses af illustrationen, er der en direkte sammenhæng mel-lem et almindeligt margin call og opkrævning af P/E, idet pengene i dette tilfælde er indgået på samme konto. Havde Jefferies ikke krævet yderligere sikkerhedsstillelse den 9/9 — 2014, så ville margin kaldet samme dag være USD 8,9 mio højere, eller USD 19.552.579,89 i stedet for USD 10.652.579,89.

Den yderligere indbetaling af likvide midler til dækning af P/E har derved samme effekt som en hvilken som helst an-den frivillig indbetaling, som O.W. Bunker kunne have lavet til Jefferi-es, og har dermed også fuldstændig samme effekt på den efterfølgende dags margin call.

Det er således muligt at afstemme P/E kaldene til de differencer vi tidli-gere har afrapporteret mellem de foretagne transaktioner på Nordea kontoen og de margin calls, som fremgik af Jefferies daglige kontoop-gørelser. Det er endvidere muligt at konkludere, at P/E kaldene har indgået på kontoopgørelsen dagligt og derved påvirket "ending balan-ce". Det betyder endvidere, at der er foretaget modregning i margin cal-let for den følgende dag, før opgørelse af den følgende dags margin call samt behovet for opkrævning af yderligere sikkerhed i form af nyt P/E kald.

P/E kaldene er, som vi tidligere har beskrevet, udtryk for en fremtidig eksponering på en allerede etableret forretning. Det kan også illustreres som udtryk for det margin call, der med en vis sandsynlighed vil kom-me på de åbenstående forretninger med Jefferies på et fremtidig tids-punkt.

P/E kaldene giver således Jefferien en fremskyndet sikkerhed (op til 3 dage før), men da P/E kaldene ophører 29/9 — 2014 udligner kaldene sig selv inden konkursens indtræden.”

Der blev den 23. april 2019 afholdt møde i Skifteretten i Aalborg med deltagelse af blandt andre kurator, advokat Vidne 1 og ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, hvor sidstnævnte orienterede om sagens stade.

Den 26. april 2019 afgav advokat Mogens Gaarden på vegne Sagsøgte I/S en suspensionserklæring, hvorefter virkningen af forældelse blev suspen-deret til den 19. juni 2019. Suspensionen blev efterfølgende i henhold til mail af 27. maj 2019 fra advokat Mogens Gaarden forlænget til den 5. juli 2019.

37

Professor, dr.jur. Person 7 har udarbejdet en udtalelse af 27. juni 2019 om omstødelse af pant efter konkurslovens § 70. Udtalelsen an-går spørgsmålet, om der kan ske omstødelse efter konkurslovens § 70 af de be-løb, som Jefferies modtog som sikkerhed som følge af P/E-kald.

Ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen orienterede ved brev af 5. juli 2019 Skifteretten i Aalborg om, at han den 4. juli 2019 havde indgivet stævning.

Syn og skøn Der er i forbindelse med retssagen udarbejdet sammenskrevet skønsrapport af 20. december 2024 af skønsmændene Skønsmand 1 og Skønsmand 2. Skønsrapporten er medtaget som et bilag til dommen.

Forklaringer Advokat Sagsøgte 1, advokat Vidne 3, advokat Vidne 6, advokat Vidne 7, advokat Vidne 1, advokat Vidne 9, Vidne 5, statsautoriseret revisor Vidne 4, statsautoriseret revisor Vidne 8, Vidne 2 og skønsmændene Skønsmand 2 og Skønsmand 1 har afgivet forklaring.

Advokat Sagsøgte 1 har forklaret, at han i efteråret 2001 blev ansat som advokatfuldmægtig i insolvensafdelingen hos Sagsøgte I/S. Tre år senere fik han sin advokatbestalling. Han har også en bachelorgrad i erhvervs-økonomi og erhvervsret, HA (jur.).

Som advokat for ING Bank N.V. blev han den 5. november 2014 involveret i OWBT’s rekonstruktion og efterfølgende konkurs. Bankerne i syndikatet ville ikke frigøre mere likviditet til OWBT, som dermed ikke havde tilstrækkelig lik-viditet til at betale et marginkald på godt 9,5 mio. USD fra Jefferies. På denne baggrund blev der afholdt et telefonmøde kl. 22 den 5. november 2014. Advokat 2 repræsenterede OWBT.

Under mødet blev der bl.a. ap-pelleret til ejerne bag OWBT, dvs. Altor, om at tilvejebringe kapital. Der blev imidlertid ikke opnået enighed, og en rekonstruktion blev herefter drøftet. Han blev bedt om at udarbejde en rekonstruktionsbegæring, hvilket han gjorde, mens andre stod for udarbejdelsen af selskabsmeddelelsen herom.

Det hele blev drøftet på et nyt møde, og rekonstruktionsbegæringen blev sendt til skifteretten ca. kl. 04 den 6. november. Da skifteretten åbnede, ringede han og aftalte et ha-stemøde om formiddagen, hvor rekonstruktionsbegæringen blev behandlet. Advokat 2 befandt sig i København og kunne ikke nå frem til mødet.

Jefferies var ikke en del af banksyndikatet og havde ikke en rolle i rekonstruktionen, hvorfor de ikke var en del af beslutningsprocessen.

Bestyrelsen i OWB-koncernen besluttede den 7. november 2014 at indlevere en konkursbegæring, da det stod klart, at det ikke var muligt at skaffe den nød-

38

vendige kapital. Kunderne fandt hurtigt andre leverandører, og forretningen var ekstremt kapitaltung. Det var åbenbart, at rekonstruktionen ikke gav me-ning. I øvrigt havde der ca. syv måneder forinden været en forgæves salgspro-ces. Konkursbegæringen blev fredag den 7. november 2014 behandlet på et mø-de i skifteretten kl. 19.15.

Advokat 2 havde bistået koncer-nen i flere forhold og kunne følgelig ikke udpeges som kurator. På grund af boets omfang og for at tage højde for inhabilitetsforhold blev der udpeget et kuratel bestående af advokat Vidne 1 fra Plesner og ham selv. Om lør-dagen blev der afholdt telefonmøder og desuden et fysisk møde på Sagsøgte I/S' kontor vedrørende tilrettelæggelsen af det videre arbejde med kon-kursboet.

Der blev indgået en aftale om den indbyrdes arbejdsfordeling mellem ham og advokat Vidne 1. Han fik bl.a. til opgave at varetage alle om-stødelsesundersøgelser bortset fra de dele, der vedrørte banksyndikatet. Plesner repræsenterede Jefferies og kunne derfor ikke varetage den del af konkursboet.

Da medarbejderne i OWBT blev orienteret om konkursen, tog de det ekstraor-dinært dårligt, og der måtte tilkaldes lægehjælp. Ingen havde forestillet sig, at virksomheden, der havde vækstet og var børsnoteret, skulle gå konkurs.

Person 8 fra EY havde været udpeget som tillidsmand i forbindelse med rekonstruktionen, og det var derfor naturligt at bede EY bistå kuratellet med at sikre data og spejle OWBT’s servere. Syndikatbankerne antog PwC London til at inddrive de pantsatte kundefordringer, hvilket ikke har noget at gøre med PwC’s rolle i forhold til aktuelle sag.

Han havde mindst 25 medarbejdere til at bistå med behandlingen af konkurs-boet, herunder også medarbejdere fra advokatkontorets andre afdelinger. Ad-vokat Vidne 3 var med helt fra begyndelsen og fik ansvaret for omstødelsesundersøgelserne. Hun var blevet ansat hos Sagsøgte I/S et halvt år før ham, og hun havde i stort set hele sin ansættelsesperiode arbejdet i insolvensafdelingen.

Vidne 6 var advokatfuldmægtig og bistod Vidne 3 samt deltog i forefaldende opgaver. Omstødelsesunder-søgelserne fyldte ikke meget i den samlede bobehandling, men var naturligvis en væsentlig opgave. Han blev løbende præsenteret for den overordnede status vedrørende undersøgelserne. Selvom han ikke deltog i alle møder, orienterede han sig i materialet og forholdt sig selvstændigt hertil.

Der var ikke noget, der tydede på et omstødelsesmiljø, men undersøgelserne blev tilrettelagt som sæd-vanligt og uafhængigt af, om der var et omstødelsesmiljø eller ej.

EY var i besiddelse af det komplette datamateriale og bistod også ad hoc kura-tor, Advokat 1, der havde til opgave at undersøge, om der var grundlag for at rejse et erstatningskrav mod ledelsen. Alle kuratorer havde adgang til materialet, men mængden var så omfattende, at det reelt kun var EY, der kunne udsøge data. EY havde et dybdegående kendskab til forhol-

39

dene i koncernen og havde værktøjer til at foretage standardanalyser af det sik-rede materiale. Generelt var der orden i OWBT’s bogholderi og papirgang.

Omstødelsesundersøgelserne tog udgangspunkt i EY’s analyser af, hvor der var noget, der pegede i retning af økonomiske forskydninger, og i mails, hvori der var oplysninger, som kunne tyde på, at der kunne være noget, der skulle un-dersøges nærmere. Det var en faktabaseret gennemgang. I processen blev det drøftet med EY, hvilken retning de skulle gå i de videre undersøgelser.

Sagsøgte I/S har på grund af forsikringsforholdene procestilvarslet EY til sagen. Han har tidligere skrevet til både skifteretten og til ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, at EY har udført et godt og detaljeret beregnings- og analysearbejde. Det er fortsat hans opfattelse, at EY har gjort det, de skulle. Vidne 4 er en meget erfaren og dygtig revisor med indsigt i konkursbe-handling.

Vidne 5 er en meget kompetent specialist i datasikring og analyse af det sikrede materiale. Han vil uden tøven bruge dem igen. EY’s ud-kast til aftalebreve af 7. december 2015 er ikke underskrevet, da kuratellet ikke ville og kunne acceptere ansvarsbegrænsningerne heri. EY fortsatte arbejdet, selvom aftalebrevene ikke blev underskrevet.

De indledende drøftelser i sommeren 2015 med EY angående pengestrømsana-lyser og omstødelsesundersøgelser angik grundlaget for det videre arbejde. EY skulle foretage analyser på tværs af datamaterialet. Fra begyndelsen var der fokus på marginkaldene, da der var betalt store marginkald lige op til konkur-sen. Der var i selskabsmeddelelsen af 7. oktober 2014 omtalt store tab på deri-vathandler, hvorfor marginkaldene ”stod og blinkede” .

Kreditoranalysen af 13. august 2015 var den første analyse, EY udarbejdede. På dette tidspunkt var der ikke særskilt fokus på marginkald. Han forventede, at der blev rapporteret på det, der gav anledning til nærmere undersøgelse, og som der skulle arbejdes videre med. Fornemmelsen var, at der var en stor pen-gestrøm mellem OWBT og Jefferies, men der var ikke indsigt i den nærmere størrelse.

EY skulle også beskrive, hvordan samhandlen fungerede, og hvordan marginkaldene fungerede. Der var fokus på, at der dagligt blev leveret autoge-nererede rapporter – Daily Statements – fra Jefferies til OWBT, og at der blev foretaget en afstemning heraf hos OWBT.

Det fremgik af en mailkorrespondan-ce, at Jefferies i oktober 2014 begyndte at spørge til OWBT’s likviditet, herunder hvad der var til rådighed under de syndikerede lån. Dette, mente EY, kunne have relevans i forhold til overvejelser om mulig omstødelse efter konkurslo-vens § 74, hvorfor hans medarbejdere skulle se nærmere herpå.

Desuden blev det bemærket, at Jefferies i en mail fra den 15. oktober 2014 foreslog to daglige marginkald, hvilket også skulle undersøges nærmere, da det kunne være ud-tryk for ændring af metodik eller for mersikkerhed i forhold til tidligere. Der var særlig opmærksomhed på marginkaldet 15. oktober 2014 på mere end 62

40

mio. USD og på marginkaldet den 4. november 2014 på 27 mio. USD, da disse isoleret set var meget store marginkald kort før konkursen.

Omstødelsesundersøgelserne var en fortløbende arbejdsproces med udveksling af fund og synspunkter. Det blev således løbende drøftet, hvad EY skulle un-dersøge nærmere, mens Sagsøgte I/S tog sig af de juridiske spørgsmål. Fra konkursen og frem til januar 2015 havde de alle siddet fysisk sammen i OWBT’s lokaler i Aalborg, og i den periode blev fundamentet for det efterføl-gende samarbejde lagt.

Jefferies’ marginkald var blot en del af de samlede omstødelsesundersøgelser. Der blev ikke kun set nærmere på Jefferies, men på alle transaktioner. I begyn-delsen af oktober 2015 tegnede der sig et billede af to mulige omstødelige for-hold, som skulle forfølges. Det ene var over for et kommunikationsbureau, der havde fået betaling før normal betalingstid. Det andet var en CFO, der havde fået udbetalt en bonus. Begge sager er blevet forligt. Det var små beløb, som ikke fyldte noget videre.

Vidne 6's notat af 30. september 2015 om omstødelsesundersøgelser er ikke udarbejdet til ham, men han har set det. Han deltog i de overordnede be-slutninger. Som det fremgår af notatet, blev der også reflekteret over Jefferies’ grænser for P/E. Ændringen i P/E-limit kunne være udtryk for en form for vi-den, som kunne have betydning i relation til marginkaldene den 15. oktober og 4. november 2014.

Fokus var, at omstødelse i givet fald skulle være noget andet end pant for gammel gæld. Det blev herunder overvejet, om marginkaldene kunne betragtes som betalinger. Værnetingsspørgsmålet blev inddraget. De var ikke nået til at forholde sig til det omkostningsmæssige aspekt.

Han deltog ikke i mødet den 1. oktober 2015 med EY, hvor P/E-kaldene var på agendaen, ligesom han ikke deltog i drøftelserne den efterfølgende dag. Deri-mod var han med til mødet den 7. oktober 2015 på EY’s kontor. Det var et læn-gere møde med Vidne 4 og Vidne 5. Vidne 3 deltog også. Mødet var en opsamling i forhold til de notater, der forelå, og de tidligere møder.

Temaet for mødet var i vidt omfang Jefferies, herunder mar-ginkaldene og P/E-kaldene. EY manuducerede dem i systematikken vedrørende marginkaldene og P/E-kaldene. Udligningsmekanismen ved P/E-kaldene blev forklaret, og de forstod således, at P/E-kaldene indgik i den daglige Ending Ba-lance.

De var opmærksomme på, at der var forskel på beregningen af P/E-kaldene og marginkaldene, ligesom de forholdt sig til mailkorrespondancen mellem OWBT og Jefferies vedrørende overskridelserne af limits. I relation til ændringerne i OWBT’s limits hos Jefferies var deres fokus på, om der var noget, der kunne føre til, at konkurslovens § 74 kunne anvendes.

Der blev ikke lavet en nærmere analyse af P/E-kaldene, idet konklusionen var, at de ikke havde en økonomisk effekt.

41

I forbindelse med retssagen har han set Vidne 3's håndskrev-ne notat af 1. oktober 2015, bilag OW. Det er ikke noget, han har bedt hende skrive. Han kan genkende tankerækken i notatet som det, EY forklarede dem om marginkaldene og P/E-kaldene. Der blev ikke brugt mange ressourcer på at dekomprimere elementerne i marginkaldene og i P/E-kaldene.

P/E-kaldene havde ikke økonomisk effekt efter den 30. september 2014, hvorfor EY ikke blev bedt om at udarbejde en opgørelse over den samlede størrelse af P/E-kaldene, ligesom der ikke blev brugt mere energi på dem. Notaterne omhandler det, der skulle arbejdes videre med, og ikke det, der blev sorteret fra. EY’s notater var både dagsorden og mødereferat.

Der blev taget udgangspunkt i notaterne ved de efterfølgende møder.

Forevist EY’s notat af 2. november 2015, ekstrakten side 2299 ff., har han forkla-ret, at han kan genkende arbejdsbeskrivelsen. EY beskrev OWBT’s kontrakt-grundlag med Jefferies, men det var Sagsøgte I/S' medarbejdere, der stod for analysen heraf. EY forklarede alle begreberne og beregningerne i for-bindelse med marginkaldene og beskrev ikke blot arbejdsprocessen.

Jefferies’ sikkerhed for engagementet bestod af indbetalte kontanter på marginkontoen. Han var opmærksom på, at alt blev ført gennem kontoen. P/E-kald er et mar-ginkald, der blot er beregnet på anden måde. Grafen over likviditetsreserver fra 1. september 2014, ekstrakten side 2309, tjente til at dokumentere insolvensen i forhold til eventuel omstødelse efter konkurslovens § 74.

OWBT var særdeles presset på likviditeten fra oktober 2014, men havde indtil begyndelsen af november 2014 trækningsret i bankerne. Den udvalgte kommunikation m.v. i oktober 2014, ekstrakten side 2311 ff., skulle bruges til at vurdere, om der var dokumentation for ond tro hos Jefferies. Selvom kuratellet skulle foretage deres egen konklusion, blev EY bedt om at vurdere, om Jefferies havde ageret som forventeligt.

Han har først set Vidne 6's notat af 15. oktober 2015 om omstødelse af marginkald i forbindelse med retssagen. Det må være Vidne 3, der den 20. oktober 2015 kontaktede Plesner angående indgåelse af en suspensionsaftale. Forventningen var, at Jefferies ville indgå en sådan.

EY’s op-gørelse over de akkumulerede marginkald blev udarbejdet til brug for en vur-dering af betingelserne for subjektiv omstødelse og ikke til brug for brevet af 2. november 2015 til Jefferies’ advokat, advokat Vidne 7, hvor der blev varslet et omstødelseskrav på 182 mio. USD. Det var den økonomiske forskyd-ning i perioden 1. oktober til 7. november 2014, der var i fokus.

Der var indika-tioner af, at det blev vanskeligt at finde noget omstødeligt, men det var ikke forsvarligt at frafalde kravet, førend ad hoc kurator, Advokat 1's rapport forelå, og det viste sig, om der kom nogle reaktioner herpå, der kunne bringe noget nyt frem.

42

Den 3. november 2015 blev der afholdt kuratormøde på Plesners kontor. I for-bindelse hermed deltog han sammen med Vidne 3 i et møde med advokat Vidne 7 vedrørende indgåelse af en suspensionsaftale med Jefferies. Under henvisning til værdipapirhandelslovens § 58 l afviste advokat Vidne 7, at der kunne ske omstødelse i forhold til Jefferies.

På mødet blev det aftalt, at Sagsøgte I/S skulle vende tilbage med en nærmere redegø-relse for omstødelseskravet. Herefter blev der iværksat interne undersøgelser af, om værdipapirhandelslovens § 58 l afskærer omstødelse af marginkald efter konkurslovens § 74. Det interne notat af 12. november 2015 herom har han først set i forbindelse med retssagen. Der pågik herefter yderligere undersøgelser.

I december 2015 blev ad hoc kurator, Advokat 1's rapport vedrørende undersøgelserne af et erstatningsansvar for bl.a. ledelsen og besty-relsesmedlemmerne gennemgået, og det blev konstateret, at den ikke indeholdt oplysninger, som kunne bruges i forhold til omstødelsesspørgsmålet. Der kom heller ikke i øvrigt i anledning af rapporten oplysninger frem, som kunne bru-ges i forbindelse med omstødelsesovervejelserne.

Han var ikke inde over udkastet af 1. april 2016 til brev til advokat Vidne 7, ligesom han ikke var involveret i Vidne 6's henvendelser til Vidne 5 den 5. april 2016 om marginkaldenes betydning for P/E-grænsen og den 20. april 2016 om opgørelse over marginkaldene tre måneder før kon-kursen. Derimod gennemgik han det sidste udkast til brev til advokat Vidne 7. I den forbindelse instruerede han Vidne 3 om, at der ikke måtte stå, at de ville stævne Jefferies, og om, at hun straks efter afsendelsen telefonisk skulle bede advokat Vidne 7 om yderligere suspension.

Tankerækken i det udaterede håndskrevne notat, bilag OX, svarer til den stra-tegi, der var besluttet, men han ved ikke, hvem der har skrevet det.

Der var ikke noget sikkert grundlag for at gennemføre et omstødelseskrav mod Jefferies, men der var tale om store beløb, og der forelå en række øvrige omstændighe-der, som gjorde, at de ønskede advokat Vidne 7's kvalificerede holdning til kravet, inden der blev konkluderet noget. I brevet af 27. april 2016 til advokat Vidne 7 blev der peget på de usikkerheder, der kunne være.

Forventnin-gen var, at omstødelseskravet ville blive afvist blankt, hvorefter der ville blive lavet et afsluttende notat, inden spørgsmålet blev lukket. En mulighed var selv-følgelig også, at der kunne have været opnået et forlig på et mindre beløb. Der blev begået en fejl i forhold til suspensionsfristen, og som følge heraf blev det afsluttende notat ikke udarbejdet.

Der blev efterfølgende lavet redegørelser til ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen.

Vidne 3 orienterede ham om, at hun den 29. april 2016 havde talt med advokat Vidne 7. Da han modtog advokat Vidne 7's mail af 11. maj 2016, hvori der blev taget afstand fra, at der skulle være aftalt en ud-sættelse af boets frist, talte han med Vidne 3. Hun var overra-

43

sket, da hun mente, at hun under telefonsamtalen den 29. april 2016 havde ind-gået en suspensionsaftale med advokat Vidne 7. Han ringede til advokat Vidne 7, der gentog det, der stod i mailen. Desuden orienterede han ad-vokat Vidne 1 og skifteretten med henblik på, at der kunne blive udpe-get en ad hoc kurator til behandling af det videre forløb vedrørende omstødel-sesspørgsmålet. Internt hos Sagsøgte I/S var opfattelsen, at det var ær-gerligt, at fristen var sprunget, men de var betryggede i, at der ikke var et om-stødelseskrav. Skifteretten udpegede herefter advokat Boris Frederiksen som ad hoc kurator.

I kuratellets § 125-redegørelse af 25. oktober 2016 blev der bl.a. redegjort for aktiverne og for, at de havde meddelt ad hoc kurator, Advokat 1, at der i boet ikke var tilstrækkelige midler til at dække de mulige sagsomkostninger ved at anlægge og føre ansvarssager vedrørende forhold om-fattet af Advokat 1's undersøgelser.

De i brevet af 30. december 2016 til skifteretten anførte aktiver på knap 13,2 mio. kr. er før afreg-ning af det a conto salær på 7,5 mio. kr., som blev indstillet samtidigt, og som skifteretten godkendte. Der var anmeldt § 93-krav med knap 7 mio. kr., hvortil der forventedes at komme yderligere. I realiteten var de 13,2 mio. kr. derfor brugt.

I december 2016 udtog ad hoc kurator, Advokat 1 dog på vegne af Lønmodtagernes Garantifond og Skat, der begge havde an-meldt § 95-krav, stævning med påstand om betaling af i alt ca. 400 mio. kr., hvoraf 10 mio. kr. angik OWBT. Der blev i 2017 også indgået en finansieringsaf-tale vedrørende retssagerne.

Ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen fik udleveret det materiale, han bad om. I brevet af 5. september 2016 til skifteretten tog advokat Boris Frederiksen et forbehold, idet der ikke var set dokumentation for, at de enkelte marginkald beløbsmæssigt svarede til en indtrådt markedsmæssig forværring.

En sådan en verifikation ville reelt indebære, at der skulle foretages en genberegning af alle de lukkede og åbne positioner for hver enkelt dag, hvilket han selv havde fun-det unødvendig. Efter hans opfattelse var der ikke grundlag for at foretage en efterberegning af Daily Statements, da der ikke var holdepunkter for, at disse skulle være behæftet med fejl, og da de i øvrigt var kontrolleret af OWBT.

Det ville svare til at foretage en efterregning af kontoudtogene fra banken, og det var spild af kreditorernes penge. Han foreslog derfor i sin mail af 20. oktober 2016 til skifteretten og advokat Vidne 1, at der blev fokuseret på tabs-opgørelsen, jf. konkurslovens § 70 og § 75, hvilket han fandt var i overens-stemmelse med ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens mandat.

Hvis de Daily Statements, Jefferies havde sendt til OWBT, ikke var korrekte, ville der kunne være et potentielt erstatningskrav mod Jefferies og ikke et omstødelses-krav. Et sådant erstatningskrav ville være underlagt en treårig forældelsesfrist, og det blev på det telefoniske møde den 11. maj 2017 i skifteretten drøftet at ud-vide ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens mandat til at omfatte dette.

44

Efter modtagelsen af PwC’s brev af 11. februar 2019 tænkte han, at der var gået noget galt i deres analyser, hvorefter der ikke skulle være fuldstændig sam-menhæng mellem de daglige marginkald og transaktionerne på bankkontoen. På hans foranledning udarbejdede EY derfor en detaljeret oversigt over positio-ner, margin calls m.v. (sagens bilag 23), ekstrakten side 2855.

Det er en opstil-ling af de faktiske transaktioner og forudsætter, at de enkelte marginkald og PE-kald kendes. I forlængelse heraf blev der den 20. marts 2019 holdt et møde på advokat Boris Frederiksens kontor med deltagelse af repræsentanter fra både PwC og EY. På mødet gennemgik EY bilaget, og det blev herunder forklaret, at P/E-kaldene indgik i Ending Balance.

Der blev aftalt et særskilt møde mellem PwC og EY, hvilket førte til PwC’s korrigerede notat af 11. april 2019.

Marginkald er at betragte som en slags sikkerhedsstillelse. Det blev efterprøvet, om de enkelte marginindbetalinger kunne isoleres som betaling af gæld. Der var dog tale om sikkerhedsstillelse. Informationen om marginkaldene modtog han fra EY i september og oktober 2015. Den samlede beløbsmæssige opgørelse af P/E-kaldene hørte han først om, da ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen rejste et krav om betaling af 64 mio. USD.

Der foreligger ikke notater, referater eller dagsordener fra de telefonmøder, der blev afholdt med EY. Den dagsorden, der var til mødet den 1. oktober 2015 med EY, lænede de sig op ad ved mødet den 7. oktober 2015. Der blev ikke udarbej-det et referat fra møderne. EY redegjorde for metodikken. Vurderingen af, at der skete udligning, skete på mødet den 7. oktober 2015 på baggrund af gen-nemgangen fra EY. Han foretog ikke efterfølgende en yderligere analyse heraf.

I dag erindrer han ikke, hvem der havde defineret, at der skulle ses på mar-ginkaldene i perioden 1. oktober – 7. november 2014, men det var italesat, at der var nogle iøjnefaldende marginkald. Bl.a. blev muligheden for en subjektiv om-stødelse af betalingen den 4. november 2014 overvejet, og derfor var det rele-vant at se på marginkaldene i perioden fra 1. oktober til 4. november 2014.

Person 2's mail af 9. september 2014 angående Jefferies’ interne grænser for OWBT vedrørte ikke marginkald. De efterfølgende mails handler om P/E-kald, men han var ikke i stand til på dette grundlag at opgøre størrelsen af de samle-de P/E-kald. Hvis han havde ønsket en sådan opgørelse, kunne han have bedt EY lave den.

Redegørelsen af 2. juni 2016 til advokat Boris Frederiksen er i det væsentligste udarbejdet af ham, men med bistand fra andre medarbejdere hos Sagsøgte I/S. I redegørelsen beskrev han processen for marginkaldene. Det gjorde han også i redegørelsen af 15. juli 2016. Beskrivelserne er ikke helt præcise i for-hold til, at der også var foretaget undersøgelse af P/E-kaldene. Da han udarbej-dede sine redegørelser til advokat Boris Frederiksen, var han fokuseret på den

45

frist, der var sprunget. I hans optik var der ikke noget i september 2014, der var omstødeligt. P/E-kaldene havde han forladt i efteråret 2015, da det var et mate-matisk faktum, at der var sket udligning, hvorfor de ikke længere var relevante i forhold til spørgsmålet om omstødelse.

Oprindeligt blev EY anmodet om at gennemgå alle pengestrømmene og herun-der afstemme marginkaldene mod bankkontoen, da dette er en del af grunda-nalysen af materialet. Vidne 5's mail af 20. april 2016 til Vidne 6 kan dog tyde på, at dette ikke er sket.

Bobehandlingen er fortsat ikke afsluttet. F.eks. udestår inddrivelse af fordrin-ger, og der verserer retssager vedrørende bl.a. ansvarsspørgsmål. I dag har boet et større aktiv i form af et beløb hidrørende fra et forlig med ING Bank N.V.

Advokat Vidne 3 har forklaret, at hun blev cand.jur. i 2001 og advokat 3 år senere. Hun blev ansat ved Sagsøgte I/S i 2001. Hun begyndte i afdeling C, som var en blandet afdeling med selskabsret og bobe-handling. Sagsøgte I/S blev først senere inddelt i specialegrupper, og da blev hun delt mellem insolvens og procesret.

Da hun kom på OWB-sagen, havde hun arbejdet med konkursboer siden 2005, og hun havde haft at gøre med samtlige store boer ved Sagsøgte I/S siden 2007. Hun var således erfaren i bobehandling. Hun forlod officielt Sagsøgte I/S i 2022. Reelt havde hun været væk siden 2020, hvor hun fik konstateret Sygdom. Hun var på orlov, da stævningen i denne sag kom i 2019.

Hun kom på OWB-sagen, da konkursdekretet blev afsagt. Hun samarbejdede bl.a. med Sagsøgte 1 og med de advokater hos Plesner, der arbejde-de med boet. Hun og Sagsøgte 1 sad dør om dør og talte dagligt om deres opgaver. Hun brugte løbende forskellige fuldmægtige. Vidne 6 kom på sagen på et tidspunkt, hvor der var behov for nogle yderligere under-søgelser vedrørende omstødelse.

Hun havde næsten lige så meget kontakt med advokaterne fra Plesner som med Sagsøgte 1. De første mange måneder efter O.W. Bunker-koncernens konkurs var de i Nørresundby, hvor de arbejdede sammen på kryds og tværs. Vidne 1, Vidne 9 og hun var tætte og spiste frokost sammen. EY arbejdede også i Nørresundby, da de kom med på sagen. Vidne 5 var i Nørresundby hver dag fra morgen til aften.

Plesner tog sig af omstødelsesundersøgelserne vedrørende ING Bank N.V., og Sagsøgte I/S tog sig af resten. Hun kan ikke huske, hvornår hun begyndte på om-stødelsesundersøgelserne, men de havde fokus på omstødelse helt fra starten af konkursen. Hun skulle også håndtere medarbejderne i O.W. Bunker-koncernen og bistå SØIK. EY sikrede al data. Det var Vidne 5, som gjorde det.

Så vidt hun husker, aftalte de med EY, at EY skulle se på, om der var forhold, der

46

stak ud. EY skulle samle data for dem og blandt andet lave pengestrømsanaly-ser. De havde fra begyndelsen fokus på marginkaldene, da de stak ud. EY hav-de adgang til data, så hvis de skulle bruge noget, bad de EY om at undersøge det. Vidne 4 fra EY deltog også. Han er meget kompetent. Vidne 5 er meget nørdet og ekstremt dygtig, men til noget andet end Vidne 4. Arbejdet var en løbende proces, hvor de havde møder med EY og gen-nemgik de forskellige forhold.

I kreditoranalysen af 13. august 2015, ekstrakten side 2103, samlede EY materia-let for dem. De talte med EY om mekanismen med marginkald og samhandels-forholdet med Jefferies. De fokuserede på marginkaldene i perioden 1. oktober til 7. november 2014, da der var tale om store beløb, der stak ud. Kaldene den 15. oktober og 4. november 2014 var ekstraordinært store. EY sendte løbende notater til dem, som de gennemgik på telefonmøder, hvor de tog stilling til, om der skulle foretages andre undersøgelser eller uddybes noget, hvorefter EY så tog det med i næste notat.

Vidne 6 havde en helt sædvanlig fuldmægtigrolle.

Forevist notat om omstødelsesundersøgelser, ekstrakten side 2161, har hun for-klaret, at hun kan genkende fokus på de to store marginkald. I forhold til græn-serne for P/E var fokus på, om Jefferies nedsatte limits eller gjorde noget, som var usædvanligt.

De så på det tidspunkt på, om der var noget subjektivt, som muliggjorde omstødelse, da de ikke kunne se, at der kunne ske omstødelse efter de objektive omstødelsesregler i konkursloven.

De kunne ikke se, at der kunne ske omstødelse efter konkurslovens § 70, og hun tror, at hun så har sagt til Vidne 6, at hun skulle gennemgå konkurslovens § 67 for at være sikker på, at de kunne udelukke omstødelse efter den bestemmelse.

De var på det tids-punkt opmærksomme på, at hvis de skulle anlægge sag mod Jefferies, ville der som udgangspunkt være værneting i England, og de forsøgte derfor at finde frem til, om der kunne være godsværneting i Danmark. De havde også overvej-elser om omkostningerne ved et sagsanlæg.

Omkring den 1. oktober 2015, hvor der blev afholdt et møde med EY, havde de fokus på P/E-kald. Vidne 5 forsøgte at forklare hende om P/E-kald i telefonen, og de blev i den forbindelse enige om at holde et møde. Hun, Vidne 6 og Vidne 5 deltog i mødet den 1. oktober 2015. Det blev holdt hos EY i København.

Hun kan ikke huske, om agendaen, ekstrakten side 2176, blev brugt på mødet, men mødet handlede om det, der fremgår af den. Vidne 5 forklarede dem sammenhængen mellem marginkald og P/E-kald meget pædagogisk. Hun vil skyde på, at mødet tog et par timer. Vidne 5 forklarede om mekanismerne bag marginkald og P/E-kald.

Han forkla-rede også, at det ikke var så afgørende, da det hele foregik over samme sik-ringskonto, og hvis der var lavet et P/E-kald, blev marginkaldet tilsvarende

47

mindre dagen efter. Hun betragtede det som et hele i forhold til sikringskonto-en.

Forevist håndskrevne notater, bilag AB, ekstrakten side 2159, har hun forklaret, at det er hendes håndskrift. Det er ikke notater, som Sagsøgte 1 har bedt hende skrive efter suspensionsaftalens udløb den 2. maj 2016. Hun er ret sikker på, at hun skrev notaterne, mens hun talte med Vidne 5 i telefo-nen, og at de i den forbindelse aftalte mødet for, at hun kunne få forklaret det mere udførligt.

Hun kan genkende tankerækken i notatet, og den svarer til det, som Vidne 5 forklarede dem på mødet den 1. oktober 2015. Hun tror ikke, at de allerede den 1. oktober 2015 havde aftalt et møde den 7. oktober 2015. Hun tror, at hun i forbindelse med mødet den 1. oktober 2015 syntes, at det ville være en god idé at få Sagsøgte 1 ind over problemstillingen også.

Hun og Sagsøgte 1 deltog i mødet den 7. oktober 2015. Det blev holdt på EY’s kontor i København. Fra EY deltog Vidne 5 og Vidne 4. Vidne 6 var ikke med til mødet. Hun kan ikke huske, hvor lang tid mødet tog, men hun kan forestille sig, at de også drøftede andre ting. De drøftede det, der fremgår af agendaen, ekstrakten side 2176. Hun ønskede, at Sagsøgte 1 fik den samme forklaring, som hun og Vidne 6 havde fået vedrørende marginkaldene og P/E-kaldene. På mødet gennem-gik Vidne 5 derfor marginkaldene og P/E-kaldene og beregningen her-af. Efter mødet var fokus på den subjektive omstødelsesbestemmelse i konkurs-lovens § 74.

Forevist bilag OW har hun forklaret, at det er hendes håndskrift. Der står EY 1/10 ’15 øverst. Hun kan genkende tankerækken i notaterne. Det er ikke et no-tat, som Sagsøgte 1 har bedt hende skrive efter suspensionsaftalens udløb den 2. maj 2016. Det er notater, hun skrev under mødet den 1. oktober 2015, hvor hun ikke i øvrigt tog mange noter.

De var opmærksomme på, at P/E-kald og marginkald blev beregnet efter forskellige metoder, men det havde ikke betydning på grund af udligningsmekanismen. De var opmærksomme på li-mits, og de havde også fokus på, at Jefferies havde truet med at ændre limits. Det skulle de bruge i forbindelse med den subjektive omstødelsesvurdering. P/E var ikke markedsbestemt. Hun skrev noterne, mens Vidne 5 talte.

Forevist indholdsfortegnelsen i EY’s interne arbejdsnotat dateret 2. november 2015, ekstrakten side 2300, har hun forklaret, at hun kan genkende beskrivelsen af opgaverne. De skulle bruge grafen over likviditetsreserverne på side 10 i no-tatet til at konstatere, om der var likviditet til rådighed.

Hun tror ikke, at de bad EY foretage en samlet opgørelse af P/E-kaldene. De var opmærksomme på, at P/E-kaldene var der, men også på, at OWBT fik bragt de-

48

res P/E ned i oktober. De havde fokus på, om der foregik noget usædvanligt. Det var ikke ”business as usual” , men Jefferies ændrede ikke i deres vilkår for samhandelen med OWBT.

Forvist internt notat af 15. oktober 2015 om omstødelse af marginkald fra Jeffe-ries, ekstrakten side 2183, har hun forklaret, at hun kan genkende notatet. Vidne 6 foretog de undersøgelser, hun bad hende om. Hun og Sagsøgte 1 havde derefter drøftelser på det mere strategiske plan. De ville være sikre på, at de havde været alle mulige og relevante bestemmelser igennem. Notatet er en videreudvikling af det første notat. Konkurslovens § 70 var af-dækket på det tidspunkt.

Hun kan ikke huske, om det var hende, der havde kontakt til Plesner den 20. oktober 2015 angående en suspensionsaftale. Forevist brev af 2. november 2015 til advokat Vidne 7, ekstrakten side 2293, har hun forklaret, at de koncen-trerede sig om perioden 1. oktober til 7. november 2014, da det var der, de helt store marginkald var. Hun skrev brevet. Vidne 6 havde nok skrevet et udkast først.

De ville gerne have Jefferies i tale. De nærmede sig fristen i kon-kurslovens § 81, så de skulle gerne have en udskydelse, og det fik de også. Hun var med til mødet med advokat Vidne 7 den 3. november 2015. Mødet var muligvis aftalt på forhånd. De var til kuratormøde i København på Plesners kontor, og hun og Sagsøgte 1 havde i den forbindelse et møde med advokat Vidne 7.

Hun kan ikke huske, hvor lang tid mødet varede. Ad-vokat Vidne 7 afviste kravet, og de talte blandt andet om den dagælden-de værdipapirhandelslovs § 58 l. De aftalte, at de skulle udfolde kravet og synspunkterne og sende deres bemærkninger til advokat Vidne 7, og at de derefter skulle holde et nyt møde. Advokat Vidne 7 sagde, at værdi-papirhandelsloven udelukkede omstødelse.

Hun har helt sikkert set det interne notat af 12. november 2015 om, hvorvidt værdipapirhandelslovens § 58 l forhindrer omstødelse af margin calls efter konkurslovens § 74, ekstrakten side 2335, og hun kan huske spørgsmålet og overvejelserne. Notatet var foranlediget af mødet med advokat Vidne 7. Konklusionen var vist, at der ikke var taget stilling til det, men at værdipapir-handelsloven nok ikke udelukkede anvendelse af konkurslovens § 74.

Vidne 6 var pennefører på udkastet til brev dateret 1. april 2016, ek-strakten side 2491, men hun var den ansvarlige for brevet. Hun kan huske, at de drøftede brevet på et af deres telefonmøder med EY. Hun er ret sikker på, at et udkast, der mindede om det, der kan ses i ekstrakten side 2499, blev lagt ind til Sagsøgte 1. Hun og Sagsøgte 1 var enige om, at de ikke ville true med noget, de ikke ville fuldføre, og de tog derfor afsnittet om, at de ville udtage stævning, ud af brevet. Hun tror ikke, at hun var inde over mail-korrespondancen den 20. april 2016 med EY vedrørende opgørelse af mar-

49

ginkald, ekstrakten side 2525. Hun kan ikke huske, hvorfor Vidne 6 bad om det. Det var deres opfattelse, at hvis de skulle have Jefferies til at tage dem seriøst, måtte brevet skrives langt og argumenterede. Advokat Vidne 7 kommenterede brevet over for hende. Han syntes ikke, at brevet var i tråd med det aftalte, og sagde, at det nærmest var en stævning.

De var så hånd-faste i brevet for at sikre sig, at Jefferies ikke bare lænede sig tilbage. De skulle også bruge brevet til over for omverdenen og kreditorerne at vise, at de været i alle hjørner. Planen var, at de skulle holde et møde med advokat Vidne 7. De håbede på, at de kunne nå til enighed om et forlig på et møde, og ellers skul-le de bagefter finde ud af, hvad der skulle ske.

Hun og advokat Vidne 7 drøftede også suspensionsaftalen, og de havde en klar aftale om, at fristen blev suspenderet.

Forevist bilag OX har hun forklaret, at det ikke er hendes håndskrift. Hun kan ikke genkende håndskriften. Hun kan genkende tankerækken i notatet. Hun kan sagtens have fortalt Vidne 6, at de skulle gøre sådan, og så har Vidne 6 skrevet det ned, men hun har ikke set notatet før.

Efter suspensionsaftalens udløb tog Sagsøgte 1 over på korrespon-dancen med advokat Vidne 7. Hun mener bestemt, at hun var inde over udarbejdelsen af redegørelsen af 2. juni 2016, ekstrakten side 2596. Hun deltog i mødet med ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen i juli 2016. Hun tror, at redegørelsen var det sidste, hun var involveret i. Hun lavede også en personlig redegørelse. Hun så ad hoc kurators redegørelse i efteråret 2016, men siden har hun ikke være involveret i sagen. Hun har ikke set stævningen eller noget andet fra sagen.

Hun har ikke deltaget i arbejdet med nedlukningen af engagementet med Jeffe-ries. Hun ved ikke, om nogen ved Sagsøgte I/S var involveret i det.

EY skulle sikre data. EY havde adgang til alt materiale i boet og lavede de un-dersøgelser, som de blev bedt om. EY skulle bibringe kuratorerne viden og fak-ta. EY kunne godt gøre dem opmærksom på noget, de ikke selv var opmærk-somme på. De juridiske analyser var deres opgave.

Når hun deltog i fysiske møder eller telefonmøder, tog hun ikke så ofte notater, da de sad med EY’s ar-bejdsnotater og aftalte, hvad der skulle undersøges til næste gang. Hun skrev måske noget i hånden på notaterne. Hun skrev ikke ned, hvis de besluttede, at der ikke skulle gøres noget. Hun smed nok det gamle arbejdsnotat ud og brugte det nye notat, når det kom.

Vidne 6 deltog på de fleste møder, og hun tog formentlig de referater, der skulle tages. Hun vil formode, at sådanne refe-rater vil være på sagen. De noterede ikke alt, som de besluttede ikke at gøre. Beslutningen om ikke at forfølge vinklen om omstødelse efter konkurslovens § 70 blev truffet i forløbet, hvor de foretog omstødelsesundersøgelser. Hun og Sagsøgte 1 traf beslutningen i fællesskab.

Det var i den første del af

50

forløbet, da sikkerhed er noget af det første, man kigger på ved omstødelsesun-dersøgelser. Det var nok omkring foråret/sommeren 2015.

De fik en opgørelse over marginkaldene, som de så som et samlet hele. De vid-ste, at marginkaldene var markedsbestemte. Hun drev omstødelsesundersøgel-serne i forhold til Jefferies. Marginkaldene var udtryk for, hvordan positionerne ændrede sig. De opkrævede marginkald gik ind på en konto. Jefferies videreaf-regnede til børsen. Sikkerheden blev stillet uden unødigt ophold. Det var et lø-bende mellemværende.

Analysen vedrørende marginkaldene byggede også på værdipapirhandelslovens § 58 l. Hun tror ikke, at de fik lavet en analyse af, om marginkaldene svarede til indtrådte markedsmæssige forværringer. Hun blev opmærksom på P/E-kaldene i sensommeren 2015. Hun husker ikke, at hun bad EY lave en opgørelse af P/E-kaldene i september 2014. De koncentrerede sig ikke om at adskille kaldene på grund af udligningsmekanismen.

De var op-mærksomme på store samlede marginkald. Hun kan ikke huske, at hun har hørt om beløbet 64 mio. USD før efter den 2. maj 2016. Hun ved, at de talte om store kald i september. Der foreligger ikke et referat fra mødet den 7. oktober 2015. Hun kan ikke huske, om der til mødet var en opgørelse over P/E-kaldene i september 2014.

P/E-limit og dermed P/E-kaldene var ikke så markedsbestemt som de øvrige marginkald, men på grund af udligningsmekanismen havde det ikke betydning.

De havde foretaget en meget grundig undersøgelse af konkurslovens § 74. De havde ikke særskilt undersøgt konkurslovens § 70. Konkurslovens § 70 blev nævnt i brevet til advokat Vidne 7 dateret 27. april 2016, ekstrakten side 2529, da der var tale om store beløb, og de ville have Jefferies til forhandlings-bordet.

De forsøgte at finde alle de huller, de kunne, for at tvinge Jefferies til at tale med dem, og de må have forladt konkurslovens § 67. Hun kan ikke sige, om et svar fra advokat Vidne 7 ville have kunnet ændre deres vurdering, men de syntes, at de havde været det hele så grundigt igennem, at de ikke troe-de, at svaret ville kunne ændre deres vurdering. De ville stadig gerne tvinge Jefferies til at give et svar.

Hun mener, at advokat Vidne 7 fragik en mundtlig aftale om suspension. Hun har ikke haft sædvane for at indgå suspensionsaftaler før. Hun er hos Sagsøgte I/S opdraget til, at et ord er et ord. De indgik mange aftaler med advokater fra Plesner, og hun havde ikke i sin vildeste fantasi forestillet sig, at advokat Vidne 7 ikke ville stå ved deres aftale. De havde en klar aftale om at suspendere fristen, og advokat Vidne 7 skulle vende tilbage efter at have talt med sin klient.

Hun er sikker på, at de har sammenholdt marginkaldene med en pengestrøms-analyse, men hun kan ikke konkret huske, hvordan de gjorde eller hvornår.

51

EY’s notater reflekterede deres undersøgelser og konklusioner og fungerede som en form for referat.

Advokat Vidne 6 har forklaret, at hun er uddannet jurist. Det blev hun i 2015, og hun startede umiddelbart efter ved Sagsøgte I/S. Hun stoppede i firmaet i 2020, og i dag arbejder hun ved Aros Forsikring. Hun kan ikke huske, om hun var med på OWB-sagen fra starten. Hun var 1. årsfuld-mægtig, så det var begrænset, hvad hun kunne sættes til.

Hun var involveret i omstødelsesundersøgelserne fra efteråret 2015. Hun kan ikke huske, hvad der var hendes første opgave i den forbindelse. Hun ved ikke, hvornår de begyndte omstødelsesundersøgelserne over for Jefferies, men hun tror, hun første gang så på det i september 2015. EY havde adgang til alt konto-og e-mailmateriale og lavede analyser heraf.

Hun tror, at hun har læst kreditor-analysen af 13. august 2015, ekstrakten side 2103. Hun husker forholdet om-kring Impact Communications ApS. Hun kan huske, at hun har læst udkastet fra EY vedrørende aftalte analysearbejder, ekstrakten side 2132. Man så ret store betalinger til Jefferies op til konkursen. Det var oplagt at se på, om de kunne omstødes.

Det var i første omgang et spørgsmål om at forstå engagementet mel-lem OWBT og Jefferies. Konkurslovens § 67 og § 74 er to helt almindelige be-stemmelser, som man altid kigger på, og det var opdraget til hende på det tids-punkt. Hun tror, at man også overvejede konkurslovens § 70. Hun undersøgte ikke noget om konkurslovens § 70. Hun kan ikke huske, hvilket møde der var den 1. oktober 2015.

Hun ved, at de havde et fysisk møde med Vidne 5 i starten af oktober, som hun og Vidne 3 deltog i. Hun kan ikke huske, om der var andre med til mødet. Mødet blev holdt hos EY i Køben-havn. Det var et opklarende møde. Hun kan ikke huske agendaen, ekstrakten side 2176, eller hvad de drøftede på mødet, udover at det drejede sig om mar-ginkaldene i tiden op til konkursen.

Hun er usikker på, om der blev taget refe-rat af mødet. Forevist mail af 15. oktober 2015 fra hende til Vidne 3, ekstrakten side 2189, har hun forklaret, at hun husker det sådan, at de på det tidspunkt stadig var i gang med de indledende undersøgelser, og at de havde svært ved at finde noget, der skulle kunne begrunde et omstødelseskrav mod Jefferies.

Hun har skrevet noget af det interne notat af 15. oktober 2015, ekstrakten side 2183, og det er hende, som har oprettet det i systemet. Notatet blev ikke færdigt den 15. oktober 2015. Hun kan ikke huske, om hun skrev hele notatet, eller om hun forstod det.

Hun tror, at hun har skrevet et udkast til brevet af 2. november 2015 til advokat Vidne 7, ekstrakten side 2293, på baggrund af sit notat. Hun var 1. års-fuldmægtig, så Vidne 3 var naturligvis involveret i udfærdi-gelsen af udkastet. Hun kan ikke huske, hvorfor der nævnes et beløb på 182 mio. USD i brevet. Som hun husker det, var de allerede på det tidspunkt mod-løse i forhold til, at der kunne rejses et krav mod Jefferies, og havde ikke fundet

52

et grundlag herfor. De håbede, at ad hoc kurator, Advokat 1's redegørelse kunne tilvejebringe noget, der kunne belyse Jefferies’ indsigt i OWBT’s finansielle situation yderligere. Det interne notat af 12. november 2015 om værdipapirhandelslovens § 58 l forhindrer omstødelse efter konkurslovens § 74, ekstrakten side 2335, er ikke udarbejdet af hende, men til hende. ”Initialer 2” var en stud.jur., som hun havde ansvaret for. Hun tror, at det var Sagsøgte 1 eller Vidne 3, som kom med op-draget.

Forevist mail af 20. april 2016 til Vidne 5, ekstrakten side 2525, har hun forklaret, at hun ikke kan huske, hvorfor hun bad om en opgørelse den dag, men hun kan forestille sig, at de havde brug for de præcise tal og ikke bare en graf. Hun kan ikke huske, om nogen bad EY om at lave en afstemning af mar-ginkaldene. Hun kan ikke huske, om hun selv lavede en afstemning.

Hun tror, at hun var med til at lave udkast til brevet dateret 27. april 2016, ekstrakten side 2529, men hun kan huske mindre fra foråret 2016 end fra efteråret 2015. Hun kan ikke huske baggrunden for, at man indarbejdede konkurslovens § 70 og § 74 i brevet. De havde i lang tid sagt, at de ikke skulle bruge konkurslovens § 70 på grund af værdipapirhandelsloven.

De valgte måske at give det et ekstra skud i dette brev, men hun kan ikke huske detaljer herom. Hun var ikke inde over sagen, efter at suspensionsaftalen udløb.

Forevist bilag OX har hun forklaret, at det er hendes håndskrift. Hun kan ikke præcist tidsfæste det, men hun tror, at det har været inden et af brevene til Plesner. Det første, hun skriver om, er, at der ikke er juridisk fundament for omstødelse. Nederst tror hun, at hun har skrevet noget om, hvad notatet skal indeholde.

Hun kan ikke huske noterne, men de beskriver de overvejelser, de var igennem, og hvor de stod, da hun skrev dem. Det er noget, hun har skrevet, mens hun var involveret i sagen. Hun rokerede afdeling i februar 2017, men hun husker ikke, at hun var involveret i noget med OWBT i efteråret 2016. Det er ikke notater, som Sagsøgte 1 eller Vidne 3 har bedt hende om at skrive efter suspensionsaftalens udløb.

Det er skrevet under sagsbehandlingen. Det kan være skrevet under en samtale med Vidne 3.

Advokat Vidne 7 har forklaret, at han ikke har nogen erindring om et møde den 3. november 2015 med advokaterne Sagsøgte 1 og Vidne 3 vedrørende indgåelse af en suspensionsaftale. Suspen-sionsaftalen af 6. november 2015 blev indgået, fordi konkursboet ønskede yder-ligere tid til at undersøge, om OWBT’s betalinger af marginkaldene var beskyt-tede mod omstødelse efter værdipapirhandelslovens § 58 l. Han erindrer ikke, hvem der bragte bestemmelsen på banen. Det var ikke hans indtryk, at boet havde afsluttet sine undersøgelser. Han husker ikke, at der blev nævnt noget

53

om, at boet afventede ad hoc kurator, Advokat 1's un-dersøgelser.

Ved mail af 8. december 2015 bad han advokat Vidne 3 ringe, for at de kunne drøfte den videre proces og de enkelte juridiske aspekter. Det var et forsøg på at få gang i dialogen, hvilket var en udtrykt forudsætning for hans klient, Jefferies’, indgåelse af suspensionsaftalen. Jefferies ville have noget konkret at forholde sig til.

Han hørte dog ikke noget, før han modtog advokat Vidne 3's mail af 28. april 2016, der var vedhæftet brevet af 27. april 2016. Brevet videresendte han til Jefferies. Om morgenen fredag den 29. april 2016 ringede han til advokat Vidne 3. Efter aftale med Jefferies udtrykte han utilfredshed med, at de ikke havde hørt noget i et halvt år.

Hun beklagede og henviste til, at det primært var revisorerne, der havde brugt lang tid. Hans klient var ikke i stand til at kommentere brevet på mindre end en uge, og han spurgte derfor, hvad boet havde tænkt sig at gøre, hvis boet ikke havde hørt noget inden den 2. maj 2016. Advokat Vidne 3 svarede, at der nok ville blive udtaget stævning, hvis boet ikke havde hørt noget inden den 7. maj 2016.

Han gik derfor ud fra, at en af dem måtte svæve i en vildfarelse med hensyn til suspensionsfristens udløb. Ved for-nyet gennemgang af suspensionsaftalen konstaterede han, at fristen udløb den 2. maj 2016. Under telefonsamtalen den 29. april 2016 blev der ikke indgået en mundtlig aftale om forlængelse af suspensionsaftalen.

Han hørte ikke noget, før han den 10. maj 2016 modtog advokat Vidne 3's mail vedrø-rende en opdateret suspensionsaftale, hvortil han bemærkede, at de ikke havde indgået en aftale om forlængelse.

I fortrolighed orienterede han den 29. april 2016 Plesners bestyrelsesformand om, at han havde en fornemmelse af, at advokat Vidne 3 havde misforstået fristen. Det gjorde han, fordi han frygtede, at et kollegafirma tilsyneladende havde overset en frist i en sag om et betydeligt beløb. Bestyrel-sesformanden bekræftede ham i, at der ikke var noget at gøre, og at han blot måtte afvente fristudløb. I dagene efter orienterede han tillige sine to afdelings-partnere, der havde nære relationer til Sagsøgte I/S. Derudover sagde han ikke noget til nogen før nogle uger efter fristens udløb.

Advokat Vidne 1 har forklaret, at hun siden 1977 har arbejdet med konkursbehandling. Den 7. november 2014 blev hun og advokat Sagsøgte 1 begge udpeget som kuratorer i O. W. Bunker-koncernen. Det var en stor sag, hvor der deltog mange advokater fra begge advokatkontorer. Da hun i 2020 som 66-årig forlod Plesner i henhold til ejeraftalen, blev advokat Vidne 9 udpeget som kurator i stedet for hende.

Der var i boet behov for omfattende undersøgelser af et potentielt ansvars-søgsmål mod ledelsen i koncernen. Der var elementer hos både Sagsøgte I/S

54

og Plesner, som kunne give anledning til inhabilitetsspørgsmål i den rela-tion, hvorfor Advokat 1 blev udpeget som ad hoc kura-tor til at varetage denne del af boet.

PwC London var af banksyndikatet udpeget til at inddrive fordringerne, men konkursboet bestred, at inddrivelsen var underlagt engelsk ret, og at PwC kun-ne være Global Receiver. Desuden meddelte boet, at det ikke ville respektere pantet.

Det blev aftalt, at Plesners omstødelsesundersøgelser skulle fremskyn-des for at få afklaret, om PwC kunne være Global Receiver, og der blev indledt et samarbejde, hvorefter boet fik 1 mio. kr. om måneden for at bistå syndikatet med fordringsinddrivelsen. I sommeren 2015 blev der udtaget stævning ved Sø-og Handelsretten vedrørende lovvalget, og sideløbende blev der foretaget for-dringsprøvelse.

Boet vandt i 2018 spørgsmålet om lovvalget, og i sommeren 2019 blev der indgået et forlig med ING Bank N.V., som førte til betaling af ca. 190 mio. kr. til boet.

I begyndelsen var der hyppige kuratormøder og mange telefonsamtaler. Advo-kat Sagsøgte 1 var opmærksom på spørgsmålet om omstødelse i forhold til Jefferies. Hun hørte enkelte ting herom, men skulle ikke involveres, da hun var inhabil som følge af, at hendes kollega, advokat Vidne 7, re-præsenterede Jefferies.

Det fremgår af hendes notater, at Advokat 1 på et møde den 25. november 2015 mente, at Jefferies i septem-ber 2014 havde ”lugtet lunten” . Hun var bekendt med, at der var indgået en aftale om suspension af fristen i konkurslovens § 81. Idet de havde passeret den 7. maj 2016, og det drejede sig om mange penge, spurgte hun den 12. maj 2016 advokat Sagsøgte 1, om det var endt med, at Jefferies var stævnet.

Der blev aftalt et telefonmøde dagen efter. Da det gik det op for hende, at der kunne være begået en fejl, kontaktede hun advokat Boris Frederiksen og skifte-retten med henblik på, at han blev udpeget som ad hoc kurator.

Der blev på intet tidspunkt sagt noget om, at kravet mod Jefferies var opgivet. Finansiering af en eventuel retssag har ikke været drøftet. Efter hendes opfattel-se kunne Plesner godt have varetaget forhandlinger om finansiering af et om-stødelsessøgsmål mod Jefferies. I øvrigt var der en forventning om, at boet ville få midler fra sagen mod ING Bank N.V. Der kunne også komme et provenu fra ansvarssagerne.

Boet havde både ultimo 2015 og i maj 2016 midler til at udtage stævning mod Jefferies. Der kunne være spørgsmål om, hvorvidt boet dengang havde midler til at fortsætte sagen, men der kunne være søgt finansiering hos kreditorerne eller ved litigation funding. Eksempelvis blev der til ansvarssagen opnået finansieringstilsagn fra SKAT og Lønmodtagernes Garantifond.

Medio juni 2016 var der drøftelser mellem hende og advokat Sagsøgte 1 vedrørende aktiverne i OWBT og korrektioner af konteringen mellem de enkelte selskaber i O. W. Bunker-koncernen, herunder allokeringen af EY’s

55

honorar. Desuden undrede hun sig over, at der ikke var søgt momsrefusion. Det overraskede hende, at der var anvendt så mange af boets midler.

Da hun modtog advokat Boris Frederiksens redegørelse af 5. september 2016 til skifteretten, var hun forundret over, at der ikke forelå egentlige opgørelser fra EY til konstatering af, om de enkelte marginkald beløbsmæssigt svarede til en indtrådt markedsmæssig forværring, eftersom det var nødvendigt for at kunne vurdere, om dispositionerne var omstødelige. Det var dette, hun gav udtryk for i sin mail af 7. september 2016 til skifteretten.

Mødet i skifteretten den 10. maj 2017 angik Advokat 1's mandat som ad hoc kurator. Hun erindrer ikke, hvem der havde foranlediget mødet og præciseringen af hans mandat. I ansvarssagen er der vedrørende OWBT stævnet for 10 mio. kr., men hun ved ikke, om det er udtryk for en be-løbsmæssig begrænsning. Sagen er overladt til Advokat 1, og hun har ikke læst hele hans redegørelse, da hun ikke vil belaste boet med den omkostning.

Advokat Sagsøgte 1 havde forud for den 11. maj 2017 indledt en drøftelse af omfanget af advokat Boris Frederiksens mandat, herunder om det omfattede et erstatningskrav. Som hun husker det, handlede det ikke om, at advokat Sagsøgte 1 var utilfreds med gengivelsen af de faktiske forhold eller orienteringen til omverdenen. Måske beskrev advokat Sagsøgte 1 noget, der eventuelt kunne begrunde et erstatningskrav mod Jeffe-ries, men hun har ikke hørt om, at der er rejst et sådant.

Hun opfattede skifterettens retsbog fra den 28. juni 2017 som en tydeliggørelse af, at advokat Boris Frederiksen skulle varetage alle spørgsmål vedrørende Jef-feries og et evt. erstatningskrav mod advokat Sagsøgte 1. Der var drøftelser mellem hende og advokat Boris Frederiksen vedrørende EY’s gen-nemgang af, om der var et krav, og hvor stort det i givet fald måtte være.

Hun har ikke beskæftiget sig med Jefferies’ marginkald og P/E-kald samt spørgsmålet om omstødelse heraf. Det var efter hendes opfattelse særpræget at konkludere noget vedrørende disse kald alene baseret på en antagelse om, at de var markedsmæssige, og uden at det var undersøgt nærmere. Hun er ikke gået ind i betragtningerne om, hvorvidt der er sket udligning af P/E-kaldene. Der var tale om et krav på ca. 1,6 milliarder, og hun savnede derfor en undersøgelse af de tal, der var diskuteret. Hun skulle ikke se opgørelsen, for hun skulle ikke have noget med sagen at gøre.

Formentlig var hun bekendt med, at advokat Boris Frederiksens påkrav af 11. februar 2019 til Sagsøgte I/S blev sendt, men hun husker ikke, om kre-ditorudvalget var orienteret forinden. Af hendes notater fra mødet i skifteretten

56

den 23. april 2019 fremgår, at advokat Boris Frederiksen oplyste, at hvis der ik-ke blev indgået en suspensionsaftale, ville der blive stævnet trods usikkerhed om kravet. Den 5. juli 2019 modtog hun orientering om, at Sagsøgte I/S var stævnet. Forinden var stævningen overordnet blevet drøftet, men det var ikke fornødent i detaljer at orientere kreditorudvalget.

Advokat Vidne 9 har forklaret, at hun helt fra begyndelsen bistod advokat Vidne 1 med O.W. Bunker-koncernens konkursboer, og at hun selv siden årsskiftet 2019-2020 har været udpeget som kurator i boerne.

I maj – juni 2015 blev hun orienteret om omstødelsesundersøgelser relateret til Jefferies. Senere hørte hun om, at der var indgået en suspensionsaftale. I februar 2016 blev det omtalt, at advokat Vidne 3 arbejdede på et no-tat vedrørende et muligt omstødelseskrav. I den forbindelse blev finansieringen af et omstødelsessøgsmål også drøftet. Der er ikke blevet sagt noget om, at kra-vet var opgivet. Hun hørte meget lidt om Jefferies, da de hos Plesner ikke skulle have noget med sagen at gøre, og hun så således ikke advokat Sagsøgte 1's brev af 27. april 2016 til Jefferies.

Advokat Vidne 1 spurgte ved mail af 12. maj 2016 advokat Sagsøgte 1, om der var stævnet. Der blev svaret, at der var en uenighed med Jefferies’ advokat, som blev forsøgt løst. Senere kom hele miseren med fri-stoverskridelsen frem.

Sagsøgte I/S var primært kontoførende for konkursboet, men Plesner har også haft midler stående.

Boet havde en tvist med ING Bank N.V. vedrørende banksyndikatets sikkerhed i OWBT’s fordringer. Der blev opnået enighed om en fælles inddrivelsesaftale. Fordelingen af de indkomne midler måtte de diskutere senere. Forventningen var, at en del af sikkerhederne ikke holdt. I 2015 blev der indleveret en stæv-ning vedrørende gyldigheden af sikkerhederne. Det var boets vurdering, at de havde en god sag på i hvert fald dele heraf. Advokat Sagsøgte 1 var bekendt med retssagen, men ikke nærmere involveret, da han havde repræsen-teret banken.

Som kurator har hun forholdt sig til ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens mandat. Det første mandat, advokat Boris Frederiksen fik, var begrænset. Hans indledende vurdering baserede sig på, at EY havde foretaget beregninger, men det viste sig senere, at det ikke var tilfældet. Dernæst fik advokat Boris Frede-riksen mandat til bl.a. at indlevere stævning i en erstatningssag mod Sagsøgte I/S. Hun kan ikke med sikkerhed sige, om hun blev orienteret om på-kravet af 11. februar 2019 til Sagsøgte I/S, før det blev sendt.

57

Der var i april 2019 en diskussion angående advokat Boris Frederiksens adgang til en række mails, som også var en del af ad hoc kurator, Advokat 1 undersøgelser. Problemet var, at advokat Boris Frederiksens kontor repræsenterer en af de sagsøgte i ansvarssagen anlagt af Advokat 1.

Hun blev orienteret om både advokat Boris Frederiksens brev af 5. juli 2019 til skifteretten og om stævningen i nærværende sag. Kreditorudvalget blev også gjort bekendt hermed. Advokat Boris Frederiksen har både forud for og efter anlæggelsen af retssagen modtaget a conto salær for sit arbejde. Hun har alene overordnet sat sig ind i nærværende sags problemstillinger.

Kreditorudvalget, der var blevet udpeget i januar 2017, blev orienteret om, at sagen var anlagt. Uanset at kreditorudvalget ikke har beslutningskompetence, har udvalget været enig i dispositionerne. ING Bank N.V. er den største kredi-tor i OWBT, og deres advokat er med i kreditorudvalget.

Spørgsmålet om, hvorvidt der kunne ske omstødelsen i forhold til Jefferies, an-gik kald af yderligere sikkerhed og værdipapirhandelslovens § 58 l. I dag er hun klar over, at det er P/E-kaldene, der er omfattet af sagen. Oprindeligt var hun ikke bekendt med, at fristoverskridelsen angik marginkaldene. Hun tror ikke, at der er blevet rejst et krav mod Jefferies efter suspensionsaftalens udløb.

Vidne 5 har forklaret, at han er ansat hos PwC. Det har han været si-den oktober 2021. Indtil da arbejdede han i EY. Han er uddannet datalog. Hans specialer er specialundersøgelser, intern revision, ansvarsundersøgelser, kon-kurser, besvigelser og dataanalyser. Han startede med at arbejde inden for dette område i 2006/2007 og har arbejdet med det siden. Han arbejdede med kon-kursboet efter OWBT fra starten.

Arbejdet for konkursboet foregik fysisk i Nør-resundby, hvor han startede med at lave datasikring. Hans allerførste opgave var sikring af data, dvs. spejling af computere, sikring af e-mails m.v. Det var Vidne 4, der var ansvarlig for konkursboet hos EY. Det første, de under-søgte, var kreditorbetalingerne i de forskellige selskaber.

Dialogen om omstødelsesundersøgelserne startede allerede i marts 2015. Der var også andre specialopgaver. Han var involveret i samtlige spor i boet. Det første spor efter bevissikringen var forholdene i Singapore. De så også på ban-kerne og på, om der var noget problematisk i forhold til sikkerhed. De så på pengeflow i forhold til de forskellige banker. De gennemgik også e-mailkorrespondance. De var 5-6 personer fra EY på opgaven i hele forløbet, og nogle gange blev der hentet flere folk ind, hvis der var brug for specialkompe-tencer.

58

Allerede i november 2014 var marginkaldene i oktober 2014 i fokus. Det skyld-tes, at der midt i oktober 2014 var nogle meget store marginkald, som sendte virksomheden ud i en krise. Det er sædvanligt, at de foretager pengestrømsana-lyser som led i omstødelsesundersøgelser. Det samme gælder med hensyn til undersøgelse af e-mails mv.

Han havde primært kontakt med advokat Vidne 3 og advokat Sagsøgte 1 i forhold til omstødel-sesundersøgelserne. Han kan genkende beskrivelsen af omstødelsesundersø-gelserne i afsnit 2.3.1, ekstrakten side 2156, i kuratellets redegørelse af 9. sep-tember 2015. Han kan huske kreditoranalysen af 13. august 2015, ekstrakten side 2103, når han ser den. Det var EY’s første produkt og var ment som et dis-kussionsoplæg.

Analysen omfattede alle kreditorer. Den omfattede ikke ban-kerne. Beskrivelsen af Jefferies i analysen var et oplæg for at starte arbejdet op. De beskrev flowet for at finde det normale. Det var for at forklare, hvordan se-tuppet var, og hvordan det fungerede. De ledte efter noget, der indikerede en ændret adfærd eller en viden.

Mailene medtaget i analysen på side 18-21, ek-strakten side 2120-2123, lå tidsmæssigt lige omkring et stort marginkald. Inter-essen for midday marginkald i analysen, ekstrakten side 2126, skyldtes, at det var ændret adfærd fra Jefferies. Det var interessant at finde ud af, om Jefferies havde viden om OWBT’s likviditet og gjorde noget anderledes i den anledning.

Han kan genkende, at der var fokus på de to marginkald den 15. oktober og 4. november 2014. De skulle se nærmere på, om der var noget, som indikerede viden. Der var konstant fokus på de store marginkald i oktober 2014. Det var dog ikke kun det store kald midt i oktober, de skulle se på, men fokus var på det tidspunkt på oktober måned 2014. De beskrev ikke nødvendigvis deres un-dersøgelser i detaljer i notaterne.

Det var resultaterne og de punkter, hvor der måske skulle gøres noget, som blev medtaget i notaterne.

Forevist notatet om aftalte analysearbejder, ekstrakten side 2132, og foreholdt, at der heraf fremgår datoen den 9. oktober 2019, har han forklaret, at han ikke ved, hvorfor denne dato fremgår. EY har ikke lavet et notat i 2019.

Han kan genkende agendaen til statusmødet den 1. oktober 2015, ekstrakten side 2175. Han blev opmærksom på P/E-kaldene, så snart de begyndte at se på marginkaldene. De var meget tidligt bekendt med terminologien P/E. Han har lavet agendaen. Marginkald og P/E-kald er to forskellige ting, og derfor er de adskilt i agendaen. Begrebet P/E-kald stødte de på første gang i e-mails.

De stødte på det, da de begyndte at opstille marginkaldene. OWBT lavede sin egen daglige opgørelse, og de blev meget tidligt opmærksomme på, at OWBT’s og Jefferies’ opgørelser ikke stemte overens. OWBT havde opstille et stort regneark over marginkald, og der var flere noter heri, som indikerede, at der var noget i OWBT’s regneark, som ikke stemte. OWBT lavede således en lille note de dage, hvor det ikke stemte.

Der var en note om, at det skyldtes P/E. Det var i septem-ber 2014. Han har gennemgået mange tusind e-mails. De fandt ud af, at det var noget, som ikke indgik i Daily Statements. De var nødt til at finde oplysninger-

59

ne et andet sted, og de fandt dem primært i e-mails, hvor de kunne se bereg-ningerne og de kald, Jefferies lavede.

De fandt meget hurtigt mailen af 21. oktober 2014 fra Person 2 til Vidne 2, ekstrakten side 1783, og den vedhæftede fil med opgørelsen over bl.a. P/E for perioden 23. juli 2014 til 20. oktober 2014, ekstrakten side 1787. Det var den, der bedst beskrev beregningen. Marginkald og P/E-kald var to separate bereg-ninger, men de tog begge udgangspunkt i samme tal og påvirkede derfor hin-anden.

Jefferies meddelte OWBT, hvilke beløb de skulle overføre, og både mar-ginkald og P/E-kald havnede på balancen hos Jefferies. Nogle dage passede tal-lene i Daily Statements ikke med overførslerne, og det skyldtes de ekstra P/E-kald. De søgte specifikt på P/E, da de stødte på det. De fik ikke ret mange hits på det. De kunne se, at P/E-kaldene var af en vis størrelse.

De var på det tids-punkt fokuserede på at forstå logikken i P/E-kaldene, dvs. hvad mekanismen var, og om det var noget, der ændrede Jefferies’ position i forhold til OWBT.

P/E blev beregnet et andet sted hos Jefferies end i Daily Statements og var base-ret på beregninger, som kiggede fremad. P/E var udtryk for, hvor stort et mar-ginkald der potentielt kunne komme. Jefferies forklarede på et tidspunkt, hvor-dan P/E-kaldene hang sammen med marginkaldene.

I hans øjne var P/E-kaldene ekstra marginkald, idet det ekstra beløb, der blev sat ind via P/E-kald, også talte med i beregningen af det næste marginkald. De var derefter mest in-teresseret i, hvornår det sidste P/E-kald var, og ikke så interesserede i mængden af P/E-kald. Det sidste P/E-kald var i slutningen af september.

Det var interes-sant, hvornår det sidste P/E-kald var, da værdien af det, der var blevet sat ind på marginkontoen som følge af P/E-kald, derefter blev opslugt af de ordinære marginkald. Det var ikke nødvendigt at opgøre værdien af alle P/E-kaldene, da det var et spørgsmål om, hvornår den ekstra sikkerhed var blevet opslugt af ordinær forretning.

Det var den i slutningen af september, da der kun kom or-dinære marginkald derefter.

Han deltog i mødet med Vidne 3 og Vidne 6 den 1. oktober 2015. Det blev holdt hos EY på Frederiksberg. Agendaen, ekstrakten side 2175, blev brugt på mødet, og de drøftede det, der stod på agendaen. Drøf-telserne tog udgangspunkt i en håndfuld e-mails for at forstå setuppet. De drøf-tede mekanismen i P/E-kaldene. P/E var i høj grad en ”black box” .

Det vigtige var, at pengene blev overført til samme konto som marginkaldene, og at de blev opslugt. Han forklarede Vidne 3 og Vidne 6, hvor-dan det hang sammen. De drøftede primært september og oktober 2014. Han er ret sikker på, at Vidne 3 og Vidne 6 forstod penge-flowet, og at P/E-kaldene stoppede på et tidspunkt og ikke kom igen. Jefferies’ beregningsmetode i forhold til P/E-kaldene var stadig en ”black box” .

Mailen fra Person 2 til Person 1 af 9. september 2014, ekstrakten side 2180, er forklaringen på beregningen af P/E-kaldene. Her beskrives formlen,

60

men der er visse elementer, som har en ”black box” i sig, da der er nogle anta-gelser i formlen, som ikke er kendt.

Han deltog i mødet den 7. oktober 2015. Agendaen blev også brugt på det mø-de. Han tror at Sagsøgte 1 eller Vidne 4 var forhindret til mødet den 1. oktober 2015, og derfor tog de også et møde den 7. oktober, men havde nogle indledende drøftelser på mødet den 1. oktober. På mødet den 7. oktober 2015 talte de om P/E og marginkald.

De drøftede, hvad P/E bestod af, hvilken udregning der lå bag P/E-kaldene, og hvad de var udtryk for. De talte desuden om, at P/E-kaldene blev indsat på samme konto som marginkaldene, og om betydningen for End Balance med fokus på den sidste betaling af P/E-kald, og at P/E-kaldene derefter var blevet opslugt. Han vil tro, at Sagsøgte 1 forstod sammenhængen.

Han har lavet excelarket med oversigt over positioner, margin calls m.v., som er sagens bilag 23, ekstrakten side 2855. Bila-get illustrerer det, de drøftede på mødet den 7. oktober 2015, men bilaget er me-re detaljeret og mere fuldstændigt for at tydeliggøre tingene. Der er ikke noget nyt heri.

Man kunne godt efterregne de ordinære marginkald ved at bruge det materiale, som blev sendt sammen med Daily Statements. De efterregnede de opsumme-rede tal, som marginkaldene bestod af. Det skete med fokus på End Balance for at se, om pengene kom ind og ud på den samme konto. De kontrollerede ikke, om de enkelte Daily Statements var rigtigt autogenereret. Det ville ikke være sædvanligt at efterregne det. Det svarer til f.eks. en renteberegning fra en bank, og den vil de normalt også lægge til grund.

Indholdsfortegnelsen i notatet dateret 16. oktober 2015 om aftalte interne analy-searbejder i relation til dispositioner med Jefferies, ekstrakten side 2193, svarer til de undersøgelser, de lavede. For at lave notatet gennemgik de Daily State-ments og e-mails og desuden forskellige oversigter udarbejdet af OWBT. Der var ikke nogen begrænsninger i forhold til perioder mv.

End Balance var vigtig for dem at undersøge, da fokus var på pengene. De så på, hvilken konto de var overført til, og hvilken konto de kom ud fra. De var opmærksomme på, at Jeffe-ries nogle gange tilbageholdt noget af marginkaldet. Det viste sammenhængen mellem P/E-kaldene og marginkaldene, da Jefferies ikke ville udbetale det hele, for så kom OWBT over P/E-limit.

I opgørelsen side 19-20 i notatet af 2. novem-ber 2015, ekstrakten side 2318-2319, kan man se de samlede marginkald i okto-ber 2014. Han vil tro, at Sagsøgte 1 eller Vidne 3 har foreslået at få opgørelsen ind i notatet. På side 33 i notatet, ekstrakten side 2332, forsøgte de at konkludere på, om Jefferies havde ageret anderledes, end hvad de havde forventet. Deres konklusion var baseret på de fakta, de så.

De har nok haft en drøftelse med Sagsøgte 1 om, hvilket krav han kun-ne rejse. De har nok drøftet, om beløbene kunne være forskellige alt efter, hvil-ken periode de tog med.

61

Han kender ad hoc kurator, Advokat 1's redegørelse og har læst den. Der var ikke noget deri, som gav anledning til at ændre noget i deres vurderinger.

Forevist mail af 4. april 2016 fra Vidne 6 til ham, ekstrakten side 2507, har han forklaret, at han ikke umiddelbart kan huske, at han var involveret i et udkast til brev til Jefferies vedrørende omstødelse. Han har nok gennemgået Vidne 4's kommentarer til brevet. Han kan huske den opgørelse, han sendte til Vidne 6 ved mail af 20. april 2016, ekstrakten side 2525 og 2527.

Opgørelsen viser marginkaldene baseret på det regneark, som OWBT op-daterede hver dag. Han tog et forbehold i mailen, da de vidste, at der var nogle udfordringer i forhold til P/E-kaldene i september, så hvis opgørelsen skulle bruges til noget, skulle det regnes efter.

Han kan huske mailen af 27. september 2016, ekstrakten side 2695. Han har nok drøftet indholdet med Vidne 4, inden mailen blev sendt. De drøftede ikke andet om beregningen end det, de allerede havde drøftet tidligere. En stikprøvevis kontrol ville indebære at tage nogle af handlerne ud og tjekke, hvad værdien på dagen var i forhold til opgørelsen i Daily Statement.

I denne periode var der rigtig mange transaktioner på et Daily Statement, og man ville være nødt til at tage et helt Daily Statement ud. I deres øjne ville det ikke tilføre noget at efterregne det. De havde ingen hypotese om, at marginkaldene skulle være forkerte. Han ved ikke, hvorfor PwC blev antaget. Det var vel for at lave den opgørelse, som ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen mente, at de manglede at lave.

På det USB-stik, der blev udleveret til Vidne 8 fra PwC den 20. sep-tember 2017, ekstrakten side 2799, var bl.a. de autogenererede e-mails fra Jeffe-ries i perioden fra den 1. august til den 7. november 2014. Den øvrige mailkor-respondance var ikke med.

Han sendte mailen af 5. november 2018 til ad hoc kurator, Advokat 1, da ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen havde bedt dem om at søge efter en række e-mails vedrørende Jef-feries, men også om at foretage nogle søgninger, som ville ramme e-mails, der ikke vedrørte Jefferies.

Han sendte mailen til ad hoc kurator, Advokat 1, da han kørte ansvarssager, hvor ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens advokatfirma også havde en rolle. EY ville ikke udlevere noget til ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, som de andre kuratorer ikke syntes, de skulle. Det endte med, at der blev udleveret nogle e-mails. Det var ikke e-mails, som EY ikke tidligere havde set.

Han var med til at udarbejde afstemningen af marginkaldene med bevægelser på bankkontoen for perioden 1. august 2014 – 7. november 2014, ekstrakten side 2807. Han kan ikke huske, hvem der bad dem om at udarbejde den, eller om de

62

selv syntes, at det var relevant at udarbejde den. Oversigten viser marginkalde-ne og de steder, hvor der er difference i forhold til overførslerne og Ending Ba-lance. Han har læst notatet fra PwC af 11. februar 2019, ekstrakten side 2813. PwC’s stikprøvekontrol viste, at beregningerne var korrekte med små variatio-ner. Der kom således ikke noget nyt frem.

Det nederste afsnit på notatets side 5, ekstrakten side 2817, viser, at PwC havde fundet perioden i september, hvor marginkaldene ikke passede med overførslerne, da der også var yderligere P/E-kald. I EY tænkte de, at det var lidt spøjst, at PwC ikke tjekkede Ending Balance for at se, hvor pengene var havnet henne, da PwC på dette sted i notatet indike-rer, at pengene var havnet et tredje sted.

Han kan huske, at de blev bedt om at lave excelarket med oversigt over positio-ner, margin calls m.v., sagens bilag 23, ekstrakten side 2855. De blev bedt om at lave en oversigt, så alle forstod det. Han udarbejdede excelarket. Han mener, at bilaget blev sendt lige før mødet den 20. marts 2019. Der var ikke noget heri, som gav dem anledning til at revidere deres tidligere arbejde.

Mødet blev holdt hos ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen. De gennemgik bilag 23 i detaljer og drøftede konklusionerne med PwC. Det virkede, som om PwC blev overra-skede over metodikken mellem P/E-kaldene og balancen. Han tror, at mødet gav anledning til, at der blev lavet et nyt notat fra PwC. Han mener, at han holdt et møde med Vidne 8 fra PwC, hvor han forklarede ham det og gennemgik materiale.

Han har gennemgået PwC’s notat af 11. april 2019, ekstrakten side 3053. Der begyndte at være enighed mellem dem og PwC på det tidspunkt. Han har udarbejdet notatet af 8. juni 2020, ekstrakten side 3177. Op-gørelsen viser en nettoforskydning fra et punkt til et andet punkt. Den viser en relativt lige forskydning fra august til november 2014.

Marginkald og P/E-kald indgik på den samme konto, og på den konto stod be-løbet til sikkerhed. Begge typer af kald udgjorde derfor sikkerhed. Marginkal-dene er beregnet på baggrund af den portefølje, der bestod den dag. P/E-kaldene er også udtryk for en sikkerhedsstillelse. De er baseret på værdien af porteføljen med udgangen af dagen før.

Marginkaldene er således udtryk for det beløb, man ville have brug for, for at kunne likvidere porteføljen morgenen efter. P/E er udtryk for, at man tager porteføljen i dag og ser tre dage frem. Man ser både på, hvordan markedet har udviklet sig, og hvordan det vil udvikle sig. Markedet kan også ændre sig.

P/E-kald er således en prognose over en mulig udvikling over tre dage, mens marginkald er baseret på det, man observerede dagen før.

P/E-kaldene påvirkede den efterfølgende dags marginkald på den måde, at Jef-feries ellers ville have opkrævet større marginkald dagen efter. Det var ikke EY, der definerede perioden 1. oktober til 4. november 2014, som ses i tabellen side 19-20 i notatet af 2. november 2015, ekstrakten side 2318-2319. I den opstilling ses kun ordinære marginkald, idet der ikke var PE-kald i perioden.

63

Al sikkerhed blev stillet på ny hver dag, så opslugningsmekanismen blev nulstillet hver dag. Alle kald gik ind på Ending Balance, og hver dag blev mar-ginkaldet opgjort på ny uafhængigt af, hvad der var betalt dagen før. Han og EY var ikke involveret i den juridiske vurdering af kravet på 182 mio. USD. Han tænkte ikke, at det var mærkeligt, at de skulle se på perioden 1. oktober til 4. november 2014. Det, der skete den 1. oktober 2014, var påvirket af det, der skete den 30. september 2014, og sådan kunne man gå tilbage.

EY handlede i henhold til et opdrag fra Sagsøgte I/S. De havde ikke ansvar eller medansvar for de juridiske vurderinger. Han tror ikke, at han har set udkastet til aftalebrev, ekstrakten side 2341. Det, der står i de tre bullits i afsnittet om EY’s opgave, svarer til det, han oplevede i samarbejdet med Sagsøgte I/S.

Da han stoppede i EY, var arbejdet med konkursboet stadig i gang. EY var ikke involveret i, hvilke omstødelsesbestemmelser i konkursloven der var relevante, men de drøftede paragrafferne undervejs i planlægningen af arbejdet. De drøf-tede kun de juridiske konklusioner med Sagsøgte I/S, hvis det var rele-vant af oplysningsgrunde. Forevist grafen over marginkald, ekstrakten side 2129, forklarede han, at Sagsøgte I/S havde defineret perioden 1. okto-ber til 7. november 2014. Det samme gælder grafen, ekstrakten side 2143.

Han var pennefører på udkastet til internt arbejdsnotat af 16. oktober 2015, ek-strakten side 2193. Man kan ikke deri finde en sammentælling af P/E-kaldene i september 2014. Han tror ikke, at der i notatet er en omtale af udligningsmeka-nismen. De skriver måske, at pengene fra kaldene kommer ind på Ending Ba-lance. Det samme gælder de senere versioner af notatet. Deres vurdering af kaldene var en faktuel vurdering. De blev ikke bedt om at lave en kumuleret opgørelse af P/E-kaldene for september 2014.

Han kan huske mailkorrespondancen med Vidne 6 den 5. april 2016, ekstrakten side 2511. Den handlede om nedsættelsen af P/E-grænsen i oktober 2014. P/E-kaldene fra september 2014 indgår ikke i opgørelsen, ekstrakten side 2527. P/E-kaldene fremgik ikke af OWBT’s regneark. De fremgik kun som en note. Man kan konstatere, at der er nogle linjer i regnearket, som ikke stemmer. Man skal således lave nogle undersøgelser for at finde P/E-kaldene.

Når han i mailen til Vidne 6 den 20. april 2016, ekstrakten side 2525, skrev, at de var nødt til at undersøge, om kaldene faktisk var eksekveret, betød det, at de skulle være sikre på, at kaldene var betalt. Det vil man kunne se i En-ding Balance i Daily Statements. De var ikke blevet bedt om at undersøge det nærmere end det, som fremgik af OWBT’s regneark, og det er derfor, han skrev, at de skulle grave dybere, hvis det skulle bruges til noget.

64

P/E-kaldene var usædvanlige, men effekten af P/E-kaldene var neutraliseret den 1. oktober 2014, og derfor var de ikke interesseret i dem. Han har nok set brevet af 27. april 2016, ekstrakten side 2529, efter at det var blevet sendt.

Han kan ikke huske, hvornår afstemningen af marginkald med bevægelser på bankkontoen, ekstrakten side 2807, er lavet, men det giver mening, at det er la-vet omkring november 2018. Han tror, at det blev fremsendt i forbindelse med mailkorrespondancen i starten af november 2018. Det kan sagtens passe, at do-kumentet blev oprettet i oktober 2018. Oversigten er lavet som beskrevet i mai-len af 5. november 2018 til ad hoc kurator, Advokat 1.

Han er ikke sikker på, at man kunne finde P/E-kaldene uden at have mailkorre-spondancen mellem OWBT og Jefferies. Man ville ud fra Ending Balance og marginkaldene kunne se, at der manglede noget, men man kunne nok ikke fin-de den eksakte størrelse af P/E-kaldene. OWBT ville være blevet mødt af et større marginkald, hvis de ikke betalte P/E-kaldene.

I Daily Statements kan man hver dag se, hvor mange penge der er overført til Jefferies, og holde marginkaldet op mod det. Det kan være svært at gøre det på den måde, hvor man modregner i penge, men man vil der kunne se eventuelle differencer og undersøge det nærmere.

Kolonne U i excelarket med oversigt over positioner, margin calls m.v., sagens bilag 23, ekstraktens side 2855, er utvivlsomt udtryk for, hvad der ville være sket. P/E ville blive ved med at være overskredet, hvis positionen ikke blev nedbragt, eller hvis man lavede nye handler. I kolonne U tages der udgangs-punkt i den portefølje, OWBT havde.

Statsautoriseret revisor Vidne 4 har forklaret, at han har mere end 30 års erfaring som revisor og er partner hos EY, hvor han bl.a. arbejder med un-dersøgelser i forbindelse med besvigelser og konkurser. Over årene har han arbejdet med en række konkursboer.

Umiddelbart forud for O. W. Bunkerkoncernens konkurs blev han kontaktet angående bistand til datasikring og strukturering af materialet. Der skulle fore-tages diverse analyser – herunder bl.a. pengestrømsanalyser – af et omfattende materiale. EY skulle også supportere ad hoc kurator, Advokat 1 i forhold til undersøgelser af potentielt ansvarspådragende forhold.

I maj 2015 var der flere konkrete drøftelser med kurator, advokat Sagsøgte 1 m.fl. vedrørende omstødelsesundersøgelserne. Arbejdet relateret til omstødelsesundersøgelserne er primært udført af Vidne 5, der sørgede for datasøgning og lavede udkast til arbejdsnotater m.v. Pengestrømsanalyser

65

og undersøgelser af mailkorrespondancen er sædvanligt revisorarbejde i for-bindelse med konkursboer. Der var kendskab til omfanget af OWBT’s transak-tioner med derivater, og det var derfor oplagt at se nærmere på marginkaldene. Vidne 5 havde daglig kontakt med advokat Vidne 3 og advokatfuldmægtig Vidne 6. Når der var noget, der involverede advokat Sagsøgte 1, var han selv med inde over. De havde løbende drøftelser.

I kreditoranalysen af 13. august 2015 blev der taget udgangspunkt i alle kredi-tordispositioner. Jefferies var en omfattende kreditor, og ønsket var at få afslut-tet undersøgelserne vedrørende de øvrige kreditorer hurtigst muligt. På dette tidspunkt var der en overordnet forståelse af samhandelsforholdet mellem Jef-feries og OWBT. I vurderingen af Jefferies’ dispositioner indgik en række mails, herunder kommunikation fra oktober 2014 vedrørende OWBT’s syndikerede lån. Mailkorrespondancen var interessant i forhold at fastlægge Jefferies’ vi-densniveau om OWBT og vurderingen af, om Jefferies havde ageret qua denne viden.

Der havde den 15. oktober 2014 været et stort marginkald fra Jefferies, som var betalt. Det interne arbejdsnotat, som Vidne 5 sendte ved mail af 9. sep-tember 2015, er det, der ses på ekstraktens side 2132 ff. Som følge af en pro-grammering er datoen nu fejlagtigt angivet til den 9. oktober 2019, fordi notatet formentlig er printet eller lignende denne dag. Da han sendte notatet videre til advokat Sagsøgte 1 og advokat Vidne 3, var det dateret 30. august 2015. Det var en proces, hvor resultaterne af undersøgelserne løbende blev drøftet, og hvor det blev aftalt, hvad fundene gav anledning til af yderligere undersøgelser.

Vidne 5 havde i forbindelse med datasøgningerne opdaget, at Jefferies både havde foretaget marginkald og P/E-kald, hvorfor begge disse kald blev anført på agendaen for mødet 1. oktober 2015, som også blev brugt til mødet den 7. oktober 2015. Opgørelsen af marginkaldene og P/E-kaldene skete efter forskellige metoder, hvorfor det var to forskellige punkter på agendaen.

Der var identificeret flere P/E-kald, som fandt sted i september 2014. På mødet den 7. oktober 2015 blev gennemgået eksempler på P/E-kaldene, ligesom der blev re-degjort for sammenhængen mellem marginkald og P/E-kald. De havde en for-nemmelse af størrelsen af P/E-kaldene, men der var ikke foretaget en samlet opgørelse heraf, hvilket Sagsøgte I/S heller ikke bad ikke om.

Variation Margin og Initial Margin Requirement var indeholdt i de marginkald, der blev foretaget på baggrund af de automatisk genererede Daily Statements. P/E var derimod ”black-box” og kom ikke fra børsen. Det fremgik af den fundne mail-korrespondance mellem Jefferies og OWBT, at Jefferies krævede P/E-kald på toppen af marginkaldene, og at P/E-kaldene blev tilskrevet Ending Balance.

Dermed blev et P/E-kald automatisk udlignet den efterfølgende dag ved bereg-

66

ningen af denne dags marginkald. Der var ikke behov for at beregne de samle-de P/E-kald for at forstå mekanismen. Han havde indtryk af, at advokat Sagsøgte 1 forstod, hvordan P/E-kaldene fungerede. Konklusionen var, at når der ikke var flere P/E-kald efter den 30. september 2014, så var de udlig-net, og de ekstra sikkerheder var derfor ude af billedet.

Efter udgangen af sep-tember var der kun foretaget ordinære marginkald. Var der foretaget en af-stemning af marginkald med OWBT’s konto i Nordea, ville P/E-kaldene også være blevet identificeret, men de var i forvejen fundet pga. mailkorrespondan-cen.

Den af EY efterfølgende udarbejdede oversigt over positioner, margin calls m.v., sagens bilag 23, ekstrakten side 2855, gav ikke anledning til revurdering af de tidligere undersøgelser, da det blot var en systematisk opsummering af det, der allerede forelå.

EY’s interne arbejdsnotat om aftalte interne analysearbejder i relation til OWBT’s dispositioner med Jefferies blev frem til den 2. november 2015 løbende tilføjet nye oplysninger.

Notatet er udarbejdet på baggrund af bl.a. det frem-fundne aftalegrundlag, Daily Statements, analyser af sikkerhedsstillelsen i for-hold til derivatporteføljen, likviditetsreserverne, mails vedrørende P/E-kaldene og den øvrige kommunikation. Alt materialet var tilgængeligt, og det var kun et spørgsmål om, hvad kurator ønskede undersøgt.

De konstaterede dog, at det var ”black-box” for dem, hvorledes P/E-kaldene var beregnet. Der blev i ar-bejdsnotatet set på OWBT’s likviditetsreserver fra 1. september 2014 og frem for bl.a. at vurdere, om OWBT havde fortsat driften ud over håbløshedstidspunk-tet, og om Jefferies havde haft informationer herom.

Advokat Sagsøgte 1 havde bedt om, at der i notatet blev medtaget en opgørelse af de ak-kumulerede marginkald på godt 182 mio. USD i perioden fra 1. oktober 2014 til konkursen. Marginkaldet den 15. oktober 2014 på mere end 62 mio. USD havde i sagens natur betydning for likviditeten.

Baggrunden for EY’s opsummerende bemærkning om, at Jefferies syntes at have ageret, som det kunne forventes af en rationelt tænkende bank, var, at advokat Sagsøgte 1 havde spurgt, om der var noget, der efter en økonomisk betragtning ”strittede” .

Generelt var EY ikke involveret i de breve, kurator skrev på vegne af boet, men måske har han modtaget et udkast til brevet af 2. november 2015 til advokat Vidne 7. Efter den 2. november 2015 blev der ikke foretaget egentlige undersøgelser vedrørende marginkaldene, men Vidne 5 har håndteret enkeltstående henvendelser.

Han er bekendt med ad hoc kurator, Advokat 1's rede-gørelse om ansvarsspørgsmålet. Den gav ikke anledning til ændringer i ar-bejdsnotatet, og advokat Sagsøgte 1 bad heller ikke EY foretage yderligere undersøgelser i anledning heraf. Han erindrer ikke nærmere om ad-vokatfuldmægtig Vidne 6's anmodning den 4. april 2016 om gennem-læsning af et udkast til brev til advokat Vidne 7. Den mailkorrespondan-

67

ce, der var mellem Vidne 6 og Vidne 5 den 20. april 2016, var han ikke nærmere inde over, og han har ikke forholdt sig til opgørelsen af ak-kumulerede marginkald i perioden fra 8. august til den 4. november 2014. Han har ikke forholdt sig til bemærkningerne om anvendelse af konkurslovens § 70 i brevet af 27. april 2016 til advokat Vidne 7.

Formentlig har han modtaget advokat Sagsøgte 1's redegørelse af 2. juni 2016 til ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen til eventuel kommente-ring. Under mødet den 4. juli 2016 med advokat Boris Frederiksen blev det in-terne arbejdsnotat af 2. november 2015 drøftet, og sammenhængen mellem marginkaldene og P/E-kaldene blev gennemgået.

Under mødet bekræftede han, at marginkaldene i perioden fra 1. oktober og frem til konkursen svarede til markedsmæssige forværringer. Da advokat Boris Frederiksen spurgte, om EY havde efterprøvet de markedsværdier, der indgik i Daily Statements, bemær-kede han, at det ville svare til at efterberegne et kontoudtog fra en bank. Senere ønskede advokat Boris Frederiksen foretaget en efterregning af Daily State-ments.

I den forbindelse redegjorde han over for advokat Boris Frederiksen for, at det var vanskeligt retrospektivt at foretage en manuel efterberegning af de daglige opgørelser af Variation Margin og Initial Margin Requirement. Han henledte opmærksomheden på, at OWBT havde haft daglige procedurer, hvor de vurderede Jefferies’ opgørelser på baggrund af deres egne beregninger.

På den baggrund foreslog han, at der alene blev foretaget stikprøvevis gennem-gang efter indhentelse af de oplysninger, der markedsmæssigt indgik i bereg-ningen. Det var noget, advokat Sagsøgte 1 havde fundet ufornøde-nt, da der var tale om et almindeligt samhandelsforhold med en professionel aktør, og da der ikke var noget, der indikerede, at Daily Statements ikke skulle være korrekte.

PwC udførte herefter en stikprøvekontrol af Daily Statements. Det overraskede ham ikke, at der kun blev konstateret ubetydelige forskelle i forhold til de markedspriser, Jefferies havde anvendt.

I første omgang blev han forundret, da han så, at PwC havde konstateret, at der ikke var fuldstændig sammenhæng mellem de daglige marginkald og transaktionerne på OWBT’s konto i Nordea, men hos EY konstaterede de, at det drejede sig om P/E-kaldene, der jo havde udlignet sig over tid.

Advokat Sagsøgte 1 bad med henvisning til drøftelserne i oktober 2015 EY udarbejde oversigt over positioner, margin calls m.v., sagens bilag 23, ekstrakten side 2855, som blev sendt til advokat Boris Frederiksen samt PwC forud for mødet den 20. marts 2019. PwC havde brug for at fordøje de oplys-ninger, der kom frem på mødet, og der blev efterfølgende holdt et møde mel-lem Vidne 5 og Vidne 8 samt Person 6 fra PwC, hvor det hele blev gennemgået i ro og mag. Herefter kom et supplerende notat fra Vidne 8 og Person 6, hvor konklusionerne vedrørende refusionsmekanismen i det væsentlige svarede til EY’s.

68

EY’s udkast til aftalebrev af 7. december 2015 blev aldrig underskrevet af kura-torerne, advokat Vidne 1 og advokat Sagsøgte 1, da de ikke var enige i ansvarsbegrænsningen heri. Kuratorerne fastlagde arbejdet og dets omfang. Det seneste notat, der er lavet, er notatet af 2. november 2015. EY frem-kom ikke med juridiske vurderinger. Han vil tro, at advokat Sagsøgte 1 har foretaget en vurdering af værdipapirhandelslovens § 58 l. EY blev ikke bedt om at have en mening om omstødelsesbestemmelserne.

Advokat Sagsøgte 1 havde efter mødet den 7. oktober 2015 mere eller mindre mistet interessen for P/E-kaldene. Det var svært at se, at der kunne ske omstødelse af noget, der var tilbagebetalt. I forlængelse af mødet ringede advokat Sagsøgte 1 og spurgte, om vidnet havde en holdning til, hvordan værdipapirhandelslovens § 58 l spillede sammen med P/E-kaldene. Det havde han ikke.

Udligningsmekanismen fungerede på den måde, at både de ordinære mar-ginkald og P/E-kaldene, der blev opgjort på toppen af marginkaldene, indgik i Ending Balance, hvorved de påvirkede næste dags marginkald. Var der ikke opkrævet og betalt P/E-kald, havde næste dags marginkald været påvirket med et beløb svarende til det ubetalte PE-kald. Fokus var derfor herefter på mar-ginkaldene i perioden fra 1. oktober til 7. november 2014.

Oversigten over nettomellemværendet indeholdt i brevet af 8. juni 2020 til ad-vokat Mogens Gaarden blev udarbejdet efter en anmodning herom fra Bech Bruun. Den er udarbejdet på baggrund af de oplysninger, EY allerede havde, og brevet er ikke afstemt med nogen af kuratorerne.

Sagsøgte I/S har procestilvarslet EY. Efter hans opfattelse er der ikke grundlag for et krav mod EY.

Statsautoriseret revisor Vidne 8 har forklaret, at han er uddannet cand.merc.aud. og arbejder i PwC’s afdeling for Financial Service. Den 1. juni 2017 deltog han i et møde med ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen, hvor han blev sat ind i sagen. Det er ham, der har udarbejdet PwC’s rapporter i sa-gen, og Person 6 har som leder af afdelingen i overensstemmelse med deres sædvane været medunderskriver herpå.

PwC havde bl.a. fået i op-drag at analysere Jefferies’ marginkald, afstemme marginkaldene med de fakti-ske pengestrømme og analysere forhold forbundet med P/E-limit. Det betød, at han skulle undersøge, om marginkaldene var markedsmæssige, og om de var betalt. Til brug for arbejdet fik han udleveret noget baggrundsmateriale.

Han havde yderligere brug for oplysninger om de daglige transaktioner og betalin-ger, hvilket han skulle have fra konkursboet, dvs. primært EY. I juni 2017 blev der derfor afholdt et møde med bl.a. Vidne 4. De fik en overordnet snak om tingene, og det fremgik, at EY ikke mente sig berettiget til at udlevere mate-

69

riale til advokat Boris Frederiksen. Han gik derfor tomhændet fra mødet. Vidne 4 var givetvis bekymret for at overtræde sin tavshedspligt, men lovede at gå tilbage til sin opdragsgiver og drøfte, hvad der kunne udleveres.

Den 22. september 2017 fik han udleveret et USB-stik, der indeholdt de automa-tisk genererede daglige marginkald i perioden fra den 1. august 2014 til den 7. november 2014. Alle handelstransaktioner og Daily Statements var indeholdt heri. Det var kun materiale fra Jefferies, der blev udleveret, og der var således ikke noget fra EY’s undersøgelser.

Han forstod Vidne 4's mail af 27. sep-tember 2016 således, at der ikke var foretaget en afstemning, men at EY havde taget for gode varer, at OWBT løbende havde afstemt. Han foretog herefter en stikprøvevis afstemning af, om kaldene var Mark-To-Market på nogle udvalgte dage. Undersøgelserne omfattede, om der var anvendt korrekte priser, og om SPAN-modellen var anvendt.

Desuden kontrollerede han de offentligt tilgæn-gelige oplysninger fra ICE-børsen og efterprøvede beregningerne for de udvalg-te datoer. Hans undersøgelser indikerede, at marginkaldene var korrekt bereg-nede.

I analysen af marginkaldene og pengestrømmene blev der set på de en-kelte elementer, herunder om det stemte overens og gav slutbalancen, som pas-sede med marginkaldet, når der blev taget højde for Initial Margin og Variation Margin. Analysen af afstemningen af marginkald med de faktiske penge-strømme viste, at der var afvigelser. Det var en ren bankafstemning.

I materialet har han ikke set, at EY eller Sagsøgte I/S har foretaget en tilsvarende analyse. P/E-kaldene fremgik ikke af de Daily Statements, som Jefferies sendte til OWBT. Alene marginkaldene kunne udledes af det materiale, han på davæ-rende tidspunkt havde til rådighed. Han havde ikke adgang til den øvrige mailkorrespondance mellem Jefferies og OWBT.

Marginkaldene er baseret på de daglige aktiviteter, prisændringer og ændringer i volatiliteten, og der foretages i realiteten en daglig afvikling. P/E-kaldene ser derimod fremad, dvs. er en vurdering af udviklingen i en given fremtidig peri-ode.

Jefferies benyttede en 99/3 VaR-model, hvilket formentlig er udtryk for, at der anvendes en sandsynlighed på 99 % og tidshorisont på tre dage, men han har reelt ikke kunnet konstatere, hvordan Jefferies beregnede P/E-kaldene. For så vidt angår P/E-kaldene havde Jefferies deres egen model – en sort boks for udenforstående – til beregningen heraf.

SPAN er en almindelig kendt bereg-ningsmodel, der er baseret på historikken, hvorimod P/E-kaldene er baseret på en Monte Carlo simulation, der ud fra nogle faktorer, som Jefferies selv fastsæt-ter, simulerer, hvordan den fremtidige kreditrisiko forventes at se ud med en fastsat sandsynlighed. Det er sædvanligt, at der laves mindst 20.000 simulerin-ger i beregningen, som viser, hvordan tingene måske vil udvikle sig.

Uden Jef-feries’ nøjagtige beregningsmodel er det vanskeligt at regne baglæns og kon-trollere P/E-kaldene. Det var ikke sikkert, at det udviklede sig, som modellen havde beregnet.

70

Ved en opgørelse af marginkaldene efter SPAN-modellen ses der på udviklin-gen fra dagen før til opgørelsesdagen. Når dagen var omme, foretog Jefferies en beregning af, hvordan dagens bevægelser så ud, og kravet skulle betales dagen efter. I den opgørelse baserede beregningen sig på historiske data, og der var ikke en tidshorisont heri, omend Initial Margin indeholdt en regulering fra op-gørelsesdagen til den følgende morgen. Ved SPAN-modellen er der således en tidshorisont på en dag. Mark-To-Market er alene bagudrettet.

OWBT kendte ikke nødvendigvis til Jefferies’ P/E-grænse på 65 mio. USD. Når Jefferies krævede P/E nedbragt, var det udtryk for et ønske om at få reduceret kreditrisikoen. Af materialet fremgik, at Jefferies pressede på for at få Notional nedbragt. Notional er udtryk for hovedstolen på kontrakterne. Der er ikke en 1:1 sammenhæng mellem en reduktion i hovedstolen og risikoen.

Hvis OWBT’s handler alene var udtryk for hedging, var Notional ikke så relevant. En ned-bringelse af hovedstolen giver dog normalt en mindre aktivitet og dermed en lavere risiko. Der skete en ændring i OWBT’s adfærd, men han kan ikke sige hvorfor. VaR blev reduceret i løbet af september 2014. VaR udtrykker, hvad der i værste fald vil blive tabt.

En forventning om eventuelt yderligere fald i oliepri-sen vil også afspejle sig i beregningen af P/E. Baseret på historikken forsøger man at se fremad.

EY’s oversigt over positioner, margin calls m.v., sagens bilag 23, ekstrakten side 2855, blev præsenteret på et møde den 20. marts 2019. Der var et ønske om at forklare, hvordan det hang sammen, og til det formål havde EY udarbejdet bi-laget. Han modtog bilaget aftenen inden mødet.

EY forsøgte at forklare, at P/E-kaldene var ligegyldige i det store billede, da de indgik i Ending Balance og op-hørte med udgangen af september 2014, dvs. de var blevet opslugt. Beløbene opkrævet via P/E-kaldene ville være indgået i marginkaldene den efterfølgende dag, men det ville sandsynligvis være med et andet beløb.

Det er ikke realistisk, at OWBT havde betalt nøjagtigt det samme beløb som marginkald, hvis P/E-kaldene ikke var blevet betalt. P/E-kaldene trak likviditet, og dermed blev de adfærdsregulerende, idet der var mindre at ”lege med” . Tallene havde ikke væ-ret de samme, hvis der var indgået blot en handel mere. OWBT handlede for-mentlig i forhold til deres cashflow.

Hvis OWBT havde haft flere penge at indgå nye handler for, ville der være opkrævet et større beløb i Initial Margin. P/E-kaldene var diskretionære, og den interne limit blev ikke håndhævet konse-kvent af Jefferies. Havde OWBT ikke betalt P/E-kaldene, havde Jefferies været nødsaget til at reagere.

I forlængelse af mødet den 20. marts 2019 modtog han yderligere oplysninger i form af bl.a. mails. Dermed fik han sikkerhed for, at de 64 mio. USD, der mang-lede, var P/E-kald. Der var altså indbetalt yderligere sikkerhed til Jefferies i form af P/E-kaldene. I notatet af 11. april 2019 konkluderede han herefter, at P/E-kaldene i sidste ende var blevet opslugt af marginkald ultimo september.

71

Der var herefter ikke længere behov for yderligere sikkerhedsstillelse, da OWBT kom under Jefferies’ grænse. Marginkaldene kom fra børsen og blev af-regnet 1:1 af Jefferies. P/E-kaldene var sikkerhed for de lines, der var trukket, og de indgik på marginkontoen. I oktober 2014 og frem styrede OWBT hen imod mindre risikofyldte kontrakter, og på den måde kom P/E-værdien ned på et niveau, som Jefferies kunne leve med. Jefferies’ risiko blev i perioden formind-sket. Volatiliteten ændrede sig. Jo kortere tid, der er til kontraktudløb, desto mindre er risikoen.

Af OWBT’s kontoudtog fra Nordea fremgik, at der den 10. september 2014 blev betalt først 7,6 mio. USD og dernæst 8,9 mio. USD. Begge beløb kunne i Daily Statements ses under beskrivelsen ”FUNDS RECIVED” , men han kunne ikke konstatere, hvad de 8,9 mio. USD relaterede sig til – det kunne have været en frivillig indbetaling. Han kunne godt se, at beløbet indgik i Ending Balance den efterfølgende dag.

Han har set både købs- og salgskontrakter indgået samme dag, men det er svært at afgøre, om det var handler, der skulle hedge hinanden. Som udgangs-punkt vil det ikke være tilfældet.

I forhold til det udførte arbejde har han modtaget instrukser fra advokat Boris Frederiksen. Han var bekendt med, at Advokat 1 som ad hoc kurator arbejdede med ansvarsspørgsmål.

Vidne 2 har forklaret, at hun er cand.oecon. Han arbejder nu hos Danske Commodities i Aarhus med implementering af IT-systemer. Hun var ansat hos OWBT fra 2007 eller 2008 og indtil konkursen i 2014. Hun blev ansat til at im-plementere et nyt IT-system, og hun skulle desuden opbygge OWBT’s Middle Office funktion, som blandt andet havde ansvaret for at håndtere de daglige marginkald. Hun refererede i starten til Person 1, men Person 1 var også chef for OWBT’s tradingafdeling, og hun fik derfor i ste-det først Person 9 og derefter til Person 10 som chefer.

Front Office hos OWBT havde flere ansvarsområder. Der var således en del, der handlede med kundetransaktioner og fixed price aftaler, dvs. fast pris på oliele-verancer. Der var desuden en del, som var mere spekulation, og den tredje del var Cargo Trading, dvs. køb og salg af transport af olie.

Middle Office førte kontrol og sørgede for systemmæssig opbakning, mens Ba-ck Office stod for alt vedrørende bogføring og afregning.

OWBT havde handlet med Jefferies i mange år. Efter at OWBT havde imple-menteret det nye IT-system, kunne de afstemme de daglige marginkald fra Jef-feries. De brugte forinden lang tid på at forstå systematikken i Jefferies’ kald, og

72

hvilke beløb de selv kunne kalde Jefferies for. Det nye system gjorde, at alle de-res transaktioner blev samlet i et centralt system, så de havde bedre mulighed for at afstemme. De trak selv de daglige kontoudtog ud fra Jefferies’ systemer. De validerede så, at tallene og positionerne stemte, og at priserne passede no-genlunde med det, de kunne se. De gik ret detaljeret til værks og splittede kal-dene ad.

Hvis de var uenige, kontaktede de Jefferies. Det kunne f.eks. være ved-rørende kaldets størrelse. Nogle gange fik de en forklaring, hvor de kunne se, at Jefferies havde ret, og andre gange var det Jefferies, som havde lavet en fejl.

Forevist mail af 8. august 2014, ekstrakten side 1661, har hun forklaret, at den første halvdel af skemaet viser priserne, som blev lagt til grund for marginkald, og derefter ændringen på de priser. Den anden halvdel er lidt mere teknisk. Ending Balance var et udtryk for den fulde balance, OWBT havde hos Jefferies. Der var specielle krav omkring optioner, som var med i beregningen, og det er Option Equity udtryk for. Derefter ses deres variansmargin, dernæst hvor me-get man skal stille som sikkerhed, når man handler, og til sidst ses Creditline. Initial Requirement var det, børsen havde krav på.

Hun kan ikke huske, at hun har set mailen af 9. september 2014 fra Person 2 til Person 1, ekstrakten side 1685. Det ville give mening, at hun har set den. De var ikke bekendt med de fem punkter, som nævnes i mailen. P/E var helt nyt for dem.

Da OWBT begyndte at modtage P/E-kald fra Jefferies, tænkte de: ”Hvad sker der” . De troede, at de kendte Jefferies og brikkerne, de skulle kontrollere hver dag, men lige pludselig kom der nye begreber i forhold til deres daglige hånd-tering af marginkald med Jefferies. De overvejede også, hvilke muligheder de havde, og en af mulighederne var at flytte noget af handlen til en anden clea-ringbank. De begyndte at lægge nogle handler hos BNP.

De blev mødt af nogle ting fra Jefferies, som de ikke kunne efterprøve. De kun-ne ikke regne sig frem til Jefferies’ VaR, da modellen var konstrueret med Jeffe-ries’ parametre, som de ikke kendte. Hun synes ikke, at hun kan huske, at Jeffe-ries tidligere har opkrævet P/E-kald, eller at OWBT tidligere havde stillet ekstra sikkerhed. De oplevede det helt klart som noget nyt i september 2014.

Der var i den periode større volatilitet i markedet, men det kan også hænge sammen med, at de havde ualmindeligt store positioner på det tidspunkt. Deres tradere og ledelse havde haft en holdning om, at olieprisen ville stige, men det gjorde den ikke. Det var ikke noget nyt, at spekulation var en måde for OWBT at tjene penge på.

Forevist mailkorrespondance med Person 1 af 10. september 2014, ekstrakten side 2329, har hun forklaret, at hun godt kan forstå, hvad hun selv tænkte. I Person 1's mail lå, at der lige pludselig kom nogle nye

73

regler, og at det var for meget til, at de bare skulle rette ind. Hun husker ikke, at det var en mulighed med dialog med Jefferies. Det var ret klart, at OWBT skulle indbetale til Jefferies og nedbringe deres eksponering, og at det skulle være med det samme.

Der var meget trading aktivitet i september 2014. Hun var ikke ansvarlig for den daglige styring af likviditeten. Hun sad med den finansielle aktivitet, men på det tidspunkt havde de mange drøftelser om betalinger og likviditet, og kald af den størrelse, som der var tale om, gav anledning til intern uro. Det påvirke-de også deres handlemønster, men deres første prioritet var at håndtere deres risikoforretning. Det blev set i en sammenhæng med den samlede risiko i for-retningen, så det var en delmængde af hele det lidt kaotiske billede på det tids-punkt.

Der var ingen hos OWBT, der forstod beregningen af P/E-kaldene. De talte om det internt. De diskuterede ikke detaljerne i kaldene, men de diskuterede de nye regler. Drøftelserne gik på, at der ikke var nogen gennemsigtighed, og at de ikke kunne planlægge, forudsige eller validere noget. Kaldene havde ellers kørt efter en snor i mange år. De oplevede Jefferies som meget pressede.

OWBT var en meget vigtig kunde hos Jefferies, og Person 2 kom kun ind i billedet, hvis der var problemer. Det var ”sense of urgency” , da Person 2 tog over. Hvis OWBT ikke havde betalt P/E-kaldene, ville Jefferies have termineret deres positioner, også dem, der var mark-to-market, dvs. gevinst, på, så det var slet ikke på tale.

Det ville have været helt umuligt at finde en clearingbank til at overtage alle deres tabsgivende positioner. Med den risiko, der var, var det der-for slet ikke på tale ikke at betale P/E-kaldene til Jefferies.

Forevist besvarelsen af spørgsmål 39 i skønserklæringen, ekstrakten side 1337, har hun vedrørende andet sidste afsnit i besvarelsen, ekstrakten side 1338, for-klaret, at der ikke var nogen kommerciel diskussion med Jefferies. De havde en diskussion internt i OWBT af, om de havde andre muligheder, eller om de bare skulle acceptere det.

Hun kan ikke huske, at hun var en del af en dialog om nedlukning af derivat-positionerne. Hun var ikke i dialog med nogen fra konkursboet om omstødel-sesundersøgelser eller marginkald. Jefferies havde ret til at lukke positionerne.

I Front Office forstod de, at når de handlede, genererede det forskellige mar-ginkald. OWBT opkrævede jo også deres kunder margin, da de var en slags clearingbank for dem.

Person 10 var i OWBT i flere perioder. Han var der, da hun startede. Han opsagde sin stilling i forbindelse med børsnoteringen, men han blev så hentet ind igen, da Person 1 blev sygemeldt i september/oktober

74

2014. Person 1 og Person 10 forstod markedet rigtig godt og havde tjente mange penge til OWBT i mange år.

Det var i september 2014, at hun fik det indtryk, at hvis de defaultede, så de-faultede Jefferies også. Det skyldtes, at de havde rigtig store tab og en risiko-fyldt forretning. De store tab begyndte allerede i løbet af juli og august 2014. De havde store positioner og var ude over deres limits. Det rapporterede hun til Person 11. Limits var deres interne risikostyring i OWBT.

Det må have været i et telefonopkald, at Jefferies gav udtryk for, at de var meget eksponeret over for dem. De talte om det internt. De talte om, at de var en kæmpestor klient hos Jefferies, og at årsagen til, at Jefferies reagerede, som de gjorde, var, at det var problematisk for dem. De talte hele tiden sammen internt om disse ting. De havde et generelt indtryk på baggrund af dialogen med Jefferies.

Hun ved ikke, hvem der havde den konkrete telefonsamtale med Jefferies.

Hun kan ikke huske, hvilket selskab i OW Bunker-koncernen der indgik aftalen med BNP. Hun har ikke set noget om, at dobbelt Initial Margin ville være nok til at overholde P/E-grænsen. Hun kan ikke huske, at der har været en dialog om dobbelt Initial Margin med Person 2.

Det var deres indtryk, at Jefferies ville defaulte, hvis OWBT gjorde. OWBT var en stor kunde, og de fik indtryk af, at det ville have meget stor betydning for Jefferies, hvordan det gik for OWBT. Hun vidste, at OWBT havde en Initial Margin Line og en Variation Margin Line, da disse indgik i de daglige bereg- ninger.De var hhv. 30 og 10,5 mio. USD. Det er normalt clearingbanken, som stiller sikkerhed over for børsen.

De så det som en risiko, at Jefferies ville termi-nere deres posteringer, hvis de ikke betalte P/E-kaldene. Det havde Jefferies ret til efter aftalen. Det ville betyde, at de ville stå tilbage med alle de positioner, som indeholdt en lang position. Den samlede position bestod af mange transak-tioner, så hvis Jefferies cuttede OWBT’s positioner af værdi, ville det være uoverskueligt.

Hun ved ikke, hvad Jefferies ville have gjort. Tanken var, om Jefferies ville tage gevinsten ind her og nu. Det var ikke tabet, der var proble-met, men den position, OWBT ville få bagefter. Problemet var, at hvis Jefferies lukkede den underliggende position, så havde OWBT stadig den økonomiske forpligtelse, men ikke den underliggende position.

OWBT ville ikke have mu-lighed for at lukke positionen ned, hvis de ikke kunne handle via Jefferies.

Problemet var, at de ikke kendte betydningen af dagens P/E-kald for næste dags marginkald. Et betalt P/E-kald vil indgå i Ending Balance, som vil udgøre åbningsbalancen næste dag.

Skønsmand 2 har om sin baggrund forklaret, at han er uddannet cand.oecon. fra Aarhus Universitet. Han har arbejdet for Dan-ske Bank i 7 år og derefter for selskabet Global Risk Management, som beskæf-

75

tigede sig med handel med råvarederivater. De sidste fire år har han være en del af ledelsen i Helios Power Trading, som handler med el.

Skønsmand 1 har om sin baggrund forklaret, at han er professor på CBS. Han har i mange år beskæftiget sig blandt andet med kreditrisiko og risi-kostyring. Han var i en årrække medlem af og i en periode formand for Moo-dy’s Academic Advisory Research Committee og har desuden blandt andet væ-ret formand og næstformand for Finanstilsynets bestyrelse og siddet i en række andre bestyrelser.

Skønsmændene har herefter afgivet samlet forklaring.

Skønsmændene Skønsmand 2 og Skønsmand 1 har forklaret, at et derivat er en finansiel kontrakt, hvis værdi afhænger af værdien af et un-derliggende aktiv. Den mest basale type vil være en option til at købe et aktiv til en fast pris på et givet senere tidspunkt.

Derivater og råvarer, som denne sag vedrører, handles via en lang række bør-ser. Det er også muligt at handle derivater bilateralt mellem to parter, men langt den største volumen er de børshandlede derivater.

Som almindelig kunde er det en forudsætning for at handle på børsen, at man har en aftale med en part, som har adgang til at cleare kontrakter på børsen, en såkaldt clearing broker. Opgaven for clearing brokeren er at gøre børsen til-gængelig for almindelige kunder. Clearing brokeren giver således kunderne markedsadgang. Der indgås en aftale mellem kunden og clearing brokeren. Af-talen afspejler bl.a. de krav, som clearing brokeren bliver mødt med fra børsen.

Ved handler på børsen beder børsen begge parter i en kontrakt om at stille margin. Som clearing broker for OWBT indbetaler Jefferies den beregnede mar-gin til børsen og opkræver den derefter fra OWBT. Det er børsen, der beregner, hvilken margin der skal stilles i forhold til børsen. Et formål med margin er at sikre, at det udestående, der er ved en kontrakt, til enhver tid er dækket. Man tilstræber således, at der altid er dækning på Ending Balance for de udestående kontrakter.

Initial Margin er den oprindelige sikkerhedsbuffer i forhold til fremtidige sce-narier, og den kan variere fra kontrakt til kontrakt. Børsen beregner Initial Mar-gin, og det er en variabel størrelse, som kan udvikle sig med volatiliteten og ud fra aktiverne i porteføljen. Variation Margin er den letteste at forstå, da den af-spejler ændringer i markedsværdien på derivatkontrakterne.

Det er let for kun-den at forstå og verificere. Initial Margin er sikkerhed mod den fremtidige ud-vikling i priserne. Beregning af det vil altid kræve modelantagelser om, hvor galt det kan gå, og der er kriterierne diffuse. Initial Margin opdateres løbende i

76

takt med, at markedskonditionerne måtte ændre sig. Variation Margin skal sik-re, at der altid står nok på kontoen til at dække det skyldige beløb, hvis deriva-terne skulle og kunne afvikles den pågældende dag.

Ending Balance er afgørende for at bestemme det marginbeløb, der skal indbe-tales den følgende dag. Det er på baggrund af Ending Balance, man beregner, om Jefferies kan opkræve penge eller skal betale til OWBT. Der skal på Ending Balance altid være nok til at dække kravene, herunder den forventede fremtidi-ge udvikling.

Jefferies har ikke lavet en kontrakt med meget specifikke principper for margi-nopkrævning. Der er en vis fleksibilitet, idet kontrakten med OWBT indeholder et vilkår om, at Jefferies har diskretion til at lægge enhver margin ind, som de finder passende. Det er kutyme, at aftaleforholdet er ret ensidigt til fordel for clearing brokeren i forhold til at opkræve ekstra sikkerhed.

Initial Margin kendes ikke nødvendigvis på tidspunktet for indgåelse af de en-kelte kontrakter. Initial Margin er et modelfastsat parameter, og man kan slå op, hvad den var i går, og hvad den med nogenlunde stor sandsynlighed vil blive. Hvis man har styr på sin portefølje, kan man desuden forudsige konsekvensen af en handel for Initial Margin. Som kunde vil man have en klar ide om, hvad man skal betale på førstedagen af kontrakten, men der kan komme variationer senere. Initial Margin er afstemmelig på daglig basis. Variation Margin afspejler ændringer i markedsværdien.

Når OWBT laver en marginbetaling til Jefferies, forøger betalingen Ending Ba-lance, dvs. der går penge ind på kontoen, hvis pålydende dermed forøges. Kon-trakter, hvor OWBT skal betale noget, afregnes fra den samme konto, og det gør fees til Jefferies også. Udviklingen i Ending Balance er således en slags mellem-regning mellem de to parter.

Pengene på Ending Balance er primært indbetalt af OWBT, men der er et beløb på kontoen på 10,5 mio. USD, som udgøres af den Initial Margin Line, Jeffries har tilsagt OWBT. Man kan tænke på de 10,5 mio. USD som et beløb, Jefferies har sat ind på kontoen. Beløbet på Ending Ba-lance kan man således tænke på som alt det, OWBT har indbetalt, tillagt 10,5 mio. USD.

Ved fravær af kreditter er regnestykket simplere, for så viser Ending Balance indeståendet efter alle ind- og udgående posteringer.

Potential Exposure (P/E) er en størrelse, der indgår i Jefferies’ vurdering af risi-koen på det engagement, de har med OWBT. I den type kundeforhold kan man ikke reagere øjeblikkeligt, hvis der sker noget, da det vil være svært at lukke kundeforholdet ned på dag et. Risikoen for Jefferies vil være, at OWBT holder op med at betale margin samtidig med, at deres portefølje udvikler sig værre og værre. Der kan man så se på, hvor slemt det kan se ud fra Jefferies’ synspunkt over en tre dages periode, og det er det, som P/E afspejler. P/E er en størrelse,

77

som begrunder et tillæg til en margin. Jefferies lever med en vis risiko, men der er en grænse for, hvor stor en risiko de vil løbe. Når Jefferies har en P/E på 65 mio. USD, er det udtryk for, at Jefferies vurderer, at de i et meget slemt scenarie vil miste 65 mio. USD.

Den måde, som børsen opkræver margin fra Jefferies på, er forholdsvis algo-ritmebaseret på SPAN-modellen. Børsen har den fordel, at de ikke er til at snakke med, men blot lukker positionerne, hvis margin ikke betales. På grund af kundeforholdet har Jefferies ikke den mulighed over for OWBT, og Jefferies vil derfor gerne have en sikkerhed beregnet ud fra tre dage, men de opkræver ikke så meget, at det dækker hele den P/E, der er ved engagementet med OWBT.

Børsen handler med meget professionelle parter, og det er Initial Margin kalku-leret efter. Jefferies har mulighed for at beregne, hvilken risiko de vil løbe i for-hold til en konkret kunde. Horisonten på tre dage er en meget mere realistisk horisont, da den giver tid til at kontakte kunden og foretage undersøgelser i forhold til en eventuel manglende betaling. Initial Margin og P/E prøver at fav-ne det samme koncept, nemlig risikoen, men tidshorisonten er forskellig.

Jefferies’ opkrævning af ekstra sikkerhed var ikke specielt transparant for OWBT, før Person 2 den 9. september 2014 i en mail forsøgte at forklare det og give OWBT en tommelfingerregel om, at den ekstra sikkerhed er ca. dobbelt Initial Margin. OWBT kunne ikke selv beregne den ekstra sikkerhed, så de har været overladt til tommelfingerregler og til at stole på Jefferies’ beregninger.

Når man laver en VaR-beregning, er man nødt til at lave antagelser undervejs. Den model, Jefferies brugte, vil være udviklet af Jefferies’ risikostyringsafde-ling.

Det marginkald, som indbetales den 9. september 2014, er beregnet den 8. sep-tember 2014. Den 9. september 2014 skal OWBT over for Jefferies ”toppe op” på marginkaldet, som de kender fra den 8. september 2014, og det, der ”toppes op” med, er P/E-kaldet.

Når Jefferies beregner P/E-kaldet, ser de på, hvad der vil mangle op til P/E-grænsen på 65 mio. USD, hvis den margin, som skal betales dagen efter, betales. Det er udtryk for, at man stiller sikkerhed op mod en grænse på 65 mio. USD, og grænsen på 65 mio. USD har dermed stor betydning for den sikkerhed, der skal stilles.

Hvis man som kunde ikke lever op til de krav, clearingbanken stiller, løber man risikoen for, at man ikke får lov til at handle videre, eller at man får tvangsluk-ket sit engagement. Jefferies havde alternativer til at opkræve P/E-kald. De

78

kunne have nedskrevet OWBT’s kreditter, men det vil være at betragte som en større grad af eskalering, da det tager længere tid at ændre på kreditterne og navnlig at forhøje dem. Alternativet til at betale de P/E-kald, som Jefferies opkrævede, ville være, at OWBT skulle betale mere ved, at kreditterne blev trukket tilbage, eller at de skulle indgå i en længere dialog med Jefferies. Det kan være problematisk, hvis man ikke kan agere frit med den type portefølje, som OWBT havde, så OWBT har nok følt, at de ikke havde andre alternativer end at betale.

Det fremgår af Person 2's mail af 9. september 2014, at årsagen til, at Jefferi-es begyndte på P/E-kaldene, var, at der fra OWBT’s side var brud på en række limits. Det ændrede risikobilledet for Jefferies, og det skulle de i sagens natur reagere på. Selvom Notional blev udvidet, så den kunne rumme OWBT’s porte-følje, så var P/E stadig større, end Jefferies var komfortable med. De ville sand-synligvis også have reageret, hvis Notional var meget høj.

Jefferies har nok forsøgt at anlægge en størrelse på Notional, der kunne rumme den portefølje, OWBT havde. Konsekvensen heraf var så, at Jefferies måtte ”toppe op” ved at kræve betaling af P/E-kald for at holde risikoen nede.

Jefferies holdt op med P/E-kald, fordi P/E konsistent kom væsentligt under 65 mio. USD. Mange af de bevægelser, der ses på Notional, var ikke en konsekvens af P/E-kaldene, men en konsekvens af, at OWBT begyndte at lide store tab. P/E-kaldene muliggjorde, at OWBT kunne fortsætte med nogle meget store ekspo-neringer. OWBT blev bevilliget meget vide rammer til at handle. Jefferies age-rede i forhold til de handelsdispositioner, som OWBT foretog, bl.a. ved tilpas-ning af Notional og grænsen for P/E.

OWBT’s betalinger af P/E-kald blev indsat på Ending Balance og indgik dermed i beregningen af marginkaldet dagen efter. Hvis man er under P/E, vil man be-tale væsentligt mindre i marginkald. Det er ikke en præcis beskrivelse at sige, at P/E-kaldene udligner sig selv, men de ordinære marginkald bliver mindre, så længe P/E ikke er overskredet.

Der er meget stærk sammenhæng mellem PE-kald og de ordinære marginkald. Den første dag, man kommer under grænsen på 65 mio. USD, vil beløb, der er indbetalt i P/E-kald, blive returneret igen. Så P/E-kald udlignes meget hurtigt, da det ordinære marginkald reduceres med det, der er indbetalt i P/E-kald. Hvis der kun havde været et P/E-kald, ville det således være udlignet dagen efter.

Hvis P/E grænsen overskrides, opkræves der ekstra, men det er ikke sådan, at sikkerheden kumuleres. P/E-kaldene har således kun effekt en dag. P/E-kaldet reducerer som nævnt det ordinære marginkald, og derefter vurderer man, om

79

P/E stadig ligger over 65 mio. USD, og i givet fald opkræves endnu et P/E-kald. Det er kun det nye P/E- kald, som er ekstra sikkerhed, da P/E-kaldet fra dagen før er blevet neutraliseret. Det ordinære marginkald reduceres øjeblikkeligt.

I bilag 23, ekstrakten side 2855, er alt til venstre for kolonne S noget, der faktisk er sket. Skønsmændene har gentaget simulationen i kolonne T og U og er nået til samme resultat. Det er kun muligt at lave simulationen i forhold til, hvad der var sket, hvis der ikke var opkrævet P/E-kald, hvis man antager, at alt andet er lige, dvs. at alle de øvrige komponenter var de samme.

Kolonne T og U er lavet for at vise den pointe, at P/E-kaldene fører til en tilsvarende reduktion i de or-dinære marginkald. Den beregning kan man kun lave, hvis man antager, at der ville være det samme handelsmønster. Man kan også lave eksperimentet set ud fra, at der kun var et P/E-kald. P/E-kaldet vil øge Ending Balance og dermed reducere det kommende ordinære marginkald.

Der er et lille element af alt an-det lige, da det forudsætter det samme handelsmønster. Nye handler kan be-virke andre forskydninger, men der vil under alle omstændigheder være en reduktion i det ordinære marginkald med P/E-kaldet. Hvis man kun interesse-rer sig for en dag, vil P/E-kald forøge balancen, men det forudsætter, at verden stopper den dag. Det er vigtigt at forstå, at P/E-kaldene ikke kumulerer.

Hvis P/E-kald ikke gik ind på samme konto som de ordinære marginkald, ville de ikke påvirke de ordinære marginkald, og så ville P/E- kaldene virkelig være ekstra sikkerhed.

Hvis man kunne afvikle alle åbenstående positioner til markedsværdi, ville man få en Likvidation Value. Den ville ofte være negativ, da OWBT’s positioner ofte var negative, og derudover havde Jefferies bevilliget 10,5 mio. USD, hvilket gjorde, at Likvidation Value blev endnu mere negativ. De to ting tilsammen udgør ALV.

P/E måler en risiko, der omfatter både den negative værdi lige nu og fremtidige scenarier.

Besvarelsen af spørgsmål 45, ekstrakten side 1346, skal ses i lyset af, at skøns-mændene er usikre på, om begrebet ”nettoeksponering” bruges konsistent i hele materialet, og derfor har de fundet behov for at forklare, hvordan de opfat-ter, at begrebet ”nettoeksponering” er brugt i spørgsmål IØ.

Ending Balance indgår i Likvidation Value, som indgår i ALV. Derfor påvirker P/E-kaldene også ALV. Når ALV er positiv, udgøres risikoen af en potentiel risiko. Man kan også have en situation uden P/E-kald, hvor det samme er til-fældet, hvis der er opkrævet Initial Margin i en grad, der gør ALV positiv.

Man har en line, og hvis man kommer ud over den line, opkræver brokeren sikkerhed. Hvis der ikke er nogen udvikling af markedsværdien, vil din ALV

80

være lig med din line, og derfor vil din ALV altid cirkulere omkring din line. Der vil være en forventning om, at ALV altid svinger omkring din line, da der bliver opkrævet sikkerhed.

P/E-kald og ordinære marginkald nedbringer kreditrisikoen. Det tab, Jefferies kunne risikere, blev større, når værdien af porteføljen faldt i perioden, men det kompenseres Jefferies for gennem kaldene.

Man kan ikke sige, at årsagen til nedbringelsen af P/E skyldes P/E-kaldene. P/E vedrører den fremtidige risiko, og det, der drev nedbringelsen af P/E, var æn-dringen i OWBT’s portefølje og sammensætningen af den. Det betød, at den fremtidige risiko ændrede sig.

OWBT’s likviditet blev mere og mere trængt i perioden, og det var det forhold og det akkumulerede tab, som afspejlede sig i OWBT’s handelsadfærd. Skøns-mændene kan således ikke se noget tegn på, at det var Jefferies’ adfærd, der påvirkede OWBT’s adfærd i perioden. Hvis man ser på effekten af P/E-kaldene, så overstiger den aldrig 11 mio. USD. Dette forekommer at være den mindst begrænsende del, hvorimod den ordinære risiko forekommer at være noget mere begrænsende. Initial Margin er et udtryk for, hvad OWBT ville risikere at se dagen efter af ordinært margin kald, så det har været en større faktor end P/E-kaldene.

Notional synes heller ikke at blive særlig påvirket af P/E-kaldene. Notional fal-der således ikke, da P/E-kaldene indføres. Der er ingen tvivl om, at OWBT var presset på sin likviditet, men det ser ud som om, OWBT valgte at prioritere de-res likviditet. Det store pres kom, da OWBT tabte penge på deres kontrakter.

Hvis man udvider Notional, vil P/E også forøges, men der er ikke tale om en en til en sammenhæng. Man kan også udvide Notional og samtidig sætte sin P/E ned, men historisk har der været en sammenhæng mellem den størrelse Notio-nal, OWBT har haft, og P/E.

Det var tydeligt, når man så OWBT’s portefølje, hvad det var, der udvidede ri-sikoen. Det gav et andet risikobillede. Jefferies arbejdede i september 2014 me-get på at begrænse deres risiko i tilfælde af OWBT’s fallit, men det er ikke tyde-ligt, at Jefferies på det tidspunkt anså fallit som sandsynlig. Det blev derimod tydeligt i oktober, da Jefferies sagde, at de ikke ville have så stor en risiko på en kunde. Jefferies havde bevilliget nogle kreditter og lines på et grundlag, og når billedet signifikant afveg fra det og ikke rationelt kunne forklares, så var bevil-lingsgrundlaget potentielt ændret.

Når Jefferies i oktober 2014 sagde, at de kun ville have en P/E-limit, der var halvt så stor som før, var det udtryk for, at Jefferies var mere nervøse for, at

81

OWBT ville gå fallit. I selskabsmeddelelsen af 7. oktober 2014 kunne man se, at OWBT havde lidt tab, og i dagene derefter så man en yderligere accelerering af de tab. Det ville give anledning til bekymring hos en kreditmedarbejder, så det ville være mærkeligt, hvis det ikke gav anledning til en yderligere bekymring hos Jefferies. De store negative værdier på positionerne kom for alvor i starten af oktober. Det skyldtes blandt andet handler, der blev indgået i starten af sep-tember 2014, men der var mange handler, som nåede at blive taget af bøgerne igen i september.

Initial Margin Requirement er den betaling, man skal lave med det samme på det instrument, man køber eller sælger. Den Initial Margin, der opkræves på en kontrakt, kan ændre sig over tid, da Initial Margin også forholder sig til risikoen over tid.

Initial Margin tilpasser sig således løbende til markedets udvikling, og der foretages en daglig beregning af Initial Margin baseret på både gamle og nye handler, dvs. på den samlede portefølje. Variation Margin er ændringen dag til dag i porteføljen, mens Initial Margin og P/E ser fremad, dvs. på, hvad der kan ske. Man ser dagligt på, om man skal opkræve supplerende Initial Margin på porteføljen.

Clearing brokeren kan opkræve supplerende sikkerhed ud over børsens krav. Den margin, som børsen beregner, er ret transparant. Jefferies havde ifølge afta-len med OWBT mulighed for at opkræve yderligere.

OWBT var bevilliget en Initial Margin på 30 mio. USD, og indtil den var udnyt-tet, var marginbetalingerne Variation Margin betalinger, der kun afspejlede ændringerne i markedet. Jefferies begyndte først at opkræve margin, der var andet end markedsudsving, da OWBT nåede over de 30 mio. USD. Op til de 30 mio. USD var det således Jefferies, der påtog sig den fremtidige risiko på vegne af klienten. Lines blev bevilliget på grundlag af samme bevillingsproces som P/E. Man vil forsøge at tilpasse lines til det forretningsbehov, kunden har, så kunden kun skal betale Variation Margin.

Jefferies brugte ikke kun VaR-modellen i forhold til OWBT. Det var en central og stringent måde at styre risiko på for Jefferies. En nedbringelse af risikoen i forhold til OWBT vil medføre en mindre kapitalbelastning for Jefferies. De li-nes, man bevilliger, har betydning for kapitalkravet.

Jefferies lavede en daglig beregning af P/E. Man kan ikke kalde det en nulstil-ling, da VaR per definition inddrager historik. Ved beregningen af P/E inddra-ges både fremadskuende og bagudskuende elementer. Man stræber efter, at der på Ending Balance altid er nok til at dække likvidering af porteføljen plus det, man beregner som et fremtidigt worst case udfald.

82

Vedrørende figur 18, som ses i besvarelsen af spørgsmål IAA, ekstrakten side 1358, har skønsmændene forklaret, at på det tidspunkt, hvor den blå linje mø-der den orange linje, var Ending Balance ikke længere påvirket af P/E-kaldene, og man gik derefter tilbage til det regime, der gjaldt for eksempel i slutningen af august, hvor man hver dag alene opgjorde behovet for at stille ordinær margin. Figur 32, ekstrakten side 1394, viser forskellen på de to grafer i figur 18.

Vedrørende bilag 23, ekstrakten side 2855, har skønsmændene forklaret, at marginkaldet i kolonne Q er bestemt af Ending Balance. Ending Balance afspej-ler P/E-kaldene. Kolonne Q er alene en funktion af rækken. Kolonne U og V antager, at der ikke blev lavet P/E-kald, og ser på, hvordan Ending Balance så ville have udviklet sig. Kolonnerne Q, R og S viser det, der faktisk skete. Det beløb, hvormed Ending Balance i kolonne T afviger fra den faktiske Ending Ba-lance i kolonne I, er aldrig større end et enkelt P/E-kald. Afvigelsen er der ikke længere den 30. september 2014, da der ikke er opkrævet P/E-kald efter den dag.

Forklaringen på nettoeksponering i besvarelsen af spørgsmål 45, ekstrakten side 1346, forholder sig til og fortolker, hvad spørgeren mener med begrebet netto-eksponering i spørgsmål IØ. Det er således ikke en generel definition af netto-eksponering. Nettoeksponering er ikke et fast defineret begreb. Hvis man ser på nettoeksponering uden at se frem, er ALV udtryk for nettoeksponering. Hvis fremtidselementet inddrages, er ALV ikke udtryk for nettoeksponering.

ALV og P/E er forskellige måder at måle risiko på. ALV er opsummeringen af det realiserede, mens P/E har ALV som sit udgangspunkt og dertil lægger den fremtidige risiko. P/E forholder sig således til, hvad der kan ske i fremtiden. ALV er materialiseret risiko, og P/E er materialiseret risiko + fremtidig risiko.

P/E indeholder en fremtidig risiko. Der er kun 1 pct. sandsynlighed for, at det går værre end P/E. Det bliver således med 99 pct. sandsynlighed ikke værre end det.

Både Variation Margin og Initial Margin er børskald, mens P/E-kaldene ikke er børskald. Børsen leverer datafundamentet for Variation Margin og Initial Mar-gin kald. Den margin, Jefferies lægger oveni, kunne være begrundet i mange ting, men Jefferies vælger at begrunde den i udviklingen i P/E. Det er en måde at begrunde det og gøre det lidt mere transparent for OWBT.

Retsgrundlaget

Konkurslovens § 70, stk. 1, 1. pkt., har følgende ordlyd:

”Panteret eller anden sikkerhedsret, som ikke er tilsagt fordringshave-ren ved gældens stiftelse, eller som ikke er sikret mod retsforfølgning

83

uden unødigt ophold efter gældens stiftelse, kan fordres omstødt, hvis sikringsakten er foretaget senere end tre måneder før fristdagen.”

Konkurslovens § 75, stk. 1, har følgende ordlyd:

”Omstødes en disposition eller en retsforfølgning efter §§ 64-71, skal den begunstigede fralægge sig den berigelse, han har vundet, dog ikke ud over boets tab. Har den begunstigede modtaget kontante penge, el-ler er andre formuegoder senere omsat i penge, påvirkes kravet mod den begunstigede ikke af den måde, hvorpå pengene er anvendt.”

Bestemmelserne i konkurslovens § 70, stk. 1, og § 75, stk. 1, fik deres nuværende ordlyd ved lov nr. 298 af 8. juni 1977. Det er i forarbejderne, lovforslag nr. 25 af 3. marts 1977, bemærkninger lovforslagets enkelte bestemmelser, kapitel 8, bl.a. anført, at §§ 64-81 svarer til betænkningsudkastes §§ 62-80.

I betænkning nr. 606/1971 om Konkurs og tvangsakkord, betænkning II, side 155 f og 163 f, hedder det om § 69 og § 74, der svarer til de vedtagne § 70 og § 75, bl.a. følgende:

”Til § 69 Efter konkurslovens § 21, som ændret ved lov nr. 30 af 20. marts 1901 og lov nr. 177 af 29. april 1960, kan panterettigheder, som skyldneren inden for de sidste 8 uger før konkursens begyndelse har stiftet til sik-kerhed for forpligtelser, der ikke samtidig stiftes, ikke gøres gældende mod boet. …

Bortset fra, at fristen foreslås forlænget fra 8 uger til 3 måneder, vil ud-valgets udkast næppe i praksis medføre nogen realitetsforskel af betyd-ning fra kommissionsudkastet. Man har omformuleret bestemmelsen for at tydeliggøre, at den indeholder to muligheder for omstødelse, nemlig dels hvis pant stilles for ældre gæld, dels hvis man tøver med at bringe sikringsakten i orden. …

Bestemmelsen omfatter foruden egentlig panteret andre sikkerhedsret-tigheder: tilbageholdsret og ejendomsoverdragelse til sikkerhed. Anta-gelig ville sådanne rettigheder også efter gældende ret blive henført under reglen. Panteretten skal for at undgå omstødelse være tilsagt se-nest samtidig med gældens stiftelse.

Samtidighedskravet må tages strengt: parterne kan ikke, efter at et lån er udbetalt uden betingelser, aftale, at der skal stilles pant for lånet; panteretten vil da blive omstødt, hvis konkurs begæres inden 3 måneder efter pantebrevets tinglysning. Ligesom efter nuværende retspraksis og kommissionsudkastet rammes gæld, der stiftes senere end pantet, f.eks. kredit på grundlag af et ejer-pantebrev, ikke af § 69.

Der er ikke de samme betænkeligheder ved en sådan pantsætning, som hvor skyldneren efter skyldforholdets stiftelse giver kreditor særlige fordele. …

84

Den anden mulighed for omstødelse er, hvis den til beskyttelse mod trediemand nødvendige sikrings akt ikke er foretaget uden unødigt op-hold efter gældens stiftelse. …

Ethvert ophold, selv kortvarigt, der ikke er nødvendiggjort af ekspedi-tionsgangen, må anses for unødigt. …

Til § 74 Når omstødelse sker, skal den begunstigede efter bestemmelserne i konkurslovens kapitel 4 tilbagegive det modtagne eller dets værdi. …

Når kravet begrænses til den indvundne berigelse, bliver den begunsti-gede stillet, som om dispositionen ikke var sket, jfr. ordene i konkurslo-vens § 25. Har han betalt delvist vederlag ved erhvervelsen, eller har denne været forbundet med omkostninger, skal de hertil anvendte be-løb komme ham til gode. Har en kreditor ved en omstødelig betaling af gæld opgivet et uomstødeligt pant, eller er pantesikkerhed blevet om-byttet, må den fyldestgørelse, som kunne være opnået gennem det op-givne pant ligesom efter gældende ret fradrages i tilsvaret, dersom den tidligere pantesikkerhed ikke genoprettes. …”

I den dagældende værdipapirhandelslov fremgik af § 58 l bl.a. følgende:

”En aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan indeholde bestemmelse om, at parterne er forpligtede til at stille sikkerhed eller supplerende sikkerhed for ændringer i værdien af sikkerheder eller finansielle for-pligtelser omfattet af aftalen, hvis ændringerne er indtrådt efter aftalens indgåelse og skyldes markedsbetingede forhold.

Stk. 2. Såfremt sikkerhed stillet i henhold til stk. 1 er stillet uden unødigt ophold efter, at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende i henhold til aftalen, kan sikkerheden ikke omstødes efter konkurslovens § 70 eller § 72. Omstødelse under de i konkurslovens § 72 anførte betingelser kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen under hensyn til omstændighederne konkret ikke fremstod som ordinær.”

Det hedder i de almindelige bemærkninger til værdipapirhandelsloven, jf. lov-forslag nr. 11 af 8. oktober 2003, at formålet er at fremme en effektiv brug af grænseoverskridende sikkerhedsstillelse blandt aktørerne på de finansielle markeder og reducere den risiko, markedsdeltagerne har på hinanden.

Desu-den er formålet at bidrage til et mere integreret og omkostningseffektivt finan-sielt marked og et mere stabilt finansielt system. I de almindelige bemærknin-gers afsnit 2.1.

Collateral-direktivet (aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse) er det anført, at der gives parterne mulighed for i visse tilfælde at aftale, at der skal stilles yderligere sikkerhed eller frigives sikkerhed, ”hvis sikkerhedernes eller de sikrede fordringers værdi ændrer sig på grund af markedsmæssige for-hold, for eksempel kurs- eller renteændringer, hvorved der opnås en løbende tilpasning mellem størrelsen af forpligtelserne og værdien af de stillede sikker-heder.”

85

Af de specielle bemærkninger til værdipapirhandelslovens § 58 l fremgår bl.a. følgende:

”Bestemmelsen gennemfører collateral-direktivets artikel 8, stk. 3, litra a, om sikkerhedsstillelse for gældsudvidelser, der skyldes markedsfor-årsagede ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer. Bestem-melsen dækker således kun øget kreditrisiko som følge af for eksempel renteændringer og ændringer i kurser på værdipapirer og valuta, mens ændringer, der skyldes sikkerhedsstillers kreditværdighed, ikke er om-fattet. …

Stk. 1 præciserer, at bestemmelsen alene omfatter ændringer, der er op-stået efter indgåelsen af den aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, der forpligter sikkerhedsstiller til at stille sikkerhed for markedsforårsagede ændringer.

Al sikkerhed for gæld, der eksisterer på tidspunktet for afta-lens indgåelse, vil således kunne omstødes efter konkurslovens § 70, uanset om gælden er opstået som følge af aftale mellem parterne eller som følge af markedsbetingede ændringer i fordringers eller sikkerhe-ders værdi. Det følger endvidere af bestemmelsen, at det ikke er en be-tingelse, at der er stillet sikkerhed ved fordringens opståen.

Efterføl-gende sikkerhed kan dog kun stilles for ændringerne i gældens størrel-se.

Formålet med bestemmelsen er at give parterne i finansielle forhold mulighed for løbende at tilpasse værdien af stillede sikkerheder til gæl-dens størrelse. Sikkerhedsstillelse for markedsbetingede ændringer i nettogældens størrelse kan ifølge sagens natur først ske, når størrelsen af ændringen kan konstateres, og gælden dermed er kommet til eksi-stens.

Det er sandsynligt, at sådan sikkerhedsstillelse efter gældende ret ville kunne omstødes efter den objektive omstødelsesregel i konkurslovens § 70.

Man kan imidlertid anføre, at sikkerhedsstillelse for markedsbetin-gede ændringer, der er aftalt på forhånd, og som gennemføres, så snart man har kunnet konstatere, at betingelserne for, at der kan kræves sik-kerhed, er opfyldt, er en ordinær disposition, der ikke bør omfattes af konkurslovens § 70.

Der har i retspraksis været eksempler på, at man har undladt omstødelse af ordinære forøgelser af sikkerheden, selvom denne først blev stillet efter gældens stiftelse. Sager om aftaler, der ud-trykkeligt har indeholdt bestemmelse om pligt til at stille sikkerhed, så-fremt der indtrådte ændringer i de tidligere stillede sikkerheders eller fordringernes værdi, har dog ikke været forelagt domstolene.

Ifølge stk. 2 kan sikkerhed efter stk. 1 for markedsbetingede ændringer i gældens størrelse ikke omstødes efter konkurslovens § 70. Det er dog en forudsætning, at sikkerheden er stillet uden unødigt ophold efter, at sikkerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikkerheden stillet. Det afgørende er således ikke, hvornår den markedsforårsagede æn-dring indtrådte, men derimod hvornår pligten til at stille sikkerhed ind-trådte. Denne forskel har betydning for aftaler, hvor der først er pligt til at stille sikkerhed, når den akkumulerede markedsændring når et vist

86

minimumsbeløb. Det forudsættes således, at det fremgår af aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, i hvilke tilfælde pligten til at stille sikker-hed eller supplerende sikkerhed udløses. I kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold, ligger, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk er muligt. I nogle tilfælde kan det ske samme dag, pligten til at stille sikkerhed indtrådte, mens der i andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle kan være tale om en periode på op til nogle dage.”

Økonomi- og Erhvervsministeriet nedsatte i forbindelse med implementeringen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/47/EF af 6. juni 2002 om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse (Collateral-direktivet) en arbejdsgruppe med det formål at komme med forslag til gennemførelsen af direktivets enkelte be-stemmelser i dansk ret.

Arbejdsgruppens rapport dannede grundlag for lovfor-slag nr. 11 af 8. oktober 2003 om ændring af bl.a. den dagældende værdipapir-handelslov. Reglerne i Collateral-direktivet blev herefter på grundlag af lovfor-slaget gennemført i dansk ret ved lov nr. 1171 af 19. december 2003. Arbejds-gruppens rapport fra 2003 indeholder bl.a. følgende:

”2. Sammenfatning …

i. Lovudkastets § 58 l implementerer direktivets artikel 8, stk. 3, for så vidt angår dennes bestemmelser om sikkerhedsstillelse for ændringer i værdien af tidligere stillede sikkerheder eller de sikrede finansielle for-pligtelser. Reglen gælder i overensstemmelse med direktivet kun for ændringer, som skyldes markedsbetingede forhold.

Ifølge § 58 l kan en sådan sikkerhed ikke omstødes efter konkursloven §§ 70 og 72, hvis den er stillet uden unødigt ophold efter, at kravet på sikkerhed opstod. Om-stødelse efter konkurslovens § 72 kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen ikke konkret fremstod som ordinær.

Arbejdsgruppens forslag om en vis indskrænkning af området for anvendelse af konkurslovens § 72, der formentlig går ud over, hvad direktivet kræver, er begrundet i, at sik-kerhedshaver i modsat fald kunne se sig nødsaget til at afslå at modtage supplerende sikkerhed og i stedet gennemføre en realisation i tilfælde af, at der indgives - en måske ubegrundet - konkursbegæring mod sik-kerhedsstiller.

Dette vil ikke nødvendigvis være i sikkerhedsstillers og dennes kreditorers interesse. Bestemmelsen påvirker ikke muligheden for at omstøde utilbørlige sikkerhedsstillelser efter konkurslovens § 74. …

4. Direktivets indhold …

Supplerende sikkerhedsstillelse Direktivets artikel 8.3.a giver mulighed for, at en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan indeholde bestemmelse om, at sikkerhedsstiller skal stille supplerende sikkerhed, hvis sikkerhedernes eller de sikrede forpligtelsers værdi ændrer sig som følge af forhold, der ikke relaterer sig til sikkerhedsstillers kreditværdighed, d.v.s som følge af markeds-bestemte forhold, som for eksempel rente- og valutakursændringer.

87

Direktivet har som udgangspunkt kun til formål at forhindre anvendel-se af relevante objektive omstødelsesregler. Artikel 8.4 fastslår derfor, at direktivet ikke berører almindelige bestemmelser i medlemsstaternes lovgivning vedrørende omstødelse af transaktioner, selv om disse er fo-retaget indenfor omstødelsesperioden. Utilbørlige eller svigagtige dis-positioner kan således fortsat omstødes, også selv om der er tale om en type dispositioner, der som udgangspunkt falder ind under direktivets bestemmelser. …

5. Afgrænsning af anvendelsesområdet …

Supplerende sikkerhedsstillelse ved markedsbetingede ændringer i sikkerheders eller fordringers værdi Det er tvivlsomt, om den objektive omstødelsesregel i konkurslovens § 70 giver mulighed for en løbende tilpasning af sikkerhedernes værdi i mellemværender, hvor værdien af fordringer og sikkerheder løbende ændrer sig, uden at dette skyldes parternes egne forhold.

Arbejdsgrup-pen finder derfor, at adgangen til at stille supplerende sikkerhed er en velbegrundet tilpasning af omstødelsesreglerne.

Da betingelserne for, at der kan/skal stilles supplerende sikkerhed, skal være aftalt på forhånd og fremgå af aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, hvorved parternes mulighed for på utilbørlig vis at tilgodese hinanden minimeres, finder arbejdsgruppen endvidere ikke, at konkursretlige hensyn taler afgøren-de imod en fuld implementering. …

12. Beskyttelse af supplerende sikkerhedsstillelse ved markedsbetingede æn-dringer i sikkerheders eller fordringers værdi

12.1 Direktivets indhold Artikel 8.3.a giver parterne i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse mulighed for at aftale, at der skal stilles sikkerhed eller supplerende sikkerhed, hvis værdien af fordringer og/eller sikkerheder ændrer sig, uden at den for værdiændringerne stillede sikkerhed efterfølgende kan omstødes. Bestemmelsen tager sigte på at beskytte mod objektive om-stødelsesregler, jf. præamblens nr. 16. Konkurslovens § 70 er et eksem-pel på en sådan objektiv omstødelsesregel.

Det fremgår af artikel 8.3.ii, at sikkerhedsstillelse for en forøgelse af en fordrings værdi ikke kan omstødes, alene fordi selve fordringen er stif-tet før det tidspunkt, hvor den sikkerhed, der skal dække værdiændrin-gen, stilles.

Bestemmelsen giver ikke beskyttelse af pantsætning for gammel gæld i øvrigt, jf. artikel 8.4 sammenholdt med præamblens nr. 16, og det kan ved implementeringen bestemmes, at sikkerheder i form af sikkerheds-stillers egne aktier mv. kan undtages fra direktivets anvendelsesområ-de, jf. artikel 1.4. Herved kan det sikres, at alene markedsbetingede æn-dringer i fordringerne og sikkerhedernes værdi, som parterne ikke har nogen indflydelse på, kan begrunde en supplerende sikkerhedsstillelse.

88

…

12.3 Arbejdsgruppens overvejelser om supplerende sikkerhedsstillelse ved mar-kedsbetingede ændringer i sikkerheders og fordringers værdi

Konkursretlige overvejelser i relation til artikel 8.3.a Formålet med bestemmelsen er at give parterne i finansielle forhold mulighed for løbende at tilpasse værdien af stillede sikkerheder til gæl-dens størrelse. …

Ifølge lovudkastets § 58 l, stk. 2, kan sikkerhed for markedsbetingede ændringer i gældens størrelse ikke omstødes efter konkurslovens § 70. Det er dog en forudsætning, at sikkerheden er stillet uden unødigt op-hold efter, at sikkerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikker-heden stillet.

Arbejdsgruppen finder, at et sådant krav er nødvendigt for at sikre imod, at parterne kan spekulere i yderligere værdiændrin-ger, hvilket kan føre til at øvrige kreditorers interesser tilsidesættes. Et krav om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold fremgår ikke eksplicit af direktivet, men det er arbejdsgruppens vurdering, at et så-dant krav ikke er i strid med direktivet.

… I kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold, ligger, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk er muligt efter det tidspunkt, hvor supplerende sikkerhed skal stilles i henhold til afta-len om finansiel sikkerhedsstillelse. I nogle tilfælde kan sikkerhedsstil-lelsen ske samme dag, mens det i andre tilfælde bl.a. på grund af tids-forskelle kan tage flere dage at gennemføre sikkerhedsstillelsen.

Efter lovudkastets § 58 l, stk. 2, kan supplerende sikkerhed kun omstø-des efter konkurslovens § 72, hvis sikkerhedsstillelsen under hensyn til omstændighederne ikke fremstod som ordinær. Direktivet forpligter ikke til ændring af de subjektive omstødelsesregler i konkurslovens §§ 72 og 74. Dette udelukker dog ikke, at vægtige markedshensyn kan tale herfor.

Hvad angår konkurslovens § 72 har arbejdsgruppen fundet, at omstø-delse kun bør kunne ske, hvis stillelsen af den supplerende sikkerhed ikke fremstår som ordinær. Dette er nødvendigt, hvis der ikke skal væ-re risiko for omstødelse efter § 72 i tilfælde, hvor sikkerhedsstillelsen har fundet sted, efter at der er indgivet konkursbegæring mod den an-den part men i fuld overensstemmelse med parternes praksis og vilkå-rene i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse.

Undtages sådanne ordinære sikkerhedsstillelser ikke fra omstødelse ef-ter konkurslovens § 72, kan en part i en finansiel aftale, der bliver be-kendt med, at der er indgivet konkursbegæring mod den anden part i aftalen, blive nødsaget til straks at afslutte mellemværendet, hvilket langt fra altid vil være i skyldnerens og dennes øvrige kreditorers inter-esse. Arbejdsgruppen har ikke fundet, at det er tilstrækkeligt, at kon-kurslovens § 72 undtager dispositioner, som er nødvendige til bevarelse af skyldnerens virksomhed eller til rimelig varetagelse af kreditorernes

89

interesser, fra omstødelse, da det sjældent vil være klart for sikkerheds-haver, om disse betingelser er opfyldt.

Den foreslåede bestemmelse i § 58 l, stk. 2, vil næppe have større prak-tisk betydning for dispositioner under en betalingsstandsning, da mod-parten her typisk vil sikre sig tilsynets samtykke, hvilket i sig selv ude-lukker omstødelse efter konkurslovens § 72, forudsat at tilsynet ikke åbenbart overskred sine beføjelser, jf. bestemmelsens stk. 3. Derimod kunne beskyttelsen af ordinære sikkerhedsstillelser få betydning i til-fælde, hvor en kreditor begrundet eller ubegrundet indgiver konkurs-begæring mod en skyldner, der ikke har anmeldt betalingsstandsning.

Direktivet nødvendiggør ikke nogen ændring af konkurslovens § 74, og der er næppe behov for en sådan ændring, da konkurslovens § 74 alene omfatter utilbørlige dispositioner. En sikkerhedsstillelse, der med hjemmel i aftalen er foretaget som følge af en markedsforårsaget æn-dring, vil formentlig blive anset for ordinær og dermed ikke for utilbør-lig, medmindre det undtagelsesvis kan påvises, at sikkerhedsstillelsen er foretaget for at begunstige sikkerhedshaver på de øvrige kreditorers bekostning.

Fuld implementering i relation til artikel 8.3.a Det er af væsentlig betydning for store erhvervsvirksomheders konkur-renceevne, at de får mulighed for at kunne stille og tilpasse sikkerheder løbende på lige fod med deres konkurrenter i de medlemsstater, der fo-retager en fuld eller bred implementering af direktivet.

Det er som nævnt bl.a. i pkt. 5.1.2 ikke muligt at foretage en velbegrundet afgræns-ning af præcis de erhvervsvirksomheder, for hvem det er af betydning at kunne anvende mulighederne i lovudkastets § 58 l.

På baggrund af disse forhold sammenholdt med, at reglen må anses for at være en na-turlig tilpasning af konkurslovgivningen til den særlige type finansielle forhold, som reglen tager sigte på, og til at reglen næppe får den store praktiske betydning i øvrigt, finder arbejdsgruppen det naturligt, at der mindst foretages en fuld implementering af bestemmelsen.

Særlige forhold ved en bred implementering Store erhvervsvirksomheder vil i et vist omfang have interesse i også at kunne stille supplerende sikkerhed, når det gælder indbyrdes mel-lemværender, der svarer til den type af mellemværender mellem pen-geinstitut og erhvervskunde, som reglen tager sigte på.

Ved en fuld im-plementering, der udelukker denne type virksomheder fra at anvende muligheden for supplerende sikkerhedsstillelse indbyrdes, vil de finan-sielle institutioner kunne tilbyde billigere finansiering, fordi det i for-hold til dem hele tiden er muligt at tilpasse sikkerhedernes værdi til den aktuelle gælds størrelse. Dette vil kunne skabe et monopol for de finansielle institutioner.

Et eksempel på et sådant monopol er, at de danske deltagere i den nor-diske el-børs Nord Pool er tvunget til at stille bankgarantier, fordi de ikke kan stille løbende sikkerhed for deres gæld til Nord Pool uden ri-siko for omstødelse efter konkurslovens § 70. En bred implementering af artikel 8.3.a er derfor af stor betydning i relation til blandt andet dan-ske deltagere i Nord Pool, jf. pkt. 5.1.3.

90

På baggrund af disse forhold sammenholdt med det ovenfor anførte finder arbejdsgruppen, at der bør ske en bred implementering af artikel 8.3.a.

13. Substitutionsret

13.1 Direktivets indhold Artikel 8.3.b giver parterne i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse mulighed for at aftale, at sikkerhedsstiller har adgang til at ombytte den stillede sikkerhed med anden sikkerhed, som i alt væsentligt har sam-me værdi.

13.2 Gældende ret Efter gældende dansk ret kan pantsætter aftale med panthaver, at der skal være adgang til at ombytte negotiable dokumenter eller fondsakti-ver, som ligger til sikkerhed for et kreditmellemværende. Efter almin-delige danske panteretlige regler må panthaver dog sørge for at iagtta-ge sikringsakten vedrørende de nye sikkerheder senest samtidig med, at de oprindelige sikkerheder frigives til pantsætter, hvis panthaver vil sikre sig imod omstødelse ved pantsætters eventuelle konkurs. Direkti-vet ændrer ikke ved dette.

Efter gældende regler kan en ny sikkerhedsstillelse omstødes, i det om-fang den overstiger den oprindelige sikkerhed, uanset om der alene er tale om en marginal forskel. Ifølge artikel 8.3.b er det som nævnt til-strækkeligt, at den nye sikkerhedsstillelse har i alt væsentligt samme værdi som den oprindelige sikkerhedsstillelse. Der er således på dette punkt tale om en udvidelse af substitutionsretten i forhold til gældende ret. Da direktivet ikke definerer, hvor store afvigelser "i al væsentligt"kan dække over, er det svært at vurdere rækkevidden af udvidelsen, jf. herom nedenfor i pkt. 13.3.

Efter gældende ret kræves det, at sikkerhedshaver eller dennes repræ-sentant fører tilstrækkelig kontrol med, at udtagning og indlæggelse af sikkerhedsstillelse rent faktisk sker i overensstemmelse med aftalen. Det fremgår ikke klart af bestemmelsen, om medlemsstaterne kan op-retholde andre panteretlige krav til sikkerhedsstillelsen, herunder kon-trolkravet. …

Til § 58 l Bestemmelsen gennemfører direktivets artikel 8, stk. 3, litra a, om sik-kerhedsstillelse for gældsudvidelser, der skyldes markedsforårsagede ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer.

Bestemmelsen dækker således kun øget kreditrisiko som følge af for eksempel rente-ændringer og ændringer i kurser på værdipapirer og valuta, mens æn-dringer, der skyldes sikkerhedsstillers kreditværdighed, ikke er omfat-tet.

For at undgå at sikkerhedsstillers kreditværdighed indirekte giver mulighed for yderligere sikkerhedsstillelse, kan sikkerhedsstillers egne aktier m.v. ikke anvendes som sikkerhed i henhold til en aftale om fi-nansiel sikkerhedsstillelse, jf. § 58 f, stk. 2.

91

Stk. 1 præciserer, at bestemmelsen alene omfatter ændringer, der er op-stået efter indgåelsen af den aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, der forpligter sikkerhedsstiller til at stille sikkerhed for markedsforårsagede ændringer.

Al sikkerhed for gæld, der eksisterer på tidspunktet for afta-lens indgåelse, vil således kunne omstødes efter konkurslovens § 70, uanset om gælden er opstået som følge af aftale mellem parterne eller som følge af markedsbetingede ændringer i fordringers eller sikkerhe-ders værdi. Det følger endvidere af bestemmelsen, at det ikke er en be-tingelse, at der er stillet sikkerhed ved fordringens opståen.

Efterføl-gende sikkerhed kan dog kun stilles for ændringerne i gældens størrel-se.

Formålet med bestemmelsen er at give parterne i finansielle forhold mulighed for løbende at tilpasse værdien af stillede sikkerheder til gæl-dens størrelse. Sikkerhedsstillelse for markedsbetingede ændringer i nettogældens størrelse kan ifølge sagens natur først ske, når størrelsen af ændringen kan konstateres, og gælden dermed er kommet til eksi-stens.

Det er sandsynligt, at sådan sikkerhedsstillelse efter gældende ret ville kunne omstødes efter den objektive omstødelsesregel i konkurslovens § 70.

Man kan imidlertid anføre, at sikkerhedsstillelse for markedsbetin-gede ændringer, der er aftalt på forhånd, og som gennemføres, så snart man har kunnet konstatere, at betingelserne for, at der kan kræves sik-kerhed, er opfyldt, er en ordinær disposition, der ikke bør omfattes af konkurslovens § 70.

Der har i retspraksis været eksempler på, at man har undladt omstødelse af ordinære forøgelser af sikkerheden, selvom denne først blev stillet efter gældens stiftelse. Sager om aftaler, der ud-trykkeligt har indeholdt bestemmelse om pligt til at stille sikkerhed, så-fremt der indtrådte ændringer i de tidligere stillede sikkerheders eller fordringernes værdi, har dog ikke været forelagt domstolene.

Ifølge stk. 2 kan sikkerhed efter stk. 1 for markedsbetingede ændringer i gældens størrelse ikke omstødes efter konkurslovens § 70. Det er dog en forudsætning, at sikkerheden er stillet uden unødigt ophold efter, at sikkerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikkerheden stillet.

Det afgørende er således ikke, hvornår den markedsforårsagede æn-dring indtrådte, men derimod hvornår pligten til at stille sikkerhed ind-trådte. Denne forskel har betydning for aftaler, hvor der først er pligt til at stille sikkerhed, når den akkumulerede markedsændring når et vist minimumsbeløb.

Det forudsættes således, at det fremgår af aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, i hvilke tilfælde pligten til at stille sikker-hed eller supplerende sikkerhed udløses. I kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold, ligger, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk er muligt.

I nogle tilfælde kan det ske samme dag, pligten til at stille sikkerhed indtrådte, mens der i andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle kan være tale om en periode på op til nogle dage. …

Til § 58 m Bestemmelsen gennemfører direktivets artikel 8, stk. 3.

92

Formålet med bestemmelsen er at sikre, at der kan ske substitution af en sikkerhed med en sikkerhed, der i alt væsentligt har samme værdi, uden at sikkerhedshaver af den grund risikerer omstødelse. Sikker-hedsstiller kan kun foretage substitution eller ombytning af sikkerhe-der, hvis dette er aftalt med sikkerhedshaver.

Kunne den oprindelige sikkerhed omstødes, kan der fortsat ske omstø-delse, selvom den oprindelige sikkerhed er blevet ombyttet. Selvom den oprindelige sikkerhed ikke kunne omstødes, vil der kunne ske om-stødelse efter konkurslovens regler, hvis sikringsakten for den substitu-erende sikkerhed ikke blev foretaget senest samtidig med, at den op-rindelige sikkerhed blev frigivet til sikkerhedshaver. Sikkerhedshavers fordring må således ikke have været usikret på noget tidspunkt efter stillelsen af den oprindelige sikkerhed. Dette svarer til gældende ret.

Beskyttelsen mod omstødelse efter stk. 2 gælder, selvom værdien af den nye sikkerhed måtte overstige den oprindeligt stillede sikkerhed, når sikkerhederne i al væsentlighed har samme værdi. Efter gældende ret vil der formentlig kunne ske omstødelse af selv en marginal sikkerheds-forøgelse, der er opstået som følge af en ombytning. Overstiger den nye sikkerhed væsentligt den oprindeligt stillede sikkerhed, kan hele sik-kerhedsforøgelsen omstødes, forudsat at der konkret er hjemmel hertil i konkursloven.”

Værdipapirhandelsloven blev ophævet ved lov om kapitalmarkeder, som trådte i kraft den 3. januar 2018, jf. § 258, stk. 1 og 2, i lov nr. 650 af 8. juni 2017. § 202, stk. 2, i kapitalmarkedsloven har følgende ordlyd:

”Stk. 2. Sikkerhed, der er stillet for ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer, som er indtrådt efter aftalens indgåelse og skyldes markedsbetingede forhold, kan ikke omstødes efter §§ 70 eller 72 i kon-kursloven, hvis den stillede sikkerhed er stillet uden unødigt ophold, efter at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende. Omstødelse under betingelser som nævnt i § 72 i konkurslovens kan dog ske, hvis sikker-hedsstillelsen ikke fremstod som ordinær.”

Af Collateral-direktivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/47/EF af 6. juni 2002 om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse) art. 1, stk. 2, art. 2 og art. 8, stk. 3 og 4, fremgår følgende:

”Artikel 1 Formål og anvendelsesområde …

2. Sikkerhedshaveren og sikkerhedsstilleren skal begge tilhøre en af føl-gende kategorier:

a) en offentlig myndighed … b) en centralbank ... c) en finansiel institution, som er underlagt tilsyn …

93

d) en central medkontrahent, et afregningsfirma eller et clearinginstitut … e) en juridisk person, herunder ikke-registrerede virksomheder og in-teressentskaber, forudsat at den anden part er en institution som defi-neret i litra a)-d). …

Artikel 2 Definitioner … f) ”relevante finansielle forpligtelser” : forpligtelser, der er sikret ved en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, og som giver ret til kontant af-regning og/eller levering af finansielle instrumenter.

Disse forpligtelser kan bestå af eller omfatte:

i) eksisterende eller fremtidige, faktiske, betingede eller potentielle for-pligtelser (herunder forpligtelser, der følger af en rammeaftale eller lig-nende aftale) …

Artikel 8 Tilfælde, hvor visse insolvensbestemmelser ikke finder anvendelse …

3. Hvis en aftale om finansiel sikkerhed omfatter:

a) en forpligtelse til at stille finansiel sikkerhed eller supplerende

finansiel sikkerhed for at tage hensyn til ændringer i værdien af den finansielle sikkerhed eller i størrelsen af de relevante finan-sielle forpligtelser, eller

b) en ret til at trække finansiel sikkerhed tilbage ved – gennem sub-

stitution eller ombytning – at stille en finansiel sikkerhed, som i alt væsentligt har samme værdi

sikrer medlemsstaterne, at etableringen af finansiel sikkerhed, supple-rende finansiel sikkerhed eller substituerende finansiel sikkerhed i hen-hold til en sådan forpligtelse eller ret ikke anses for ugyldig, ikke kan omstødes og ikke kan annulleres alene på det grundlag:

i) at sikkerheden blev stillet på datoen for indledningen af likvida-tion eller saneringsforanstaltninger, men forud for afsigelsen af den retsafgørelse eller det dekret, der udløser denne indledning, eller i en nærmere fastsat periode forud for indledningen af lik-vidation eller saneringsforanstaltninger eller forud for afsigelsen af en retsafgørelse eller et dekret eller iværksættelsen af enhver anden foranstaltning eller enhver anden begivenheds indtræden under en likvidation eller saneringsforanstaltninger, og/eller

ii) at de relevante finansielle forpligtelser blev pådraget forud for datoen for etableringen af den finansielle sikkerhed, den supple-

94

rende finansielle sikkerhed eller den substituerende finansielle sikkerhed.

4. Dette direktiv berører ikke almindelige bestemmelser i medlemssta-ternes insolvenslovgivning vedrørende omstødelse af transaktioner, der er foretaget i den nærmere fastsatte periode, der er omhandlet i stk. 1, litra b), og i stk. 3, nr. i), jf. dog stk. 1, 2 og 3.”

I Collateral-direktivets præambelbetragning nr. 3, 5 og 16 er anført følgende:

”(3) Der bør fastsættes en fællesskabsordning for sikkerhedsstillelse i form af værdipapirer og kontanter i henhold til aftaler om såvel pant-sætning som overdragelse af ejendomsret, herunder genkøbsaftaler (repo'er). Dette vil bidrage til at gøre det finansielle marked mere inte-greret og omkostningseffektivt og det finansielle system i Fællesskabet mere stabilt, hvorved man fremmer den frie udveksling af tjenesteydelser og de frie kapitalbevægelser på det indre marked for finansielle tjenesteydelser. Dette direktiv vedrører navnlig bilaterale aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse. …

(5) For at forbedre den retlige sikkerhed i forbindelse med aftaler om fi-nansiel sikkerhedsstillelse bør medlemsstaterne sikre, at visse bestem-melser i insolvenslovgivningen ikke finder anvendelse på sådanne afta-ler, især de bestemmelser, der vil kunne hindre en faktisk realisation af den finansielle sikkerhed eller anfægte gyldigheden af nuværende me-toder såsom bilateral slutafregning (close-out netting) og etablering af yderligere sikkerhed i form af supplerende sikkerhed og substitution af sikkerhed. …

(16) Den sunde markedspraksis, som tilsynsmyndighederne støtter, ifølge hvilken deltagerne på det finansielle marked anvender aftaler om supplerende finansiel sikkerhed til at styre og begrænse deres kreditri-siko på hinanden gennem mark-to-market beregninger af den aktuelle markedsværdi af krediteksponeringen og værdien af den finansielle sikkerhed og på grundlag heraf anmoder om supplerende finansiel sik-kerhed eller giver overskydende finansiel sikkerhed tilbage, bør beskyt-tes mod visse objektive omstødelsesregler.

Det samme gælder mulig-heden for at substituere aktiver, der er stillet som finansiel sikkerhed, med andre aktiver af samme værdi.

Hensigten er udelukkende at sikre, at etableringen af supplerende eller substituerende finansiel sikkerhed ikke kan anfægtes alene på det grundlag, at de relevante finansielle for-pligtelser bestod, før den finansielle sikkerhed blev stillet, eller at den finansielle sikkerhed blev stillet i løbet af en nærmere fastsat periode.

Dette er dog ikke til hinder for, at det i henhold til national lovgivning skal være muligt at anfægte aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse eller etableringen af finansiel sikkerhed i forbindelse med den oprindelige etablering, suppleringen eller substitueringen af den finansielle sikker-hed, f.eks. når denne etablering, supplering eller substituering er sket med det formål at stille andre kreditorer dårligere (dette dækker bl.a.

95

søgsmål begrundet i svig eller tilsvarende omstødelsesregler, som måtte være gældende i en nærmere fastsat periode).”

Anbringender

Landsretten besluttede ved retsbogen for den 30. januar 2025, at parterne skulle indlevere påstandsdokumenter. Med henvisning til, at påstandsdokumenterne ville blive citeret i dommen under gengivelsen af parternes anbringender, henstillede landsretten, at påstandsdokumenterne maksimalt havde en længde på 30 sider.

Parterne har indleveret påstandsdokumenter og har i det væsentlige procederet i overensstemmelse hermed.

Nedenfor følger en gengivelse af de dele af parternes påstandsdokumenter, der indeholder anbringender og argumentation.

O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs ved ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen har i påstandsdokumentet anført følgende:

”… 2. ANBRINGENDER 2.1 Indledning - sagens hovedtema

… Denne sag handler om, hvorvidt advokat Sagsøgte 1 (herefter ”Sagsøgte 1 initialer”) som kurator i konkursboet efter O.W. Bunker & Trading A/S (herefter ”Konkursboet”), har handlet ansvarspådragende i forbindelse med håndterin-gen af omstødelseskravet mod Jefferies Bache Limited, London (herefter ”Jeffe-ries”), og som følge heraf har påført Konkursboet et tab.

Konkursboet gør overordnet gældende, at den manglende rettidige anlæggelse af et identificeret og berettiget omstødelseskrav mod Jefferies har påført kon-kursboet et tab, og at dette er en klar og grov advokatfejl, hvorfor Sagsøgte 1 og der-med Sagsøgte I/S og interessenterne i Sagsøgte I/S (samlet be-nævnt ”De sagsøgte”), skal erstatte konkursboet det herved lidte tab.

Det er ubestridt, at Sagsøgte 1 identificerede et omstødelseskrav mod Jefferies, og som følge heraf ved brev af 27. april 2016 rejste et omstødelseskrav mod Jefferies i henhold til konkurslovens §§ 70 og 74.

Ligeledes er det ubestridt, at Sagsøgte 1 forud herfor havde udvirket en suspensionsaf-tale mellem Konkursboet og Jefferies, dateret 6. november 2015, der udløb den 2. maj 2016 (Bilag 34). Det er ligeledes ubestridt, at Sagsøgte 1 forud for udløbet af sus-pensionsaftalen hverken indgav stævning imod Jefferies til forfølgelse af om-stødelseskravet, lagde omstødelseskravet ud til kreditorerne i medfør af proce-

96

duren i konkurslovens § 137, eller på anden vis undersøgte eller forfulgte mu-ligheden for ekstern finansiering via en tredjemand.

Det er også ubestridt, at suspensionsaftalen udløb den 2. maj 2016 uden at blive skriftligt forlænget.

Den manglende forlængelse af suspensionsaftalen skyldtes således ikke, at Sagsøgte 1 og dermed De sagsøgte, ikke ønskede at forfølge kravet mod Jefferies yderlige-re, men derimod alene, at Sagsøgte 1 sprang fristen for at indgive stævning mod Jeffe-ries eller få forlænget suspensionsaftalen.

Konsekvensen af fristoverskridelsen den 2. maj 2016 var, at Sagsøgte 1 og dermed De sagsøgte fratog Konkursboet muligheden for at anlægge en omstødelsessag mod Jefferies.

Dette er en klar og grov advokatfejl.

Når der som her er tale om en klar og grov advokatfejl fra én af Danmarks før-ende insolvensadvokater, medfører det ikke blot en skærpelse af ansvarsnor-men for Sagsøgte 1, men lemper tillige Konkursboets bevisbyrde for så vidt angår de erstatningsretlige betingelser.

Konkursboet har i tilstrækkeligt omfang sandsynliggjort, og endda også doku-menteret, at Konkursboet havde et berettiget omstødelseskrav mod Jefferies i form af P/E-kald foretaget i september 2014 på USD 64.341.945,24, og at Kon-kursboet har lidt et tab ved, at Konkursboet som følge af fristoverskridelsen fik frataget muligheden for at forfølge kravet over for Jefferies.

Under disse omstændigheder er det De sagsøgte, som skal dokumentere, at Konkursboet ikke havde et berettiget omstødelseskrav mod Jefferies, og at Sagsøgte 1 handlede i overensstemmelse med de normer, som forventedes af ham som ku-rator i forbindelse med omstødelsesundersøgelserne over for Jefferies.

Konkursboet gør gældende, at De sagsøgte ikke har løftet denne bevisbyrde og derfor skal erstatte Konkursboets tab.

2.2 De sagsøgtes formalitetsindsigelser

2.2.1 Ad hoc kurators mandat

Over for De sagsøgtes afvisningspåstand, og til støtte for påstanden om, at sa-gen fremmes, gøres det overordnet gældende, at ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen (herefter ”Ad hoc kurator”), havde mandat til at anlægge denne retssag mod De sagsøgte.

97

Når det følger af mandatet af 11. maj 2017 (…), at ad hoc kurators mandat blev ”ændret” til, at han blev beskikket til at ”handle på vegne af boet i alle forhold vedrørende boets eventuelle omstødelses-og erstatningskrav” , og til at under-søge, om Sagsøgte 1 havde handlet ansvarspådragelse i sin håndtering af et eventuelt omstødelseskrav, og at det herefter blev præciseret i mandatet af 28. juni 2017 (…), at Ad hoc kurator, ”…behandler den del af konkursboet, der kan henføres til et eventuelt krav mod Jefferies eller kurator advokat Sagsøgte 1's håndtering heraf” (…), så havde Ad hoc kurator utvivlsomt mandat til at an-lægge retssagen mod Sagsøgte 1 for sin håndtering af omstødelseskravet mod Jefferies.

Skifteretten har således meddelt Ad hoc kurator en helt sædvanlig kurator-fuldmagt til at undersøge, forfølge og repræsentere konkursboet i alle forhold vedrørende boets omstødelses- og erstatningskrav relateret til Jefferies og Sagsøgte 1's håndtering heraf, jf. konkurslovens § 110, stk. 1.

Desuden orienterede Ad hoc kurator løbende Kreditorudvalget om sine under-søgelser, ligesom udvalget godkendte sagsanlægget mod De sagsøgte. Medku-rator, advokat Vidne 1 meddelte desuden inden sagsanlægget, med Kreditorudvalget cc., at Konkursboet havde tilstrækkelige midler til at dække omkostningerne ved sagsførelsen, jf. e-mail af 4. juli 2019 (…).

Endeligt orienterede Ad hoc kurator på et møde den 23. april 2019 skifteretten om, at Ad hoc kurator forventede at udtage stævning imod De sagsøgte (…), ligesom skifteretten blev orienteret om sagsanlægget den 5. juli 2019 (…).

De sagsøgtes indskrænkende fortolkning af Ad hoc kurators mandat har såle-des hverken støtte i det konkrete mandat givet af skifteretten, konkursloven, dens forarbejder eller retspraksis.

2.2.2 Forældelse

Konkursboet gør overordnet gældende, at kravet mod Sagsøgte 1 og de øvrige interes-senter hos Sagsøgte I/S (herefter samlet ”Interessenterne”) ikke er for-ældet.

Til støtte herfor gøres det gældende, at kravet mod Interessenterne ikke foræl-des på et tidligere tidspunkt end kravet mod interessentskabet selv. Interessen-ter hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for de forpligtelser, som interessentskabet påtager sig i den periode, hvor de var interessenter i interes-sentskabet.

Idet kravet mod Interessentskabet ubestridt ikke er forældet, er kravet mod de enkelte interessenter heller ikke forældet.

98

I forlængelse heraf bestrider Konkursboet, at der gælder en selvstændig foræl-delsesfrist for kravet over for interessenterne, hvorfor interessenterne ikke i forældelsesmæssig henseende kan ”adskilles” fra interessentskabet. …

I overensstemmelse med den almindelige retsopfattelse forpligtes de enkelte interessenter således også af suspensionsaftalen indgået mellem Konkursboet og Sagsøgte I/S og forlængelsen heraf, selvom de en-kelte interessenter ikke har underskrevet suspensionsaftalen, jf. således også Vestre Landsrets dom refereret i UfR 2016.2015. Det modsatte resultat ville i øvrigt ikke harmonere med indtrædelsessynspunktet i forældelseslovens § 12, jf. ligeledes UfR 2016.2015.

Derudover ville en retstilstand, hvor interessenter ikke bindes af aftaler, som er indgået af interessentskabet, medføre, at formålet med dannelsen af interessent-skaber forspildes. I så tilfælde ville samtlige interessenter enkeltvis skulle (med)underskrive enhver aftale, som interessentskabet indgår, for at hæfte for aftalen. Dette er ikke retstilstanden, idet den solidariske hæftelse for interes-sentskabets forpligtelser derved ville blive illusorisk.

Såfremt landsretten finder, at der gælder en selvstændig forældelsesfrist over for Interessenterne, gøres det gældende, at forældelsesfristen over for både In-teressenterne og interessentskabet først løber fra 22. september 2017, hvor EY udleverede samtlige kontoudtog fra O.W. Bunker & Trading A/S’ (herefter ”OWBT”) handel med Jefferies til PwC, som Ad hoc kurator havde antaget til at bistå med sine undersøgelser, jf. modtagelseskvittering af 22. september 2017 (…).

Det var først på dette tidspunkt, at Ad hoc kurator, som var den eneste habile kurator, og PwC fik adgang til det materiale, der var nødvendigt for at foretage en kontoafstemning imellem de opgjorte og afregnede marginkald, og dermed identificere boets omstødelseskrav mod Jefferies. Sagens anlæg den 4. juli 2019, skete således inden udløbet af den treårige forældelsesfrist i forældelseslovens § 3, stk. 1, jf. stk. 2.

Endeligt bestrider Konkursboet, at kravet er forældet over for de interessenter, der udtrådte af Interessentskabet efter den 2. maj 2016, uanset om suspensions-aftalen blev indgået efter deres udtræden af interessentskabet. Dette gælder særligt, når de pågældende var registreret som interessenter i interessentskabet på tidspunktet for indgåelsen af suspensionsaftalen og på tidspunktet for an-lægget af denne retssag, jf. udskrift fra Erhvervsstyrelsen af 5. juli 2019 (…).

2.3 De supplerende sikkerhedsstillelser til nedbringelsen af P/E var omstødelige

99

Til støtte for Konkursboets betalingspåstande gøres det overordnet gældende, at P/E-kaldene var omstødelige i medfør af konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led, om omstødelse af pant for gammel gæld.

Det afgørende for, om P/E-kaldene er omstødelige efter konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led, er, i) om P/E-kaldene blev foretaget senere end tre måneder før fristda-gen, ii) om Jefferies derved opnåede sikkerhed for en gældsforpligtelse, der al-lerede var påtaget forud for P/E-kaldene (pant for gammel gæld), jf. afsnit 2.3.1 nedenfor, og iii) om P/E-kaldene – såfremt de udgjorde pant for gammel gæld – var undtaget for omstødelse i medfør af VPHL § 58 l, jf. nærmere afsnit 2.3.2 nedenfor.

Spørgsmålet om, hvorvidt P/E-kaldene blev foretaget senere end tre måneder før fristdagen, og dermed tidsmæssigt er omfattet af bestemmelsen i konkurs-lovens § 70, er ubestridt, og behandles ikke yderligere.

2.3.1 P/E-kaldene udgør pant for gammel gæld

Konkursboet gør gældende, at sikkerhedsstillelserne til nedbringelsen af P/E udgjorde pant for gammel gæld, og dermed at P/E-kaldene er omstødelige i medfør af konkurslovens § 70, stk. 1.

Allerede fordi P/E-kaldene blev opkrævet på baggrund af tallene og markeds-værdierne fra de automatisk genererede daglige opgørelser fra den forudgåen-de dag, dvs. på baggrund af de handler, der allerede var gennemført ved af-slutningen af den forudgående børsdag, udgjorde disse pant for gammel gæld.

Det er blevet bekræftet af skønsmændene og PwC, at P/E var udtryk for Jefferi-es mulige fremtidige eksponering på OWBT’s allerede eksisterende portefølje, jf. besvarelsen af spørgsmål IA (side 18) og spørgsmål IAG (side 116) i Skønser-klæringen samt PwC’s notat af 11. februar 2019 (…).

Jefferies opkrævede sikkerhedsstillelserne til nedbringelsen af P/E for at afdæk-ke Jefferies ensidigt beregnede maksimale tab på OWBTs eksisterende porteføl-je af oliederivater (P/E-limit) i tilfælde af OWBT’s konkurs, og ikke til afdæk-ning af fremtidige (nye) handler.

Reelt var der således tale om, at Jefferies ved P/E-kaldene supplerede den op-rindeligt krævede sikkerhed (de ordinære daglige mark-to-market marginkald) for det samlede engagement med OWBT, uden at der aktuelt var indtrådt en forværring på tidspunktet for de supplerende sikkerhedsstillelser til nedbrin-gelsen af P/E. Det er således forkert, når de sagsøgte gør gældende, at P/E-kaldene udgjorde pant for ny gæld...

100

Dertil kommer, at al sikkerhed for forpligtelser, der eksisterer på tidspunktet for sikkerhedens etablering eller betaling, som udgangspunkt er omstødelig i medfør af konkurslovens § 70, uanset om gælden er opstået som følge af en af-tale mellem parterne eller som følge af markedsbetingede ændringer i fordrin-gers eller sikkerheders værdi, jf. bl.a. de specielle bemærkninger til § 58 l i L11.

At supplerende sikkerhedsstillelse for gæld, der eksisterer på tidspunktet for aftalens indgåelse, betragtes som pant for gammel gæld, og dermed er omstø-delig i medfør af konkurslovens § 70, var netop baggrunden for indførelsen af reglen i den dagældende VPHL § 58 l.

Bestemmelsen i VPHL § 58 l, skulle således dels give parterne i finansielle for-hold mulighed for løbende at tilpasse værdien af stillede sikkerheder til gæl-dens aktuelle størrelse, jf. bl.a. de specielle bemærkninger til bestemmelsen i L11, og dels imødekomme de særlige behov for løbende tilpasning af sikkerhe-dernes værdi hos finansielle institutioner, der er undergivet likviditetskrav, uden at disse sikkerhedsstillelser efterfølgende kunne omstødes, jf. bl.a. side 50 i rapporten fra den af Økonomi- og Erhvervsministeriet nedsatte arbejdsgruppe til implementeringen af Collateral-direktivet.

Tilsvarende følger det af Collateral-direktivets præambelbetragtning nr. 16, at formålet med direktivet bl.a. er at beskytte mark-to-market-betalinger mod ob-jektive omstødelsesregler, herunder omstødelsesregler om pant for gammel gæld.

I overensstemmelse hermed fandt Østre Landsret i dommen refereret i UfR 2019.2256 (Copenship), at marginkald i sagens natur udgør pant for gammel gæld.

På baggrund af ovenstående kan det herefter lægges til grund, at P/E-kaldene utvivlsomt udgjorde sikkerhed for allerede påtagne forpligtelser, således at der ved P/E-kaldene blev stillet pant for gammel gæld, hvorefter disse som ud-gangspunkt er omstødelige i medfør af konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led.

2.3.2 P/E-kaldene er ikke beskyttet mod omstødelse efter VPHL § 58 l

Når det kan lægges til grund, at P/E-kaldene udgjorde pant for gammel gæld, og dermed som udgangspunkt er omstødelige efter konkurslovens § 70, stk. 1, 1. led, bliver spørgsmålet, om P/E-kaldene er undtaget for omstødelse i medfør af VPHL § 58 l.

VPHL § 58 l har – ligesom Collateral-direktivet – til formål at beskytte på for-hånd aftalte supplerende sikkerhedsstillelser begrundet i indtrådte markedsbe-tingede ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer, og hvor størrelsen

101

af de supplerende sikkerheder baserer sig på størrelsen af konstaterede æn-dringer ved mark-to-market-beregninger, jf. forarbejderne til § 58 l i L11, præambelbetragtning nr. 16 til Collateral-direktivet og forarbejderne til Collate-ral-direktivet, hvor disse typer af sikkerhedsstillelser karakteriseres som almin-delig ”sund” markedspraksis.

Bestemmelsen beskytter derimod ikke (supplerende) sikkerhedsstillelse, der baserer sig på ændringer i sikkerhedsstillers kreditværdighed, sikkerhedsstillel-ser til nedbringelse af modpartsrisiko baseret på tab i tilfælde af sikkerhedsstil-lers konkurs, eller sikkerhedsstillelser der i øvrigt har til formål at stille andre kreditorer dårligere.

Endelig fremgår det af de specielle bemærkninger til § 58 l i L11, at aftalen om finansiel sikkerhed – for at beskytte supplerende sikkerhedsstillelser mod om-stødelse – specifikt skal regulere, hvornår pligten til at stille sikkerhed og sup-plerende sikkerhed udløses.

Med andre ord forudsætter beskyttelsen i VPHL § 58 l mod omstødelse efter konkurslovens § 70, i) at kravet på supplerende sikkerhedsstillelse skal være aftalt på forhånd (herunder hvornår sikkerhedsstiller har krav på supplerende sikkerhed), ii) at den supplerende sikkerhedsstillelse skal basere sig markeds-forårsagede ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer (mark-to-market), og iii) at de markedsbetingede ændringer, der begrunder en eventuel supplerende sikkerhed, skal være indtrådt.

Overført på denne sag medfører undtagelsesbestemmelsen i den dagældende VPHL § 58 l, sammenholdt med forarbejderne hertil, præambelbetragtningerne i Collateral-direktivet og forarbejderne til direktivet, at de ordinære daglige marginkald, der består af Initial Margin (IM) og Variation Margin (VM), er be-skyttet mod omstødelse, jf. afsnit 2.3.2.1, mens P/E-kaldene ikke er beskyttet, jf. afsnit 2.3.2.2-2.3.2.3.

2.3.2.1 Ordinære daglige marginkald er beskyttet mod omstødelse

Det er ubestridt, at de ordinære daglige marginkald er beskyttet mod omstødel-se efter konkurslovens § 70 med henvisning til undtagelsesbestemmelsen i VP-HL § 58 l. Dog forudsat, at den supplerende sikkerhed stilles straks eller ”uden ugrundet ophold” . Beskyttelsen er således ikke undtagelsesfri.

Baggrunden for omstødelsesbeskyttelsen er først og fremmest, at de ordinære daglige marginkald bestod af Initial Margin (IM) og Variation Margin (VM), som er det standardiserede krav fra børsen, jf. bl.a. besvarelsen af spørgsmål 71 (side 115), 2 (side 11 ff.), 7 (side 24 ff) til Skønserklæringen, samt EYs udarbej-dede interne arbejdsnotat af 2. november 2015...

102

De daglige ordinære marginkald var således udtryk for supplerende sikkerhed baseret på mark-to-market-beregninger, jf. bl.a. besvarelsen af spørgsmål 1 på side 6 og 10 i Skønserklæringen.

Herved reetableres den oprindeligt mellem parterne aftalte ”margin” . De ordi-nære daglige marginkald blev beregnet og opkrævet fra råvare- og derivatbør-serne til Jefferies på daglig basis, som Jefferies herefter – ligeledes på daglig ba-sis – viderefakturerede til OWBT ved udgangen af hver handelsdag (via de au-togenererede daglige opgørelser), og som OWBT herefter betalte næste dag, medmindre de kunne rummes inden for de kreditter, som Jefferies havde stillet til rådighed for OWBT, jf. bl.a. besvarelsen af spørgsmål 7 (side 24 ff.), og spørgsmål 29 (side 59 ff.) i Skønserklæringen.

Det var disse ordinære daglige marginkald, som OWBT kunne kontrollere og efterberegne, jf. bl.a. Skønserklæringen side 61 ff., til besvarelsen af spørgsmål 31 og 32.

Når de daglige ordinære marginkald blev fastsat centralt fra børserne, kan det lægges til grund, at de ordinære daglige marginkald ikke blot udgjorde en grundforudsætning for, at OWBT overhovedet kunne handle på børserne, og dermed udgjorde et ordinært led i parternes samhandelsforhold, men tillige at disse marginkald var udtryk for almindelig ”sund” markedspraksis anerkendt i derivatbranchen på tværs af medlemsstaterne, jf. bl.a. præambelbetragtning nr. 11 (præambelbetragtning nr. 16 i det vedtagne Collateral-direktiv) i Kommis-sionens forslag til Collateral-direktivet.

Med andre ord udgjorde de daglige ordinære marginkald kernen af anvendel-sesområdet for VPHL § 58 l.

2.3.2.2 De supplerende sikkerheder til inddækning af P/E er ikke beskyttet mod omstødelse

Det centrale spørgsmål er herefter om P/E-kaldene - som Jefferies i perioden fra den 10. september 2014 til den 26. september 2014 opkrævede som supplerende sikkerheder ud over de ordinære daglige marginkald, er beskyttet mod omstø-delse i medfør af den dagældende VPHL § 58 l, på linje med de ordinære dagli-ge marginkald.

Konkursboet gør i den forbindelse gældende, at P/E-kaldene, modsat de ordi-nære daglige marginkald, ikke udgjorde supplerende sikkerhed for indtrådte markedsmæssige forværringer i OWBT’s eksisterende derivatportefølje, men derimod var udtryk for ekstraordinære og omstødelige sikkerhedsstillelser ind-betalt på marginkontoen baseret på Jefferies genberegnede modpartsrisiko på

103

OWBT (dvs. tabet i tilfælde af OWBTs konkurs), som blev opkrævet udover de ordinære daglige marginkald.

De sagsøgte har efter anlæggelsen af denne retssag ændret vurderingen af, hvorvidt P/E-kaldene er omfattet af den dagældende VPHL § 58 l. Således an-førte Sagsøgte 1 bl.a. i sit brev af 1. marts 2019 (…), at P/E-kaldene ikke var markedsbe-tingede, men i det hele beroede på en kreditmæssig vurdering af OWBT, hvor-for de som udgangspunkt ikke var beskyttet mod omstødelse iht. VPHL § 58 l.

Skønsmændenes besvarelser af parternes spørgsmål i Skønserklæringen støtter Konkursboets anbringende om, at P/E-kaldene ikke er omfattet af beskyttelsen i den dagældende VPHL § 58 l.

For det første bekræfter Skønserklæringen, at P/E er udtryk for Jefferies vurde-ring af den potentielle fremtidige (og ikke-konstaterede) eksponering for Jeffe-ries på OWBT’s allerede eksisterende portefølje af derivater i tilfælde af OWBTs konkurs. Allerede fordi beskyttelsen i VPHL § 58 l forudsætter, at størrelsen af den markedsforårsagede ændring er konstateret, og forpligtelsen således er kommet til eksistens, som det er tilfældet med de ordinære daglige marginkald, jf. ovenfor afsnit 2.3.1 og 2.3.2.1, er P/E-kaldene ikke omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde.

For det andet bekræfter Skønserklæringen, at P/E er udtryk for Jefferies’ mod-partsrisiko på engagementet med OWBT, og udgør Jefferies beregnede maksi-male tab på engagementet med OWBT i tilfælde af OWBT’s konkurs, jf. bl.a. Skønserklæringens side 79-80 til besvarelsen af spørgsmål 50 samt på side 115 til besvarelsen af spørgsmål 69.

P/E-kaldene udgjorde således en fundamentalt anden sikkerhedsstillelse end de ordinære daglige marginkald, idet P/E blev beregnet efter det daglige ordinære marginkald med tillæg af 99/3VaR og add-on for vega, jf. bl.a. Person 2's e-mail af 12. september 2014 til Vidne 2 (…), side 14-16 i Jefferies’ Pillar 3 disclusures (…) som gengivet i besvarelsen af spørgsmål 11 i Skønserklærin-gens side 33 ff. og besvarelsen af spørgsmål 47, 50, 69 og 71.

I opgørelsen af P/E er det alene det parameter, der i opgørelsen er benævnt ”ALV” , som står for Adjusted Liquidation Value, der er udtryk for den allerede indtrådte markedsmæssige forværring. Årsagen til dette er, at ALV udgøres af markedsværdien af OWBT’s derivatportefølje fratrukket indeståendet på mar-ginkontoen samt trækket på VM-line, jf. besvarelsen af spørgsmål 1 på side 8 i Skønserklæringen.

Parametrene VAR 99/3, og Vega-adjustment, er derimod udtryk for Jefferies’ teoretiske beregning af, hvordan porteføljen potentielt vil se ud i et worst-case-

104

scenarie indenfor en tidshorisont på tre dage jf. således besvarelsen af spørgs-mål 1 i Skønserklæringens side 6-7.

Det forhold, at markedsværdien af OWBT’s derivatportefølje (mark-to-market-værdien) udgjorde et delelement i beregningen af P/E er en selvfølgelighed, idet opgørelsen af Jefferies’ modpartsrisiko på engagementet med OWBT selvfølge-lig må og skal tage udgangspunkt i det engagement, som Jefferies havde med OWBT, dvs. kontrakterne i porteføljen og markedsværdien af disse. Som anført af skønsmændene vil tabsrisikoen på en derivatportefølje altid være en funktion af markedsværdien, men dette betyder ikke, at P/E-kaldene var opgjort på bag-grund af mark-to-market-beregninger alene.

Med andre ord tillægges mark-to-market (opgørelsen af de ordinære daglige marginkald) faktorer, herunder multiplikatorer, for at tage højde for en potenti-el fremtidig udvikling, der endnu ikke er indtrådt, og som baserer sig på Jeffe-ries’ maksimale tab i tilfælde af OWBT’s konkurs/fallit. Dette er ikke og kan aldrig blive udtryk for en allerede indtrådt markedsmæssig forværring.

For det tredje bekræfter Skønserklæringen, at Jefferies’ P/E overfor OWBT steg markant i begyndelsen af september 2014 som følge af OWBT’s ageren på mar-kedet, herunder særligt den øgede volumen af OWBT’s handler fra den 2. til den 10. september 2014.

Stigningen skyldtes dermed ikke – som forudsat for at være omfattet af anvendelsesområdet for VPHL § 58 l, – markedsforårsagede ændringer, herunder en stigende volatilitet på oliemarkedet på grund af fal-dende oliepriser med tilsvarende forværringer i værdien af OWBT’s derivatpor-tefølje, som påstået af de sagsøgte...

Der henvises i den forbindelse til besvarel-sen af spørgsmål 79 (side 125), 80 (side 127 ff.), 81 (side 131), 57 (side 101) og 44 (side 73 ff.) i skønserklæringen.

Efter skønsmændenes opfattelse var positionsudvidelsen udtryk for, at OWBT ændrede strategi fra hedging til spekulation, som medførte en for Jefferies forø-get modpartsrisiko, jf. bl.a. besvarelsen af spørgsmål 57 (side 101 ff.) og 62 (side 111 ff.) i Skønserklæringen.

For det fjerde bekræfter Skønserklæringen, at P/E-limit udgjorde det maksimale tab, som Jefferies ville acceptere på engagementet med OWBT i tilfælde af OWBT’s konkurs, og at P/E-limit blev fastsat af Jefferies’ Kredit Komité med afsæt i Jefferies’ kreditvurdering af OWBT, jf. bl.a. Skønserklæringens side 63 ff. til besvarelsen af spørgsmål 37 samt Skønserklæringens side 68 ff. til besvarel-sen af spørgsmål IÆ.

Videre henvises der til Skønserklæringens side 20 ff. til besvarelsen af spørgs-mål 5, hvorefter P/E-limit (…) udgjorde Jefferies’ primære limit til at styre ban-kens kreditrisiko over for OWBT.

105

For det femte bekræfter Skønserklæringen i fortsættelse heraf, at P/E-limit fra primo september 2014 blev styrende for størrelsen af det samlede daglige mar-ginkald, som OWBT skulle betale til Jefferies hhv. have retur fra Jefferies, hvis P/E-limit på USD 65 mio. var overskredet, og at dette udgjorde en ændring i måden, hvorpå der blev stillet sikkerhed i samhandelsforholdet mellem OWBT og Jefferies, jf. besvarelsen af spørgsmål 20 (side 52 ff.), 21 (side 53), 24 (side 54) og 25 (side 55 og 56 om effekten på marginkald).

For det sjette bekræfter Skønserklæringen, at P/E-limit, og dermed forudsæt-ningsvist P/E og P/E-kaldene, ikke specifikt var reguleret i aftalegrundlaget mellem OWBT og Jefferies, hvilket i sig selv er en grundforudsætning for be-skyttelse mod omstødelse i medfør af VPHL § 58 l. Dette fremgår bl.a. af besva-relsen af spørgsmål 15 (side 43) og spørgsmål 42 (side 71) i Skønserklæringen.

For det syvende fastslår Skønserklæringen, at sikkerhedsstillelse til nedbringel-sen af P/E ikke var en sædvanlig del af samhandelsforholdet mellem OWBT og Jefferies.

Det følger således af Skønserklæringen, at Jefferies først i september 2014 kom-munikerede P/E, herunder P/E-limit, til OWBT, og at OWBT ikke måtte over-skride dette limit uden at skulle stille supplerende sikkerhedsstillelse herfor, jf. besvarelsen af spørgsmål 1 (side 5), 20 (side 52), og 22 (side 54).

Dette stemmer overens med, at EY har bekræftet, at Jefferies ikke før september 2014 havde opkrævet P/E-kald hos OWBT…

Tværtimod var P/E-limit overskredet mere eller mindre i hele perioden fra den 22. august 2014 og indtil den 9-10. september 2014, hvor Jefferies begyndte at foretage P/E-kald. I den pågældende periode undlod Jefferies således at opkræ-ve P/E-kald med i alt USD 89.304.463.

Dette taler afgørende imod, at P/E-kaldene var sædvanlige i samhandelsforhol-det, ligesom det taler afgørende imod, at P/E-kaldene skete som følge af mar-kedsbetingede ændringer. Skønserklæringen bekræfter i øvrigt Konkursboets anbringende om, at opkrævningen af P/E-kald var udtryk for en subjektiv beslutning fra Jefferies baseret på deres løbende kreditvurdering af OWBT, jf. besvarelsen af spørgsmål 72 (side 117-118) og spørgsmål 23 (side 54) i Skønserklæringen.

For det ottende bekræfter Skønserklæringen, at P/E-kaldene – modsat de dagli-ge ordinære marginkald – ikke blev beregnet og opkrævet af de børser, som OWBT handlede på, men af Jefferies selv, jf. bl.a. Skønserklæringens side 54 til besvarelsen af spørgsmål 23.

106

P/E-kaldene var således – modsat de ordinære daglige marginkald generet af børsen – ene og alene udtryk for Jefferies’ egne beregninger af det værst tænke-lige scenarie for OWBT’s portefølje over en tidshorisont på tre dage, jf. tillige Skønserklæringens side 62 til besvarelsen af spørgsmål 33.

Det fremgår da også af Skønserklæringen, at P/E-kaldene, som de blev foretaget af Jefferies, ikke er sædvanlige i derivatbranchen, jf. bl.a. besvarelsen af spørgsmål 40 på side 67-68 (uddrag).

Derudover har skønsmændene bekræftet, at P/E – modsat de daglige ordinære marginkald – ikke indgik i de autogenererede daglige opgørelser (Daily State-ments), som blev sendt fra Jefferies til OWBT (Skønserklæringens side 54 til be-svarelsen af spørgsmål 22), samt at OWBT ikke var i stand til at kontrollere og efterberegne P/E-beregningen foretaget af Jefferies, som det var tilfældet for de ordinære daglige marginkald, jf. bl.a. Skønserklæringens side 116 til besvarel-sen af spørgsmål 70.

I overensstemmelse med det netop ovenfor anførte om formålet med bestem-melsen i VPHL § 58 l, må beskyttelsen mod omstødelse efter Konkursboets op-fattelse tillige forudsætte, at OWBT kunne foretage en kontrol og efterberegning af kaldene og dermed sikre sig, at kaldene var i overensstemmelse med den indgåede aftale herom.

Det modsatte resultat ville føre til en vilkårlighed og en risiko for, at sikkerhe-der opkræves på bekostning af sikkerhedsstillers øvrige kreditorer, der ikke er forenelig med formålet bag bestemmelsen og Collateral-direktivet, jf. bl.a. for-udsætningen i direktivets præambelbetragtning nr. 16 om, at deltagerne på det finansielle marked skal være i stand til at styre og begrænse deres kreditrisiko på hinanden gennem mark-to-market-beregninger.

For det niende angiver Skønserklæringen, at P/E kunne være blevet nedbragt på andre (og omstødelige) måder, bl.a. ved enten at nedskrive de bevilgede IM-line og VM-line, eller ved blot at kræve yderligere sikkerhedsstillelse ved at lægge et beløb oveni i IMR, hvilket efter konkursboets opfattelse tillige støtter anbringendet om, at P/E-kaldene brød med det grundlæggende insolvensretlige ligebehandlingsprincip og var omstødelige. Der henvises i den forbindelse til Skønserklæringens side 66 ff. til besvarelsen af spørgsmål 39 og på side 116 ff. til besvarelsen af spørgsmål 71.

2.3.2.3 P/E-kaldene skete på baggrund af OWBT’s kreditværdighed

107

Konkursboet gør gældende, at P/E-kaldene blev opkrævet af Jefferies på bag-grund af OWBT’s kreditværdighed, og dermed ikke er beskyttede mod omstø-delse efter konkurslovens § 70 i medfør af VPHL § 58 l.

VPHL § 58 l udgør en snæver undtagelse til hovedreglen om omstødelse af ny sikkerhed for allerede bestående forpligtigelser i konkurslovens § 70. Allerede derfor må bestemmelsen og anvendelsesområdet fortolkes indskrænkende.

Hverken ordlyden af VPHL § 58 l, forarbejderne hertil, Collateral-direktivet eller forarbejderne til direktivet støtter De sagsøgtes udvidende fortolkning af beskyttelsesområdet for VPHL § 58 l, herunder at omstødelse forudsætter, at sikkerhederne stilles som følge af en egentlig ny eller ændret kreditvurdering.

De sagsøgtes forsøg på at skelne mellem sikkerheder stillet som følge af kredi-tors ændrede vurdering af debitors kreditværdighed på den ene side og en ny kreditvurdering på den anden side, hvorved kun sikkerheder stillet som følge af sidstnævnte efter de sagsøgtes opfattelse falder udenfor beskyttelsesområdet i VPHL § 58 l, er åbenlyst ikke rigtig og er uden støtte i faktum og uden hjem-mel.

Der er intet i denne sag, der støtter, at de foretagne P/E-kald er omfattet af be-skyttelsen i VPHL § 58 l. Det er derfor ikke korrekt, når De sagsøgte gør gæl-dende, at opkrævningen af P/E-kald ikke var udtryk for en ændring i OWBT’s kreditværdighed, og De sagsøgte kommer da heller ikke med en plausibel for-klaring på, hvad P/E-kaldene så skulle være udtryk for.

Tværtimod støtter de i afsnit 2.3.2.2 ovenfor anførte forhold Konkursboets an-bringende om, at P/E-kaldene ikke var markedsbetingede, men derimod baseret på Jefferies’ opfattelse af OWBT’s kreditværdighed, og at Jefferies’ beslutning om at foretage P/E-kald er udtryk for, at Jefferies ændrede sin opfattelse af OWBT’s kreditværdighed. Dette understøttes af,

at P/E-limit er fastsat af Jefferies’ Kredit Komité med afsæt i Jefferies’ kreditvurdering af OWBT, jf. ovenfor afsnit 2.3.2.2

at håndteringen af engagementet med OWBT i perioden omkring ul-timo august og primo september 2014, hvor P/E-limit overskrides, overgik til Jefferies’ kreditafdeling og endda i form af chefen for kreditafdelingen, Person 2, jf. Skønserklæringens side 21 til be-svarelsen af spørgsmål 5, og side 38 til besvarelsen af spørgsmål 13,

at beslutningen om at opkræve P/E-kald fra den 10. september 2014 til at nedbringe P/E var udtryk for en ændret opfattelse af OWBT’s kreditværdighed, særligt når Jefferies undlod

108

at opkræve P/E-kald i perioden fra den 22. august 2014 til den 9. sep-tember 2014, selvom P/E-limit var overskredet i mere eller mindre hele denne periode, jf. ovenfor afsnit 2.3.2.2og Skønserklæringens side 117 ff. til spørgsmål 72, og

at at Jefferies efter skønsmændenes opfattelse ændrede sin opfattelse af kreditvurderingen omkring den 9./10. september 2014 på tids-punktet for de første P/E-kald, jf. bl.a. besvarelsen af spørgsmål IÆ (side 68ff.), spørgsmål 44 (side 73 ff.), spørgsmål 62 (side 111 ff.) og side 127 til besvarelsen af spørgsmål 80.

Det forhold, at Jefferies aldrig tidligere havde opkrævet P/E-kald – også selvom P/E-limit var overskredet – understøtter klart, at Jefferies beslutning om at opkræve P/E-kald i september 2014 skete som følge af Jefferies’ ændrede opfat-telse af OWBT’s kreditværdighed. Kaldene skete således på baggrund af Jefferi-es’ subjektive vurdering af OWBT’s kreditværdighed og ikke som en del af de ordinære marginkald, der blev gennemført på baggrund af de automatisk gene-rerede daglige opgørelser fra Jefferies.

I overensstemmelse hermed konkluderer Person 7 da også i sit responsum, at Jefferies aktivt opkrævede den supplerende sikkerhed til nedbringelsen af P/E på baggrund af Jefferies’ subjektive vurdering af OWBT’s kreditværdighed (…).

Da de omtvistede P/E-kald utvivlsomt ikke var et resultat af eller beregnet som en direkte konsekvens af allerede indtrådte markedsmæssige forværringer, er det De sagsøgtes bevisbyrde, at P/E-kaldene faldt indenfor beskyttelsen i § 58 l, hvilken bevisbyrde De sagsøgte ikke har og ikke kan løfte.

2.3.3 Anvendelsen af hypotetiske hændelsesforløb

Konkursboet gør gældende, at der hverken kan eller skal anvendes hypotetiske hændelsesforløb ved afgørelsen af, om de supplerende sikkerhedsstillelser til nedbringelsen af P/E var omstødelige i medfør af konkurslovens § 70.

Hovedreglen om, at det faktiske hændelsesforløb lægges til grund ved vurde-ringen af et omstødelseskrav, fraviges kun i det tilfælde, hvor der er særdeles klare beviser for, at der kun findes ét alternativt hændelsesforløb til det faktisk passerede hændelsesforløb, ligesom der kræves betydelig sikkerhed for, at der ikke ville være sket andre dispositioner i stedet, jf. Østre Landsrets dom refere-ret i UfR 2001.1625 (HHM byg), Højesterets dom refereret i UfR 1999.1587 og Person 7's responsum (…). Derudover skal samtlige foretagne dispositioner i omstødelsesperioden inddrages ved vurderingen af,

109

om et hypotetisk hændelsesforløb kan og skal anvendes, jf. Højesterets domme refereret i UfR 2010.179 og UfR 2006.446, samt Østre Landsrets dom refereret i FED 1997.892.

Med henvisning til beregningerne i kolonne U i Bilag 23 og svarene på spørgs-mål IH-IS og IAA i Skønserklæringen opstiller De sagsøgte et hypotetisk hæn-delsesforløb, hvorefter Jefferies blot havde modtaget de supplerende sikkerhe-der til nedbringelsen af P/E som ordinære marginkald i løbet af en eller flere efterfølgende dage, hvis Jefferies ikke havde opkrævet P/E-kaldene.

Konkursboet gør gældende, at De sagsøgtes opstillede hypotetiske hændelses-forløb ingen støtte har i det faktiske og veldokumenterede hændelsesforløb mellem OWBT og Jefferies, allerede fordi Jefferies ikke tillod OWBT at fortsætte engagementet uændret.

Beregningen i kolonne U i Bilag 23 hviler således på den afgørende – og forker-te – forudsætning, at Jefferies – i en simuleret verden – ikke opkrævede P/E-kald, men også at samtlige øvrige dispositioner i perioden fra 9. september 2014 til 29. september 2014 var fuldstændigt uændrede, jf. således Skønserklæringen side 48 til besvarelsen af spørgsmål IS. Kolonne U er således allerede af den år-sag udtryk for ren fiktion.

For det første slår skønsmændene fast, at De sagsøgtes forudsætningerne i den simulerede verden bortfalder, såfremt OWBT blot havde foretaget én anden handel, jf. bl.a. Skønserklæringens side 121 til besvarelsen af spørgsmål 75.

Det gøres i den forbindelse gældende, at det må have formodningen for sig, at OWBT ville have handlet anderledes og indgået yderligere handler hos Jefferi-es, såfremt Jefferies ikke havde foretaget de omstødelige P/E-kald hos OWBT, jf. bl.a. Vidne 2's e-mail af den 10. september 2014 til Person 2 fra Jefferi-es (…), hvori hun orienterer Person 2 om, at OWBT i videst mulige omfang ville indgå fremtidige handler hos BNP.

For det andet afviser skønsmændene, at det var en reel mulighed for OWBT at fortsætte sit handelsmønster og alene betale ordinære marginkald i den konkre-te situation, som OWBT befandt sig i. Skønsmændene konstaterer da også, at betalingen af P/E og dermed inddækningen af Jefferies’ forøgede tabsrisiko, var den pris, som OWBT skulle betale for at kunne få lov til at fortsætte med at handle, jf. Skønserklæringens side 121-123 til besvarelsen af spørgsmål 76.

For det tredje tager De sagsøgtes hypotetiske hændelsesforløb ikke højde for samtlige dispositioner i omstødelsesperioden, idet De sagsøgte undlader at for-holde sig til dels handlerne gennemført hos BNP i den pågældende periode, dels ændringerne af P/E-limit, og endelig opkrævningen af P/E-kald.

110

Dertil kommer, at Jefferies ikke kunne være sikker på, at OWBT til den tid ville være i stand til at dække de ordinære daglige marginkald fra børserne. P/E-kaldene sikrede Jefferies mod netop denne fremtidige – og ikke på tidspunktet for P/E-kaldene realiserede – risiko.

I en sag som denne, hvor engagementet blev udgjort af adskillige kontrakter og variabler, der svinger med værdier på flere millioner dollars om dagen, må det anses for særdeles betænkeligt at lægge et hypotetisk hændelsesforløb til grund, når hverken Konkursboet, De sagsøgte eller retten ved, hvordan OWBT ville have handlet eller ageret på markedet, såfremt Jefferies ikke havde opkrævet P/E-kaldene i september 2014, herunder om der måtte være foretaget blot én anden handel, end hvad der var tilfældet.

På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at sagen skal afgøres ud fra de faktiske begivenheder, idet der ikke findes noget hypotetisk hændelsesfor-løb, der opfylder de meget strenge betingelser, der kræves, for at et sådant hy-potetisk hændelsesforløb kan lægges til grund.

2.4 Tabet i medfør af konkurslovens § 75

Konkursboet gør principalt gældende, at Konkursboets tab og Jefferies’ berigel-se udgøres af de nominelle P/E-kald, der blev henholdsvis betalt til og tilbage-holdt af Jefferies, svarende til USD 64.341.945,24.

Det er konkursboets opfattelse, at nettometoden ikke finder anvendelse ved vurderingen af, om de gennemførte P/E-kald kan omstødes, jf. afsnit 2.4.2.1. Såfremt landsretten finder, at nettometoden finder anvendelse, gør Konkursbo-et subsidiært gældende, at nettometoden skal anvendes på nedbringelsen af P/E, jf. afsnit 2.4.2.2.

2.4.1 Tabet i medfør af konkurslovens § 75, stk. 1, 2. pkt.

Ved de foretagne P/E-kald modtog Jefferies omstødelige sikkerheder for i alt USD 64.341.945,24. Jefferies opnåede herved en berigelse, idet modtagelsen af de omstødelige P/E-kald medførte en tilsvarende nedbringelse af Jefferies eks-ponering på P/E.

Som anført i afsnit 4.1.2.1 i det sammenfattende processkrift har lovgiver ved konkurslovens § 75, stk. 1, 2. pkt. bestemt, at berigelsen som det helt klare ud-gangspunkt svarer til det beløb, der er modtaget omstødeligt, bl.a. for at undgå vanskelige og komplekse bevisvurderinger.

111

Retsvirkningen heraf er, at Jefferies skal fralægge sig berigelsen, dog ikke ud over boets tab, jf. konkurslovens § 75, stk. 1, ligesom Konkursboets krav ikke påvirkes af, hvordan Jefferies har anvendt de modtagne P/E-kald, fordi disse blev stillet kontant ved indbetalinger på marginkontoen i forbindelse med at engagementet dagligt blev opgjort ved ”close of business” , jf. bestemmelsens stk. 1, 2. pkt. (pengereglen).

I den forbindelse er det underordnet, om sikkerhederne til nedbringelsen af P/E blev stillet ved indbetalinger fra OWBT til Jefferies, eller ved at Jefferies tilbage-holdt beløb på marginkontoen, der skulle have været udbetalt til OWBT ifølge Jefferies’ Daily Statements, jf. bl.a. afsnit 4 i Person 7's responsum (…).

Konkursboet gør gældende, at Jefferies opnåede en berigelse allerede ved ind-betalingen af hvert omstødeligt P/E-kald, idet de pågældende beløb, der blev betalt – henholdsvis tilbageholdt – til inddækning af P/E, allerede på disposi-tionstidspunktet, dvs. straks ved modtagelsen, blev anvendt til nominelt at nedbringe Jefferies’ krediteksponering, jf. bl.a. besvarelsen af spørgsmål 51 i Skønserklæringens side 83.

Opgørelsen af tabet, hhv. berigelsen skal ifølge konkurslovens § 75, stk. 1, 2. pkt., foretages på dispositionstidspunktet, dvs. på tidspunktet for indbetalin-gen, hhv. tilbageholdelsen af P/E-kaldene. Derfor er det uden betydning, om der var en oversikkerhed på konkurstidspunktet. Uanset dette var betalingen af P/E-kaldene og nedbringelsen af P/E medvirkende til, at Jefferies tabsrisiko var væsentligt reduceret på tidspunktet for konkursen, jf. bl.a. besvarelsen af spørgsmål 74 i Skønserklæringens side 120.

2.4.1.1 Der er ikke hjemmel til sikkerhedsombytning

De sagsøgte har gjort gældende, at de omstødelige P/E-kald efterfølgende blev ombyttet til eller erstattet af uomstødelige ordinære marginkald, hvorfor beri-gelsen for Jefferies var ophørt på tidspunktet for konkursen, idet der efter De sagsøgtes opfattelse fandt en ”udligning” , ”modregning” , ”tilbagelevering” eller ”frigivelse” sted af de omstødelige sikkerheder i forbindelse med betalin-gen af det efterfølgende ordinære marginkald fra børsen.

Ifølge De sagsøgte blev P/E-kaldene desuden reelt ”tilbagebetalt” ved, at der i perioden fra den 10. til den 29. september 2014, hvor Jefferies opkrævede P/E-kald, tillige skete ud-betalinger fra marginkontoen til OWBT.

Dette bestrides.

Finder retten, at beregningen af den efterfølgende dags ordinære marginkald skal indgå i vurderingen af, om Jefferies opnåede en berigelse, og konkursboet

112

led et tab ved modtagelsen af P/E-kaldene, gør Konkursboet gældende, at den af De sagsøgte betegnede ”udligning” , ”modregning” , ”frigivelse” , ”tilbagele-vering” eller ”tilbagebetaling” , retligt udgør en (omstødelig) sikkerhedsombyt-ning, som der ikke er hjemmel til.

P/E-kaldene og de ordinære daglige marginkald fra børserne udgjorde ube-stridt to forskellige typer af sikkerhedsstillelse, der afdækkede forskellige risici og blev opgjort forskelligt. Den ene sikkerhed var omstødelig (P/E-kaldene), og den anden var beskyttet mod omstødelse efter VPHL § 58 l (de ordinære dagli-ge marginkald). Det eneste, som de to typer af sikkerhedsstillelser har til fælles er, at de – i lighed med en række andre posteringer – blev indbetalt kontant på sikkerheds-/marginkontoen hos Jefferies.

Den omstændighed, at et omstødeligt P/E-kald forøgede saldoen på sikkerheds-/marginkontoen er ikke ensbetydende med, at P/E-kaldet blev ”udlignet” , ”fri-givet” eller ”tilbageleveret” ved næste dags ordinære marginkald som gjort gældende af De sagsøgte.

PE-kaldet blev krediteret en samlet saldo, der var re-sultatet af adskillige krediteringer og debiteringer på kontoen, herunder bl.a. gebyrer, tab og gevinster fra kontrakter, der udløb.

At denne saldo (ending ba-lance) havde en beregningsmæssig indvirkning på det ordinære – og uomstøde-lige – marginkald er ikke ensbetydende med, at Jefferies relakserede eller tilba-geleverede oversikkerheden opnået ved P/E kaldene til OWBT.

Tværtimod anvendte Jefferies oversikkerheden til at nedbringe P/E, inddække risikoen for en eventuel efterfølgende markedsmæssig forværring, fees, samt tab på kontrakter forbundet med OWBTs portefølje, ligesom Jefferies – på trods heraf – løbende opkrævede yderligere supplerende sikkerhed til nedbringelsen af P/E, …

De sagsøgte glemmer desuden, at Jefferies’ daglige opgørelser ikke var styrende for, hvad der kunne udbetales til OWBT, henholdsvis skulle indbetales til Jeffe-ries i den pågældende periode, idet dette alene beroede på, hvorvidt P/E-limit var overskredet eller ej. Et tilbagebetalt beløb fra Jefferies til OWBT indebar så-ledes en tilsvarende forøgelse af P/E, jf. bl.a. besvarelsen af spørgsmål 24 i Skøn-serklæringens side 54. Derfor kan den efterfølgende dags beregningsmæssigt reducerede margin kald ikke adskilles fra det P/E kald, der samme dag fulgte for at nedbringe Jefferies eksponering mod OWBT (P/E).

Det er Konkursboets opfattelse, at den retlige kvalificering af De sagsøgtes synspunkt i bedste fald er, at Jefferies foretog, hvad der kan kvalificeres som en sikkerhedsombytning, hvorved de sikkerheder, der var stillet til nedbringelsen af P/E (P/E-kaldene), den efterfølgende dag blev frigivet til brug for betaling af den sikkerhed, som skulle betales til børsen med Jefferies som mellemled (de ordinære daglige marginkald).

113

En sådan ombytning er i strid med det almindeligt gældende princip om, at en omstødelig sikkerhed ikke senere kan gøres uomstødelig ved ombytning til en uomstødelig sikkerhed, … Det samme princip følger af VPHL § 58 m, stk. 2, hvorefter en omstødelig sikkerhed fortsat kan omstødes, selvom den ombyttes, hvilket tillige følger af de specielle bemærkninger til bestemmelsen i L11.

De sagsøgtes anbringende om, at der aggregeret over hele omstødelsesperioden ikke blev indbetalt mere i sikkerhed, end hvad Jefferies kunne have opnået ved uomstødelige ordinære marginkald, lider af den åbenlyse fejl, at den baserer sig på et hypotetisk scenarie, hvor der ses bort fra, at OWBT ikke havde mulighed for at undlade at betale P/E-kaldene og i stedet blot betale ordinære mar-ginkald, og som forudsætter, at de daglige positioner af optioner og futures var helt de samme, jf. besvarelsen af spørgsmål IS i Skønserklæringens side 48 og spørgsmål 75 i Skønserklæringens side 121.

Endeligt er det forkert, når De sagsøgte gør gældende, at det er juridisk forkert og uden sammenhæng med faktiske hændelsesforløb, når Konkursboet ved anvendelsen af pengereglen ignorer, at EY, PwC og Skønserklæringen har be-kræftet, at P/E-kaldene blev udlignet i forbindelse med de efterfølgende ordi-nære marginkald, og i stedet fastholder, at P/E-kaldene juridisk skal akkumule-res.

Konkursboet ignorerer ikke EYs beregninger, som også er bekræftet af PwC og Skønsmændene. Konkursboet forholder sig derimod til den retlige kvalificering af disse beregninger, herunder navnlig den omstødelsesmæssige kvalificering af De sagsøgtes synspunkt om ”udligning” , som hverken EY, PwC eller skøns-mændene udtaler sig om.

Den omstødelsesmæssige, og dermed juridiske, konsekvens af det passerede hændelsesforløb er, at P/E-kaldene skal betragtes adskilt fra de øvrige sikker-heder stillet til Jefferies. Dette skyldes netop, at P/E-kaldene var og forbliver omstødelige, fordi disse ikke efterfølgende kan gøres uomstødelige ved ombyt-ning med en anden sikkerhed, jf. det insolvensretlige princip herom som kodifi-ceret i VPHL § 58 m.

Det er således helt i overensstemmelse med formålet med omstødelsesreglerne og reglerne i den dagældende værdipapirhandelslov, at et passeret faktum ”ændres” juridisk ved omstødelse af en ellers berettiget og lovlig disposition, hvilket i øvrigt er hele essensen af omstødelsesinstituttet.

2.4.2 Nettometoden

114

Konkursboet gør gældende, at nettometoden ikke finder anvendelse ved vurde-ringen af, om de gennemførte P/E-kald kan omstødes, og hvad tabet i så fald udgør, jf. afsnit 2.4.2.1 nedenfor.

Såfremt landsretten finder, at nettometoden finder anvendelse ved opgørelsen af OWBTs omstødelseskrav over for Jefferies, gøres det gældende, at det afgø-rende for metodens anvendelse er, om der er sket en nettonedbringelse af Jeffe-ries’ eksponering i form af P/E i omstødelsesperioden, jf. afsnit 2.4.2.2.

2.4.2.1 Nettometoden finder ikke anvendelse

Nettometoden er en undtagelse til hovedreglen i konkurslovens § 75, stk. 1, 2. pkt. Nettometoden er udviklet i retspraksis, navnlig for at undgå urimelige re-sultater, hvor f.eks. en kassekredit tilfældigt ses nedbragt på tidspunktet for konkursdekretets afsigelse.

Med henblik på at undgå sådanne urimelige resultater, har man derfor i rets-praksis betragtet udviklingen igennem hele omstødelsesperioden. Derfor er det en forudsætning for anvendelsen af nettometoden, at der er sikker dokumenta-tion for både størrelsen og udviklingen af gældsforholdet samt værdien af pan-tet. Når der ikke er en sådan sikkerhed omkring engagementet og pantets om-fang, er konsekvensen, at nettometoden ikke finder anvendelse, og omstødelse må ske i henhold til udgangspunktet i konkurslovens § 75, stk. 1, 2 pkt.

Ifølge retspraksis beror det på en konkret vurdering af det enkelte mellemvæ-rende, om nettometoden finder anvendelse, hvilket tillige understøttes af Østre Landsrets dom refereret i UfR 2001.1625 (HHM Byg) og Højesterets dom refere-ret i UfR 2019.2256 (Copenship).

Det gøres gældende, at nettometoden ikke skal finde anvendelse ved vurderin-gen af, om de supplerende sikkerheder til nedbringelsen af P/E var omstødeli-ge, jf. afsnit 5.5.2.1 i det sammenfattende processkrift.

Det bemærkes i den forbindelse, at både anvendelsen af dagsværdieksponerin-gen i form af Open Trade Equity og Net value of Options (som efter De sagsøg-tes opfattelse skulle udgøre ”gælden” ved anvendelse af nettometoden) og P/E-eksponeringen (der udgjorde maksimale tabsrisiko i tilfælde af OWBT’s kon-kurs), er udtryk for opgørelser af Jefferies eksponering på en given dag før kon-traktens udløb, og derfor ikke udgør et realiseret målbart tab forud for konkur-sen, hhv. før de enkelte kontrakters udløb eller en tvangsnedlukning af enga-gementet.

Anvendelsen af både den ene eller den anden af disse eksponeringer ved en opgørelse i henhold til nettometoden vil være forbundet med vilkårlighed, idet

115

der i alle tilfælde vil kunne ske ændringer i værdierne af hver enkelt kontrakt i porteføljen, der kan resultere i enten et større eller mindre tab/gevinst, end hvad de pågældende opgørelser er udtryk for.

Nettometoden har netop til hensigt at eliminere en sådan vilkårlighed ved vur-deringen af, om der er stillet pant for gammel gæld, eller sket en omstødelig nedbringelse af et kassekreditmellemværende. En anvendelse af nettometoden på et engagement som det, OWBT havde med Jefferies, vil således være i strid med selve formålet med nettometoden.

Det gøres derfor gældende, at nettometoden ikke bør anvendes ved opgørelsen af omstødelseskravet over for Jefferies, fordi nettometoden ikke er egnet til at opgøre omstødelseskrav i relation til et sådant engagement. Konsekvensen af, at nettometoden ikke finder anvendelse, er, at der i sådanne tilfælde sker om-stødelse af den nominelle værdi af de foretagne omstødelige betalinger.

Dette var således tilfældet i Østre Landsrets dom refereret i UfR 2001.1625 og Co-penship-dommen UfR 2019.2256H. Konkursboet gør derfor gældende, at når nettometoden ikke finder anvendelse, da er udgangspunktet, at der sker om-stødelse af de nominelle beløb i overensstemmelse med konkurslovens § 75, stk. 1, 2. pkt.

2.4.2.2 Tabsopgørelse såfremt nettometoden finder anvendelse

Såfremt landsretten finder, at nettometoden finder anvendelse ved opgørelsen af OWBTs omstødelseskrav over for Jefferies, gøres det gældende, at det afgø-rende for metodens anvendelse er, om der er sket en nettonedbringelse af Jeffe-ries’ eksponering i form af P/E i omstødelsesperioden.

Konkursboet gør i den forbindelse gældende, at P/E er udtryk for en nettoopgø-relse af Jefferies’ tabsrisiko på de enkelte dage i omstødelsesperioden, idet Jeffe-ries’ eksponering i form af P/E ifølge skønsmændene er udtryk for Jefferies’ op-gørelse af, hvad Jefferies ville tabe, såfremt OWBT gik konkurs på det pågæl-dende tidspunkt, jf. besvarelsen af spørgsmål 1 (side 5), spørgsmål 61 (side 110-111), spørgsmål 69 (side 115) og spørgsmål 74 (side 120-121) i Skønserklærin-gen.

Konkursboet gør gældende, at starttidspunktet for anvendelsen af nettometo-den er sikringsaktens foretagelse i forbindelse med det første omstødelige P/E-kald, dvs. ved indbetalingen den 10. september 2014, jf. pkt. 3 i Person 7's responsum og Højesterets dom refereret i UfR 1999.817.

116

Det følger af Jefferies’ opgørelse over udviklingen i P/E, jf. e-mail af den 21. ok-tober 2014 fra Person 2 til Vidne 2 (…), at P/E før marginkaldet den 10. september 2014 var USD 86.424.787.

Sluttidspunktet for omstødelsesperioden kan ikke udgøres af andet end datoen for konkursdekretet. Da der ikke er nogen oplysninger om Jefferies’ P/E på tidspunktet for konkursen, må fallitrisikoen i stedet udgøres af Jefferies’ realise-rede tab som følge af konkursen svarende til Jefferies’ anmeldte tab på engage-mentet. Ifølge Jefferies’ anmeldelse i konkursboet af 21. november 2014 udgør Jefferies’ tab USD 52.311.035 (…).

Det kan derfor konstateres, at P/E blev nedbragt med USD 34.113.752 i omstø-delsesperioden. Konkursboet gør derfor gældende, at Jefferies berigelse og Konkursboets tab, hvis nettometoden finder anvendelse udgør USD 34.113.752, svarende til Konkursboets subsidiære påstand.

2.5 Sagsøgte 1 er erstatningsansvarlig for boets tab

Konkursboet har sandsynliggjort – og endda dokumenteret – at OWBT havde et berettiget omstødelseskrav mod Jefferies, og at Konkursboet har lidt et tab på USD 64.341.945,24, idet Konkursboet ved fristoverskridelsen den 2. maj 2016 blev frataget muligheden for at forfølge kravet over for Jefferies.

Under disse omstændigheder gøres det gældende, at Sagsøgte 1 har bevisbyrden for, at han handlede i overensstemmelse med de normer, som forventedes af ham som kurator i forbindelse med omstødelsesundersøgelserne over for Jefferies.

Det gøres overordnet gældende, at De sagsøgte ikke har løftet denne bevisbyr-de.

Konkursboet gør derfor gældende, at Sagsøgte 1 er erstatningsansvarlig for Konkurs-boets tab på USD 64.341.945,24, subsidiært USD 34.113.752.

Konkursboets anbringender om De sagsøgtes ansvarsgrundlag er behandlet i afsnit 2.5.1, hvorefter der i afsnit 2.5.1 redegøres for, at de øvrige erstatningsbe-tingelser er opfyldt. 2.5.1 Sagsøgte 1's håndtering af omstødelsesundersøgelserne var ansvarspådragende Sagsøgte 1 håndtering af omstødelsesundersøgelserne over for Jefferies i Konkursboet var ansvarspådragende, idet han vidste,

at Jefferies opkrævede ”ekstra” til nedbringelsen af P/E i september 2014,

at P/E-kaldene ikke var markedsbetingede, at P/E blev nedbragt i omstødelsesperioden, og

117

at kun supplerende sikkerheder for markedsbetingede forhold er beskyttet af VPHL § 58 l.

Sagsøgte 1 havde dermed alle forudsætninger for at opgøre P/E-kaldene og identifice-re, at de var omstødelige. På trods heraf undlod Sagsøgte 1 inden fristoverskridelsen den 2. maj 2016,

at foretage en afstemning - og dermed opgørelse - af P/E-kaldene, men foranledigede alene, at EY foretog en opgørelse af marginkald fra den 1. oktober 2014 til konkursen,

at forlænge suspensionsaftalen med Jefferies eller udtage stævning mod Jefferies,

at opgive kravet i medfør af proceduren i konkurslovens § 137, hvis han – som påstået under denne sag - havde vurderet, at der ikke bestod et omstødelseskrav mod Jefferies

På den baggrund gør Konkursboet gældende, at Sagsøgte 1 har handlet i strid med den skærpede professionsansvarsnorm, der gælder for udførelsen af kuratorhver-vet, idet han

1. fratog konkursboet og konkursboets kreditorer muligheden for at forføl-ge omstødelseskravet mod Jefferies, hhv. indgå et forlig med Jefferies ved at sidde fristen i suspensionsaftalen overhørig, hvilket udgør en klar advokatfejl,

2. ikke har foretaget tilstrækkelige og relevante undersøgelser for at identi-ficere omstødelseskravet forud for overskridelsen af fristen i suspen-sionsaftalen den 2. maj 2016, til trods for at han havde anvendt betydeli-ge ressourcer på omstødelsesundersøgelserne over for Jefferies, blandt andet ved antagelse af betydelig revisionsmæssig bistand,

3. ikke har dokumenteret, at han havde foretaget tilstrækkelige og relevan-te juridiske vurderinger af det pågældende omstødelseskrav forud for overskridelsen af fristen i suspensionsaftalen den 2. maj 2016,

4. ikke har dokumenteret, at han havde opgivet kravet imod Jefferies den 2. maj 2016 eller forud for overskridelsen af fristen var kommet til den konklusion, at der ikke bestod et krav og kravet derfor ikke burde have været opgivet over for kreditorerne i medfør af konkurslovens § 137, og

5. ikke har dokumenteret, at der ikke var midler i Konkursboet til at føre sagen mod Jefferies, eller at der ikke på anden vis kunne skaffes finansie-ring hertil.

118

I fortsættelse heraf gøres det gældende, at samtlige ovenstående momenter skærper den faglige ansvarsnorm, som Sagsøgte 1 i kraft af sin stilling som advokat og i nærværende sag som kurator, er underlagt, og lemper kravene til konkursbo-ets bevisbyrde for de øvrige erstatningsbetingelser. I det følgende redegøres nærmere for ovenstående momenter, herunder hvorfor disse momenter skær-per ansvarsnormen for Sagsøgte 1 og samtidigt lemper bevisbyrden for Konkursboet.

Såfremt retten finder, at der ikke er tale om en klar og grov advokatfejl, gør Konkursboet gældende, at Sagsøgte 1 også efter en simpel uagtsomhedsvurdering har handlet ansvarspådragende.

2.5.1.1 Ad 1) Overskridelse af fristen i suspensionsaftalen

Overskridelsen af fristen i suspensionsaftalen den 2. maj 2016 er en klar advo-katfejl, der selvstændigt kan begrunde et erstatningsansvar for Sagsøgte 1 for konkurs-boets tab opstået som følge af overskridelsen.

Det følger af både retspraksis og litteratur, at ansvarsnormen skærpes i tilfælde af klare advokatfejl, herunder fx ved fristoverskridelser, at en advokat som alt-overvejende hovedregel bliver erstatningsansvarlig for sådanne ekspeditions-fejl, og at kravene til skadelidtes bevisbyrde for det lidte tab lempes, hvis tabet skyldes en klar advokatfejl,…

På tidspunktet for overskridelsen af fristen i suspensionsaftalen den 2. maj 2016 (…), havde Sagsøgte 1 den 2. november 2015 (…) varslet – og dernæst den 27. april 2016 (…) rejst – et omstødelseskrav mod Jefferies efter konkurslovens § 70 for samtlige marginkald foretaget i perioden senere end tre måneder før fristdagen, subsidiært (og såfremt marginkaldene måtte være beskyttet af VPHL § 58 l), for USD 182.071.801 for samtlige marginkald foretaget i perioden 1. oktober 2014 til 7. november 2014 efter konkurslovens § 74.

Konkursboet gør derfor gældende, at fristoverskridelsen skal indgå som et skærpende element i den samlede vurdering af, om Sagsøgte 1 skal pålægges et erstat-ningsansvar, fordi han på tidspunktet for fristoverskridelsen utvivlsomt var bekendt med, at P/E-kaldene var blevet foretaget, herunder at disse blev gen-nemtvunget af Jefferies i september 2014 og blev opkrævet som ”ekstra” sik-kerhed (og dermed udover de almindelige ordinære marginkald (…), at disse ikke var markedsbetingede (Bilag AB), samt at Jefferies sideløbende med P/E-kaldene forholdt sig aktivt til den eksponering, som OWBT’s øgede volumen havde påført Jefferies og den dermed forøgede kreditrisiko (fallitrisiko).

Det er forkert, når De sagsøgte gør gældende, at P/E-kaldene ikke var en del af det rejste krav af 27. april 2016 (…), og at fristoverskridelsen den 2. maj 2016 derfor ikke har betydning for ansvarsvurderingen. P/E-kaldene var både juri-

119

disk og beløbsmæssigt indeholdt i det rejste krav (og i øvrigt omfattet af sus-pensionsaftalen af 6. november 2015 (…)), hvorfor Sagsøgte 1 kunne have inddraget P/E-kaldene i en omstødelsessag mod Jefferies, såfremt suspensionsaftalen var blevet forlænget, eller Sagsøgte 1 havde udtaget stævning på baggrund af det rejste krav før fristoverskridelsen.

Den eneste grund til, at P/E-kaldene ikke (beløbsmæssigt) blev opgjort særskilt i kravet af 27. april 2016 (…) er, at Sagsøgte 1 ikke forud for overskridelsen af fristen den 2. maj 2016 foretog en afstemning af, hvorvidt marginkaldene i de daglige op-gørelser fra Jefferies svarede til de faktisk afregnede beløb fra OWBT’s drifts-konto hos Nordea, selvom Vidne 5 den 20. april 2016 (og dermed kort før fri-stoverskridelsen) spurgte, om EY skulle foretage en sådan afstemning (…).

Såfremt de sagsøgte forud for fristoverskridelsen havde undersøgt, om mar-ginkaldene faktisk blev eksekveret (dvs. hvis marginkaldene var afstemt med OWBT’s driftskonto hos Nordea), ville EY uden tvivl have identificeret uover-ensstemmelserne mellem de opgjorte daglige marginkald og de afregnede mar-ginkald på driftskontoen hos Nordea i perioden fra den 9. september 2014 til den 26. september 2014.

Det må ligeledes antages, at EY havde identificeret, at uoverensstemmelserne skyldtes de foretagne P/E-kald, samt at P/E-kaldene ad-skilte sig væsentligt fra de daglige marginkald. Dette særligt henset til, at EY og De sagsøgte var eller burde være klar over, at Jefferies i september 2014 dagligt opkrævede ”… ekstra for at få P/E ned på 65 mio. USD” , jf. EY’s interne ar-bejdsnotat af 2. november 2015 (…).

Denne mulighed blev imidlertid fortabt ved overskridelsen af fristen i suspen-sionsaftalen. De sagsøgte har således … bekræftet, at Sagsøgte 1 ikke forud for over-skridelsen af fristen den 2. maj 2016 anmodede Vidne 5 om at foretage en så-dan afstemning, og dermed ikke forud for fristoverskridelsen beløbsmæssigt havde opgjort P/E-kaldene.

Konsekvensen af fristoverskridelsen den 2. maj 2016 var, at Sagsøgte 1 og dermed De sagsøgte fratog Konkursboet muligheden for at anlægge en omstødelsessag mod Jefferies på trods af, at Sagsøgte 1 havde identificeret et omstødelseskrav mod netop Jefferies, og få dage før fristoverskridelsen rejste dette mod Jefferies.

Det gøres herefter gældende, at Sagsøgte 1 har begået en klar advokatfejl ved at over-skride fristen i suspensionsaftalen med Jefferies, der førte til, at boet fortabte muligheden for at forfølge det identificerede og berettigede omstødelseskrav imod Jefferies, alternativt at finde en forligsmæssig løsning med Jefferies.

Herefter er det Sagsøgte 1, der skal sandsynliggøre, at der ikke er årsagssammenhæng mellem fristoverskridelsen og boets tab, herunder at han ikke burde have ind-

120

draget de identificerede P/E-kald i et omstødelseskrav mod Jefferies, såfremt suspensionsfristen var blevet forlænget.

Det gøres gældende, at denne bevisbyrde ikke er løftet.

2.5.1.2 Ad 2) Sagsøgte 1 har ikke tilstrækkeligt dokumenteret sine undersøgelser

Konkursboet gør gældende, at Sagsøgte 1 ikke har dokumenteret, at han har foretaget tilstrækkelige og relevante undersøgelser for at afdække et omstødelseskrav mod Jefferies.

I erstatningsansvarssager mod advokater antages det, at skadelidte har løftet bevisbyrden for, at advokaten har handlet culpøst, hvis advokaten ikke er i stand til at dokumentere, at vedkommende har handlet i overensstemmelse med de normer, som gælder for det pågældende område.

I fortsættelse heraf gøres det gældende, at ansvarsnormen og bevisbyrden for Sagsøgte 1 skærpes yderligere, når han var (og er) én af Danmarks førende insol-vensadvokater, herunder medlem af Danske Insolvensadvokater og INSOL Eu-rope, og Sagsøgte I/S var (og er) et af Danmarks førende kontorer inden for konkursbehandling, og at de markedsfører sig på, at de har landets førende insolvensspecialister.

De sagsøgte har ikke løftet denne bevisbyrde.

Af det materiale, der er udarbejdet af De sagsøgte, hhv. EY forud for 1. marts 2019, er det alene EY’s interne arbejdsnotat af 2. november 2015 (…) – og forud-gående udgaver heraf – samt Vidne 3's håndskrevne notat (Bilag AB) der nævner P/E-kaldene.

Opgørelsen over marginkald for perioden fra den 8. august 2014 til den 1. okto-ber 2014 (…), som Vidne 5 fremsender i sin e-mail af 20. april 2016 (…), indeholder ikke P/E-kaldene. Dette skyldes, at opgørelsen alene var baseret på OWBT’s interne opgørelser over marginkaldene (der ikke indeholdt en opgørel-se af P/E kaldene), og at der ikke var foretaget en afstemning af, om disse var i overensstemmelse med de faktisk afregnede marginkald (hvilket viste sig netop ikke at være tilfældet).

De sagsøgte har i processkrift A oplyst, at De sagsøgte ikke bad Vidne 5 om at foretage en afstemning af marginkaldene fra Jefferies på trods af hans forespørgsel herom i sin mail af 20. april 2016 (…). Det kan derfor lægges til grund, at en sådan opgørelse aldrig blev foretaget.

121

Såfremt Sagsøgte 1 havde anmodet EY om at foretage en sådan afstemning – senest i forlængelse af Vidne 5's forespørgsel herom i e-mailen af 20. april 2016 (…) – ville både han og EY utvivlsomt have identificeret uoverensstemmelserne mellem de opgjorte marginkald og de faktisk afregnede beløb og dermed iden-tificeret det fulde omfang af P/E-kaldene.

Konsekvensen af den manglende afstemning af de opgjorte og afregnede mar-ginkald er derfor, at Sagsøgte 1 ikke har haft et tilstrækkeligt faktuelt grundlag til at foretage sine juridiske vurderinger.

Det gøres i den forbindelse gældende, at en sådan afstemning er en grundlæg-gende forudsætning for, at en kurator kan identificere og dokumentere eventu-elle omstødelige dispositioner, og er derfor en helt sædvanlig og grundlæggen-de del af kurators omstødelsesundersøgelser.

Omstødelsesundersøgelser i for-hold til både konkurslovens §§ 67 og 70, nødvendiggør således en opgørelse og afstemning af samtlige marginkald i perioden fra den 8. august og frem til kon-kursens indtræden.

Den manglende gennemførelse af en sådan afstemning bør derfor indgå som en skærpende omstændighed i forhold til vurderingen af, hvorvidt Sagsøgte 1's håndtering af omstødelsesundersøgelserne har været ansvarspå-dragende.

Konkursboet gør derfor gældende, at Sagsøgte 1 ikke har foretaget tilstrækkelige og relevante undersøgelser med henblik på at afdække ethvert omstødelseskrav over for Jefferies, og dermed ikke har levet op til den professionsansvarsnorm, der gælder for en af Danmarks førende insolvensadvokater.

Det fritager ikke en kurator for ansvar i forhold til konkursboets kreditorer, at han har antaget en ekstern rådgiver, i dette tilfælde EY, til at assistere sig med omstødelsesundersøgelserne. Det gøres derimod gældende, at der må stilles højere krav til dels den dokumentation og dels de undersøgelser, som der er gennemført, når Sagsøgte 1 fik betydelig revisionsmæssig bistand fra EY, og når Sagsøgte 1 havde brugt betydelige ressourcer på omstødelsesundersøgelserne over for Jef-feries.

2.5.1.3 Ad 3) Sagsøgte 1 har ikke i tilstrækkeligt omfang dokumenteret sine vurderinger

Konkursboet gør gældende, at De sagsøgte ikke har dokumenteret, at Sagsøgte 1 har foretaget tilstrækkelige vurderinger af, om der bestod et omstødelseskrav over for Jefferies for de gennemførte P/E-kald.

Til støtte herfor gør Konkursboet gældende, at De sagsøgte ikke har fremlagt ét eneste dokument, der understøtter, at Sagsøgte 1 før overskridelsen af fristen i suspen-sionsaftalen den 2. maj 2016 (…) skulle have vurderet, at der ikke bestod et om-stødelseskrav mod Jefferies i medfør af konkurslovens § 70.

122

Tværtimod identificerede og rejste Sagsøgte 1 et omstødelseskrav mod Jefferies efter konkurslovens § 70 ved krævebrevet af 27. april 2016, (…).

I krævebrevet gjorde Sagsøgte 1 specifikt gældende, at samtlige marginkald i perioden fra tre måneder før fristdagen og indtil konkursen var omstødelige efter kon-kurslovens § 70, og at disse ikke var beskyttet mod omstødelse i henhold til VPHL § 58 l. Dette begrundede han bl.a. med, at Jefferies frit kunne nedbringe sin kreditrisiko over for OWBT i form af P/E (og gjorde dette), at der ikke fore-ligger en aftale der specifikt regulerede, hvornår Jefferies kunne opkræve sup-plerende sikkerhed, samt at det alene er supplerende sikkerheder, der alene baserer sig på mark-to-market-beregninger, der er beskyttet af VPHL § 58 l.

Sagsøgte 1 vurdering af beskyttelsen efter VPHL § 58 l, og omstødeligheden efter kon-kurslovens § 70, er korrekt. Det eneste, der manglede i Sagsøgte 1 krævebrev af 27. april 2016, var den beløbsmæssige opgørelse af P/E-kaldene, som på dette tids-punkt endnu ikke var blevet foretaget som følge af den manglende afstemning. Sagsøgte 1 manglede således det afgørende faktum i forhold til omstødelseskravet over for Jefferies.

Når De sagsøgte påstår, at Sagsøgte 1 havde vurderet, at der ikke forelå et omstødel-seskrav mod Jefferies, er dette for det første fuldstændigt udokumenteret, og for det andet i strid med Sagsøgte 1 vurdering i krævebrevet af 27. april 2016, det efterføl-gende forsøg på at påberåbe sig en mundtligt aftalt forlængelse af suspensionen og sagens bilagsmateriale i øvrigt, hvorfor De sagsøgtes synspunkt er udtryk for efterrationaliseringer.

Konkursboet gør i forlængelse heraf gældende, at det udaterede håndskrevne notat fra Vidne 3 (Bilag AB), som indeholder et meget kort referat fra en samtale med Vidne 5 fra EY, ikke udgør en faktuel eller juridisk omstødelsesvurdering, og at de håndskrevne noter under alle omstændigheder ikke der lever op til den standard, der gælder for varetagelsen af kuratorhver-vet, særligt når hvervet varetages af én af Danmarks førende insolvensadvoka-ter. Endelig dokumenterer notatet ikke en opgivelse af kravet.

Det gøres gældende, at Sagsøgte 1 i efteråret 2015 slet ikke havde det fornødne grund-lag, herunder den fornødne viden, til at foretage den vurdering, der ifølge De sagsøgte kan udledes af det håndskrevne notat (Bilag AB), endsige havde det nødvendige grundlag for at foretage en nettometodeberegning.

Konkursboet gør derfor gældende, at indholdet af Bilag AB og De sagsøgtes anbringende om, at Sagsøgte 1 allerede i efteråret 2015 skulle have foretaget en vurde-ring af P/E-kaldenes omstødelighed, ikke kan tillægges nogen bevisværdi.

123

Såfremt Østre Landsret måtte tillægge De sagsøgtes anbringender om indholdet af Bilag AB vægt ved vurderingen af denne sag, gøres det gældende, at Sagsøgte 1 til trods for, at han var bekendt med, at Jefferies i september 2014 opkrævede sup-plerende sikkerhed til nedbringelse af P/E, som ikke var markedsbetinget, und-lod at foretage en opgørelse heraf ved en afstemning af de opgjorte og afregne-de marginkald, selvom han i sin skrivelse til Jefferies af den 28. april 2016 netop gjorde gældende, at sådanne marginkald faldt uden for beskyttelsen i VPHL § 58 l, og dermed var omstødelige efter konkurslovens § 70, ligesom han til trods for at have denne viden, undlod at orientere Ad hoc kurator herom i henholds-vis sin redegørelse af 2. juni 2016 (…), 15. juli 2016 (…) og 16. februar 2017 (…).

2.5.1.4 Ad 4) Sagsøgte 1 har ikke dokumenteret, at kravet ikke skulle forelægges kredi-torerne

Det er forkert, når De sagsøgte gør gældende, at Sagsøgte 1 ikke burde have lagt kravet imod Jefferies ud til kreditorerne i medfør af proceduren i konkurslovens § 137, fordi han forud for fristoverskridelsen havde vurderet, at Konkursboet ikke havde et berettiget omstødelseskrav mod Jefferies.

En kurator er forpligtet til at forelægge mulige, tilstrækkeligt konkretiserede, omstødelseskrav for kreditorerne i medfør af konkurslovens § 137, således at kurator ikke ved undladelsen heraf afskærer de kreditorer, som måtte have en anden opfattelse af omstødelseskravets beståen end kurator fra at rejse et om-stødelseskrav til mulig gavn for samtlige kreditorer i konkursboet.

I fortsættelse heraf gøres det gældende, at De sagsøgte ikke har dokumenteret eller sandsynliggjort, at Sagsøgte 1 undlod at forelægge kravet for konkursboets kredi-torer i medfør af proceduren i konkurslovens § 137, fordi han vurderede, at der ikke var et krav mod Jefferies, eller at kravet var så usikkert, at der ikke var grundlag for at forelægge det for kreditorerne.

Tværtimod peger samtlige bilag, herunder de yderligere undersøgelser i april 2016 (…) på, at Sagsøgte 1 ikke havde opgivet kravet mod Jefferies på tidspunktet for overskridelsen af fristen i suspensionsaftalen den 2. maj 2016.

Det giver ikke mening, at Sagsøgte 1 igangsatte yderligere undersøgelser eller i øvrigt ønskede suspensionsaftalen forlænget, hvis han – som påstået – allerede havde opgivet kravet på dette tidspunkt. Dette understøttes da også af, at det ville væ-re i strid med god advokatskik, hvis Sagsøgte 1 havde rejst kravet, selvom det ikke be-stod, jf. retsplejelovens § 126 og AER artikel 41, stk. 2 (tidl. pkt. 17.1).

Det må således klart have formodningen imod sig, at Sagsøgte 1 ultimo april 2016 hav-de opgivet kravet.

124

Det bemærkes i øvrigt, at en kurator, såfremt vedkommende identificerer et muligt omstødelseskrav, har en forpligtelse til at orientere kreditorerne herom i sine redegørelser, jf. bl.a. konkurslovens § 125, stk. 4, nr. 1. Dette gælder særligt krav, der har en dividendepåvirkende størrelsesorden.

Det gøres gældende, at Sagsøgte 1 (heller) ikke har opfyldt denne forpligtelse i forhold til kravet mod Jefferies, bl.a. henset til det betydelige arbejde, der har været for-bundet med undersøgelserne.

2.5.1.5 Ad 5) Sagsøgte 1 har ikke dokumenteret, at der ikke var midler i Konkursboet til at føre sagen mod Jefferies, eller at der ikke på anden vis kunne skaffes finansi-ering hertil

De sagsøgte har gjort gældende, at OWBT på tidspunktet for udløbet af suspen-sionsaftalen ikke havde midler til at anlægge en omstødelsessag mod Jefferies.

Det er De sagsøgte, der er nærmest til at dokumentere, at Konkursboet ikke havde midler til at føre sagen mod Jefferies, eller at det i øvrigt ikke via sikker-hedsstillelse eller anden ekstern finansiering var muligt at fremskaffe midler hertil.

Det gøres gældende, at De sagsøgte ikke har løftet denne bevisbyrde.

I fortsættelse heraf gør Konkursboet gældende, at Konkursboet havde tilstræk-kelige midler til at anlægge omstødelsessagen mod Jefferies, herunder at der som minimum må anses at have været tilstrækkelige midler til, at der kunne udtages en fristafbrydende stævning, således at det ville have været muligt at få afklaret, om Konkursboets kreditorer eller en tredjemand ønskede at finansiere boets førelse af omstødelsessagen mod Jefferies, såfremt det viste sig, at boet ikke havde midler til selv at føre sagen.

Det bemærkes endeligt, at der ifølge Konkursboets redegørelse i medfør af kon-kurslovens § 125, stk. 4 af 9. marts 2016 (…), var opgjort aktiver for et beløb på kr. 58.927.636, og i den efterfølgende redegørelse af 25. oktober 2016, for kr. 62.593.685 (…).

Det forhold, at der på tidspunktet for fristoverskridelsen den 2. maj 2016, inde-stod ca. kr. 3 mio. på Konkursboets klientkonto hos De sagsøgte kan derfor ikke føre til, at boet ikke kunne anses for at have eller kunne fremskaffe midler til at anlægge og føre sagen.

Endeligt bemærker Konkursboet, at det er udtryk for en efterrationalisering, når De sagsøgte har gjort gældende, at det ved vurderingen af, om Konkursboet

125

havde midler til at anlægge og føre sagen, skal indgå, at sagen mod Jefferies muligvis skulle have været ført i England.

Konkursboet fastholder i den forbindelse, at det henset til Konkursboets karak-ter og omfang ikke kan afvises, at Jefferies’ krav på dividende i Konkursboet havde en værdi. Det er De sagsøgte, der skal dokumentere, at Jefferies’ anmel-delse i Konkursboet var og er værdiløs, for at der ikke kan statueres godsvær-neting i henhold til bestemmelsen i retsplejelovens § 246, stk. 3.

Denne bevisbyrde er hverken løftet eller kan løftes.

2.5.1 De øvrige erstatningsbetingelser

2.5.1.1 Konkursboets tab

Konkursboet gør gældende, at Sagsøgte 1 skal erstatte det tab, som Konkursboet har lidt som følge af Sagsøgte 1’ ansvarspådragende håndtering af omstødelsesundersøgel-serne over for Jefferies.

Tabet udgøres af det provenu, som Konkursboet kunne have opnået, såfremt omstødelseskravet vedrørende de konstaterede P/E-kald var blevet behørigt forfulgt over for Jefferies, jf. afsnit 2.4 ovenfor.

Provenuet udgør i henhold til Konkursboets principale påstand USD 64.341.945,24, idet dette beløb udgør den berigelse, som Jefferies opnåede ved de foretagne P/E-kald og det tab, som konkursboets led som følge af de omstø-delige P/E-kald, jf. afsnit 2.4.1 ovenfor. Subsidiært udgør provenuet USD 34.113.752, svarende til nedbringelsen af P/E fra den 10. september 2014 frem til konkursen, jf. afsnit 2.4.2.2 ovenfor.

…

2.5.1.2 Der er årsagssammenhæng og adækvans

Konkursboet gør gældende, at der utvivlsomt er årsagssammenhæng mellem Sagsøgte 1 ansvarspådragende håndtering af omstødelsesundersøgelserne over for Jefferies, herunder særligt fristoverskridelsen den 2. maj 2016, og Konkursboets tab,

Det gøres endvidere gældende, at det utvivlsomt må have været påregneligt for Sagsøgte 1, at hans ansvarspådragende håndtering af omstødelsesundersøgelserne over for Jefferies, herunder fristoverskridelsen i suspensionsaftalen, ville påføre Konkursboet et tab, såfremt der var et berettiget omstødelseskrav for Konkurs-boet mod Jefferies, …

126

2.6 De sagsøgte har ikke dividenderet af et eventuelt pådømt beløb

Til støtte for den principale påstand om afvisning af De sagsøgtes anerkendel-sespåstand, gør Konkursboet gældende, at Østre Landsret hverken har saglig eller stedlig kompetence til at behandle De sagsøgtes nedlagte anerkendelses-påstand …, hvorfor denne skal afvises.

I den forbindelse gøres det gældende, at spørgsmålet om en eventuel dividen-deret for De sagsøgte afhænger af, om De sagsøgte har anmeldelsesret i Kon-kursboet. Spørgsmålet om anmeldelses- og dividenderet henhører under for-dringsprøvelsesinstituttet i konkurslovens kapitel 16, som forudsætter, at De sagsøgtes eventuelle krav først skal anmeldes i Konkursboet, hvorefter det skal fordringsprøves.

Det er Skifteretten i Aalborg, der har kompetencen til at behandle De sagsøgtes eventuelle krav på dividende i Konkursboet, hvorfor Østre Landsret skal afvise påstanden, jf. bl.a. UfR 1983.68/2H.

Såfremt Østre Landsret vurderer, at retten har den fornødne kompetence til at behandle De sagsøgtes anerkendelsespåstand, gør Konkursboet til støtte for den subsidiære påstand om frifindelse gældende, at konkursmassen ikke skal an-vendes til at fyldestgøre De sagsøgte helt eller delvist for deres eventuelle krav mod Konkursboet, fordi kravet udspringer af et erstatningskrav, der er pådra-get Konkursboet efter afsigelsen af konkursdekretet, jf. konkurslovens § 38.

De sagsøgte kan ikke subrogere i Konkursboets tidligere krav mod Jefferies, idet kravet hverken eksisterer eller ”kan vækkes til live” , hvis De sagsøgte bli-ver erstatningsansvarlige for Konkursboets tab. De sagsøgtes forsøg på at opnå en betinget nedsættelse af Konkursboets påstand, kan derfor ikke tages til følge, idet der ingen dividenderet er at indtræde i.

De sagsøgtes synspunkt om, at Konkursboets kreditorer vil opnå en uberettiget berigelse, såfremt en sådan dividenderet ikke indrømmes under denne sag, er ikke retvisende.

Konkursboet gør derfor gældende, at der ikke er den fornødne identifikation imellem det berettigede omstødelseskrav, som Konkursboet havde imod Jeffe-ries, indtil Sagsøgte 1 overskred fristen i suspensionsaftalen den 2. maj 2016, og det er-statningskrav, der nu er rejst mod De sagsøgte til, at De sagsøgte kan opnå en dividenderet for den del af tabet, der udgør de omstødelige P/E-kald, såfremt de måtte tabe denne sag. …”

127

Sagsøgte I/S m.fl. har i påstandsdokumentet anført følgende:

”2. INDLEDENDE BEMÆRKNINGER

...

Der er enighed om, at de ordinære marginkald var beskyttet mod omstødelse, jf. VPHL § 58 l, at bedømmelsen af, hvorvidt der kunne ske omstødelse af sik-kerhederne stillet i anledning af P/E-kaldene skal ske efter KL § 70, jf. § 75, og VPHL § 58 l, og at der ikke var grundlag for omstødelse efter KL § 74 eller an-dre omstødelsesregler.

Der er enighed om, at omstødelseskravet på ca. 182 mio. USD (angående ordi-nære marginkald betalt i perioden siden 1. oktober 2014), som blev rejst overfor Jefferies i brev af 27. april 2016 (…), ikke var berettiget og ikke kunne have væ-ret gennemført.

Der er enighed om, at betalingerne (henholdsvis tilbageholdelsen) af beløb til dækning af P/E-kaldene medførte, at de ordinære (og uomtvisteligt ikke-omstødelige) marginkald den efterfølgende dag blev beløbsmæssigt tilsvarende mindre, og at dette medførte, at der pr. 30. september 2014 ikke var betalt mere fra OWBT til Jefferies end, hvad der uomstødeligt kunne være betalt gennem de ordinære marginkald, hvilket var præcis det beløb Jefferies faktisk havde mod-taget på tidspunktet for konkursen, således som det fremgår af EY’s opgørelse af marginkald af 19. marts 2019 (bilag 23) og den talmæssige/matematiske op-gørelse heri.

Det er enighed om, at der efter 30. september 2014 ikke blev foretaget nogen omstødelige dispositioner, og at der ikke efter 30. september 2014 blev modta-get nogen omstødelig berigelse hos Jefferies.

*****

På trods af enigheden om den matematiske sammenhæng mellem P/E-kaldene, de ordinære marginkald og indestående på marginkontoen, er det en gennem-gående tvist i sagen, at Konkursboet gør gældende, at P/E-kaldene medførte en berigelse. Det er Konkursboets synspunkt, at der var en berigelse på trods af, at P/E-kaldene blev udlignet gennem opgørelsen af de ordinære marginkald, blot med en dags forskydning, og at effekten af P/E-kaldene var udlignet 30. sep-tember 2014, hvor saldoen på marginkontoen (”End balance”) igen opnåede den værdi, som den ville have haft uden opkrævning af den supplerende P/E sikkerhed.

Konkursboets synspunkt strider mod det helt grundlæggende forhold, at uan-set om en kreditor har modtaget en omstødelig berigelse, så er der ikke noget at

128

omstøde, hvis berigelsen er givet tilbage til skyldneren på konkurstidspunktet. Det var det forhold kurator Sagsøgte 1 konstaterede allerede i efter-året 2015 – at P/E-kaldene var udlignet inden konkursen – og at der ikke var sket en berigelse, og at der i øvrigt heller ikke var en nettosikkerhedsforstærk-ning i tre måneders perioden op til konkursen. Det var derfor hverken nødven-digt, eller forsvarligt for den sags skyld, at Sagsøgte 1 anvendte fle-re af Konkursboets midler på undersøgelser af P/E-kaldene, når en grundlæg-gende og nødvendig betingelse for omstødelse af P/E-kaldene ikke var opfyldt.

Denne grundlæggende uenighed, om hvorvidt man som kurator kan bedømme OWBT’s engagement med Jefferies med udgangspunkt i, hvad der faktisk inde-stod af kontant sikkerhed i USD på marginkontoen i perioden, og herudfra be-dømme om der var sket en berigelse af Jefferies, når effekten af P/E-kaldene var udlignet pr. 30. september 2014, og det faktiske indestående på marginkontoen dermed ikke længere var påvirket af P/E-kald, gennemsyrer både de konkurs-retlige problemstillinger og den ansvarsmæssige bedømmelse af kurators for-pligtelser.

Det er Sagsøgte I/S' synspunkt, at sagen kan afgøres på den præmis, at allerede fordi effekten af P/E-kaldene var udlignet 30. september 2014, hvor saldoen på marginkontoen (”End balance”) igen opnåede den værdi, som den ville have haft uden opkrævning af den supplerende P/E sikkerhed, var der ikke en beri-gelse af Jefferies i anledning af P/E-kaldene på tidspunktet for konkursen. Der var ikke noget at omstøde, og der er derfor ikke noget grundlag for et erstat-ningskrav mod Sagsøgte I/S.

2.1 Sagen i en nøddeskal

Udover tvisten om, hvorvidt ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen har til-strækkeligt mandat (om sagen skal afvises), og tvisten om, hvorvidt kravet mod visse af de sagsøgte er forældet, angår sagen to hovedspørgsmål.

Det ene hovedspørgsmål er, om Konkursboet havde et berettiget omstødelses-krav over for Jefferies for sikkerheder stillet i anledning af P/E-kaldene i sep-tember 2014, som burde have været rejst af Konkursboet, eller håndteret på en sådan måde, at kreditorerne havde haft mulighed for at forfølge dette krav af egen drift.

Det andet hovedspørgsmål er, om Sagsøgte 1 ved håndteringen af dette potentielle omstødelseskrav har handlet ansvarspådragende, og om de sagsøgte (Sagsøgte 1) derved har påført Konkursboet og dets kredi-torer et kausalt og adækvat tab.

129

De to hovedspørgsmål kan prøves af landsretten uafhængigt af hinanden, om end der er den sammenhæng, at hvis landsretten kommer frem til, at Konkurs-boet ikke havde et berettiget omstødelseskrav over for Jefferies, er der ikke grundlag for at tage stilling til et muligt erstatningsansvar.

Landsrettens bedømmelse af, om Sagsøgte 1 har handlet ansvar-spådragende ved ikke at forfølge et muligt omstødelseskrav mod Jefferies i an-ledning af P/E-kaldene, er en bedømmelse af, om Sagsøgte 1 og hans medarbejdere foretog en forsvarlig vurdering på et forsvarligt grundlag. Sagsøgte I/S gør gældende, at der skal ske frifindelse, uanset om det var et fejlskøn at undlade at forfølge et muligt krav, dvs. uanset om landsretten måtte komme frem til, at der var et berettiget omstødelseskrav.

2.1.1 Omstødelseskravet

For en vurdering af, hvorvidt der var et berettiget omstødelseskrav angående betalingerne i henhold til P/E-kaldene, er der en række tvistepunkter, hvoraf flere selvstændigt kan afgøre spørgsmålet.

Det første er, om sikkerhedsstillelserne i henhold til P/E-kaldene var undtaget fra omstødelse i henhold til den dagældende VPHL § 58 l, idet P/E-kaldene blev opkrævet som supplerende finansiel sikkerhedsstillelse som følge af markeds-betingede ændringer. Sagsøgte I/S gør gældende, at P/E-kaldene var beskyttet mod omstødelse, da P/E-kaldene var hjemlet i parternes aftale, og da P/E-kaldene ikke var usædvanlige, men derimod begrundet i Jefferies risikostyring, baseret på en fagligt funderet metode og markedsbetingede forhold.

Det næste er, hvorvidt Jefferies opnåede en berigelse, og Konkursboet blev på-ført et tab, jf. KL § 75. Sagsøgte I/S gør principalt gældende, at det forhold, at Jeffe-ries – samlet set over hele perioden – ikke modtog mere i sikkerhed fra OWBT, end hvad Jefferies kunne have modtaget uomstødeligt ved de ordinære mar-ginkald (hvilket var præcis det beløb Jefferies faktisk havde modtaget på tids-punktet for konkursen), indebærer, at Jefferies set hen over den samlede perio-de ikke modtog nogen berigelse gennem P/E-kaldene, jf. KL § 75.

Dette skyldes det forhold, at betalingerne i henhold til P/E-kaldene indgik i End balance og dermed blev udlignet ved næste dags ordinære marginkald (som vist ved EY’s opgørelse, bilag 23), og som også Skønserklæringen har bekræftet. Der henvises til svar på spørgsmål IAA (...):

”Det kan bekræftes, at de indbetalte beløb, som udgjordes af P/E-kaldene, var udlignet på tidspunktet for konkursen den 7. november. Mere konkret var P/E indbetalingerne udlignet allerede den 30. september, hvor Ending Balance igen

130

opnåede den værdi, som den ville have haft uden opkrævning af den supple-rende P/E sikkerhed.”

Denne sag har imidlertid vist, at spørgsmålet om berigelse i anledning af P/E-kaldene kan procederes på langt flere måder og efter andre retlige metoder end det grundlæggende forhold, at P/E-kaldene var udlignet 30. september 2014, hvor End Balance og dermed indeståendet på marginkontoen igen opnåede den værdi, som den ville have haft uden opkrævning af den supplerende sikkerhed via P/E-kaldene. Disse måder og metoder skitseres i de følgende afsnit, ligesom det det gøres gældende, at gennemgangen af disse måder og metoder viser, at der heller ikke efter disse metoder var grundlag for omstødelse.

Det er imidlertid ikke nødvendigt at foretage alle disse overvejelser eller bereg-ninger for at konkludere, at der ikke var grundlag for et omstødelseskrav. Tværtimod, som ovenfor anført, fastholdes det, at Sagsøgte 1 og dennes medarbejdere foretog en forsvarlig vurdering på et forsvarligt grundlag af P/E-kaldene, og at der derfor ikke er et ansvarsgrundlag.

2.1.2 Ansvarsspørgsmålet

Det gøres gældende at, uanset om landsretten måtte finde, at der var et omstø-delseskrav at forfølge, foretog Sagsøgte 1 og dennes medarbejdere en forsvarlig vurdering på et forsvarligt grundlag af betalingerne i henhold til P/E-kaldene, og at der derfor ikke er et ansvarsgrundlag. Der er i hvert fald i hvert fald ikke tale om en grov og klar fejl, men højst et fejlskøn.

Da udligningsmekanismen mellem P/E-kaldene og de ordinære marginkald var drøftet med EY og forstået af Sagsøgte 1 og hans medarbejdere i efteråret 2015, var det vurderingen, at fordi P/E-kaldene var udlignet før kon-kursen, var der ikke en berigelse til stede på konkurstidspunktet – uanset om Jefferies løbende, mens P/E-kaldene stod på i september 2014, måske havde haft en fordel.

Da det er en nødvendig betingelse for omstødelse i medfør af KL § 70, at der foreligger en berigelse – og da denne betingelse efter Sagsøgte 1's vurdering ikke var opfyldt – var der ikke anledning til at vurdere P/E-kaldene yderligere. Fokus blev rettet mod perioden efter 1. oktober 2014, hvor enkeltstå-ende, meget store ordinære marginkald var blevet betalt.

Dette førte til, at Sagsøgte 1 ved brevet af 2. november 2015 (...) overfor Jefferies tog forbe-hold for et krav på ca. 182 mio. USD angående marginkald betalt i perioden fra 1. oktober 2014 frem til konkursen, og senere fastholdt dette ved brevet af 27. april 2016 (...), hvorefter suspensionsaftalen med Jefferies ikke blev skriftligt forlænget.

Det rejste krav var imidlertid ikke relateret til P/E-kaldene, og der er enighed om, at betalingerne på i alt ca. 182 mio. USD i perioden fra 1. oktober

131

2014 frem til konkursen ikke kunne omstødes. Det er derfor ikke en manglende skriftlig forlængelse af suspensionsaftalen med Jefferies, som i givet fald er år-sagen til et tab.

3. OWBT’s engagement med Jefferies og konkurs 7. november 2014

3.1

Baggrund

Det hændelsesforløb, der ligger til grund for sagen, består dels af et forløb mel-lem OWBT og Jefferies op til konkursen 7. november 2014, dels et forløb vedrø-rende Sagsøgte I/S' omstødelsesundersøgelser mv. fra konkursens indtræden, og indtil erstatningskravet rejses mod Sagsøgte I/S i 2019.

Hændelsesforløbet op til konkursen 7. november 2014 er navnlig relevant for vurderingen af, hvorvidt sikkerhedsstillelserne i anledning af P/E-kaldene kun-ne omstødes. ... Hændelsesforløbet efter konkursen er beskrevet under anbringenderne.

3.2 Opsummerende om OWBT’s engagement med Jefferies

OWBT’s engagement med Jefferies var et løbende, sammensat engagement, der bestod af flere elementer, herunder:

•De kreditter, Jefferies havde bevilliget (IM line på 30 mio. USD og VM li-ne på 10,5 mio. USD).

•De handler, som OWBT indgik, og som kunne have positiv eller negativ værdi, alt efter kursudviklingen, og hvis værdi Jefferies hæftede for over-for børserne.

•Den sikkerhedsstillelse, som indestod på marginkontoen. •Gebyrer mv., som løbende blev indtjent af Jefferies. •Gevinster og tab på de handler, som OWBT havde indgået, når de blev afsluttet.

Porteføljen af handler repræsenterede en (negativ eller positiv) værdi, men den repræsenterede ikke aktuelle realiserede tab eller gevinster. Værdien af en han-del kunne ændre sig over tid, og først når handlen blev afsluttet, kunne tab eller gevinst gøres op og afregnes.

Sikkerhedsstillelsen bestod af et kontant indestående i USD. Alt, hvad der inde-stod på marginkontoen, stod til sikkerhed for OWBT’s forpligtelser overfor Jef-feries af enhver art, uanset hvornår disse forpligtelser var opstået. Det betød også, at betalingerne i henhold til P/E-kaldene – når de var indbetalt på mar-ginkontoen – stod til sikkerhed for også fremtidige handler. Indestående på marginkontoen var ikke øremærket i portioner til forskellige handler. Der var

132

kun et samlet, kontant beløb i USD, som stod til sikkerhed for alle OWBT’s for-pligtelser.

Engagementet var fortløbende, og opgørelsen af porteføljens værdi, opkræv-ning eller frigivelse af sikkerhed fra marginkontoen og afregning af tab og ge-vinst på handler, gebyrer mv. skete på daglig basis.

De daglige opgørelser (Daily Statements) var – af indlysende grunde – ikke slu-topgørelser, hvilket ville være en afvikling af engagementet, men en rullende opgørelse, som tog udgangspunkt i Ending Balance fra dagen før og en dags-værdiopgørelse af de åbne positioner.

Det kontante indestående i USD på marginkontoen var en finansiel sikkerheds-stillelse, og indbetalinger på marginkontoen var ikke ”betaling af gæld” til Jef-feries. ”Anvendelse” af midler fra marginkontoen til afregning af gebyrer mv. til Jefferies og afregning af netop afsluttede handler mv, indebar, at midlerne blev anvendt til fordel for OWBT.

3.3 OWBT’s forsøg på rekonstruktion 6. november 2014 og konkurs 7. novem-ber 2014

OWBT indgav 7. november 2014 egenbegæring om konkurs (...) og blev erklæ-ret konkurs samme dag med fristdag 6. november 2014.

Jefferies har anmeldt et krav i Konkursboet på ca. 52,3 mio. USD (...). Det an-meldte krav på ca. 52,3 mio. USD er udtryk for den resterende gæld efter reali-sation af alle kontrakter, med deraf følgende opgørelse af gælden, efter kald af de to basis-kreditter (IM Line og VM Line) på i alt 40,5 mio. USD, og efter fradrag af indeståendet på marginkontoen.

Jefferies anmeldte krav på ca. 52,3 mio. USD er derudover påvirket af renter, omkostninger og kursudsving i perioden indtil den endelige afvikling af enga-gementet (idet Jefferies’ anmeldelse er baseret på tal pr. 18. – 19. november 2014...).

4. ANBRINGENDER

4.1 Afvisningspåstanden og forældelsessynspunktet

4.1.1 Afvisningspåstanden: Intet mandat

Til støtte for påstanden om afvisning gøres det gældende, at ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen ikke har fået det nødvendige mandat fra skifteretten til at anlægge retssag mod Sagsøgte I/S, og i øvrigt ikke har beføjelser til at repræ-

133

sentere Konkursboet under en retssag, og derfor ikke er beføjet til at føre denne retssag på Konkursboets vegne. Stævningen og sagsanlægget i det hele er en nullitet.

Et sådant mandat kan ikke skabes via forudsætninger eller via manglende reak-tion fra skifterettens side på en meddelelse om, at en retssag var anlagt – en meddelelse, der fremkom, efter sagen var anlagt (...).

Ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen er – netop som følge af rollen som ad hoc kurator – ikke omfattet af ”kuratorfuldmagten” i KL § 110, herunder ”fuldmagten” til at ”repræsentere boet i enhver henseende” .

En ad hoc kurator har alene de beføjelser, som skifteretten har tillagt den på-gældende. Ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen kan heller ikke repræsentere Kon-kursboet på grundlag af den sædvanlige ”advokatfuldmagt” til at repræsentere og føre retssag på andres vegne, jf. retsplejelovens § 131, § 258 og/eller § 263, stk. 1 (eller principperne deri), da ingen af Konkursboets kuratorer har beføjelse til at instruere ham herom, idet de er inhabile i forhold hertil.

Retsbogsudskrifterne fra skifteretten (...) indeholder ikke noget mandat til at anlægge og føre retssag mod Sagsøgte I/S, navnlig ikke sammenholdt med rets-bogsudskrifterne angående den anden ad hoc kurator, Advokat 1 (...).

Et mandat (en beskikkelse) fra skifterettens side til at føre retssag var nødven-digt, netop fordi ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen ikke havde nogen part i sædvanlig forstand til at instruere sig og til at give mandat til at føre rets-sag. De to kuratorer (advokat Sagsøgte 1 og advokat Vidne 1) var inhabile og kunne ikke disponere på Konkursboets vegne i denne henseende. Dermed kunne ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen alene op-nå et mandat fil at føre retssag på Konkursboets vegne fra skifteretten.

Retsskridt, som foretages af en advokat, der ikke har mandat til at foretage et sådant skridt, har ikke nogen virkning, jf. fx U 2002.201V, U 2006.1187H, U 2022.2752Ø (implicit) og U 2023.4503Ø (implicit), ligesom det generelt gælder, at retsskridt iværksat af en person, der ikke har fornøden fuldmagt eller adgang til at repræsentere den pågældende part, skal afvises, jf. U 2016.2747/1Ø, U 2020.310Ø, FM 2022.76V og U 2023.693V.

*****

Kreditorudvalgets stillingtagen er uden betydning for, om ad hoc kurator, ad-vokat Boris Frederiksen, har mandat til at anlægge (og videreføre) retssagen.

134

Mens en kurator i sædvanlig forstand har fuldmagt og legitimation i medfør af KL § 110 til at træffe afgørelser og beslutninger på konkursboets vegne, herun-der til at anlægge retssager, har en ad hoc kurator alene det mandat, som skifte-retten har meddelt den pågældende. I dette tilfælde har ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen alene haft mandat (i forhold til Sagsøgte I/S) til at foretage un-dersøgelser og til at orientere kreditorerne herom, men ikke til at anlægge rets-sag.

4.1.2 Forældelse

De sagsøgte – bortset fra Sagsøgte I/S og Sagsøgte 1 – gør gældende, at der skal ske frifindelse af disse, allerede fordi et eventuelt krav mod dem forældede senest 2. maj 2019.

De individuelle interessenter – bortset fra Sagsøgte I/S og Sagsøgte 1 – afgav ikke suspensionserklæring, og dermed skal spørgsmålet om forældelse i relation til disse afgøres efter forældelsesloven § 3, stk. 1.

Idet Konkursboet gør gældende, at den ansvarspådragende handling var, at suspensionsaftalen mellem Konkursboet og Jefferies (...) ikke blev forlænget, og der ikke blev indledt retssag over for Jefferies med henblik på omstødelse i medfør af KL § 70 af P/E-kaldene fra perioden 10. september 2014 til 29. sep-tember 2014, inden suspensionsaftalen udløb 2. maj 2016, begyndte forældelses-fristen at løbe, da suspensionsaftalen udløb 2. maj 2016.

Kravet over for de individuelle interessenter – bortset fra Sagsøgte I/S og Sagsøgte 1 – forældede dermed 3 år senere, dvs. 2. maj 2019, jf. forældelsesloven § 3, stk. 1, subsidiært forældelsesloven § 11, stk. 1.

Subsidiærtgøres det gældende, at forældelsesfristen udløb senest 23. maj 2019, som er 3 år efter udpegningen af advokat Boris Frederiksen som ad hoc kurator 23. maj 2016 (...), jf. forældelsesloven § 3, stk. 1, subsidiært forældelsesloven § 11, stk. 1.

Efter fast retspraksis udskyder det ikke forældelsen, hvis sagsøger ikke allerede 23. maj 2016 kunne opgøre sit tab.

Suspensionserklæringen af 26. april 2019 (...), og den senere forlængelse af 27. maj 2019 (...), blev afgivet af advokat Mogens Gaarden på vegne af Sagsøgte I/S og Sagsøgte 1. Advokat Mogens Gaar-dens advokatfuldmagt blev givet afSagsøgte I/S og

135

Sagsøgte 1 og ikke af de individuelle interessenter i interessentska-bet. Suspensionserklæringen blev ikke afgivet på vegne af interessenterne.

Hvis landsretten måtte finde, at suspensionserklæringen blev afgivet på vegne af Sagsøgte I/Sog alle interessenter, gøres det på veg-ne Sagsøgte ApS, Sagsøgte 21, Grøngaard ApS, Sagsøgte 39 og Sagsøgte 25 gældende, at suspensionserklæringen ikke blev afgivet på disses vegne, da de ikke var interessenter på tidspunktet for suspensionserklæringens afgi-velse 26. april 2019, hvormed suspensionserklæringen ikke kan have haft virk-ning for disse.

4.2 P/E-kaldene var beskyttet mod omstødelse af VPHL § 58 l

Det er Sagsøgte I/S' anbringende, at betalingerne i henhold til P/E-kaldene er om-fattet af VPHL § 58 l, og at de allerede af den grund ikke er omstødelige.

Det forhold, at Sagsøgte 1 på et tidspunkt forud for retssagen har anført, at P/E-kaldene ikke var omfattet af VPHL § 58 l, var baseret på den den-gang tilgængelige viden og vurdering heraf, og er under alle omstændigheder ikke bindende for Sagsøgte I/S eller for landsrettens vurdering.

Det er derfor et bevistema, om P/E-kaldene var markedsbetingede.

Det er Sagsøgte I/S' overordnede anbringende, at P/E-kaldene ikke var begrundet i OWBT’s kreditværdighed, men i Jefferies risikostyring og baserede på mar-kedsbetingede forhold.

4.2.1

Retsgrundlaget

4.2.1.1 Collateral-direktivet

Baggrunden for VPHL § 58 l er Collateral-direktivet, og formålet hermed er et integreret, omkostningseffektivt og stabilt finansielt marked, jf. præambel nr. 3.

Direktivets artikel 8(3) a, jf. definitionen i artikel 2(1) f, indebærer direkte efter ordlyden, at den sikkerhed, som skal beskyttes i national ret mod omstødelse, kan angå ”fremtidige” eller ”potentielle” forpligtelser.

Det forhold, at præambel nr. 16 henviser til ”mark-to-market beregninger af den aktuelle markedsværdi” indebærer ikke, at sikkerheden alene kan opgøres til mark-to-market værdien, når artikel 8(3) a direkte omfatter sikkerhedsstillel-se for ændringer i fremtidige og potentielle forpligtelser, men blot at beregnin-gen af sikkerheden må baseres på ”mark-to-market beregninger af den aktuelle markedsværdi” .

136

Dette rummer også beskyttelse mod omstødelse af supplerende sikkerheder, som i et vist omfang indregner en potentiel fremtidig risiko. Der henvises til besvarelse af spørgsmål IAG og 40 (...), hvoraf det fremgår, at også opkrævning af Initial Margin er forankret i Potential Exposure.

Dette støtter, at det beskyttelsesværdige område for sikkerhedsstillelse også kan omfatte en beregning af sikkerhed baseret på ”aktuel markedsværdi” under en given sandsynlighed og med en 3-dages tidshorisont, ikke kun en ”her og nu” -beregning” .

4.2.1.2 Fortolkning af dansk ret – VPHL § 58 l

Tvisten i denne sag angår rækkevidden af betingelsen om, at ændringerne er indtrådt efter aftalens indgåelse og skyldes ”markedsbetingede forhold” , jf. VPHL § 58 l.

VPHL § 58 l skal fortolkes med respekt af formålet med Collateral-direktivet og hensynet til ensartet fortolkning og fuld virkning af EU-retten.

4.2.2 P/E-kaldene

4.2.2.1 P/E-kaldene var markedsbetingede

P/E var grundlæggende baseret på ”Mark-to-market” værdier.

Der henvises til svar på spørgsmål 69 (...), hvoraf fremgår, at P/E vedrører stør-relsen af tabet, givet at OWBT går fallit, og størrelsen af dette tab er en funktion af markedsværdien af OWBT’s derivatportefølje. Vi kan derfor ikke sige, at det er enten den ene eller den anden form for risiko. P/E limit er en grænse for hvor stor en eksponering Jefferies vil risikere at have overfor OWBT. Størrelsen af denne eksponering afhænger af den portefølje OWBT anlægger og porteføljens markedsværdi.” ...

De ordinære marginkald og P/E-kald var reguleret af samme aftalegrundlag og baseret på det samme faktiske grundlag (den aktuelle dagsværdi i form af ALV), men inddrog forskellige tidshorisonter kombineret med en sandsynlig-hed, og gav derfor ”quite different representations” af den samme risiko (...). Det ændrer ikke på, at opgørelsen af risikoen var markedsbetinget og opkræv-ning af den supplerende sikkerhed ikke var dikteret af OWBT’s kreditværdig-hed.

Metoden til beregning af P/E-kaldene var ikke arbitrær, men fagligt funderet i en velkendt og af Jefferies på forhånd fastlagt model, jf. Jefferies’ Pillar 3 Disclo-

137

sures (...), og gik ikke videre end formålet tilsagde – at Jefferies kunne foretage en forsvarlig risikostyring af engagementet med OWBT. Metoden til beregning af P/E må antages at have været den samme gennem hele engagementets løbe-tid.

Grundlæggende var P/E-kaldene derfor begrundet i antallet, størrelsen og arten af handler, som OWBT foretog, og udviklingen i markedsprisen af disse hand-ler, og ikke OWBT’s kreditværdighed.

4.2.2.2 P/E-kaldene var ikke baseret på ændringer i Jefferies vurdering af OWBT’s kreditværdighed

Konkursboet har ikke, herunder ikke med Skønserklæringen, dokumenteret, at P/E-kaldene var begrundet i en ændret (negativ) vurdering af OWBT’s kredit-værdighed, dvs. en ændret vurdering af sandsynligheden for OWBT gik fallit.

4.2.2.3 P/E-kaldene er forenelige med ordlyden og formålet med Collateral-direktivet og VPHL § 58 l

P/E-kaldene blev stillet uden unødigt ophold med hjemmel i aftalerne mellem OWBT og Jefferies (...), og efter en beregning og metode, som Jefferies havde som integreret del af sin risikostyringsmodel, jf. Jefferies’ Pillar 3 Disclosures (...). Både tidshorisont og konfidensniveau var fastsat på forhånd, og således ikke vilkårligt valgt eller udtryk for en usædvanlig praksis fra Jefferies’ side. Opkrævningen skete konsekvent, i hvert fald efter 9. september 2014.

Sammenholdt med, at direktivets ordlyd definerer de relevante finansielle for-pligtelser som ”eksisterende eller fremtidige, faktiske, betingede eller potentiel-le forpligtelser” , er der ikke noget i ordlyden af hverken direktivet eller VPHL § 58 l, der tilsiger, at en beregning af tabsrisiko baseret på markedsmæssige for-hold ikke også kan inddrage en tidshorisont.

Hensynet bag direktivet og dets implementering i dansk ret er at støtte en ”sund markedspraksis” , som fremmer stabilitet på de finansielle markeder. Jef-feries’ anvendelse af P/E og P/E-kald til risikostyring var en integreret del af deres risk management og overvågning af bevilgede kreditter, og en del af grundlaget for deres tilladelse som finansiel virksomhed.

Det vil være imod formålet med direktivet og VPHL § 58 l – fremme af stabiliteten af de finansielle markeder – hvis Jefferies ikke var beskyttet mod omstødelse af de sikkerheder, som blev kaldt af Jefferies og stillet af modparterne i overensstemmelse med aftalegrundlaget og Jefferies’ offentliggjorte risk management processer, jf. Pil-lar 3 Disclosures (...).

138

4.2.2.4 P/E-kaldene blev stillet uden unødigt ophold og stod i øvrigt til sikker-hed også for ny gæld

Det gøres gældende, at Jefferies kaldte sikkerhederne i form af P/E-kaldene, da pligten til at stille sikkerhed blev aktuel som følge af, at P/E overskred P/E limit, og at OWBT stillede sikkerhederne uden unødigt ophold.

Betingelsen i VPHL § 58 l om, at sikkerheden skal være stillet uden unødigt op-hold, er en dansk særregel, som ikke kan genfindes i Collateral-direktivet.

Det gøres gældende, at sikkerhederne, som var stillet i overensstemmelse med aftalegrundlaget, og som var baseret på markedsbetingede forhold, var beskyt-tet mod omstødelse efter Collateral-direktivet, og at de danske domstole i for-tolkningen af VPHL § 58 l – i hvert fald når den ene part (Jefferies) er [dengang var] bosiddende i et andet EU-land, og når anvendelse af den danske særregel potentielt vil være til skade for denne part - ikke bør komme til et andet resul-tat, da det vil stride mod princippet om direktivkonform fortolkning.

Dertil kommer, at den danske særregel om ”uden unødigt ophold” højest kan have betydning for det første P/E-kald (og dermed den første betaling i henhold til dette P/E-kald, 10. september 2014), da vilkåret er opfyldt i relation til de ef-terfølgende P/E-kald og betalingerne i henhold til disse P/E-kald.

Supplerende sikkerhed i anledning af P/E-kaldene stod i øvrigt til sikkerhed for alle OWBT’s forpligtelser overfor Jefferies, uanset at de allerede indtrådte for-pligtelser er anledningen til og grundlaget for, at der skal stilles supplerende sik-kerhed.

4.3 Person 7's notat

Person 7's notat (...) må læses i lyset af den viden, der efterfølgende er tilført sagen i form af blandt andet Skønserklæringen, og som på flere punkter nuancerer og modsiger de forudsætninger og konklusioner Person 7 har i sit notat.

Der henvises til den detaljerede gennemgang af Person 7's notat i de sagsøgte sammenfattende processkrift.

Person 7's notat er i betydeligt omfang baseret på util-strækkelige og delvist urigtige faktuelle forudsætninger, foruden at der heller ikke i tilstrækkeligt omfang er taget hensyn til, hvordan de foreliggende fakti-ske omstændigheder (fx det forhold, at der både i perioden og efterfølgende også skete overførsler fra Jefferies til OWBT, og det forhold, at indeståendet på

139

marginkontoen var betydeligt mindre end P/E-kaldene) skal bedømmes i for-hold til konkurslovens (m.fl.) regler.

4.4 Matematisk sammenhæng mellem P/E-kald og efterfølgende marginkald

Det er med EY’s opgørelse (bilag 23) godtgjort, og bekræftet ved Skønserklæ-ringen, at effekten af P/E-kaldene forsvandt, da OWBT fortsatte med at betale marginkald i perioden efter 29. september 2014. Det er ikke et hypotetisk forløb, men hvad der faktisk skete.

Det er bekræftet adskillige steder i Skønserklæringen, at P/E-kald, der indbeta-les den ene dag, indgår i beregningen af de ordinære marginkald dagen efter (fx besvarelsen af spørgsmål IK...).

Skønsmændene bekræfter også (jf. besvarelsen af spørgsmål IN...), at der skete en reduktion i de ordinære marginkald de dage, hvor der den forudgående dag var et P/E-kald, herunder i perioden 10. septem-ber 2014 til 29. september 2014, samt at opgørelsen af den efterfølgende dags ordinære marginkald beløbsmæssigt blev udlignet med den forudgående dags P/E-kald, når P/E-kaldet var indbetalt til Jefferies (jf. besvarelsen af spørgsmål IR...).

Logisk nok konstaterer skønsmændene også (jf. besvarelsen af spørgsmål IO...), at de ordinære marginkald beløbsmæssigt ville have været tilsvarende højere, hvis der ikke var sket et P/E-kald den foregående dag. Skønsmændene bekræf-ter i denne sammenhæng (jf. besvarelsen af spørgsmål IQ...), at Ending Balance er udgangspunktet for beregningen af de ordinære marginkald.

Det afgørende er, at Ending balance 30. september 2014 opnåede den værdi, den ville have haft uden opkrævning af supplerende sikkerhed via P/E-kaldene, jf. svar på spørgsmål IAA (...).

4.4.1 Alternative hændelsesforløb

I et tilfælde, hvor der blot var sket en høj grad af sandsynliggørelse af, at en be-taling, som ellers ville være omstødelig, under alle omstændigheder ville være sket på ikke-omstødelig måde, har Østre Landsret og derefter Højesteret und-ladt at omstøde (U 1999.1587H). Det må så meget desto mere gælde i dette til-fælde, hvor den matematiske formel for beregning af størrelsen på de ordinære marginkald viser, at det tilsvarende beløb ville være betalt på ikke-omstødelig måde den efterfølgende dag.

Realiteten er, at OWBT betalte de krav på sikkerhed, som Jefferies stillede. Der er intet, der tyder på, eller sandsynliggør, at OWBT ikke ville have betalt sik-kerhed svarende til et forøget marginkald.

140

Konkursboets bestridelse af, at der skal tages hensyn til, hvad Konkursboet be-tegner som ”hypotetiske hændelsesforløb” , er i strid med, at Højesteret også i anden sammenhæng (U 2010.179H) har set på, hvad der måtte betragtes som ”det mest realistiske alternativ” til de faktisk gennemførte dispositioner, og at en disposition, der ”blev indgået som led i en flerhed af dispositioner” ikke skal anskues særskilt, men må ”ses som en helhed i relation til spørgsmålet om kre-ditorbeskyttelse” .

4.5 P/E-kaldene kunne ikke være omstødt efter konkurslovens § 70, jf. § 75

4.5.1 Bevisbyrde

Kravet mod Sagsøgte I/S forudsætter, at Konkursboet godtgør, at der var grund-lag for et omstødelseskrav mod Jefferies i medfør af KL § 70, jf. § 75. Bevisbyr-den for, at der var grundlag for et omstødelseskrav, og i givet fald størrelsen af et sådant omstødelseskrav, påhviler Konkursboet. Det påhviler ikke Sagsøgte I/S at godtgøre, at der ikke kunne være sket omstødelse.

Konkursboet har ikke løf-tet bevisbyrden for, at der var grundlag for et omstødelseskrav, og i givet fald størrelsen af omstødelseskravet. Usikkerhed om opgørelse af et omstø- delses-krav kommer Konkursboet til skade, og i det omfang det faktuelle grundlag for opgørelsen af et muligt omstødelseskrav (henholdsvis størrelsen af gælden og af det pantsatte) ikke er til stede, må der frifindes.

Sagsøgte 1's brev af 27. april 2016 (...) skaber ikke på nogen måde en formodning for rigtigheden (eller størrelsen) af det angivelige omstødelseskrav, og der er ikke noget grundlag for at ændre udgangspunktet om, at bevisbyrden for, at der var grundlag for et omstødelseskrav, og i givet fald størrelsen af et sådant omstødelseskrav, påhviler Konkursboet.

4.5.2 Ingen berigelse og intet tab – Konkursloven § 75

Det er Sagsøgte I/S' grundlæggende og overordnede anbringende, at Jefferies ikke fik nogen berigelse, og at Konkursboet (OWBT’s kreditorer) ikke led noget tab, som følge af P/E-kaldene, henset til;

(i) at P/E-kaldene indgik i opgørelsen af uomstødelige sikkerheder (de ordinære marginkald), og P/E-kaldene ikke førte til, at der sam-let over hele omstødelsesperioden blev indbetalt større sikkerhed til Jefferies end, hvad der uomstødeligt kunne være betalt gennem de ordinære marginkald (hvilket var præcis det beløb Jefferies fak-tisk havde modtaget på tidspunktet for konkursen), og

141

(ii) at beløb svarende til, hvad der var betalt fra OWBT til Jefferies i henhold til P/E-kaldene, fuldt ud var tilbagebetalt fra Jefferies til OWBT pr. 30. september 2014.

4.5.2.1 Ikke betalt mere end, hvad der uomstødeligt kunne være betalt gennem ordinære marginkald

Skønsmændene har bekræftet, at der ikke blev betalt (eller tilbageholdt) mere gennem P/E-kaldene, end hvad der uomstødeligt kunne være betalt gennem ordinære marginkald (henset til, at hvis der ikke var betalt eller tilbageholdt i henhold til P/E-kaldene, skulle der dagen efter have været betalt et tilsvarende større beløb som ordinært marginkald). Dette fremgår af EY’s opgørelse (bilag 23), som i sig selv er anerkendt at være korrekt, af PwC’s supplerende notat af 11. april 2019 (...) og af skønsmændenes besvarelse af spørgsmål vedrørende marginkontoen, P/E-kaldene og udligningen heraf inden konkursens indtræ-den:

4.5.2.2 P/E-kaldene førte ikke til en sikkerhedsforøgelse hos Jefferies (efter 30. september 2014)

Den matematiske sammenhæng mellem den beløbsmæssige størrelse af P/E-kaldene og den beløbsmæssige størrelse af den efterfølgende dags ordinære marginkald, viser, at der ikke forelå hverken berigelse eller tab. Hvis OWBT ikke havde betalt de respektive P/E-kald, skulle der dagen efter have været be-talt et tilsvarende større beløb som ordinært marginkald. Det samme gælder for beløbene, som blev tilbageholdt af Jefferies, i stedet for at blive udbetalt til OWBT i forbindelse med de ordinære marginkald.

Dette fremgår af EY’s opgørelse (bilag 23), som er anerkendt at være korrekt, og af skønsmændenes besvarelse af spørgsmålene vedrørende marginkontoen, P/E-kaldene og udligningen inden konkursens indtræden.

Opgørelse af Konkursboets (eventuelle) tab ved en omstødelig (enkeltstående) disposition skal ske på grundlag af, hvad der faktisk kunne være opnået, hvis ikke dispositionen var gennemført, jf. U 2006.446H, og ikke på grundlag af no-minelle beløb eller formaliteter, jf. også U 2010.179H og Østre Landsrets dom af 10. april 1997 i B-2927-95 (FED 1997.892Ø).

Det er ikke korrekt, at berigelsen, henholdsvis tabet, blev realiseret på disposi-tionstidspunktet for P/E-kaldene. Konkursboets anbringende herom ser bort fra, at P/E-kaldene var en del af en sikkerhedsstillelse, i modsætning til betaling af gæld, og at P/E-kaldene var en del af et sammensat, løbende engagement.

142

En pantsætning er, i modsætning til en betaling af gæld og/eller en modregning af indbyrdes mellemværender, af midlertidig eller foreløbig karakter, forstået således at panthaver ikke kan tage det pantsatte aktiv til sig som sin ejendom før det tidspunkt, der sker en form for opgørelse af det samlede mellemværen-de, hvor der konstateres et tilgodehavende hos pantsætteren (som er beløbs-mæssigt mindst lige så stort som pantet).

I det foreliggende tilfælde foretog Jefferies først realisation af pantet efter frist-dagen, efter OWBT havde misligholdt engagementet ved manglende betaling af ordinære marginkald.

Så længe der var tale om et løbende mellemværende, dvs. indtil OWBT’s misligholdelse af engagementet og den efterfølgende ”ned-lukning” , kunne Jefferies alene anvende indeståendet på marginkontoen til de aftalte formål, herunder til afregning af afsluttede derivatkontrakter og til dæk-ning af omkostninger, dvs. til de samme formål som midlerne indbetalt via de ordinære marginkald, og Jefferies anvendte alene indeståendet på marginkon-toen hertil.

De enkeltstående indbetalinger i henhold til P/E-kaldene kan ikke løsrives fra sammenhængen med det løbende engagement, herunder de efterfølgende beta-linger fra Jefferies til OWBT, ligesom der ikke kan eller bør ske løsrivelse fra almindelig sund fornuft.

4.5.2.3 P/E-kaldene blev delvist opfyldt ved tilbagehold hos Jefferies, ikke ved betaling fra OWBT

Den del af P/E-kaldene, der blev opfyldt ved tilbagehold hos Jefferies (i mod-sætning til betaling fra OWBT), udgjorde ikke en forøgelse af Jefferies sikkerhe-der og kan allerede af den grund ikke omstødes.

26,5 mio. USD af P/E-kaldene blev opfyldt ved, at Jefferies tilbageholdt disse beløb. Tilbagehold af beløb, som allerede var i Jefferies’ besiddelse, udgør ikke en indbetaling og udgør ikke en forøgelse af sikkerheden.

Jefferies’ tilbageholdelse af i alt 26,5 mio. USD (i modsætning til indbetalinger-ne) udgjorde heller ikke noget tab for OWBT. Der fragik ikke OWBT beløb, som kunne være inddraget i Konkursboet.

At beløbene på i alt 26,5 mio. USD, der blev tilbageholdt, ikke medførte nogen berigelse for Jefferies, fremgår også af, at indeståendet på marginkontoen netop udgjorde en sikkerhed (et pant). En pantsætning er, i modsætning til en beta-ling af gæld og/eller en modregning af indbyrdes mellemværender, af midlerti-dig eller foreløbig karakter, forstået således at panthaver ikke kan tage det pantsatte aktiv til sig som sin ejendom før det tidspunkt, der sker en form for opgørelse af det samlede mellemværende.

143

4.5.2.4 Beløbene betalt fra OWBT i henhold til P/E-kaldene var tilbagebetalt pr. 30. september 2014

Ved opgørelsen af den (angivelige) berigelse, henholdsvis Konkursboets tab, der potentielt kunne være genstand for omstødelse, skal tages hensyn til den nedgang (reduktion) i størrelsen af pantesikkerheden, der skete efter hver en-kelt indbetaling i henhold til P/E-kaldene.

Der skal tages hensyn til nedgangen (reduktionen) i pantesikkerheden, uanset om nedgangen (reduktionen) i pantesikkerheden kan henføres til den del af pantesikkerheden, der ikke kan omstødes (indeståendet på marginkontoen hid-rørende fra de ordinære marginkald), jf. U 1999.817H, eller den del af pantesik-kerheden, der potentielt er genstand for omstødelse (indbetalingerne til mar-ginkontoen i henhold til P/E-kaldene).

Alene frem til og med 30. september 2014 blev der udbetalt mere fra Jefferies til OWBT, end hvad der blev betalt fra OWBT til Jefferies i henhold til P/E-kaldene.

I perioden fra og med 10. september 2014 til og med 29. september 2014 blev der fra OWBT til Jefferies indbetalt P/E-kald med i alt ca. 37,8 mio. USD.

I perioden fra og med 12. september 2014 til og med 30. september 2014 blev der imidlertid fra Jefferies til OWBT udbetalt i alt 41,1 mio. USD.

4.5.2.5 Den såkaldte ”pengeregel” indeholdt i konkurslovens § 75, stk. 1, 2. pkt.

Den såkaldte ”pengeregel” (indeholdt i KL § 75, stk. 1, 2. pkt.) er ikke relevant og kan ikke anvendes på den måde, der gøres gældende fra Konkursboets side.

Dette følger i sig selv af, at denne sag angår mulig omstødelse i henhold til KL § 70, af en sikkerhedsstillelse (et pant), ikke en mulig omstødelse af fx en gave eller betaling af gæld, hvor overførslen til modtageren er endelig. En panthaver, der modtager penge som sikkerhed, ”modtager” ikke pengene (som afdrag på en gæld eller betaling for en ydelse) på det tidspunkt, sikkerheden stilles.

At penge stillet som sikkerhed indbetales til panthaver (kreditor) skyldes, at rådighedsberøvelsen er nødvendig som sikringsakt. Det vil i den henseende være mere retvisende at udtrykke forholdet sådan, at panthaver opbevarer pengene som sikkerhed, indtil det tidspunkt, hvor der skal ske en opgørelse af mellemværendet. Herved vil der heller ikke være nogen forskel på bedømmel-sen af på den ene side tilfælde, hvor sikkerheden består i et pantsat indestående på en konto hos en tredjepart (et pengeinstitut), og på den anden side tilfælde,

144

hvor sikkerheden indbetales direkte fra skyldner til panthaver/kreditor (ikke til afskrivning på gæld, men til opbevaring hos panthaver/kreditor). I denne sag skal engagementet netop bedømmes på samme måde som tilfælde, hvor sik-kerheden består i et pantsat indestående på en konto hos en tredjepart (et pen-geinstitut).

I relation til udtrykket ”anvendt” i KL § 75, stk. 1, 2. pkt., blev de modtagne penge ikke ”anvendt” af Jefferies (til egne formål) på tidspunktet for modtagel-sen. Jefferies kunne ikke tage pengene til sig som sine egne, og gjorde heller ikke dette. Først ved sammenbruddet og nedlukningen, efter OWBT’s mislig-holdelse af engagementet, tog Jefferies indeståendet på marginkontoen til sig (til delvis dækning af Jefferies’ tilgodehavende).

Konkursboets argumentation i relation til, hvilken berigelse Jefferies opnåede ved P/E-kaldene, henholdsvis hvilket tab Konkursboet har lidt ved P/E-kaldene, herunder argumentationen baseret på den angivelige ”pengeregel” i KL § 75, stk. 1, 2. pkt., er udtryk for ren formalisme uden hensyntagen til sagens realite-ter.

Det er ikke korrekt, at Jefferies ved de modtagne P/E-kald ”opnåede en be-rigelse, der straks efter modtagelsen blev anvendt til at nedbringe eksponerin-gen i form af P/E” .... Uanset om sikkerheden nedbragte eksponeringen på ind-betalingstidspunktet, blev sikkerheden ikke ”anvendt” af Jefferies.

De indbetal-te midler er anvendt på den måde, at OWBT enten har fået dem tilbage, eller at de på anden måde er indgået i det samlede mellemværende til fordel for OWBT.

”Pengereglen” angår tilfælde, hvor kreditor anvender midlerne i eget regi, ikke, hvor midlerne er anvendt til fordel for debitor, herunder ved tilbagebetaling.

Der er oplagt ikke grundlag for omstødelse, hvis den, der modtager et pengebe-løb som (omstødelig) sikkerhed for sit tilgodehavende, efterfølgende frigiver og tilbagebetaler det modtagne beløb (uanset at den oprindelige disposition i sig selv var omstødelig), idet der ikke foreligger nogen berigelse og heller ikke fore-ligger noget tab.

Dette viser tilsvarende, at opgørelsen af berigelse og tab skal ske på konkurstidspunktet, og ikke på dispositionstidspunktet.

Princippet om, at det er acceptabelt (og ikke omstødeligt) at modtage sikkerhedsstillelse for samtidig stiftet gæld (eller gæld stiftet efterfølgende) viser også, at man ikke blot kan se på det isolerede forhold, at der bliver stillet en sikkerhed, men at man også skal se på hvad der i øvrigt sker, og dermed at bedømmelsen skal ske på konkurstidspunktet.

Den manglende realitet i Konkursboets argumentation fremgår også af, at der på intet tidspunkt i perioden fra 10. september 2014 til 29. september 2014 inde-stod et beløb på marginkontoen, som var blot i nærheden af 64,3 mio. USD.

145

4.5.3 Genstanden for omstødelse – overgrænsen for eventuel omstødelse

Overgrænsen for et eventuelt omstødelseskrav ved omstødelse i medfør af KL § 70, jf. KL § 75, er den opnåede berigelse (og ikke ud over boets tab). Der kan ikke omstødes for mere, end hvad kreditor har tilbage af det omstødelige pant. Hvis en del af det pantsatte er frigivet i perioden efter den omstødelige pant-sætning, kan der ved opgørelsen af omstødelseskravet alene tages hensyn til den tilbageværende del af det pantsatte.

Da det pantsatte i den foreliggende sag, er kontante penge indbetalt på en bankkonto, er udsvingene i saldoen på den pantsatte konto (marginkontoen) udtryk for forøgelse eller frigivelse af det pantsatte.

Da der i perioden frem til og med 29. september 2014 skete indbetaling af beløb til, henholdsvis blev til-bageholdt beløb på, marginkontoen, som kunne angå både ordinære, ikke-omstødelige marginkald og muligt omstødelige P/E-kald, er det ikke muligt at fastlægge, om indeståendet på marginkontoen hidrørte fra den ene og/eller den anden type af kald.

Det ligger dog fast, at midler indestående på marginkonto-en før indbetalingen i henhold til det første PE-kald hidrørte fra marginkald og ikke kan omstødes, og at midler indbetalt efter det sidste P/E-kald ligeledes hi-drørte fra marginkald og heller ikke kan omstødes.

Der foreligger ikke nogen udskrift af marginkontoen, som viser den til enhver tid værende saldo (i perioden), eller oversigt over saldoen på marginkontoen.

Indeståendet på marginkontoen, dag for dag, kan opgøres som ”end balance” på den pågældende dag efter indbetalingen af P/E-kald og/eller marginkald fra den foregående dag, med fradrag af 10.500.000 USD. Indeståendet på margin-kontoen pr. 29. september 2014, efter indbetalingen af P/E-kald og/eller mar-ginkald fra den foregående dag, udgjorde 26.123.685 USD. Dagen efter (30. sep-tember 2014) udgjorde saldoen 21.369.059 USD, bl.a. som følge af tilbagebeta-ling (frigivelse) af 4.700.000 USD fra Jefferies til OWBT.

Da de muligt omstødelige dispositioner var ophørt 30. september 2014, havde Jefferies sikkerhed (et pantsat aktiv) i form af et beløb på 21.369.059 USD på marginkontoen. Muligt omstødelige beløb derudover modtaget, henholdsvis tilbageholdt, før 30. september 2014 var blevet frigivet.

Det er ubestridt, at Jefferies ved ophøret af de muligt omstødelige dispositioner alene havde en sikkerhed på 21.369.059 USD indestående på marginkontoen.

Da der herefter ikke var yderligere indbetalinger eller tilbagehold, som potenti-elt kunne være omstødelige, og da Jefferies ikke kunne søge sig fyldestgjort i et større beløb end det faktiske indestående på marginkontoen, er beløbet på 21.369.059 USD den umiddelbare overgrænse for, hvad der kunne være gjort

146

gældende som omstødelseskrav overfor Jefferies (og dermed også overgrænsen for erstatningskravet mod Sagsøgte I/S).

Da et eventuelt omstødelseskrav imidlertid alene angår forøgelsen af Jefferies’ pantesikkerhed gennem P/E-kaldene, skal der fragå, hvad der uomstødeligt indestod på marginkontoen forud for indbetalingen af det første P/E-kald (4.981.339 USD), så overgrænsen for det eventuelle omstødelseskrav udgør (21.369.059 USD – 4.981.339 USD =) 16.387.720 USD.

Overgrænsen for et muligt omstødelseskrav er derfor 16.387.720 USD, subsi-diært 21.369.059 USD.

4.5.4 Nettometoden

Det ligger i selve naturen af omstødelsesbestemmelsen i KL § 70 [” Panteret …, som ikke er tilsagt ved gældens stiftelse, eller som ikke er sikret ved retsforfølg-ning uden unødigt ophold efter gældens stiftelse, kan fordres omstødt, hvis…” ], at der skal ske sammenhold mellem på den ene side den sikkerheds-stillelse, der potentielt kan være genstand for omstødelse, og på den anden side gælden, som sikkerheden dækker.

Bestemmelsen bygger på, at der til gengæld for en sikkerhed, som stilles i den sidste periode før konkursen, skal være en form for samtidig eller efterfølgende modydelse fra den, der modtager sikkerheden, i form af det, der kan betegnes som ”ny gæld” .

Hvis der ikke er en sådan modydelse, er sikkerheden en ensi-dig fordel for den, der modtager sikkerheden, hvilket de øvrige kreditorer – henset til det generelle princip om ligestilling – ikke skal acceptere. Hvis der derimod ydes et lån eller noget tilsvarende (”ny gæld”) til gengæld for sikker-heden, får skyldneren tilført midler, som er til gavn for både skyldneren og de øvrige kreditorer.

Behovet for at sammenholde på den ene side sikkerhedsstillelsen og på den an-den side den relevante gæld følger også af, at sikkerheden på det tidspunkt, hvor den bliver stillet (og hvor sikringsakten bliver iagttaget), har en form for foreløbig karakter, idet der først på et senere tidspunkt sker (eller skal ske) en opgørelse af dels størrelsen af den relevante gæld, dels værdien af sikkerheden, med henblik på hel eller delvis indbyrdes udligning gennem sikkerheden og afregning af en eventuel difference.

Det afgørende er opgørelsen af den faktiske gæld, ikke den risiko, som pantha-ver måtte have haft. Mens omfanget af Jefferies’ eksponering (Potential Exposu-re) og ændringerne heri undervejs i forløbet kan have betydning for, om P/E-kaldene var omfattet af VPHL § 58 l, har omfanget af eksponeringen ikke be-tydning for opgørelsen af et eventuelt omstødelseskrav, herunder opgørelsen

147

efter nettometoden. I den sammenhæng er den faktiske gæld, sådan som den kan opgøres, det afgørende.

Man kan ikke nøjes med at se isoleret på forholdet mellem sikkerheden og gæl-den på det tidspunkt, hvor sikkerheden blev stillet, men må se på det samlede forløb i hele omstødelsesperioden.

Ordlyden af KL § 70, henholdsvis KL § 75, indeholder ikke vejledning til, hvad der eventuelt må anses for omstødeligt, henholdsvis hvordan opgørelsen af den eventuelle berigelse skal ske, hvis der – som i det foreliggende tilfælde – er tale om et sammensat mellemværende, hvor både den beløbsmæssige størrelse (værdien) af sikkerheden varierer i både op- og nedadgående retning inden for den relevante periode (omstødelsesperioden), og den beløbsmæssige størrelse af gælden (de relevante forpligtelser) varierer i både op- og nedadgående ret-ning.

I sådanne tilfælde anvendes nettometoden, som i sin grundform er relativt en-kel ved, at der på den ene side ses på den (eventuelle) udvikling, der har været i størrelsen af gælden, og på den anden side ses på den (eventuelle) udvikling, der har været i værdien (den beløbsmæssige størrelse) af sikkerheden, sådan at der i begge tilfælde ses på de respektive saldi på startdatoen for omstødelsespe-rioden sammenholdt med de respektive saldi på slutdatoen for omstødelsespe-rioden.

Som beskrevet af Niels Pontoppidan, i kommentaren (U 1985B.37) til U 1984.981H, er nettometoden tilmed den fremgangsmåde (blandt flere mulige), der er den ”strengeste” i forhold til panthaveren, og som – alt andet lige – vil medføre omstødelse (eller omstødelse for et større beløb), sammenlignet med hvad der vil være resultatet af andre mulige fremgangsmåder.

Nettometoden indebærer, at der foretages en helhedsbedømmelse af gæld og sikkerhedsstillelse i omstødelsesperioden således, at der lægges vægt på, om der i omstødelsesperioden er sket en nettoforøgelse af sikkerheden, der oversti-ger den nettoudvidelse af det sikrede engagement, der er sket i perioden.

Hvis sikkerhedsstillelsen i perioden overstiger gældsstiftelsen i perioden, kan der ske omstødelse, i det omfang dette har medført sikkerhed for gæld, der tidligere var usikret.

Det følger af retspraksis, at i et løbende mellemvæ- rende med såvel vekslende kredit som vekslende sikkerhedsstillelse må omstødelsesperioden betragtes som en enhed, så udviklingen i den samlede gæld og sikkerhedsstil-lelse i perioden sammenlignes.

Kun i det omfang kreditor inden for omstødel-sesfristen har modtaget (supplerende) sikkerhed, der overstiger samtidig (eller efterfølgende) gældsstiftelse, kan sikkerheden anses for tilsagt for gammel gæld. Beregningen heraf må ske på grundlag af kredittens og sikkerhedens størrelse ved omstødelsesperiodens begyndelse og slutning.

4.5.4.1 Nettometodens anvendelse i dette tilfælde

148

Ved anvendelse af nettometoden i et tilfælde som det foreliggende bør man væ-re opmærksom på, at det afgørende ved opgørelsen af et eventuelt omstødel-seskrav er dels størrelsen af gælden, således som denne kunne opgøres (kon-kursretligt) på starttidspunktet og på sluttidspunktet, dels omfanget af den mu-ligt omstødelige sikkerhed, således som denne kunne opgøres på starttidspunk-tet og på sluttidspunktet. Der tages ikke hensyn til udsvingene i gælden i den mellemliggende periode, jf. bl.a. Højesterets præmisser i U 1984.981H (”Uanset bevægelserne på kassekreditten i den mellemliggende periode, …”).

Ved omstødelse i løbende mellemværender, ved anvendelsen af nettometoden, kan der også opstå spørgsmål om, hvilken betydning panteforringelser, der er indtrådt i omstødelsesperioden, skal have ved opgørelsen af, om der foreligger en nettoforøgelse af pantesikkerheden. Omstødelse kan ikke ske i det omfang, en forøgelse af pantet modsvares af en efterfølgende forringelse af pantet.

I til-fælde, hvor et aktiv i omstødelsesperioden udgår af pantet [i modsætning til at blive forringet i værdi], må det udgåede pants værdi fragå i opgørelsen af net-tosikkerhedsforøgelsen, da der netop skal ske en opgørelse af nettoændringen af pantet.

Højesterets afgørelse i ”Copenship” -sagen (U 2019.2256H) taler ikke på nogen måde imod at anvende nettometoden i denne sag.

Anvendelse af nettometoden i relation til eventuel omstødelse angående ”sam-mensatte” mellemværender understøttes også af, at (principperne i) nettometo-den ved indførelsen af reglerne om virksomhedspant er anvist i KL § 70 a ved bedømmelse af mulig omstødelse af en ikke-ordinær forøgelse af aktiverne om-fattet af virksomhedspantet, ligesom det er anført i forarbejderne til ændringen af KL § 70 i forbindelse med indførelsen af reglerne om fordringspant, at ”den i retspraksis fastlagte ”nettometode” … skal finde anvendelse på løbende kre-ditmellemværender, der er sikret ved et fordringspant” .

Sikkerhedsstillelser i form af både virksomhedspant og fordringspant kan indeholde såvel ikke-omstødelig sikkerhed som potentielt omstødelig sikkerhed, hvilket har visse lighedspunkter med denne sag.

I den juridiske litteratur, fx Person 7 m.fl.: Konkurs, 3. udgave, 2023, s. 471 ff., er nettometoden også foreskrevet som den relevante metode ved bedømmelse af, hvorvidt der kan ske omstødelse af pantsætninger i løbende mellemværender.

I det samme værk er det anført i relation til finansi-elle sikkerhedsstillelser (s. 485), at ”Selv om en sikkerhed ikke måtte være be-skyttet mod omstødelse efter kapitalmarkedslovens § 202, stk. 2, fordi sikker-heden ikke blev stillet uden unødigt ophold, er den ikke altid omstødelig efter KL § 70.

Formentlig bør en sikkerhed, der opvejes af et tilsvarende værdifald i en sikkerhed, der også er stillet i omstødelsesperioden, således generelt undta-

149

ges fra omstødelse efter KL § 70, hvis der er tale om et løbende mellemværende, …” , jf. også det anførte ovenfor om, at der efter de respektive indbetalinger som følge af P/E-kaldene allerede pr. 30. september 2014 var udbetalt mere fra Jeffe-ries til OWBT end, hvad OWBT havde betalt til Jefferies i henhold til P/E-kaldene.

*****

Konkursboet har ikke foretaget en blot nogenlunde korrekt eller retvisende op-gørelse på grundlag af nettometoden. Konkursboets ”opgørelse” , hvor der som udgangspunkt for opgørelsen lægges vægt på eksponeringen (i modsætning til størrelsen af den faktiske gæld), hvorefter der sammenlignes med størrelsen af den faktiske gæld (efter fradrag af sikkerhederne) anført i Jefferies’ anmeldelse er ikke korrekt eller retvisende.

*****

Der var løbende mellem OWBT og Jefferies et stort antal handler af forskellig art og med forskellig varighed. Visse af handlerne medførte (henholdsvis for-ventedes at medføre) gevinst for OWBT, mens andre handler medførte (hen-holdsvis forventedes at medføre) tab for OWBT. Samhandelsforholdet var gen-stand for ”netting” , dvs. de enkelte kontrakters positive, henholdsvis negative, dagsværdi indgik i en samlet daglig opgørelse. Der kunne ske modregning ”på tværs” af de forskellige kontrakter og de forskellige konti hos Jefferies.

Der skete dagligt opgørelse af parternes samlede mellemværende (via Daily Statements), hvori indgik både eventuelle nye kontrakter indgået den pågæl-dende dag (og omkostninger/betalinger forbundet dermed), afvikling af tidlige-re indgåede kontrakter, og udsving (kursreguleringer) i værdien af de eksiste-rende kontrakter.

4.5.4.2 Startdatoen for omstødelsesperioden

Sagsøgte I/S gør (principalt) gældende, at omstødelsesperioden begynder 7. au-gust 2014 (dagen efter tre måneder før fristdagen), og at bedømmelsen af, hvor-vidt der kan ske omstødelse, skal ske med udgangspunkt i 7. august 2014.

Betalingerne af P/E-kaldene skete i perioden fra og med 10. september 2014 til og med 29. september 2014;

Det fremgår af udskriften af OWBT’s driftskonto, at der forud for betalingen af 8.900.000 USD 10. september 2014 til dækning af P/E-kaldet var foretaget en særskilt betaling til Jefferies 10. september 2014 af 7.613.125 USD, svarende til det ordinære marginkald 9. september 2014.

150

Ved eventuel omstødelse af pantsætninger er det afgørende tidspunkt for be-dømmelsen tidspunktet for iagttagelse af sikringsakten - i det foreliggende til-fælde indbetalingen på kontoen hos Jefferies.

Medmindre omstødelsesperioden i overensstemmelse med det sædvanlige ud-gangspunkt herfor starter dagen efter tre måneder før fristdagen, altså 7. august 2014, starter omstødelsesperioden 10. september 2014, hvor den første indbeta-ling (sikringsakten) skete.

4.5.4.3 Opgørelsen af det pantsatte aktiv (sikkerhederne)

4.5.4.3.1. Værdien af sikkerhederne

På startdatoen for omstødelsesperioden, 10. september 2014 (hvis denne dato lægges til grund), var der umiddelbart forud for indbetalingen af det første P/E-kald en saldo på marginkontoen på 4.981.339 USD i form af dels ”beginning balance” pr. 10. september 2014 på 7.868.214 USD (bilag 62, side 2), med fradrag af VM Line på 10.500.000 USD, eller -2.631.786 USD, dels det uomstødelige marginkald på 7.613.125 USD overført 10. september 2014 umiddelbart før over-førslen af P/E-kaldet.

På starttidspunktet for omstødelsesperioden, 10. september 2014, var værdien af det pantsatte aktiv derfor 4.981.339 USD.

I overensstemmelse med det anførte ovenfor angående overgrænsen for omstø-delseskravet gøres det gældende, at den relevante del af indeståendet på mar-ginkontoen på tidspunktet for OWBT’s sammenbrud alene udgjorde 16.387.720 USD og i hvert fald ikke mere end 21.369.059 USD, idet det udgjorde overgræn-sen for, hvad der kunne være omstødelige sikkerheder.

4.5.4.3.2. Udviklingen (forøgelsen) i omfanget af sikkerhederne

I overensstemmelse med det anførte ovenfor angående overgrænsen for omstø-delseskravet gøres det gældende, at den muligt omstødelige forøgelse af sik-kerhederne i omstødelsesperioden alene udgør den del af indeståendet på mar-ginkontoen pr. 30. september 2014, der kan henføres til P/E-kaldene, og i hvert fald ikke mere, end hvad der faktisk indestod på marginkontoen pr. 30. sep-tember 2014, altså 21.369.059 USD, med fradrag af, hvad der uomstødeligt inde-stod forud for indbetalingen af det første P/E-kald, 4.981.339 USD.

Forøgelsen af sikkerhederne i omstødelsesperioden udgør dermed højest (21.369.059 USD – 4.981.339 USD =) 16.387.720 USD.

151

4.5.4.4 Opgørelsen af gælden til Jefferies

I relation til opgørelsen af OWBT’s gæld til Jeffferies, dag for dag, med henblik på anvendelse af nettometoden, gøres det gældende, at opgørelsen må og kan ske på grundlag af Jefferies’ Daily Statement for den umiddelbart foregående dag (henset til, at gælden efter retspraksis skal opgøres svarende til primo-saldoen for den dag, hvor der er sket en potentielt omstødelig pantsætning, jf. bl.a. U 1999.817H).

Uanset at de løbende kontrakter mellem OWBT og Jefferies kunne udvikle sig i værdi, så tab eller gevinst forbundet med hver enkelt kontrakt kunne blive stør-re eller mindre afhængig af markedsudviklingen, og uanset at resultatet af hver enkelt kontrakt ved opgørelsen af denne konkursretligt skal henføres til tids-punktet for kontraktens indgåelse (og ikke tidspunktet for opgørelsen), jf. KL § 39 (eller princippet deri), gøres det gældende, at opgørelsen af gælden dag for dag ved anvendelsen af nettometoden kan og skal ske på grundlag af dagsvær-dien, således som dagsværdien fremgår af Daily Statement.

Saldoen for OWBT’s mellemværende med Jefferies, som den kan udledes af Daily Statements, er det bedst mulige udtryk, dag for dag, for det tilgodeha-vende, Jefferies havde hos OWBT, hvis samhandelsforholdet blev lukket ned den pågældende dag, og dermed for gælden på den pågældende dag.

Dette støttes også af, at formålet med de daglige opgørelser af engagementet (Daily Statements) og marginkaldene var at sikre, at engagementet (OWBT’s usikrede gæld til Jefferies, under hensyntagen til indeståendet på marginkonto-en) ikke oversteg summen af dels de bevilgede kreditter (i alt 40,5 mio. USD), dels resultatet af den netop afsluttede handelsdag, herunder nye kontrakter.

Det gøres gældende, at dagsværdien af den egentlige gæld til Jeffferies (uden hensyntagen til kreditterne på i alt 40,5 mio. USD) kan og skal opgøres som summen af (i) Open Trade Equity [mark-to-market værdien af samtlige åbne futures og dermed værdien, hvis alle futures blev realiseret] og (ii) Net Market Value Of Options [mark-to-market værdien af samtlige åbne optioner og der-med værdien, hvis alle optioner blev realiseret].

På startdatoen for omstødelsesperioden, 10. september 2014, udgjorde den egentlige gæld til Jefferies 11.257.020 USD, i form af summen af (i) Open Trade Equity pr. 9. september 2014 på 3.780.572 USD og (ii) Net Market Value Of Op-tions pr. 9. september 2014 på – 15.037.592 USD.

Efter indbetalingen af det sidste P/E-kald, 29. september 2014, udgjorde den egentlige gæld til Jefferies 31.870.351 USD, i form af summen af (i) Open Trade

152

Equity pr. 29. september 2014 på -11.423.456 USD og (ii) Net Market Value Of Options pr. 29. september 2014 på -20.446.895 USD.

Dagen efter, 30. september 2014, udgjorde den egentlige gæld til Jefferies 56.843.077 USD, i form af summen af (i) Open Trade Equity pr. 30. september 2014 på -26.988.566 USD og (ii) Net Market Value Of Options pr. 30. september 2014 på -29.854.511 USD.

Pr. 5. november 2014, ved fristdagens begyndelse, udgjorde den egentlige gæld til Jefferies 179.150.640 USD, i form af summen af (i) Open Trade Equity pr. 5. november 2014 på -95.472.120 USD og (ii) Net Market Value Of Options pr. 5. november 2014 på -83.678.520 USD.

Pr. 6. november 2014, ved fristdagens afslutning, udgjorde den egentlige gæld til Jefferies 174.327.450 USD, i form af summen af (i) Open Trade Equity pr. 6. november 2014 på -87.870.396 USD og (ii) Net Market Value Of Options pr. 6. november 2014 på -86.457.054 USD.

4.5.4.4.1. Udviklingen (forøgelsen) i omfanget af gælden

Alene i perioden fra 9. september 2014 til 29. september 2014 blev gælden forø-get med (31.870.351 USD pr. 29. september 2014 med fradrag af 11.257.020 USD pr. 10. september 2014 =) 20.613.331 USD.

Den efterfølgende dag, 30. september 2014, kan forøgelsen af gælden opgøres til (56.843.077 USD pr. 30. september 2014 med fradrag af 11.257.020 USD pr. 10. september 2014 =) 45.586.057 USD.

I den samlede periode fra starten af P/E-kaldene til fristdagen blev gælden for-øget med (174.327.450 USD pr. 6. november 2014 med fradrag af 11.257.020 USD pr. 10. september 2014 =) 163.070.430 USD.

4.5.4.5 Sammenhold af udviklingen i (forøgelsen af) sikkerheden med udviklin-gen i (forøgelsen af) gælden

Forøgelsen af sikkerheden i omstødelsesperioden udgjorde 16.387.720 USD. Alene i perioden frem til 29. september 2014 blev gælden forøget med 20.613.331 USD.

Forøgelsen af gælden oversteg forøgelsen af sikkerheden med (20.613.331 USD -16.387.720 USD =) 4.225.611 USD alene i denne periode.

153

Allerede den efterfølgende dag, 30. september 2014, oversteg forøgelsen af gæl-den forøgelsen af sikkerheden med (45.586.057 USD - 16.387.720 USD =) 29.198.337 USD.

I den samlede periode fra starten af P/E-kaldene til fristdagen blev gælden for-øget med 163.070.430 USD. Forøgelsen af gælden oversteg dermed forøgelsen af sikkerheden med i hvert fald (163.070.430 USD - 16.387.720 USD =) 146.682.710 USD i den samlede periode frem til fristdagen.

4.6 Pant for ny gæld

4.6.1 Baggrunden for en alternativ opgørelse udover nettometoden

I den foreliggende sag er der – i modsætning til et mere sædvanligt engagement mellem en långiver og en låntager, hvor enhver sikkerhedsstillelse inden for den relevante periode som udgangspunkt kan være genstand for omstødelse – bl.a. det særlige forhold, at indbetalingerne som følge af P/E-kaldene havde den effekt, at de efterfølgende (uomstødelige) marginkald blev beløbsmæssigt til-svarende mindre. Jefferies modtog således nogle beløb (P/E-kaldene), der ifølge Konkursboet kunne omstødes, men Jefferies kunne uden risiko for omstødelse have modtaget tilsvarende beløb (som marginkald) en enkelt eller nogle få dage senere.

Opgørelsen af ”ny gæld” tjener til at vise, at der blev stiftet gæld i perioden fra og med 9. september 2014 (samtidig med og efter P/E-kaldene), som samlet overstiger P/E-kaldene, og at der også af denne årsag ikke kunne være omstødt over for Jefferies. I overensstemmelse med at engagementet var genstand for ”netting” , lægges resultaterne af samtlige indgåede kontrakter i den samlede periode fra og med 9. september 2014 til grund, uanset at der visse dage blev indgået kontrakter, som samlet set var overskudsgivende, og at der andre dage blev indgået kontrakter, som samlet set var tabsgivende.

For også på denne måde at vise, at der ikke var grundlag for omstødelse i for-hold til Jefferies, er der foretaget opgørelse af, hvilken yderligere gæld (”ny gæld”), der opstod i perioden siden 9. september 2014.

4.6.2 Opgørelse af gæld knyttet til de enkelte kontrakter

Gælden i relation til kontrakter som de, der blev indgået mellem OWBT og Jef-feries, er etableret ved indgåelsen af de pågældende kontrakter, jf. princippet indeholdt i KL § 39, og ikke på det senere tidspunkt, hvor tabet (gælden) faktisk opgøres.

154

På grundlag af oplysningerne indeholdt i Jefferies’ Daily Statements for perio-den fra og med 9. september 2014, og dermed tilsvarende på grundlag af oplys-ningerne indeholdt i de bagvedliggende Excel-ark, er der udarbejdet samlede opgørelser af resultatet af kontrakterne indgået i perioden fra og med 9. sep-tember 2014 (...) med angivelse af henholdsvis resultatet dag for dag og det ak-kumulerede resultat.

Opgørelsen er sket for hver enkelt del-konto, der indgik i OWBT’s engagement med Jefferies. I opgørelsen er ikke medtaget del-konto 92161 og del-konto 92167, da disse konti ikke angik OWBT, men O.W. Cargo Denmark A/S, lige-som disse konti ikke indgik i den samlede daglige opgørelse.

Dag-for-dag-opgørelsen (...) viser fx, at der 9. september 2014 blev indgået kon-trakter, som medførte et samlet tab på 15.323.282 USD, og at der dagen efter blev indgået kontrakter, som medførte et yderligere tab på 5.473.961 USD.

Den akkumulerede opgørelse (...) viser, at der efter perioden med indbetaling af P/E-kaldene, pr. 29. september 2014, var sket udligning af de tabsgivende kontrakter (gennem indgåelse af overskudsgivende kontrakter), så det samlede resultat af kontrakterne indgået i perioden fra og med 9. september 2014 til og med 29. september 2014 udgjorde et overskud på ca. 1 mio. USD.

Allerede den efterføl-gende dag blev imidlertid indgået kontrakter, som medførte tab på næsten 61 mio. USD. I den samlede periode fra og med 30. september 2014, efter ophøret af P/E-kaldene, medførte kontrakterne et samlet tab på ca. 31,6 mio. USD.

Til at belyse, hvordan dag-for-dag-opgørelsen (…) er opgjort og sammensat, er der i forhold til opgørelsen af kontrakterne indgået 9. september 2014 udarbej-det en specifikation (...), der viser hver enkelt position (kontrakt) åbnet 9. sep-tember 2014 på hver enkelt del-konto, med oplysning om bl.a. antal (”quanti-ty”), den på forhånd aftalte pris (”trade price”) og den endelige pris (”settle-ment price”), hvoraf resultatet (”mark to market”) kan udledes, og datoen for opgørelse af kontrakten (”COB”), i det omfang kontrakten var afsluttet senest 6. november 2014.

For kontrakter, der ikke var afsluttet 6. november 2014, er an-vendt værdien pr. 6. november 2014. Oplysningerne kan kontrolleres i forhold til og afstemmes med oplysningerne i Jefferies’ Daily Statements.

Hovedparten af oplysningerne om indgåelsen af de pågældende kontrakter pr. 9. september 2014 fremgår af Daily Statement pr. 9. september 2014, men i forhold til del-konto 92625 fremgår oplysningerne om indgåelsen af kontrakterne af Daily Sta-tement pr. 11. september 2014.

OWBT var i visse tilfælde part i kontrakter om optioner. En særlig egenskab ved disse optioner var, at den forpligtede parts præmie for at være deltager i optionen ikke blev afregnet ved indgåelsen af optionen, men først ved udløbet af optionen. Herudover var der det særlige forhold, at OWBT i visse tilfælde (hvor OWBT var den forpligtede part) ikke afregnede og afsluttede (”lukkede”)

155

resultatet af optionen på den dag, optionen udløb (blev udnyttet af Jefferies), men i stedet videreførte de underliggende positioner i en periode.

Dette er ek-semplificeret i specifikationen af opgørelsen af kontrakter indgået 10. september 2014 (...), hvor optioner oprindeligt indgået (”trade date”) 1. august 2014 med udløb (”COB”) 9. september 2014 havde en ”værdi” (dvs. udgjorde en forplig-telse for OWBT) på -3.175.000 USD, hvorfra skulle trækkes optionspræmien på 1.150.000 USD, så der var et umiddelbart tab på 2.025.000 USD.

Dette umiddel-bare tab på 2.025.000 USD skal henføres til datoen for indgåelsen af optionerne, 1. august 2014, og indgår dermed ikke i opgørelsen. OWBT videreførte imidler-tid de underliggende kontrakter nogle dage, hvilket medførte, at det negative resultat af kontrakten (optionen) udviklede sig fra at udgøre -3.175.000 USD til at udgøre -4.195.000 USD.

Det forøgede tab på 1.020.000 USD er et resultat af en aktiv beslutning fra OWBT’s side pr. 10. september 2014 om ikke at lukke kon-trakten, men i stedet at videreføre den i nogle dage. Derfor er det forøgede tab, som er resultatet af videreførelsen, medtaget i opgørelsen.

Udover det samlede nettotab på kontrakterne indgået i perioden fra og med 9. september 2014 på ca. 30,6 mio. USD er der foretaget opgørelse af omkostninger (”fees”) forbundet med de indgåede kontrakter i perioden (...), som ud fra dels ”fees” forbundet med afsluttede kontrakter, dels antallet af kontrakter udestå-ende pr. 6. november 2014 og det gennemsnitlige ”fee” pr. kontrakt, kan opgø-res til i alt ca. 1,8 mio. USD.

4.6.3 Opsummering af opgørelsen af ”ny gæld”

Jefferies har i perioden fra og med 9. september 2014 stillet i alt ca. 32,4 mio. USD (ca. 30,6 mio. USD ”ny gæld” + ca. 1,8 mio. USD omkostninger) yderligere til rådighed for OWBT. For perioden fra og med 30. september 2014, hvor det samlede tab forbundet med kontrakterne udgjorde ca. 31,6 mio. USD, er beløbet ca. 1 mio. USD højere.

Ved sammenhold af dette med at der pr. 30. september 2014 alene indestod ca. 21,4 mio. USD på marginkontoen hos Jefferies (hvoraf ca. 5 mio. USD indestod på marginkontoen forud for indbetalingen af det første P/E-kald), burde det være tydeligt, at der ikke var grundlag for omstødelse over for Jefferies.

4.7 Advokatansvar – Ansvarsnorm og bevisbyrde

Uanset om landsretten måtte finde, at der var grundlag for et omstødelseskrav mod Jefferies, helt eller delvist, i anledning af P/E-kaldene i september 2014, gøres det gældende, at der ikke er et ansvarsgrundlag for Sagsøgte I/S, og at der skal ske frifindelse af den grund. Der kan højest være tale om et juridisk fejls-køn, der efter dansk ret ikke er tilstrækkeligt til at statuere et erstatningsansvar.

156

4.7.1 Det påberåbte ansvarsgrundlag til bedømmelse for landsretten – sagens tvist

Det forhold, Konkursboet bebrejder Sagsøgte I/S, er, at der ikke på Konkursboets vegne blev rejst et omstødelseskrav over for Jefferies i medfør af KL § 70 i an-ledning af ”en difference imellem de opgjorte og de afregnede margin calls på i alt USD 64.745.560,10 i Jefferies favør i den pågældende periode” , jf. ad hoc ku-rator, advokat Boris Frederiksens brev af 11. februar 2019 (...).

Konkursboet har søgt at vende bevisbyrden om ved at henvise til, at Sagsøgte 1 begik ”en klar og grov advokatfejl […] hvilket overskridelsen af fristen i suspensionsaftalen den 2. maj 2026 er udtryk for” og med henvisning til, at Sagsøgte 1 fratog Konkursboet muligheden for at anlægge omstødelsessag mod Jefferies ”på trods af, at Sagsøgte 1 havde identificeret et omstø-delseskrav mod netop Jefferies, og få dage før fristoverskridelsen rejste dette mod Jefferies.”

Det krav, som Konkursboet henviser til, er kravet rejst ved brevet af 27. april 2016 (...), hvor Sagsøgte 1 fremsatte et omstødelseskrav på ca. 182 mio. USD mod Jefferies.

Denne sag omhandler imidlertid ikke det krav, som Sagsøgte 1 rej-ste i brevet af 27. april 2016, idet denne sag vedrører betalingerne i henhold til P/E-kaldene i september 2014.

Omdrejningspunktet for ansvarsbedømmelsen i denne sag er derfor – hvis P/E-kaldene var omstødelige – hvorvidt Sagsøgte 1 kan bebrejdes, at han ikke identificerede P/E-kaldene som muligt omstødelige dispositioner, og i givet fald om Konkursboet har lidt et (kausalt og adækvat) tab ved, at P/E-kaldene ikke blev identificeret og forfulgt i rette tid over for Jefferies.

Under alle omstændigheder er fristoverskridelsen ikke årsagen til et tab. Det er den manglende identifikation af P/E-kaldene som muligt omstødelige disposi-tioner og forfølgelse heraf, i givet fald.

4.7.2 Kuratoransvar

Kurators erstatningsansvar over for Konkursboet følger dansk rets almindelige erstatningsregler, og der er hverken tale om et skærpet ansvar eller et objektivt ansvar. Kurators overordnede opgave er beskrevet i KL § 110. Det er Sagsøgte I/S' hovedanbringende, at Sagsøgte 1 og dennes medarbejdere opfyldte kurators forpligtelser i henhold til konkursloven, og at der derfor ikke er noget ansvarsgrundlag.

157

Det fastholdes, at der ikke var noget omstødelseskrav at forfølge, og allerede af den grund kan der ikke statueres et erstatningsansvar.

4.7.3 Bevisbedømmelsen

Sagsøgte I/S gør gældende, at bevisbyrden er ligefrem. Det er Konkursboet, der skal løfte bevisbyrden for, at de erstatningsretlige betingelser er opfyldt.

Der er ikke grundlag for helt undtagelsesvist at pålægge Sagsøgte I/S omvendt bevisbyrde. Sagsøgte 1 og dennes medarbejdere har ikke begået nogen ”grov og klar fejl” , der undtagelsesvis kan begrunde omvendt bevisbyr-de.

Det gøres gældende, at beviserne i sagen, herunder i særdeleshed EY’s analyser – der senere er bekræftet af PWC (...) og af skønsmændene – dokumenterer, at det var et forsvarligt grundlag.

Uanset, at bevisbyrden ligger hos Konkursboet, redegøres der i det følgende for, at Sagsøgte 1 og dennes medarbejdere udviste omhu og faglig dygtighed i omstødelsesundersøgelserne, og at konklusionen om ikke at forføl-ge et krav over for Jefferies i anledning af OWBT’s betalinger i henhold til P/E-kaldene blev taget på et forsvarligt grundlag.

4.8 Ansvarsgrundlag

4.8.1 Forsvarlig tilrettelæggelse af omstødelsesundersøgelserne

Det er ubestridt, at Sagsøgte 1 og hans medarbejdere havde de nød-vendige juridiske kompetencer som kurator, og at Sagsøgte I/S og EY i øvrigt havde de nødvendige kompetencer til at udføre omstødelsesundersøgelserne i relation til Jefferies.

Sagsøgte I/S tilrettelagde fra start en sædvanlig og forsvarlig proces for omstødel-sesundersøgelserne.

Det bemærkes, at kurator ikke er underlagt en dokumentationspligt, og det kan ikke statuere et ansvarsgrundlag, at ikke alle undersøgelser og konklusioner blev formaliseret i notater på daværende tidspunkt.

Sagsøgte 1 forestod omstødelsesundersøgelserne over for Jefferies sammen med medarbejdere hos Sagsøgte I/S, navnlig advokat Vidne 3, som var en kompetent og erfaren insolvensadvokat, og advokat-fuldmægtig Vidne 6.

158

EY Forensic, Technology and Discovery Services blev ved konkursens indtræ-den 7. november 2014 antaget af kuratellet til at sørge for data- og bevissikring af Konkursboets (og de øvrige konkursboers) omfattende mængde data og se-nere hen gennemføre fact-finding og diverse undersøgelser og analyser af Kon-kursboets økonomi på baggrund heraf, med henblik på at bistå Sagsøgte 1 med at identificere muligt omstødelige dispositioner. Fra EY bistod navnlig statsautoriseret revisor Vidne 4 og Vidne 5 med om-stødelsesundersøgelserne.

En tidslinje vedrørende omstødelsesundersøgelserne i OWBT er fremlagt af Sagsøgte I/S ...

4.8.2 Forsvarlige omstødelsesundersøgelser af marginkaldene og P/E-kaldene

EY’s arbejdsnotater viser, at P/E-kaldene i efteråret 2015 blev identificeret i om-stødelsesundersøgelserne, og at EY var opmærksom på mekanismen i mar-ginkaldene og P/E limit med deraf følgende P/E-kald i september 2014.

EY havde identificeret, at betalingerne i henhold til både P/E-kald og ordinære marginkald indgik på samme konto og blev tilskrevet den samlede ”End balan-ce” med Jefferies, hvilket indebar en ”udligningsmekanisme” (svarende til den som EY’s senere opgørelse, bilag 23, illustrerer), dvs. at et P/E-kald efterfølgen-de blev udlignet i forbindelse med næste dags marginkald.

Denne udligningsmekanisme var drøftet – og forstået – af Sagsøgte 1 og hans medarbejdere i efteråret 2015, jf. bl.a. advokat Vidne 3 håndskrevne notat (bilag AB).

Vurderingen var på den baggrund, at da effekten af P/E-kaldene var udlignet 30. september 2014, hvor saldoen på marginkontoen (”End balance”) igen op-nåede den værdi, som den ville have haft uden opkrævning af den supplerende P/E sikkerhed, var der ikke en berigelse på konkurstidspunktet, som kunne væ-re genstand for omstødelse efter KL § 75 – uanset om Jefferies løbende, mens P/E-kaldene stod på, måske ville have haft en fordel.

Det var derfor hverken nødvendigt, eller forsvarligt for den sags skyld, at Sagsøgte 1 anvendte flere af Konkursboets midler på undersøgelser af P/E-kaldene, når en grundlæggende og nødvendig betingelse for omstødelse af P/E-kaldene ikke var opfyldt.

Fokus blev rettet mod perioden siden 1. oktober 2014, hvor enkeltstående, me-get store ordinære marginkald blev betalt.

159

Det fastholdes, at Sagsøgte 1's vurdering i efteråret 2015 af, at der ikke var et omstødelseskrav i anledning af P/E-kaldene efter KL § 70, jf. § 75 var fuldt forsvarligt og baseret på et forsvarligt grundlag – uanset om landsretten måtte finde, at det var et fejlskøn.

4.8.3 Forsvarlig beslutning om ikke at forfølge et krav mod Jefferies

Det gøres gældende, at Sagsøgte 1's beslutning om ikke at fremsætte og forfølge et omstødelseskrav mod Jefferies i anledning af P/E-kaldene var en forsvarlig beslutning taget på forsvarligt grundlag.

Sagsøgte I/S gør i det hele gældende, at uanset om landsretten måtte finde, at der var grundlag for et omstødelseskrav baseret på P/E-kaldene i september 2014, kan der højst være tale om et juridisk fejlskøn, der efter dansk ret ikke er til-strækkeligt til at statuere et erstatningsansvar.

Sagsøgte I/S gør i den forbindelse gældende, at selv hvis landsretten måtte give Konkursboet medhold i, at en al-ternativ opgørelsesmetode kunne godtgøre en berigelse hos Jefferies, som kun-ne omstødes, kan Sagsøgte 1 og dennes medarbejdere ikke bebrej-des ikke at have inddraget andre tænkelige metoder, hvis berettigelse i dansk konkursret ikke tidligere er prøvet og først nu skal prøves for landsretten.

Det forhold, at Sagsøgte 1 i brevet af 2. november 2015 til Jefferies (...) forbeholdt sig at rejse et krav, med det formål at indgå en suspensionsaftale, der afbrød fristen efter KL § 81, mens Sagsøgte I/S afventede Advokat 1 undersøgelse, var en rimelig disposition, henset til omfanget af omstødelsesundersøgelserne og størrelsen af marginkaldene.

Henset til størrelsen af de betalte marginkald, herunder navnlig betalingerne 15. oktober 2014 og 4. november 2014 ønskede man ikke at opgive kravet uden vi-dere, da suspensionsaftalens udløb nærmerede sig i foråret 2016. Sagsøgte 1 fremsendte derfor brevet til Jefferies 27. april 2016 (...), hvori kravet på ca. 182 mio. USD angående marginkaldene betalt til Jefferies i perioden 1. okto-ber til 7. november 2014 blev fremsat.

Det fremsatte omstødelseskrav angik (fortsat) ikke den periode, hvori de i den-ne sag omstridte betalinger i henhold til P/E-kaldene blev foretaget (10. septem-ber 2014 til 29. september 2014). Uanset at tre-måneders perioden før konkursen nævnes, opgøres der intet beløb, og P/E-kaldene hverken nævnes eller opgøres i brevet af 27. april 2016. Hensigten var at rejse kravet overfor Jefferies og få de-res stillingtagen hertil, hvorefter kravet forventeligt kunne endeligt opgives.

Uanset suspensionsaftalen udløb 2. maj 2016, var det uden betydning for det indtalte krav mod Sagsøgte I/S, som angår P/E-kaldene i september 2014, og ikke de ordinære marginkald fra oktober 2014, som det forbeholdte krav gik på.

160

Sagsøgte I/S gør gældende, at Sagsøgte 1 foretog en korrekt juridisk bedømmelse af de realistiske muligheder for med succes at kunne gennemføre en omstødelsessag mod Jefferies.

Der er intet uforsvarligt i, at et muligt omstødelseskrav opgives efter en vurde-ring efter KL § 75, og ikke også efter VPHL § 58 l. Når et omstødelseskrav opgi-ves, fordi én nødvendig betingelse ikke foreligger, er der ikke anledning til – også – at tage stilling til, om omstødelse er undtaget efter en (yderligere) be-skyttelsesregel.

Det forhold, at Sagsøgte 1 ikke på det tidspunkt udarbejdelse en formel indstilling om, at der ikke var grundlag for at anlægge retssag mod Jef-feries i anledning af P/E-kaldene, er ikke i sig selv ansvarspådragende. Sagsøgte 1 vurderede, at der ikke var grundlag for at rejse et omstødel-seskrav i anledning af P/E-kaldene, og derfor var der ikke noget at forelægge kreditorerne.

Konkursboet var desuden uden frie midler af betydning, og det havde ikke væ-ret økonomisk forsvarligt eller i kreditorernes interesse at anlægge en retssag, eller anbefale kreditorerne at finansiere en sådan sag, når det var den klare op-fattelse, at der ikke forelå et berettiget krav.

4.8.4 Ad hoc kurators efterrationaliseringer under retssagen

Sagsøgte I/S gør gældende, at uanset, om Konkursboet måtte få medhold i, at Jef-feries teoretisk set opnåede en berigelse, baseret på alternative opgørelsesmeto-der gjort gældende i retssagen, herunder ”pengereglen” (hvilket bestrides), kan dette ikke tillægges vægt i bedømmelsen af forsvarligheden af Sagsøgte 1's omstødelsesundersøgelser på daværende tidspunkt.

Det må tværtimod tillægges betydning i lempende retning for ansvarsvurde-ringen, at det også efterfølgende har vist sig usædvanligt vanskeligt, herunder for ad hos kurator, advokat Boris Frederiksen, at kvalificere og vurdere P/E-kaldenes karakter og mulige omstødelighed.

4.9 Opsummering angående advokatansvar

Konkursboet bærer bevisbyrden for, at de erstatningsretlige betingelser er op-fyldt, herunder om der overhovedet var et omstødelseskrav at forfølge. Der gælder et almindeligt beviskrav om ligefrem bevisbyrde, og der er ikke grund-lag for helt undtagelsesvist at pålægge de sagsøgte en omvendt bevisbyrde.

161

Det forhold, at Sagsøgte 1 ikke kategoriserede P/E-kaldene som mu-ligt omstødelige dispositioner, og derfor heller ikke forfulgte disse overfor Jeffe-ries, er ikke en grov og klar fejl. Der er tale om en ansvarsbedømmelse efter en almindelig culpanorm.

Sagsøgte 1 iværksatte relevante og omfattende undersøgelser af samhandelsforholdet og engagementet mellem Jefferies og OWBT, og antog i den forbindelse et anset og kompetent revisionshus, EY, til at foretage de fakti-ske undersøgelser. Samhandlen blev gennemgået for hele den relevante perio-de, herunder også kommunikationen i september 2014 om P/E, jf. EY’s arbejds-notatet af 2. november 2015 (...), afsnit 2 ”Udførte analyser m.v.” .

Sagsøgte 1 var opmærksom på, at P/E-kaldene blev opgjort på en anden måde end de ordinære marginkald, jf. Vidne 3's notat (bilag AB).

Notatet viser, at Sagsøgte 1 og hans medarbejdere var opmærksom på både marginkald og P/E-kald, og at P/E-kaldene efterfølgende blev udlignet (svarende til det som EY’s opgørelse, bilag 23, illustrerer), idet både marginkald og P/E-kald blev tilskrevet den samlede End balance hos Jeffe-ries.

De drøftelser, Sagsøgte 1 og hans medarbejdere havde med EY, understøttede dermed, at der ikke var sket en berigelse af Jefferies som følge af P/E-kaldene i september 2014. Undersøgelserne koncentrerede sig derfor om den senere periode.

Sagsøgte 1's vurdering af P/E-kaldene og deres muligt omstødelige karakter forud for fristens udløb i 2016 kan derfor ikke anses for at være an-svarspådragende, uanset om vurderingen var forkert, og under alle omstæn-digheder er der ikke tale om en grov eller klar fejl. Tværtimod må det tillægges betydning i lempende retning for ansvarsvurderingen, at det også efterfølgende har vist sig usædvanligt vanskeligt at kvalificere og vurdere P/E-kaldenes ka-rakter og mulige omstødelighed.

Konkursboet har ikke løftet bevisbyrden for, at der var grundlag for et omstø-delseskrav, og i givet fald størrelsen af omstødelseskravet. Usikkerhed om op-gørelse af et omstødelseskrav kommer Konkursboet til skade, og i det omfang det faktuelle grundlag for opgørelsen af henholdsvis gælden, og det pantsatte (sikkerheden) ikke er til stede, må der frifindes.

4.10 Årsagssammenhæng og tab

Det er Konkursboets bevisbyrde at godtgøre, at der kunne være gennemført et omstødelseskrav mod Jefferies svarende til det krav, der gøres gældende mod Sagsøgte I/S. Det gælder ikke blot de materielle betingelser for omstødelse, men også at Konkursboet ville og kunne gennemføre et omstødelseskrav af en given størrelse.

162

4.10.1 Årsagssammenhæng

Sagsøgte I/S gør gældende, at der ikke foreligger den fornødne årsagsforbindelse mellem behandlingen af pågældende forhold og det økonomiske tab, Konkurs-boet kræver erstattet, allerede fordi Konkursboet ikke har dokumenteret, at Konkursboet under de dengang foreliggende omstændigheder kunne eller ville have anlagt og vundet en omstødelsessag mod Jefferies.

Sagsøgte I/S bestrider, at Konkursboet har lidt et økonomisk tab og gør subsidiært gældende, at tabet ikke svarer til det påstævnte beløb. På daværende tidspunkt var der ikke likvider i boet til at gennemføre en sådan særdeles bekostelig rets-sag, der eventuelt skulle anlægges i England.

Konkursboet har ikke løftet bevisbyrden for, at der i 2016 ville have været fi-nansiering til at føre en omstødelsessag mod Jefferies, og ej heller, at det fulde krav svarende til påstandsbeløbet ville være blevet rejst, eller i hvilket omfang provenuet fra en eventuel retssag ville tilfalde Konkursboet, jf. bogføringen for Konkursboet (…) og cirkulæreskrivelse nr. 9 af 30. november 2016 (...).

Indgåel-se af en aftale om finansiering af en retssag mod Jefferies – uanset om det var med kreditorer eller en udenforstående funder – ville have medført, at prove-nuet ved en eventuel vundet sag ikke ville have tilfaldet Konkursboet fuldt ud.

Det rejser afgørende tvivl om, hvilket krav der overhovedet ville og kunne være rejst mod Jefferies, og dermed tabets størrelse, i givet fald.

Det er sandsynligt, at en eventuel retssag mod Jefferies skulle have været anlagt i England henset til, at Jefferies ikke havde værneting i Danmark, og at der ikke var mulighed for at anvende et godsværneting, jf. retsplejeloven § 246, stk. 3, da Jefferies ikke havde ”gods” i Danmark, ej heller i form af et forventet dividen-dekrav, hvilket ville have både besværliggjort og fordyret gennemførelse af et krav mod Jefferies.

Konkursboet har heller ikke dokumenteret, endsige sandsynliggjort, at kravet kunne være gennemført ved et engelsk værneting. Konkursboet har ikke bevist, at Konkursboet – hvis der var blevet anlagt en omstødelsessag – også ville have vundet et omstødelsessøgsmål mod Jefferies ved en engelsk domstol.

4.10.2 Tab

For det tilfælde, at landsretten måtte finde, at der ikke var et omstødelseskrav i anledning af P/E-kaldene, gør Sagsøgte I/S gældende, at Konkursboet allerede af den grund ikke har lidt et erstatningsberettiget tab. Dette gøres gældende uan-set hjemmelsgrundlaget til, at der ikke var et omstødelseskrav.

163

For det tilfælde, at landsretten måtte finde, at der var et omstødelseskrav, uan-set hjemmelsgrundlaget, og i øvrigt et ansvarsgrundlag, skal Konkursboet løfte bevisbyrden for, at Konkursboet led et adækvat og kausalt tab ved, at Sagsøgte 1 ikke anlagde omstødelsessag over for Jefferies, og tabet skal dokumenteres.

Det gøres gældende, at Konkursboet ikke har dokumenteret, hvad et sådant tab i så fald ville være.

Landsretten kan ikke lægge til grund, at et tab på P/E-kaldene ville have været det indtalte krav på 64.341.945,24 USD. Det er helt udokumenteret, at det påstå-ede tab beløbsmæssigt ville svare til summen af P/E-kaldene.

Der er en væsentlig bevismæssig usikkerhed i forhold til, at det er ganske uvist, hvad Konkursboet ville have stævnet for, og hvad Konkursboet ville have fået medhold i, og hvad Konkursboet ville have oppebåret af provenu af et givet domsbeløb. Herudover skal der i en tabsopgørelse gøres fradrag for de udgifter, Konkursboet ville have haft i forbindelse med sagsanlægget, herunder sædvan-lige sagsomkostninger (inklusiv advokatudgifter), men givetvis også til engel-ske advokater, hvis sagen skulle have været anlagt i England.

Det rejser afgørende tvivl om, hvilket krav der overhovedet ville og kunne være rejst og ikke mindst gennemført mod Jefferies, og dermed tabets størrelse, i gi-vet fald.

4.11 Konkursboets subsidiære påstand

Konkursboets subsidiære påstand, og begrundelsen herfor, er ikke korrekt.

Det afgørende er ikke risikoen, men gælden (sådan som gælden bliver aktuali-seret), og hvert enkelt delelement i den samlede gæld skal henføres til det kor-rekte tidspunkt, henholdsvis – hvis omstødelsesperioden begynder 10. septem-ber 2014 – ultimo-saldoen for gælden i henhold til kontrakter fra før 9. septem-ber 2014 og ultimo-saldoen for gælden i henhold til kontrakter indgået fra og med 9. september 2014.

Der kan ikke blot ske en opgørelse på grundlag af Jeffe-ries’ anmeldelse af krav over for konkursboet med ca. 52,3 mio. USD uden hen-syntagen til, hvornår de enkelte dele af denne gæld er stiftet, ligesom der heller ikke blot kan ske opgørelse på grundlag af den tilsyneladende gæld [ikke risi-koen] på starttidspunktet for omstødelsesperioden uden hensyntagen til, hvor-når de enkelte dele af denne gæld er stiftet.

P/E er ikke udtryk for gælden, forstået som den aktuelle gæld. P/E udtrykker en tabsrisiko, dvs. at det tab Jefferies vil lide på engagementet med OWBT med

164

99% sikkerhed og med en tredages tidshorisont, ikke vil overstige P/E (dvs. ikke vil blive mere negativt end beregnet), jf. beskrivelsen af P/E, s. 5 i Skønserklæ-ringen. P/E udtrykker ikke, hvad det mest sandsynlige tab er, og er derfor ikke egnet til at bruges som udtryk for den aktuelle gæld. P/E udtrykker tilnærmel-sesvist det størst mulige tab (worst case) beregnet ud fra den valgte tidshorisont og sandsynlighed.

I det omfang, der kan ske anvendelse af det anmeldte krav som en del af en op-gørelse på grundlag af nettometoden, uden hensyntagen til gældens nærmere sammensætning, gøres det gældende, at sammenligningsgrundlaget er ALV på starttidspunktet.

De foretagne opgørelser på basis af ALV bekræfter, at der ikke skete nogen nedbringelse af den usikrede gæld, hverken i hele tre måneders perioden før konkursen, eller fra perioden fra første P/E-kald, og uanset om man sammen-ligner med ALV den 6./7. november 2014 eller det anmeldte krav fra Jefferies. Der henvises til Skønsmændenes svar på spørgsmål 52 (...).

Konkursboets subsidiære påstand savner sammenhæng med, at der efter den sidste indbetaling til marginkontoen i henhold til P/E-kaldene ikke indestod noget på marginkontoen, der blot mindede om ca. 34,1 mio. USD.

4.12 Sagsøgte I/S' subsidiære påstand (fradrag af dividende)

Den del af Sagsøgte I/S' subsidiære påstand, der angår Konkursboets anerkendel-se af, at den eller de af de sagsøgte, der betaler det beløb, som de sagsøgte måtte blive pålagt at betale til Konkursboet, er berettiget til at modtage dividende fra Konkursboet af et tilsvarende beløb, er begrundet i, at et eventuelt omstødel-seskrav fra Konkursboets side overfor Jefferies, hvori der var givet medhold, således at Jefferies skulle have betalt et beløb af en vis størrelse til Konkursboet, ville have medført, at Jefferies havde opnået et usikret krav af tilsvarende stør-relse overfor Konkursboet (ved, at det pågældende krav var ”vågnet til live” i overensstemmelse med principperne i KL § 77), som skulle have modtaget di-vidende af Konkursboets midler på lige fod med Konkursboets øvrige kredito-rer.

Hvis Sagsøgte I/S skal betale et beløb til Konkursboet, uden at der sker fradrag af den dividende, som Jefferies i givet fald ville have berettiget til at modtage, op-når Konkursboets øvrige kreditorer en uberettiget berigelse, jf. også U 1990.492Ø.

Det er ikke muligt på nuværende tidspunkt at beregne eller anslå hverken den mulige dividende fra Konkursboet eller omfanget af øvrige dividendeberettige-de krav i henhold til KL § 97, og dermed heller ikke muligt at beregne eller an-

165

slå det beløb, som Jefferies i givet fald ville have opnået retur som dividende af sit tilgodehavende, og som dermed bør reducere det krav, som Konkursboet i øvrigt måtte have mod Sagsøgte I/S. Derfor er det nødvendigt at nedlægge den yderligere subsidiære påstand som en abstrakt påstand om, at den eller de af de sagsøgte, der betaler det beløb, de måtte blive pålagt at betale, skal være beret-tiget til at indtræde i den position (som dividendetagende kreditor i henhold til KL § 97), som Jefferies ellers ville have haft, og med respekt af kurators for-dringsprøvelse i øvrigt.

...”

Landsrettens begrundelse og resultat

De sagsøgtes afvisningspåstand (ad hoc kurators mandat) De sagsøgte har anført, at ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen ikke har fået mandat af Skifteretten i Aalborg til at anlægge retssagen på vegne af O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs, og at sagen derfor skal afvises som følge af manglende beføjelse til at føre sagen på vegne af konkursboet.

Skifteretten i Aalborg udpegede i forbindelse med afsigelsen af konkursdekret et kuratel bestående af advokat Sagsøgte 1 og advokat Vidne 1 til at varetage bobehandlingen af konkursboet O.W. Bunker & Trading A/S. Kurator, advokat Vidne 1 var inhabil i forhold til spørgsmål relate-ret til Jefferies Bache Limited, London, hvorfor kurator, advokat Sagsøgte 1 varetog bl.a. omstødelsesundersøgelserne i forhold til denne kreditor.

Baggrunden for, at Skifteretten i Aalborg den 23. maj 2016 udpegede advokat Boris Frederiksen som ad hoc kurator i konkursboet O.W.

Bunker & Trading A/S, var, at fristen for at anlægge en eventuel omstødelsessag i henhold til sus-pensionsaftalen indgået mellem konkursboet ved kurator, advokat Sagsøgte 1 og Jefferies Bache Limited, London var udløbet, uden at suspen-sionsaftalen blev forlænget, og uden at der var indleveret stævning.

Formålet med at udpege en ad hoc kurator var således, at ad hoc kuratoren skulle under-søge og vurdere, om konkursboet havde grundlag for at rejse et erstatningskrav over for kurator, advokat Sagsøgte 1 i anledning af hans håndtering af omstødelsesundersøgelserne mod Jefferies Bache Limited, London.

Skifteretten i Aalborg bestemte ved retsbogen for den 11. januar 2017, at ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen straks skulle tage forbehold for at rejse et erstatningskrav over for kurator, advokat Sagsøgte 1 og underrette skifteretten, hvis kurators håndtering af omstødelseskravet kunne begrunde et sådant krav. Efterfølgende besluttede Skifteretten i Aalborg ved retsbogen for den 11. maj 2017, at ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen handlede på vegne af boet i alle forhold vedrørende boets omstødelses- og erstatningskrav

166

mod Jefferies Bache Limited, London og skulle undersøge, om kurator, advokat Sagsøgte 1 havde handlet ansvarspådragende. Samtidig pålagde Skifteretten i Aalborg ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen at sikre, at indhentet materiale kunne bruges under et eventuelt efterfølgende søgsmål.

På baggrund af uenigheder om ad hoc kurators mandat fastslog Skifteretten i Aal-borg ved retsbogen for den 28. juni 2017, at det var ad hoc kurator, advokat Bo-ris Frederiksen, der behandlede den del af konkursboet, der kunne henføres til et eventuelt krav mod Jefferies Bache Limited, London eller kurator, advokat Sagsøgte 1.

Disse præciseringer af ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksens mandat må også ses i lyset af formålet med udpegelsen.

Ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen var således af Skifteretten i Aalborg bemyndiget til ikke alene at undersøge og vurdere spørgsmålet, om kurator, advokat Sagsøgte 1 havde pådraget sig et erstatningsansvar i rela-tion til omstødelsesundersøgelserne i konkursboet, men også i naturlig forlæn-gelse heraf at rejse et erstatningskrav, således som det skete ved påkravet af 11. februar 2019.

Ifølge retsbogen for den 23. april 2019 orienterede ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen Skifteretten i Aalborg om sagens stade, herunder at resultatet af undersøgelserne kunne forventes at foreligge ca. ultimo maj. Kurator, advokat Vidne 1 har bl.a. forklaret, at det af hendes notater fra retsmødet den 23. april 2019 fremgår, at ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen oplyste, at hvis der ikke blev indgået en suspensionsaftale, ville der blive stævnet trods usikkerhed om kravet. Der blev indgået en suspensionsaftale den 26. april 2019.

På den anførte baggrund finder landsretten, at ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen var tillagt sædvanlige kuratorbeføjelser vedrørende et eventuelt erstatningskrav mod kurator, advokat Sagsøgte 1 i anledning af dennes håndtering af omstødelsesundersøgelserne i forhold til Jefferies Bache Limited, London, og at ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen herunder var bemyndiget til at anlægge nærværende sag.

Det kan i denne forbindelse ikke tillægges betydning, om ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen forinden sagsanlægget havde sikret sig, at boet havde tilstrækkelige midler til at føre sa-gen. De sagsøgtes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Spørgsmålet om kurator, advokat Sagsøgte 1 har handlet ansvar-spådragende i forbindelse med omstødelsesundersøgelserne Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at kurator, advokat Sagsøgte 1 og hans medarbejdere, herunder advokat Vidne 3, efter konkursen på sædvanlig vis havde fokus på bl.a. omstødelsesun-dersøgelser i konkursboet. Efter forklaringen fra Vidne 5 fra Ernst & Young (EY) kan det desuden lægges til grund, at der var fokus på marginkal-dene fra Jefferies Bache Limited, London allerede meget kort tid efter konkur-

167

sen. Det kan endvidere lægges til grund, at EY i hvert fald fra august 2015, hvor der foreligger et arbejdsudkast til kreditoranalyse dateret 13. august 2015, som behandler marginkaldene, som led i omstødelsesundersøgelserne fremfandt materiale til belysning af forholdet mellem O.W. Bunker & Trading A/S og Jef-feries Bache Limited, London samt marginkaldene.

EY havde således i efteråret 2015 identificeret kaldene vedrørende Potential Exposure, de såkaldte P/E-kald, i forbindelse med undersøgelserne af Jefferies Bache Limited, London, og der blev afholdt møder henholdsvis den 1. oktober og den 7. oktober 2015, hvor EY over for kurator, advokat Sagsøgte 1 og hans medarbejdere rede-gjorde for forskellen på de ordinære marginkald og kaldene vedrørende Poten-tial Exposure, ligesom EY redegjorde for den økonomiske betydning af kaldene vedrørende Potential Exposure.

Landsretten lægger endvidere efter forklarin-gerne til grund, at kurator, advokat Sagsøgte 1 og hans medarbejde-re efter EY’s gennemgang vurderede, at kaldene vedrørende Potential Exposure ikke var omstødelige, da de ikke havde haft nogen effekt i form af en berigelse for Jefferies Bache Limited, London. Fokus var herefter på, om nogle af de ordi-nære marginkald kunne omstødes, herunder særligt de største af kaldene.

Landsretten finder efter bevisførelsen, at det kan lægges til grund, at kurator, advokat Sagsøgte 1 foretog omstødelsesundersøgelserne i konkurs-boet med den fornødne omhu og grundighed, og at undersøgelserne blev tilret-telagt forsvarligt, herunder ved inddragelse af bistand fra EY.

Den 6. november 2015 blev der indgået en suspensionsaftale mellem konkurs-boet efter O.W. Bunker & Trading A/S og Jefferies Bache Limited, London. Det fremgår af aftalen, at den vedrører alle omstødelseskrav, som konkursboet måt-te have mod Jefferies Bache Limited, London i forhold til marginkald i perioden fra marts 2014 og frem til konkursen. Det fremgår endvidere, at fristen i kon-kurslovens § 81 var suspenderet indtil den 2. maj 2016.

Det fremgår af sagens oplysninger, at kurator, advokat Sagsøgte 1 og hans medarbejdere i april 2016 med inddragelse af EY arbejdede på et brev til Jefferies Bache Limited, Londons advokat, Vidne 7, vedrørende om-stødelse af marginkald, og at fokus var på marginkaldene i perioden 1. oktober til 7. november 2014.

I brevet af 27. april 2016, der blev sendt til advokat Vidne 7 den 28. april 2016, rejste kurator, advokat Sagsøgte 1 således et omstødelseskrav på ca. 182 mio. USD over for Jefferies Bache Limited, Lon-don vedrørende betalingerne af marginkald fra O.W. Bunker & Trading A/S til Jefferies Bache Limited, London i perioden 1. oktober til 7. november 2014.

Ved fremsendelse af brevet til advokat Vidne 7 fremgik det, at konkursboet var indstillet på at forlænge suspensionsaftalen.

Den 29. april 2016 var der en telefonsamtale mellem advokat Vidne 3 og advokat Vidne 7, og advokat Vidne 3

168

henvendte sig herefter først den 10. maj 2016 igen til advokat Vidne 7 vedrørende forlængelse af suspensionsfristen. Advokat Vidne 3 har forklaret, at der under telefonsamtalen den 29. april 2016 blev indgået en klar aftale om at suspendere fristen yderligere. Advokat Vidne 7 har afvist dette. Det ligger fast, at suspensionsaftalen som følge af denne uenighed ikke blev forlænget, og at den dermed udløb den 2. maj 2016.

Det er en klar advokatfejl, at en suspensionsfrist ikke forlænges, uden at det er udtryk for en bevidst beslutning herom. De sagsøgte har gjort gældende, at den manglende forlængelse af fristen ikke havde betydning, da det omstødelses-krav, der blev rejst mod Jefferies Bache Limited, London ved brevet af 27. april 2016, ikke kunne gennemføres.

Suspensionsaftalen angik efter sin ordlyd alle omstødelseskrav vedrørende marginkald i perioden fra marts 2014 og frem til konkursen. Eventuelle andre omstødelseskrav mod Jefferies Bache Limited, London ud over det krav på 182 mio.

USD, som brevet af 27. april 2016 vedrørte, var således også omfattet af den aftalte suspension, og der var ikke over for Jefferies Bache Limited, London formelt opgivet noget krav inden udløbet af suspensionsfristen.

Den manglede forlængelse af suspensionsfristen førte således til, at konkursboet blev afskåret fra at rejse alle omstødelseskrav i anledning af marginkald over for Jefferies Ba-che Limited, London, herunder det krav, som er gjort gældende under denne sag.

Det var på den baggrund en ansvarspådragende fejl, at suspensionsaftalen som følge af de ovenfor anførte omstændigheder ikke blev forlænget.

Det forhold, at det kan lægges til grund, at kurator, advokat Sagsøgte 1 forinden udløbet af suspensionsfristen havde vurderet, at der ikke kunne rejses omstøde-lseskrav over for Jefferies Bache Limited, London i anledning af kaldene vedrø-rende Potential Exposure, kan ikke føre til en anden vurdering.

Kurator, advo-kat Sagsøgte 1 og advokat Vidne 3 har således forklaret, at sigtet med brevet af 27. april 2016 var at få en dialog med Jefferies Bache Limited, London, og landsretten finder, at det ikke kan udelukkes, at en sådan dialog kunne have medført en ændret vurdering af mulighederne for omstødelse i forhold til Jefferies Bache Limited, London.

Landsretten finder således, at kurator, advokat Sagsøgte 1 har handlet ansvarspådragende, idet konkursboet ved den manglende forlængelse af suspensionsaftalen blev afskåret fra at rejse omstødelseskrav over for Jefferi-es Bache Limited, London.

Det afgørende er herefter, om konkursboet har lidt et tab som følge heraf, hvil-ket beror på, om kaldene vedrørende Potential Exposure, som denne sag vedrø-rer, kunne være omstødt i forhold til Jefferies Bache Limited, London, idet der

169

er enighed om, at der ikke i øvrigt var grundlag for at rejse omstødelseskrav over for Jefferies Bache Limited, London.

Omstødelse af P/E-kaldene Konkursboet har rejst et krav på ca. 64 mio. USD mod de sagsøgte. Kravet ud-gør summen af de såkaldte P/E-kald, som Jefferies Bache Limited, London i sep-tember 2014, dvs. senere end tre måneder før fristdagen, opkrævede eller tilba-geholdt fra O.W. Bunker & Trading A/S i tillæg til de ordinære daglige mar-ginkald. Konkursboet har gjort gældende, at disse P/E-kald kunne have været omstødt efter konkurslovens § 70, og at boet er påført et tab herved.

De sagsøgte har heroverfor gjort gældende, at P/E-kaldene ikke kunne omstø-des efter konkurslovens § 70, og at de i øvrigt var beskyttet mod omstødelse i medfør af værdipapirhandelslovens § 58 l. Desuden har de sagsøgte bestridt, at P/E-kaldene indebar en berigelse for Jefferies Bache Limited, London, jf. kon-kurslovens § 75.

Marginkald og P/E-kald Jefferies Bache Limited, London var clearing broker for O.W. Bunker & Trading A/S og stillede markeds- og produktadgange til rådighed for O.W. Bunker & Trading A/S til brug for selskabets handel med oliederivater. Jefferies Bache Limited, London indestod som clearing broker for alle O.W. Bunker & Trading A/S’ transaktioner over for børsen.

På baggrund af daglige opgørelser for den forudgående handelsdag afregnede Jefferies Bache Limited, London dagligt margin med O.W. Bunker & Trading A/S og foretog marginkald over for O.W. Bunker & Trading A/S, hvis opgørel-sen viste et underskud. Viste opgørelsen et overskud, kunne O.W. Bunker & Trading A/S foretage et marginkald over for Jefferies Bache Limited, London. Disse daglige ordinære marginkald blev som udgangspunkt afregnet samme dag over den såkaldte marginkonto.

Der er enighed om, at de daglige ordinære marginkald, som Jefferies Bache Li-mited, London foretog, er finansiel sikkerhedsstillelse omfattet af Collateral-direktivets anvendelsesområde, og at disse marginkald ikke kan omstødes.

Jefferies Bache Limited, London foretog i perioden fra den 9. september 2014 til den 30. september 2014 ud over de daglige ordinære marginkald opkrævning af yderligere beløb hos O.W. Bunker & Trading A/S. Beløbene blev opkrævet, henholdsvis tilbageholdt under henvisning til, at Jefferies Bache Limited, Lon-dons ”Potential Exposure” , dvs. det tab, Jefferies Bache Limited, London i vær-ste fald risikerede at lide på engagementet med O.W. Bunker & Trading A/S, var for høj.

170

Det fremgår således af sagens oplysninger, at Jefferies Bache Limited, London under henvisning til en intern grænse på 65 mio. USD for Potential Exposure den 9. og 10. september 2014 opkrævede henholdsvis 8,9 mio. USD og 10.747.420,11 USD hos O.W. Bunker & Trading A/S, den 11. september 2014 undlod at udbetale 7,5 mio. USD til O.W. Bunker & Trading A/S, den 12. og 18. september 2014 opkrævede henholdsvis 7 mio.

USD og 3.768.926,13 USD, den 19. september undlod at udbetale 4 mio. USD, den 22. september opkrævede 5.325.599 USD, den 23. september opkrævede 1 mio. USD, den 23., 24., 25. og 26. september undlod at udbetale henholdsvis 4,3 mio. USD, 3,6 mio. USD, 3,9 mio. USD og 3,2 mio. USD, og den 26. september 2014 opkrævede 1,1 mio. USD.

Opkrævningerne eller tilbageholdelserne af disse beløb foregik på den måde, at Jefferies Bache Limited, London dagligt beregnede, hvad Potential Exposure var den pågældende dag. Hvis denne efter betaling af det daglige ordinære marginkald ville være over den interne grænse på 65 mio. USD, opkrævede el-ler tilbageholdt Jefferies Bache Limited, London hos O.W.

Bunker & Trading A/S det beløb, som var nødvendigt for, at Potential Exposure ikke oversteg grænsen. Det fremgår af besvarelsen af spørgsmål IB i skønserklæringen, at Po-tential Exposure er et øjebliksbillede, og at enhver positionsændring eller pris-ændring vil ændre dette øjebliksbillede.

Det opkrævede eller tilbageholdte beløb vedrørende Potential Exposure indgik sammen med betalingerne i henhold til de ordinære marginkald på marginkon-toen hos Jefferies Bache Limited, London. Når Jefferies Bache Limited, London den følgende dag beregnede det daglige marginkald og Potential Exposure den pågældende dag, indgik indeståendet på marginkontoen i disse beregninger.

Det fremgår af aftalen mellem Jefferies Bache Limited, London og O.W. Bunker & Trading A/S, at Jefferies Bache Limited, London havde sikkerhed i samtlige de af O.W. Bunker & Trading A/S’ aktiver, som var i deres besiddelse.

Af besvarelsen af spørgsmål ID i skønserklæringen fremgår blandt andet, at marginkontoens formål var at sikre, at skulle O.W. Bunker & Trading A/S gå konkurs, så ville Jefferies Bache Limited, London med meget stor sandsynlig-hed med træk fra marginkontoen kunne afvikle O.W. Bunker & Trading A/S’ derivatpositioner uden at lide tab.

Herefter og efter sagens oplysninger i øvrigt lægger landsretten til grund, at det fulde indestående på marginkontoen til enhver tid stod til sikkerhed for O.W. Bunker & Trading A/S’ engagement med Jefferies Bache Limited, London. Landsretten finder på den baggrund, at Jefferies Bache Limited, London ved opkrævning eller tilbageholdelse af de supplerende beløb under henvisning til Potential Exposure fik yderligere sikkerhed for den hæftelse, som Jefferies Ba-

171

che Limited, London havde over for børsen som følge af engagementet med O.W. Bunker & Trading A/S.

Aftalen mellem Jefferies Bache Limited, London og O.W. Bunker & Trading A/S Aftalen mellem Jefferies Bache Limited, London og O.W. Bunker & Trading A/S indeholdt en diskretionær adgang for Jefferies Bache Limited, London til i til-fælde af overskridelse af den ydede kredit (”credit line”) bl.a. at kræve ”any additional margin requirements” og forlange ”security for any extension of credit” . Videre var det i den finansielle aftale som nævnt bestemt, at Jefferies Bache Limited, London havde sikkerhed i samtlige de af O.W. Bunker & Tra-ding A/S’ aktiver, som var i Jefferies Bache Limited, Londons besiddelse.

O.W. Bunker & Trading A/S’ kreditter hos Jefferies Bache Limited, London i form af Initial Margin Line på 30 mio. USD og Variation Margin Line på 10,5 mio. USD var i september 2014 fuldt udnyttet. Da O.W. Bunker & Trading A/S fortsatte med at handle, var Jefferies Bache Limited, London i henhold til den indgåede finansielle sikkerhedsaftale berettiget til at kræve yderligere sikker-hedsstillelse.

Jefferies Bache Limited, London brugte en VaR-baseret model med et konfidensniveau på 99% og en tidshorisont på tre dage (99/3 VaR-model) til beregningen af Potential Exposure. Denne model var beskrevet i selskabets Pil-lar 3 Regulatory Disclosures.

I overensstemmelse med skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 40 lægger landsretten til grund, at en clearing brokers krav om supplerende sikkerheds-stillelse er almindeligt forekommende og kan være begrundet i mange forhold.

Det må også anses for sædvanligt, at en clearing broker anvender VaR- og P/E-modeller i kvantificeringen og styringen af eksponeringen mod deres kunder, jf. hertil skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 38.

Dertil kommer, at en tidsho-risont på tre dage er sagligt begrundet, idet dette må anses for at være en reali-stisk reaktionstid for Jefferies Bache Limited, London ved konstatering af en eventuel misligholdelse, jf. skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 41. Henset til udviklingen i O.W.

Bunker & Trading A/S’ dispositioner og overskridelsen af den interne limit hos Jefferies Bache Limited, London sammenholdt med skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 72 kan det ikke anses for usædvanligt, at Jefferies Bache Limited, London ikke straks ved første overskridelse foretog kald for Potential Exposure.

Baggrunden for Jefferies Bache Limited, Londons opkrævning af P/E-kald Efter bevisførelsen er der ikke grundlag for at antage, at Jefferies Bache Limited, London forud for den 9. september 2014, hvor der første gang blev foretaget et P/E-kald fra Jefferies Bache Limited, London, havde konstateret nogen form for betalingsvanskelighed hos O.W. Bunker & Trading A/S, og det var i øvrigt hel-ler ikke tilfældet forud for den 5. november 2014. Af mailkorrespondancen fremgår, at Jefferies Bache Limited, London i løbet af få dage havde konstateret

172

en markant forøgelse i omfanget af O.W. Bunker & Trading A/S’ handler, her-under at O.W. Bunker & Trading A/S havde påtaget sig en meget stor lang eks-ponering den 2. september 2014 og i perioden frem til den 10. september 2014 havde udvidet såvel futures positionerne som antallet af solgte call og put op-tioner. I samme periode var oliepriserne faldende.

Dette medførte en forøgelse af Notional, dvs. den pålydende værdi af positionerne, og en markant stigning i Jefferies Bache Limited, Londons Potential Exposure. I tilknytning til opkræv-ningen af det første kald for Potential Exposure forhøjede Jefferies Bache Limi-ted, London ifølge Person 2's mail af 11. september 2014 grænserne for stør-relsen af Notional fra 800 mio. USD til 1.500 mio.

USD og af Potential Exposure fra 50 mio. USD til 65 mio. USD.

Af skønsmændenes svar på spørgsmål 73 fremgår bl.a., at de ikke har fundet tegn på, at O.W. Bunker & Trading A/S i perioden fra den 10. september til den 30. september 2014 ændrede adfærd eller grundlæggende eksponering mod markedet. Videre hedder det, at nedbringelsen af Notional og Potential Exposu-re fra den 10. september 2014 til den 4. november 2014 primært skyldtes reposi-tionering, udløb og settlement af en større volumen af optioner samt implemen-tering af en ”bear put spread” -strategi.

Der foreligger ikke oplysninger, som giver grundlag for at antage, at Jefferies Bache Limited, London i september 2014 foretog en fornyet kreditvurdering af O.W. Bunker & Trading A/S.

Jefferies Bache Limited, Londons kald for Potential Exposure fandt som beskre-vet sted på grundlag af en opgørelse af risikoen over en tidshorisont på tre dage med en konfidens på 99%, mens beregningen af de daglige marginkald skete på baggrund af en SPAN-model med en tidshorisont på én dag, jf. således f.eks. skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 65.

Af Person 2's mail af 9. sep-tember 2014 til Person 1 fremgår om sammenhængen mellem Ini-tial Margin Requirement og Jefferies Bache Limited, Londons 99/3 VaR-model bl.a., at Initial Margin Requirement kun dækkede ca. 50% af forøgelsen af den beregnede Potential Exposure, og at Jefferies Bache Limited, London ”would need to ask you for double IM” .

På baggrund af Person 2's mails af 9. og 12. september 2014 og af 21. okto-ber 2014 sammenholdt med navnlig skønsmændenes besvarelse af spørgsmål IÅ og spørgsmål IU findes Jefferies Bache Limited, Londons P/E-kald til ned-bringelse af Potential Exposure at være udslag af en forøgelse af den markeds-mæssige risiko som følge af ændringer i værdien af derivatporteføljen grundet udsving i markedspriserne på derivaterne og som følge af O.W. Bunker & Tra-ding A/S’ ændrede handelsmønster. Der er ikke grundlag for at antage, at mul-tiplikationsfaktoren på tre for Vega, dvs. optionernes følsomhed over for æn-

173

dringer i volatiliteten af det underliggende aktiv, ændrer ved, at risikoen var markedsbetinget, jf. hertil skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 35.

Uanset at Jefferies Bache Limited, Londons VaR-model indeholdt elementer, der var ukendte for O.W. Bunker & Trading A/S, som derfor ikke kunne foreta-ge en præcis genberegning af kaldene til nedbringelse af Potential Exposure, findes der at være tale om en forudbestemt formel til brug for beregning af en fremtidig eksponering som følge af ændringer i markedet.

Konkurslovens § 70 og værdipapirhandelslovens § 58 l Af konkurslovens § 70, stk. 1, 1. pkt., fremgår, at panteret eller anden sikker-hedsret, som ikke er tilsagt fordringshaveren ved gældens stiftelse, eller som ikke er sikret mod retsforfølgning uden unødigt ophold efter gældens stiftelse, kan fordres omstødt, hvis sikringsakten er foretaget senere end tre måneder før fristdagen.

O.W. Bunker & Trading A/S’ overførsler i september 2014 af beløb til dækning af kald for Potential Exposure og de beløb, Jefferies Bache Limited, London til-bageholdt med henvisning til, at Potential Exposure oversteg Jefferies Bache Limited, Londons interne grænse, dvs. P/E-kaldene, indgik som ovenfor be-skrevet på O.W. Bunker & Trading A/S’ marginkonto hos Jefferies Bache Limi-ted, London og udgjorde således en sikkerhedsret.

Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at Jefferies Bache Limited, London anvendte Potential Exposure som mål for en fremtidig eksponering på en allerede indgået forretning, jf. hertil bl.a. skønsmændenes besvarelse af spørgsmålene 1 og IAG. Den sikkerhed, som O.W.

Bunker & Trading A/S stille-de i henhold til Jefferies Bache Limited, Londons kald for Potential Exposure, angik dermed en genberegnet risiko på en forpligtelse, der allerede var påtaget, uden at der var konstateret et tab. Sikkerheden blev genberegnet dagligt.

Ad-gangen til at opkræve yderligere sikkerhed var aftalt på forhånd, og P/E-kaldene blev opkrævet, så snart Jefferies Bache Limited, London kunne konsta-tere, at der kunne kræves yderligere sikkerhed. Opkrævningen af P/E-kald fremstår under disse omstændigheder som en ordinær, markedsbetinget dispo-sition, der ikke bør omstødes efter konkurslovens § 70.

Hertil kommer, at den dagældende værdipapirhandelslovs § 58 l, der gennem-førte Collateral-direktivets art. 8, stk. 3, litra a, fastslår, at efterfølgende sikker-hedsstillelse eller supplerende sikkerhed for ændringer i værdien af sikkerhe-der eller finansielle forpligtelser i henhold til bestemmelse i en aftale om finan-siel sikkerhedsstillelse ikke kan omstødes efter konkurslovens § 70, hvis æn-dringerne skyldes markedsbetingede forhold, og sikkerheden er stillet uden unødigt ophold.

174

I den forbindelse bemærker landsretten, at der ikke er holdepunkter for at anta-ge, at værdipapirhandelslovens § 58 l er begrænset til sikkerhedsstillelser, der opkræves af børserne for Initial Margin Requirement m.v.

De af Jefferies Bache Limited, London foretagne kald for Potential Exposure var indeholdt i en på forhånd indgået skriftlig aftale om finansiel sikkerhedsstillel-se, som må antages bl.a. at have til formål at give parterne mulighed for løben-de at tilpasse værdien af stillede sikkerheder til gældens forventede størrelse i takt med markedsbetingede ændringer.

Det er ikke godtgjort, at Jefferies Bache Limited, Londons kald for Potential Exposure var en følge af en ændret kreditvurdering og ikke et resultat af O.W. Bunker & Trading A/S’ ændrede handelsadfærd i et marked med faldende olie-priser.

Landsretten finder herefter, at Jefferies Bache Limited, Londons kald af sikker-hedsstillelse til nedbringelse af Potential Exposure til 65 mio. USD må anses for en tilpasning af værdien af stillede sikkerheder til størrelsen af den mulige for-pligtigelse foretaget i henhold til en forudgående aftale og som følge af mar-kedsbetingede forhold, hvilket er omfattet af beskyttelsen mod omstødelse fast-lagt ved Collateral-diretivet.

I det omfang Jefferies Bache Limited, London ikke blot tilbageholdt beløb med henblik på at nedbringe Potential Exposure til 65 mio. USD, overførte O.W. Bunker & Trading A/S sikkerhederne samme dag, som Jefferies Bache Limited, London fremsatte krav herom på baggrund af opgørelserne i Daily Statement fra den forudgående handelsdag. Sikkerhederne findes herved at være stillet så hurtigt, som det var praktisk muligt, og dermed uden unødigt ophold, således som dette må forstås i værdipapirhandelslovens § 58 l, stk. 2, jf. forarbejderne hertil.

Berigelse Det fremgår af konkurslovens § 75, stk. 1, 1. pkt., at omstødes en disposition efter §§ 64-71, skal den begunstigede fralægge sig den berigelse, han har vun-det, dog ikke ud over boets tab.

Det er således en grundlæggende betingelse for omstødelse efter konkurslovens § 70, at der er opnået en berigelse og lidt et tab, dvs. at den yderligere sikkerhed skal have medført en berigelse for Jefferies Bache Limited, London og et tab for konkursboet.

Ved vurderingen heraf må ses på, hvad der rent faktisk blev opkrævet hos eller tilbageholdt fra O.W. Bunker & Trading A/S de dage, hvor Jefferies Bache Limi-

175

ted, London opkrævede eller tilbageholdt supplerende sikkerhed i form af kald vedrørende Potential Exposure, og hvad der skete med beløbene.

Det må i den forbindelse indgå, om kaldene vedrørende Potential Exposure havde betydning for O.W. Bunker & Trading A/S’ adfærd i markedet i perio-den. Af besvarelsen af spørgsmål 25 i skønserklæringen fremgår herom bl.a.:

”Sammenfattende er det vores vurdering, at Jefferies restriktioner over-for OWBT har haft relativt begrænset indflydelse på OWBT’s disposi-tioner og dermed også en meget begrænset resultatpåvirkning hvis no-gen overhovedet. Den primært begrænsende faktor for OWBT har såle-des været det stadigt større akkumulerede tab og det likviditetstræk, som dette har afstedkommet, snarere end begrænsninger pålagt af clea-ring brokerne (BNP og Jefferies).”

Tilsvarende fremgår det af besvarelsen af spørgsmål 76 bl.a., at:

”Det forekommer dog, at OWBT fortsatte med at handle som de ønske-de i nævnte periode, og at prisen herfor netop var betaling af P/E kald, når behovet herfor opstod. Vi ser således ikke i sagens materiale nogen entydig ændring i OWBT’s handelsadfærd som følge af P/E kald eller andre restriktioner fra Jefferies side.

Det er derimod vores vurdering, at OWBT i udstrakt grad agerede som de ønskede handelsmæssigt og at deres gradvise reduktion af positionerne fra toppunktet 10. september (ift. notional) og frem mod konkursen i højere grad skyldes de mar-kedsmæssige konditioner, de akkumulerede tab og den deraf følgende trængte likviditetssituation fra settlements og ordinære margin kald, snarere end restriktioner fra Jefferies side.

...

Indbetalingen af P/E kaldene og genforhandling af notional i dagene omkring den 10. september var således de faktorer der tillod OWBT at fortsætte med at agere som de ønskede handelsmæssigt uden at blive kommercielt ramt af restriktionerne fra Jefferies.

OWBT gik således og-så dybt i sine likviditetsreserver for at bevare denne handelsmæssige diskretion om end man kan argumentere for at den isolerede effekt af P/E kaldende i denne forbindelse var relativt begrænset, da netto mero-pkrævningen af margin som følge af P/E kaldene på en given dag aldrig oversteg $11mn og i den sidste uge med P/E kald lå meropkrævningen tættere på $5mn (se Figur 32).

I hele perioden fra 2. september og frem til konkursen var den primært drivende kraft for OWBT’s likviditets-forbrug således ikke P/E kaldene, men snarere settlements og ordinære margin kald som ville have været opkrævet alligevel, havde der ikke været betalt P/E kald dagen inden.”

På baggrund heraf og henset til størrelsen af de beløb, som de enkelte P/E-kald vedrørte, set i forhold til O.W. Bunker & Trading A/S’ samlede portefølje hos Jefferies Bache Limited, London, finder landsretten, at det ikke kan lægges til

176

grund, at kaldene vedrørende Potential Exposure havde indflydelse på O.W. Bunker & Trading A/S’ handelsadfærd i perioden.

Henset til, at der var tale om daglige beregninger af behovet for sikkerhed, og at de konkrete betalinger af supplerende sikkerhed dels var en følge af de handler, O.W. Bunker & Trading A/S foretog, dels var en følge af den daglige udvikling i O.W. Bunker & Trading A/S’ portefølje samt den deraf følgende udvikling i Po-tential Exposure, finder landsretten, at vurderingen af berigelse og tab herefter må basere sig på en vurdering af de betalinger, der rent faktisk fandt sted, og ikke på antagelser om, hvordan forløbet havde været, hvis O.W. Bunker & Tra-ding A/S ikke havde betalt den supplerende sikkerhed.

Af besvarelsen af spørgsmål IAA i skønserklæringen fremgår, at ”Jefferies med P/E-kaldene alene kan opnå en buffer svarende til størrelsen af seneste P/E-kald. Dette skyldes, at P/E-kaldet indgår i Ending Balance den følgende dag og derfor medvirker til at mindske det ordinære marginkald, som beregnes der.”

Skønsmændene har desuden forklaret, at hvis P/E-grænsen overskrides, opkræves der ekstra, men det er vigtigt at forstå, at sikkerheden ikke kumule-res, og at P/E-kaldene således kun har effekt en dag. De har endvidere forklaret, at det kun er det nye P/E-kald, som er ekstra sikkerhed, da P/E-kaldet fra dagen før er blevet neutraliseret.

Landsretten lægger på den baggrund til grund, at Jefferies Bache Limited, Lon-don på de enkelte dage, hvor der blev opkrævet beløb vedrørende Potential Exposure, opnåede en supplerende sikkerhed svarende til det opkrævede eller tilbageholdte beløb, men at Jefferies Bache Limited, London ikke på noget tids-punkt opnåede en sikkerhedsforøgelse svarende til værdien af de samlede kald vedrørende Potential Exposure.

Det må herefter vurderes, om der på tidspunktet for konkursen var opnået en yderligere sikkerhed hos Jefferies Bache Limited, London som følge af kaldene vedrørende Potential Exposure og dermed en berigelse.

Af besvarelsen af spørgsmål IN fremgår blandt andet følgende:

”Vi kan bekræfte, at der er sket en reduktion i beregningen af den ordi-nære marginbetalinger, de dage hvor der den foregående dag er sket et P/E kald.

...

Som eksempel kan nævnes, at det første P/E kald på 8,9 mio USD, som indbetales den 10/9 bidrager til at forøge Ending Balance samme dag, således at det ordinære marginberegning ved dagens slutning den 10/9 viser en tilbagebetaling til OWBT på 19,55 mio USD. Dette er en forø-

177

gelse på 8,9 mio USD af det beløb, som ville have resulteret uden P/E-kaldet på 8,9 mio USD. Den 11/9 tilbagebetales dog ikke 19,53 mio USD til OWBT, fordi der den 10/9 stilles krav om en ny P/E indbetaling til forfald den 11/9. Ved slutningen af handelsdagen den 11/9 er det alene det P/E krav, som stilles den 10/9, og som modregnes tilbagebetalingen, der udgør en ekstra sikkerhed i forhold til den sikkerhed, som ville væ-re stillet uden P/E-kald. Efter handelsdagen den 11/9 kan man med an-dre ord ikke konstatere en øget sikkerhed som følge af det første mar-ginkald.

Hvis det eneste P/E kald havde været beløbet på 8,9 mio, som indbeta-les den 10/9, og der ikke havde været stillet et P/E krav den følgende dag, da ville tilbagebetalingen have indeholdt en tilbagebetaling af P/E-kaldet, som således ville være neutraliseret.”

Skønsmændene har endvidere bl.a. forklaret, at P/E-kald udlignes meget hur-tigt, da det ordinære marginkald reduceres med det, der er indbetalt i P/E-kald. Hvis der kun havde været et P/E-kald, ville det således være udlignet dagen efter.

Det kan herefter lægges til grund, at Jefferies Bache Limited, London dagligt foretog en genberegning af behovet for sikkerhed baseret på Potential Exposu-re, der som beskrevet oven for var et øjebliksbillede. Det kan endvidere lægges til grund, at et beløb til nedbringelse af Potential Exposure betalt på en given dag indgik i opgørelsen af, hvor meget O.W. Bunker & Trading A/S skulle beta-le i sikkerhed næste dag givet omstændighederne denne dag.

Den supplerende sikkerhed blev herefter – således som også forklaret af skønsmændene – neutraliseret allerede dagen efter indbetalingen eller tilbage-holdelsen, idet den indgik i den daglige genberegning af behovet for sikkerhed.

Det seneste beløb til nedbringelse af Potential Exposure blev betalt af O.W. Bunker & Trading A/S den 29. september 2014. O.W. Bunker & Trading A/S gik konkurs den 7. november 2014. Det følger af det ovenfor beskrevne om den daglige genberegning af behovet for sikkerhed, at indbetalingerne for P/E-kald ikke udgjorde supplerende sikkerhed for Jefferies Bache Limited, London på tidspunktet for konkursen.

Det kan således lægges til grund, at der allerede den 30. september 2014 ikke længere var en berigelse hos Jefferies Bache Limited, London eller et tab hos O.W. Bunker & Trading A/S som følge af P/E-kaldene. Dette bekræftes af besvarelsen af spørgsmål IAA i skønserklæringen, hvoraf fremgår følgende:

”Det kan bekræftes, at de indbetalte beløb, som udgjordes af P/E-kaldene, var udlignet på tidspunktet for konkursen den 7. november. Mere konkret var P/E indbetalingerne udlignet allerede den 30. sep-tember, hvor Ending Balance igen opnåede den værdi, som den ville have haft uden opkrævning af den supplerende P/E sikkerhed.”

178

Da Jefferies Bache Limited, London herefter ikke havde opnået en berigelse, er der ikke grundlag for at foretage omstødelse af noget beløb som følge af indbe-talingerne i henhold til kaldene til nedbringelse af Potential Exposure.

Samlet konklusion Ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen havde mandat til at anlægge og føre denne retssag, hvorfor de sagsøgtes påstand om afvisning af sagen ikke tages til følge.

Kurator, advokat Sagsøgte 1 har handlet ansvarspådragende, idet konkursboet ved den manglende forlængelse af suspensionsaftalen blev afskå-ret fra at rejse omstødelseskrav over for Jefferies Bache Limited, London.

Jefferies Bache Limited, Londons opkrævning af kald til nedbringelse af Poten-tial Exposure var en ordinær, markedsbetinget disposition, der ikke bør omstø-des efter konkurslovens § 70. Kaldene var under alle omstændigheder beskyttet mod omstødelse efter den dagældende værdipapirhandelslovs § 58 l, stk. 2, jf. stk. 1.

Jefferies Bache Limited, London havde desuden ikke på tidspunktet for kon-kursen opnået en berigelse som følge af kaldene til nedbringelse af Potential Exposure, jf. konkurslovens § 75.

Da der af disse grunde ikke kunne være sket omstødelse af kaldene vedrørende Potential Exposure over for Jefferies Bache Limited, London, har konkursboet ikke lidt et tab som følge af den ansvarspådragende fejl begået af kurator, ad-vokat Sagsøgte 1.

Landsretten frifinder på den baggrund de sagsøgte, Sagsøgte I/S m.fl.

Sagsomkostninger Efter sagens udfald skal O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs ved ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen betale sagsomkostninger til de sagsøgte, jf. retsplejelovens § 312, stk. 1. O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs ved ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen skal derfor erstatte de sagsøgte de ud-gifter, der har været fornødne til sagens forsvarlige udførelse, herunder de sagsøgtes udgift til advokatbistand med et passende beløb, jf. retsplejelovens § 316, stk. 1.

Da sagen angår meget store værdier, skal sagsomkostningerne til dækning af udgift til advokatbistand fastsættes skønsmæssigt efter en vurdering af, hvad der kan anses for rimeligt under hensyn til sagens omfang og karakter. Der skal

179

endvidere tages hensyn til både arbejdets omfang og det ansvar, der er forbun-det med sagens førelse.

Da sagen blev optaget til dom, havde retssagen verseret i ca. 6 år. Ekstrakten kom til at omfatte ca. 25.000 sider, hvoraf dele alene har foreligget i digital form, og hovedforhandlingen varede i 14 retsdage. Der blev under hovedforhandlin-gen afgivet forklaring af en part og 11 vidner. I forbindelse med sagen er der gennemført et omfattende syn og skøn.

Der er afholdt flere forberedende rets-møder, og der har bl.a. været tvist om, hvem der skulle udmeldes som skøns-mænd, hvilket materiale skønsmændene skulle have adgang til, og hvordan skønstemaet skulle udformes. Desuden har forberedelsen omfattet en tvist om udskillelse af de sagsøgtes afvisningspåstand og spørgsmålet, om Jefferies Ba-che Limited, London opnåede en berigelse, jf. konkurslovens § 75.

Parterne har indleveret en lang række processkrifter af betydeligt omfang.

De sagsøgte har oplyst, at de ikke er momsregistreret, men at de forventer at have adgang til at afløfte moms.

På den anførte baggrund finder landsretten efter en samlet vurdering, at det beløb, som O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs ved ad hoc kurator, ad-vokat Boris Frederiksen skal betale til de sagsøgte til erstatning af udgifter til advokatbistand, skal fastsættes til 7 millioner kr.

THI KENDES FOR RET:

De sagsøgte, Sagsøgte I/S, advokat Sagsøgte 1, advokat Sagsøgte 2, advokat Sagsøgte 3, advokat Sagsøgte 4, advokat Sagsøgte 5, advokat Sagsøgte 6, advokat Sagsøgte 7, advokat Sagsøgte 8, advokat Sagsøgte 9, advokat Sagsøgte 10, advokat Sagsøgte 11, advokat Sagsøgte 12, advokat Sagsøgte 13, Sagsøgte ApS, UFS ApS, advokat Sagsøgte 14, advokat Sagsøgte 15, Grøngaard ApS, Hedvig Holding ApS, advokat Sagsøgte 16, advo-kat Sagsøgte 17, advokat Sagsøgte 18, advokat Sagsøgte 19, ad-vokat Sagsøgte 20, advokat Sagsøgte 21, advokat Sagsøgte 22, advokat Sagsøgte 23, advokat Sagsøgte 24, ad-vokat Sagsøgte 25, advokat Sagsøgte 26, advokat Sagsøgte 27, advo-kat Sagsøgte 28, advokat Sagsøgte 29, advokat Sagsøgte 30, advokat Sagsøgte 31, advokat Sagsøgte 32, advokat Sagsøgte 33, advokat Sagsøgte 34, advokat Sagsøgte 35, advokat Sagsøgte 36, advo-kat Sagsøgte 37, advokat Sagsøgte 38, advokat

180

Sagsøgte 39, advokat Sagsøgte 40 og advokat Sagsøgte 41, fri-findes.

Sagsøgeren, O.W. Bunker & Trading A/S under konkurs ved ad hoc kurator, advokat Boris Frederiksen skal betale 7 millioner kr. i sagsomkostninger til de sagsøgte, Sagsøgte I/S m.fl.

Sagsomkostningerne skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.

181

Bilag 1

Sammenskrevet skønsrapport af 20. december 2024

Publiceret til portalen d. 14-08-2025 kl. 11:12 Modtagere: Sagsøger O.W. BUNKER & TRADING A/S under konkurs, Advokat (H) Anne Buhl Bjelke, Sagsøgte Sagsøgte I/S, Advokat (H) Boris K. Frederiksen