BS-3222/2021-SHR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 181.4px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

SØ-OG HANDELSRETTEN

DOM

afsagt den 18. august 2021

Sag BS-3222/2021-SHR

Mandatar HK/Danmark for Sagsøger 1 og Sagsøger 2 (advokat Klara Elisabeth Hoffritz for begge)

mod

Mandatar Dansk Erhverv for Adecco A/S (advokat Lisbeth Walthersdorf Katafai)

Denne afgørelse er truffet af retspræsident Lotte Wetterling, vicepræsident Mads Bundgaard Larsen og sekretariatschef Mette Skov Larsen sammen med de sagkyndige medlemmer Byrial Bjørst og Anne Windfeldt Trolle.

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen er anlagt den 22. juli 2020 ved Retten på Frederiksberg, der ved kendelse af 25. januar 2021 har henvist sagen til behandling ved Sø- og Handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.

Sagen angår navnlig det principielle spørgsmål, om Sagsøger 1 og Sagsøger 2 under deres ansættelser hos vikarbureauet Adecco A/S var omfattet af lov nr. 595 af 12. juni 2013 med senere ændringer om vikarers

2

retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau m.v. (vikarloven), uanset at deres ansættelsesforhold blev forlænget i alt 7 gange og varede uden afbrydelser fra den 11. september 2017 til den 30. september 2019, dvs. i alt ca. 25 måneder.

I hovedforhandlingen har deltaget tre juridiske dommere, jf. retsplejelovens § 12, stk. 3, og to sagkyndige medlemmer, jf. retsplejelovens § 94, stk. 1.

HK/Danmark som mandatar for Sagsøger 1 og Sagsøger 2

Sagsøger 2 (herefter HK/Danmark) har påstået følgende:

Adecco A/S tilpligtes til Sagsøger 1 at betale 220.795,17 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente af 968,99 kr. fra den 30. november 2017, af 545,13 kr. fra den 28. februar 2018, af 585,00 kr. fra den 31. marts 2018, af 1.243,13 kr. fra den 30. april 2018, af 2.120,64 kr. fra den 31. juli 2018, af 585,00 kr. fra den 30. november 2018, af 1.170,01 kr. fra den 31. december 2018, af 570,18 kr. fra den 31. januar 2019, af 1.710,55 kr. fra den 28. februar 2019, af 1.611,94 kr. fra den 30. april 2019, af 573,14 kr. fra den 31. maj 2019, af 1.146,27 kr. fra den 31. juli 2019, af 604,54 kr. fra den 31. august 2019, samt af 207.360,64 kr. fra den 30. september 2019.

Adecco A/S tilpligtes til Sagsøger 2 at betale 225.136,29 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente af 428,89 kr. fra den 30. juni 2018, af 522,52 kr. fra den 31. juli 2018, af 966,66 kr. fra den 31. au-gust 2018, af 1.894,13 kr. fra den 30. september 2018, af 1.567,55 kr. fra den 30. november 2018, af 1.861,47 kr. fra den 31. december 2018, af 856,74 kr. fra den 31. januar 2019, af 2.189,45 kr. fra den 28. februar 2019, af 1.339,61 kr. fra den 31. marts 2019, af 1.020,65 kr. fra den 30. april 2019, af 510,33 kr. fra den 31. maj 2019, af 510,33 kr. fra den 30. juni 2019, af 510,33 kr. fra den 31. juli 2019, af 2.236,80 kr. fra den 31. august 2019, af 208.720,85 kr. fra den 30. september 2019.

Dansk Erhverv som mandatar for Adecco A/S (herefter Dansk Erhverv) har på-stået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

HK/Danmark har opgjort påstandene således:

Erstatning for løn i opsigelsesperioden for Sagsøger 1

Månedsløn

28.500,00 Fritvalgskonto (4 %)

1.140,00 Pension (8%)

2.371,20 Feriegodtgørelse (12,5%)

3.562,50 Pension (8%) af feriegodtgørelse

285,00

3

Antal måneder (oktober, november og december)3,00 I alt107.576,10

Erstatning for løn i opsigelsesperioden for Sagsøger 2

Månedsløn28.500,00 Fritvalgskonto (4 %)1.140,00 Pension (8%)2.371,20 Feriegodtgørelse (12,5%)3.562,50 Pension (8%) af feriegodtgørelse285,00 Antal måneder (oktober, november og december)3,00 I alt107.576,10

Godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse for Sagsøger 1

Månedsløn28.500,00 Fritvalgskonto (4 %)1.140,00 Pension (8%)3.420,00 Antal måneder3,00 I alt99.180,00

Godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse for Sagsøger 2

Månedsløn28.500,00 Fritvalgskonto (4 %)1.140,00 Pension (8%)3.420,00 Antal måneder3,00 I alt99.180,00

Løn under sygdom for Sagsøger 1

Manglende løn under sygdom11.204,49 Fritvalgslønkonto (2,7-4 %)394,09 Pension af løn (8%)927,89 Feriegodtgørelse af løn (12,5%)1.400,56 Pension (8%) af feriegodtgørelse112,04 I alt14.039,07

Løn under sygdom for Sagsøger 2

Manglende løn under sygdom14.650,65 Fritvalgslønkonto (3,4-4 %)536,71 Pension af løn (8%)1.214,99 Feriegodtgørelse af løn (12,5%)1.831,33 Pension (8%) af feriegodtgørelse146,51 I alt18.380,19

I alt 445.931,46

4

Der er fremlagt dokumentation for opgørelserne, som ikke er bestridt af Dansk Erhverv.

Parterne har videre oplyst, at de er enige om de følgende faktiske oplysninger.

Opsummering af ansættelsesforløbene

Sagsøger 1 og Sagsøger 2 blev tilknyttet vikarbu-reauet Adecco A/S henholdsvis den 3. og den 8. august 2017 og blev med første vikaraftale udsendt til arbejde i brugervirksomheden Siemens Wind Power A/S, senere Siemens Gamesa Renewable A/S, (herefter Siemens) den 11. september 2017 med slutdato den 8. december 2017.

Begge ansættelser blev herefter forlænget i alt 7 gange, samtidig og for de samme perioder, og varede således uden afbrydelse fra 11. september 2017 til 30. september 2019, dvs. et samlet ansættelsesforløb på ca. 25 måneder.

Nærmere om ansættelsesforløbene

Sagsøger 1 og Sagsøger 2 blev som anført tilknyttet Adecco A/S henholdsvis den 3. og 8. august 2017 ved enslydende vikaraftaler, hvoraf fremgår blandt andet følgende:

”1 TILKNYTNING TIL ADECCO A/S 1.1. Du tilknyttes Adecco A/S som vikar med henblik på midlertidige an-sættelser i Adecco A/S, hvor din arbejdskraft bliver stillet til rådighed for Adecco A/S’ kunder. 1.2. Du betragtes udelukkende som ansat i Adecco A/S i de perioder, de enkelte vikariater varer. … 2 VILKÅR FOR DET ENKELTE VIKARIAT … 2.2. Du har ret til at afslå et tilbudt arbejde som vikar, se dog punkt 8.2. 2.3.

For hvert vikariat du påtager dig, modtager du en ordrebekræftelse. Denne vikar-aftale samt ordrebekræftelsen udgør tilsammen dit ansættel-sesbevis. Af ordrebekræftelsen fremgår begyndelsestidspunkt, arbejdstid, arbejdssted, løn samt overenskomstvilkår for det pågældende vikariat. 2.4. Du er ikke omfattet af funktionærloven. 2.5.

Adecco har indgået overenskomst på en række områder, hvorfor vika-riatet som hovedregel vil være dækket af en overenskomst. Se ordrebekræf-telsen. … 7 SYGDOM …

5

7.5. Hvilken betaling, du eventuelt har krav på under sygdom, afhænger af, hvilke regler det enkelte vikariat er underlagt. 8 OPSIGELSE 8.1. Det vil fremgå af ordrebekræftelsen, om det enkelte vikariat reguleres af en overenskomst. I bekræftende fald kan vikariatet af begge parter brin-ges til ophør med overenskomstens varsler.

Hvis vikariatet ikke er omfattet af en overenskomst, kan vikariatet af begge parter bringes til ophør uden varsel. Det følger af flere overenskomster, at Adecco A/S kan opsige vika-ren uden varsel. 8.2. Du har ret til at afslå et tilbudt arbejde som vikar.

I en eventuel opsigel-sesperiode er du dog forpligtet til at påtage dig et andet passende vikariat med henblik på at begrænse Adecco A/S’ tab mest muligt. … 10 FORPLIGTELSER 10.1. Du er forpligtet til at følge kundens arbejdsreglement og arbejdstid samt arbejde efter kundens instruks og under kundens kontrol. Hvis der opstår problemer i løbet af vikariatet, skal du kontakte os, så vi kan finde en løsning. 10.5.

Du må ikke indgå aftaler om dine ansættelsesvilkår direkte med kun-den, herunder aftaler om arbejdstid og overarbejde. Eventuelle aftaler om ansættelsesvilkår, der er indgået uden Adecco A/S’ medvirken, kan ikke gøres gældende mod Adecco A/S.”

Vikaraftalerne blev underskrevet af Person 1, Adecco A/S.

Ved ”Jobbekræftelse – Jobstart” dateret den 7. september 2017 fra Vidne 1, Adecco A/S, fik Sagsøger 1 et job ved Siemens Wind Po-wer A/S, senere Siemens Gamesa Renewable A/S, (herefter Siemens). Heraf fremgår blandt andet følgende:

”

Foto udeladt på grund af personfølsomme oplysninger

6

”

Sagsøger 2 fik en enslydende ”Jobbekræftelse – Jobstart ” dateret den 7. september 2017 fra Vidne 1, Adecco A/S, dog med den for-skel, at arbejdsområdet var ”Konsulent – IT applikationer” , og at månedslønnen var fastsat til 25.500 kr. Af brevets overskrift fremgår fejlagtigt, at det er ”Jobbe-kræftelse – Forlængelser” , men det er ubestridt ”Jobbekræftelse – Jobstart” .

Af Funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service 2017-2020 mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK Handel fremgår følgende om opsigelse:

”1. Funktionærer For medarbejdere, der er funktionærer, henvises til funktionærlovens be-stemmelser.

2. Ikke-funktionærer For medarbejdere, der ikke er omfattet af funktionærloven, fastsættes føl-gende opsigelsesvarsler:

I de første 3 måneder efter ansættelsen kan opsigelse fra begge sider ske uden varsel, således at fratræden sker ved normal arbejdstids ophør den pågældende dag.

Fra medarbejderside: Efter 3 måneders uafbrudt beskæftigelse: 1 måned til udgangen af en må-ned.

Fra virksomhedsside: Efter 3 måneders uafbrudt beskæftigelse: 1 måned til udgangen af en må-ned. Efter 2 års uafbrudt beskæftigelse: 2 måneder til udgangen af en måned. Efter 3 års uafbrudt beskæftigelse: 3 måneder til udgangen af en måned.”

Den 9. november 2017 fik Sagsøger 1 en ny jobbekræftelse, hvorved ansættelsesforholdet blev forlænget med tre måneder til den 9. marts 2018. Må-nedslønnen var ændret til en grundløn på ”174,64 kr. pr. time (effektiv arbejds-tid).”

Den 5. marts 2018 fik Sagsøger 1 en ny jobbekræftelse, hvorved an-sættelsesforholdet blev forlænget med knap tre måneder til den 31. maj 2018. Jobbekræftelsen var underskrevet af Vidne 1, Adecco A/S.

Den 7. maj 2018 fik Sagsøger 1 en ny jobbekræftelse, hvorved ansæt-telsesforholdet blev forlænget med ca. fire måneder til den 28. september 2018.

7

Den 12. september 2018 fik Sagsøger 1 en ny jobbekræftelse, hvor-ved ansættelsesforholdet blev forlænget med tre måneder til den 28. december 2018. Grundlønnen var ændret tilbage til en grundløn på 28.000 kr.

Den 4. december 2018 fik Sagsøger 1 en ny jobbekræftelse, hvorved ansættelsesforholdet blev forlænget med ca. to måneder til den 1. marts 2019. Kontakt ved Adecco A/S var ændret til Vidne 2, arbejdsområde var ændret til ”Konsulent – IT applikationer” , og arbejdsbeskrivelse var ændret til ”HelpDesk / It-support” . Arbejdstiden var herudover ændret til morgentider og eftermiddagstider, men det er ubestridt, at arbejdstiden stadig var fuld tid.

Den 19. februar 2019 fik Sagsøger 1 en ny jobbekræftelse, hvorved ansættelsesforholdet blev forlænget med fem måneder til den 31. juli 2019. Ar-bejdstiden var ændret tilbage til dagtider.

Den 1. juli 2019 fik Sagsøger 1 den sidste nye jobbekræftelse, hvor-ved ansættelsesforholdet blev forlænget med to måneder til den 30. september 2019. Arbejdstiden var ændret til morgentider og eftermiddagstider, men det er ubestridt, at arbejdstiden stadig var fuld tid, og at grundlønnen var ændret til en månedsløn på 28.500 kr.

Sagsøger 2 fik tilsvarende jobbekræftelser og forlængelser, men månedslønnen blev ved jobbekræftelse af 9. november 2017 ændret til en grundløn på ”159,05 kr. pr. time (effektiv arbejdstid).” , ved jobbekræftelse af 5. marts 2018 blev grundlønnen ændret tilbage til en månedsløn på 25.500 kr., ved jobbekræftelse af 12. september 2018 steg grundlønnen til 27.000 kr., og ved jobbekræftelse af 1. juli 2019 steg grundlønnen til 28.500 kr.

Den 29. august 2019, kl. 09.07, sendte Sagsøger 1 en e-mail til Vidne 1, Adecco A/S, hvoraf fremgår:

”… Jeg ville høre om vi får noget at vide hvis vi ikke bliver forlænget ved Sie-mens Gamesa i Brande.

Min kontrakt løber til den 30.09.2019 og som det ser ud, tror jeg ikke på den bliver forlænget hverken for mig eller de andre der er på samme aftale her-ude, men får vi ikke besked på det nogle uger før? Eller hvis vi ikke høre noget, så er sidste dag 30.09.2019.

Jeg vil gerne høre om i evt. har andre IT stillinger lige nu og evt. med op-start den 01.10.2019? …”

Vidne 1, Adecco A/S svarede samme dag, kl. 09.09:

8

”… Har I intet hørt fra jeres leder eller noget? …”

Sagsøger 1 svarede samme dag, kl. 09.21:

”… Vi har fået at vide at vi nok ikke skal forvente det, men vi har ikke fået et konkret svar på om vi gør eller ej. …”

Parterne er enige om, at Sagsøger 1's og Sagsøger 2's an-sættelsesforhold ved Siemens ophørte den 30. september 2019.

Den 8. oktober 2019 rejste HK nærværende sag over for Adecco A/S. Den 16. oktober 2019 meddelte HK til Adecco A/S, at Sagsøger 1 og Sagsøger 2's arbejdskraft var til rådighed i opsigelsesvarslet.

Den 21. oktober 2019 afviste Dansk Erhverv på vegne af Adecco A/S HK’s krav.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af Sagsøger 1, Sagsøger 2, Vidne 1 og Vidne 2.

Sagsøger 1 har forklaret bl.a., at hun blev kontaktet af Person 1 fra Adecco i juni 2017 om en jobmulighed ved Siemens. Hun gik ledig på tidspunktet og havde derfor oprettet et CV på Jobnet, hvor Person 1 havde fundet hende.

Hun var i forlængelse af samtalen med Person 1 til jobsamtale ved Sie-mens Wind Power den 29. juli 2017, hvor Person 2 og Person 3 deltog.

Under jobsamtalen fortalte Person 2, at der var tale om et vi-kariat på ca. seks måneder, men at Adecco ikke ville have, at Simens indgik en vikaraftale på mere end tre måneder. Person 2 fortalte også, at han forventede, at Siemens kunne fastansætte hende på et tidspunkt, men at der i øjeblikket var ansættelsesstop.

Lønnen var aftalt med Person 1 forud for jobsamtalen ved Siemens. Hun ville minimum have 28.000 kr. Person 1 havde herudover sagt, at arbejdstiden var mellem kl. 08.00 og 16.00.

9

Person 1 ringede nogle dage efter jobsamtalen og sagde, at Siemens gerne ville ansætte hende som vikar. Person 1 sagde også, at han for-ventede, at hun skulle starte i midten af august 2017, men hun modtog tilbud om ansættelse i august 2017 og startede den 11. september 2017.

Siemens’ it-afdeling var meget bagud, da hun startede. Hun og Sagsøger 2 var de første vikarer i afdelingen. De havde ca. 200 uløste sager om it-relaterede problemer i deres system. Hendes opgave bestod i enten at løse sa-gerne eller fordele sagerne til dem, der kunne løse dem.

Der kom senere flere og flere arbejdsopgaver, herunder bl.a. varetagelse af helpdesk, hvor de ansatte ringede ind eller henvendte sig personligt, og ansvar for Exchange serveren (Outlook). Hun blev ansvarlig for denne opgave to-tre måneder efter, at hun var startet.

Hendes arbejdsopgaver var helt sædvanlige it-opgaver, og hun ind-gik som en del af driften på lige vilkår med de fastansatte og lavede stort set også det samme som de fastansatte.

Hun arbejdede også med udrulning af Office 365, som var et begrænset projekt, der startede i maj 2018. Office 365 var i fuld drift, da hun stoppede, men hun sad stadig med ansvaret for serveren, herunder ansvaret for at Office 365 funge-rede.

Hun, Sagsøger 2 og en tredje sad også med ansvaret for Exchange serveren. De var ansvarlige for at oprette e-mailadresser til nye ansatte, herun-der at rykke e-mailadresser til og fra Danmark.

Kontraktforlængelserne passede ikke med nogle afgrænsede opgaver. Hun ved ikke, hvorfor hun fik begrænsede ansættelser, men hun vil tro, at det skyldtes, at Siemens kun måtte ansætte dem tre måneder af gangen. Siemens havde en begrænsning på, hvor mange fastansatte de måtte være, og de måtte ikke fa-stansætte flere folk.

Fridage aftalte hun med Person 2 og Vidne 2 fra Siemens, ikke med Adecco. Vidne 2 var hendes kontaktperson. Løn aftalte hun løbende med Siemens. Det var Vidne 2, der kom og sagde, at lønnen skulle være ens for alle vikarer.

Hun havde ikke overarbejde. Hun spurgte Vidne 2 om overarbejde. Han sagde, at hvis hun skulle sidde to timer længere en dag, kunne hun gå to timer tidligere en anden dag. Siemens afgjorde, at hun kunne modregne sine timer.

Hun hørte i slutningen af november 2018, at hendes afdeling i Siemens Gamesa skulle outsources. Afdelingen fik at vide, at outsourcingen skulle ske til et ek-

10

sternt firma via udbud. I januar 2019 fik afdelingen at vide, at det indiske firma Infosys havde vundet udbuddet.

Der blev under et møde i foråret 2019 spurgt ind til muligheden for ansættelse under eller efter outsourcingen. Den daværende servicedesk manager fra Sie-mens Gamesa sagde hertil, at vikarerne ikke skulle være nervøse, fordi det ville være oplagt af Infosys at bruge dem til onsite support i Brande, Vejle eller Aal-borg. Den daværende servicedesk manager sad i Spanien, men var manager for servicedesk i både Spanien og Danmark.

I foråret 2019 skulle de oplære ansatte fra Infosys. Infosys sendte omkring april/maj 2019 en projektleder fra Tjekkiet, som skulle opsamle viden om help-desk, da denne funktion skulle varetages af ansatte uden for Danmark.

De fastansatte og vikarerne fra Siemens Gamesa fik ikke tilbudt stillinger ved Infosys, men der var onsite support stillinger ved Infosys, som de alle kunne søge. Hun søgte stillingerne. Hun fik ikke besked om andre stillinger fra Adec-co under ansættelsen ved Siemens.

På et tidspunkt inden kontraktens udløb sendte hun en e-mail til Vidne 1. Han havde ikke svaret på, om de blev forlænget, inden hun tog på sommerferie, og da hun kom tilbage i uge 32 i 2019, så hun, at der var ansat fem nye vikarer til de onsite stillinger ved Infosys, som hun følte, at hun havde fået lovning på. Tre af disse vikarer var hyret ind via Adecco med kontrakter på et år.

Alle otte vikarer udsendt via Adecco, herunder hende selv og Sagsøger 2, stoppede ved kontraktudløbet den 30. september 2019. Der var kun en af de otte, som fortsatte ved Infosys på en kontrakt via Adecco.

Hun havde en følelse af, at hun var på vej mod en fast ansættelse. I starten sag-de Person 2, at han håbede, at de kunne fastansætte hende. Senere sagde Vidne 2 også, at han håbede, at de kunne ansætte hende, fordi han grundet travlheden i Siemens ikke kunne se, hvordan de skulle kunne undvære hende.

Der var en oplærings-/overdragelsesperiode fra januar 2019, hvor det blev meldt ud, at Infosys havde vundet udbuddet. Overdragelse af helpdesk via te-lefon skete i juni 2019, men overdragelse af selve systemet og onsite sup-port/den fysiske helpdesk var ikke overdraget, da hun stoppede den 30. sep-tember 2019.

It-afdelingen lukkede ikke ned før den 30. september 2019. Der er stadig onsite support ved Siemens i både Brande, Vejle og Aalborg.

11

Sagsøger 2 har forklaret bl.a., at han blev kontaktet af Person 1 fra Adecco omkring den 20. juli 2017 om en jobmulighed ved Siemens i Brande. Person 1 havde set hans CV på Jobnet.

Den 25. juli 2017 blev han indkaldt til en jobsamtale med Person 2 og Person 3. Person 2 var på daværende tidspunkt den daglige manager i afdelingen, og Person 3 havde det større overblik over it-afdelingen.

Under jobsamtalen fortalte Person 2 og Person 3, at der var tale om et vikariat på minimum 6 måneder. De fortalte også, at han hø-jest sandsynligt havde mulighed for en fastansættelse efter seks måneder, hvis han blev tilbudt vikariatet.

Den første jobbekræftelse var på tre måneder. Han havde gået ledig i lang tid, så han var bare glad for et job, selvom det startede med kun at være tre måne-der.

Datoerne i jobforlængelserne er skæve, da han selv tog fat i Vidne 2 om muligheden for at blive forlænget en måned før ansættelsens udløb. For-længelsen var fra den dato, hvor ansættelsen gik videre.

I starten var hans primære arbejdsopgave en helpdesk funktion. Han skulle hjælpe firmaet med at løse opgaverne, og hvis han ikke kunne løse dem, skulle han finde dem, der kunne løse dem. Efter ca. halvanden måned begyndte han også at tage telefonen, da Siemens fik rigtig mange opgaver ind via telefonerne. Efter ca. tre måneder fik han ansvar for Exchange-serveren, som samtidig blev hans primære opgave. Efter ca. tre-fire måneder havde de fået nedbragt sagsan-tallet betydeligt.

Siemens’ tyske it-afdeling hedder Atos. De havde to ansatte, men da den ene sagde op og den anden blev afskediget, blev han og Sagsøger 1 hen-tet ind for at nedbringe sagsophobningen.

Han blev sammen med Sagsøger 1 også en del af den fysiske help-desk, hvor de tog imod ansatte, der henvendte sig personligt med opgaver. Herudover havde de faste tidsintervaller, hvor de var ansvarlig for telefonen. Sådan kørte det fra sjette-syvende måned og resten af tiden.

Da spanske Gamesa og Siemens Wind Power fusionerede, blev han sammen med Sagsøger 1 og to andre kontaktpersonerne i Brande. De blev ”Hypercare” og dermed de personer, hvor opgaverne landede ved først. De

12

skulle sørge for at løse opgaverne, og hvis de ikke kunne løse dem, så skulle de sørge for at sende opgaverne videre til de relevante personer.

Siemens Gamesa overgik henover sommeren 2018 til Office 365, hvor han sam-men med Sagsøger 1 og en tredje person skiftedes til at hjælpe de ansatte. Denne opgave varede i en vis afgrænset periode.

Kontraktforlængelserne passede ikke med specifikke opgaver.

Han snakkede med Person 2 om fastansættelse. Person 2 fortalte, at Siemens kun havde et begrænset antal, som de måtte fastansætte, og at de ikke havde flere ledige stillinger på det givne tids-punkt.

Vidne 2 gav ham besked om lønstigningen til henholdsvis 27.000 kr. og 28.500 kr.

Han var en halv dag på arbejde Grundlovsdag i 2018, men han fik efter aftale med Siemens løn for en fuld dag.

I starten fik han fuld løn under sygdom. Der skete på et tidspunkt en fejl med hans lønseddel, hvor han fik for meget løn udbetalt, som derfor skulle rettes tilbage. Herefter fik han ikke længere fuld løn under sygdom, men sygedag-penge.

Han hørte om outsourcingen, herunder at den skulle i udbud, i midten af 2018.

Der var nogle interne stillinger, som blandt andet vikarerne kunne søge.

Der var elever i Siemens, som efter endt uddannelse ikke fik tilbudt fastansæt-telse, men de fik tilbudt vikariater magen til hans eget vikariat.

En måned før kontrakten udløb den 30. september 2019, spurgte han Vidne 2 om muligheden for forlængelse. Vidne 2 kunne ikke give et svar på det givne tidspunkt, og han fik heller ikke svar på et senere tidspunkt. Der var i mellemtiden blevet ansat yderligere fem vikarer fra en anden af Adec-cos afdelinger. De fem vikarer var ansat ved Infosys, men de sad fysisk hos Siemens i Brande, Vejle og Aalborg.

Han havde en opfattelse af, at han var på vej mod en fastansættelse efter seks-otte måneder, men efter overdragelsen til Infosys kunne han godt se, at det ikke var sikkert, at han ville få en fastansættelse. Han søgte ikke de interne stillinger ved Infosys, da han syntes, at det var en bøvlet proces. Han havde sagt ja, hvis

13

han var blevet tilbudt en forlængelse, og han havde også sagt ja til en vikaran-sættelse ved Infosys.

Han tog kontakt til Adecco i Århus. Han ville høre, hvorfor han ikke fik de nye vikariater tilbudt. Adecco i Århus svarede, at de ikke vidste, at han allerede var ansat ved Siemens. Han tror derfor ikke, at Århusafdelingen vidste, at Hernin-gafdelingen havde sendt dem ud til Siemens.

Der var ingen af de ansatte i afdelingen, som fortsatte ved Infosys uden af have søgt en stilling. Alle eksterne og interne skulle søge stillingerne.

Han skulle overdrage sin viden, da funktionen skulle outsources til Infosys. Infosys var den virksomhed, der havde vundet udbuddet af support og havde ikke noget med Siemens at gøre.

Overdragelsen skete fra sommeren 2019, hvor Infosys overtog telefonsuppor-ten. Den fulde overdragelse var ikke sket, da han stoppede. Helpdesk-delen var overdraget.

Han ved ikke, hvorfor de skulle stoppe, da der stadig var lige så meget behov for dem i den daglige support for ansatte i Siemens Gamesa.

Vidne 1 har forklaret bl.a., at han er ansat i Randstad Sourceright,

som er en virksomhed, der sikrer sig, at kunder som Siemens Gamesa får vika-rer og konsulenter ind til de rigtige priser. Han sidder fysisk ved Siemens Ga-mesa i Brande, der har hyret ham ind.

Han var ansat ved Adecco fra september 2010 til august 2020, hvor han som konsulent servicerede Siemens Gamesa (dengang Siemens Wind Power), heref-ter blev han team manager med ansvaret for Siemens Gamesa nationalt og se-nere fik han en ”onsite” stilling, hvor han sad ”onsite” ved Siemens Gamesa og servicerede dem derfra. Til sidst havde han ansvaret for det nordjyske, herun-der Siemens Gamesa.

Vikaraftalen mellem Adecco og henholdsvis Sagsøger 1 og Sagsøger 2 med ordrebekræftelse er en standardkontrakt og det samlede kontraktgrundlag for en vikar.

Vikaraftalen er underskrevet af Person 1, som var en medarbejder ved Adecco. Person 1 tog sig af de administrative opgaver, men han havde ikke nogen dialog med Siemens Gamesa. Vidne 1 havde dialogen med Siemens Gamesa.

14

Jobbekræftelserne mellem kunden, Siemens Wind Power, og henholdsvis Sagsøger 1 og Sagsøger 2 kom i stand ved, at han blev kontak-tet af den daværende it-ansvarlige Person 2, som oplyste, at Siemens havde brug for to-tre it-konsulenter. Han havde efterfølgende ansvaret for at finde de relevante personer til Siemens.

Han drøftede overordnet arbejdssted og arbejdstider med Siemens, herunder en kort drøftelse om løn. Siemens har selv lønforhandlingerne med den mulige vikar under jobsamtalen.

Den aftalte HK-overenskomst er en standard overenskomst.

De første tre måneders vikarperiode kom i stand på baggrund af Siemens’ be-hov. Det er Siemens, der oplyser til Adecco, hvad de har behov for. Det er ikke noget, han eller Adecco har bestemt. Brugervirksomheden bestemmer perioden.

Adecco tilbyder også seks og ni måneders vikaransættelser, men brugervirk-somheden vil oftest have tre-seks måneder.

Person 2 fortalte, at Siemens havde et midlertidigt behov for vikaransatte i it-afdelingen, idet opgaverne på sigt skulle sendes ud af landet. Person 2 havde derfor brug for konsulenter i to-tre måneder, da han forventede, at opgaverne ville blive outsourcet til Indien omkring den 1. januar 2018. Perioden på tre måneder var bestemt ikke sat tilfældigt.

Han fandt medarbejderne på Jobnet, hvorefter han kontaktede dem og spurgte, om de var interesseret i et vikariat ved Siemens i en kortere periode. Han kan ikke huske, om han nævnte to eller tre måneder, men han nævnte ikke en læn-gere periode.

Han har altid drøftelser med brugervirksomheden forud for alle forlængelser, herunder om der er behov for forlængelse, eller om aftalen skal løbe ud. Han kontaktede Siemens en måneds tid før udløb for at aftale den videre proces.

Siemens behov var meget konkret. Projektet var ikke klar til at blive flyttet ud. Desuden blev planen om outsourcing sat lidt i bero, da Siemens og Gamesa fu-sionerede, idet der opstod en masse ukendte faktorer. Fusionen blev offentlig-gjort i december 2016 og blev gennemført ved første kvartals udløb i 2017. Person 2 nævnte ikke, at Siemens havde brug for vikarer i lang tid.

De syv korte kontraktforlængelse skete ud fra, hvad Siemens havde af behov i perioderne.

15

Det var sædvanligt, at brugervirksomheden drøftede muligheden for forlæn-gelse med vikarerne. Brugervirksomheden informerede derefter Adecco, som stod for det administrative.

Han undrede sig meget over den henvendelse, som han modtog fra Sagsøger 1 den 29. august 2019. Ved de forudgående forlængelser havde dia-logen været med Vidne 2. På daværende tidspunkt var han informeret om, at den 30. september 2019 var hendes sidste dag, og det var hans klare overbevisning, at hun var informeret om det fra Siemens.

Den 1. oktober 2019 skulle it-supporten varetages fra Indien, og det var derfor, at vikarerne var opsagt pr. 30. september 2019. Afdelingen i Siemens lukkede ned på det tidspunkt.

Der har på intet tidspunkt været tvivl om, at it-afdelingen skulle lukke ned. Der var kun spørgsmålet om, hvornår det skulle ske.

Han har aldrig stillet vikarerne i udsigt, at de ville blive forlænget eller få en fastansættelse.

Sagsøger 1's og Sagsøger 2's arbejde var midlertidigt ar-bejde. Sagsøger 1 og Sagsøger 2 kunne ikke undgå at have kendskab til, at afdelingen skulle lukke ned. Det var alment kendt for hele Siemens Gamesa, at afdelingen skulle lukke ved udgangen af september 2019.

Sagsøger 1 og Sagsøger 2 kunne heller ikke undgå at vide, at der var forsinkelser undervejs.

Det var bestemt ikke en besparelse for Siemens at ansætte vikarer. Vikaransæt-telser er en ekstraudgift på ca. 3.500-4.500 kr. om måneden pr. vikar. Siemens valgte vikaransættelser, da de havde behov for fleksibiliteten.

Sagsøger 1's og Sagsøger 2's arbejdsopgave var helpdesk. Arbejdsopgaven var midlertidig, da hele it-afdelingen, herunder især helpdesk, skulle outsources fra Siemens.

Bestemmelsen i vikaraftalens pkt. 10.5 om blandt andet, at vikaren ikke må ind-gå aftaler om overarbejde direkte med kunden, indebærer, at vikaren skal oply-se Adecco om overarbejde. Det er som regel medarbejderen, der spørger Adec-co om, hvorvidt de må tage overarbejde, men som regel påtager vikarerne sig ikke overarbejde.

16

Siemens skal med ind over, hvis der skal ske en lønændring. Hvis Sagsøger 1 havde spurgt om mere i løn, ville han have sagt, at hun skulle snakke med Siemens.

Sagsøger 1 og Sagsøger 2 kunne som vikarer ikke selv aftale en ny løn med Siemens, men skulle inddrage Adecco.

Vidne 2 har forklaret bl.a., at han har været ansat ved Infosys siden begyndelsen af november 2019. Han var ansat ved Siemens Wind Power fra 1. august 2012, hvor han startede som it-support elev og fra maj 2014 blev han fastansat som it-supporter.

Han arbejdede med løsning af de it-opgaver, der kommer ind fra medarbejder-ne som eksempelvis problemer med Outlook. Det kaldes også helpdesk.

Han blev orienteret om fusionen i begyndelsen af april 2017, hvor det officielt blev meldt ud, at alle parterne havde underskrevet. Efter fusionen blev selska-bet til Siemens Gamesa Renewable Energy.

Der var en del overlap i it-opgaverne hos Siemens og Gamesa. Selskaberne skulle derfor finde ud af, hvad der skulle ske med it-opgaverne. Deloitte blev hyret til at lave udbudsmateriale og fik tilbud fra tre-fire virksomheder, som de forhandlede med. Infosys vandt udbuddet. Det var en total it-løsning, der blev outsourcet.

It-afdelingen var i sommeren 2017 orienteret om, at enten dele eller hele it-afdelingen skulle outsources. Afdelingen vidste ikke, hvad det ville ende med, men de vidste, at der foregik noget, og at afdelingen skulle ud af moderselska-bet Siemens AG.

Arbejdsmæssigt betød det, at de medarbejdere, der var fastansat i helpdesk, walk-in mv., blev rykket videre til andre opgaver og andre afdelinger. Ar-bejdsmængden steg også rigtig meget. De ansatte blev overbebyrdet, hans chef gik ned med stress, og de fik derfor Person 2 ind i stedet for.

Der blev efterspurgt flere hænder i it-afdelingen til at løse de almindelige stan-dardopgaver. Det var derfor, at Sagsøger 1 og Sagsøger 2 blev ansat til at hjælpe med helpdesk, og walk-in support.

Sagsøger 1 og Sagsøger 2 blev i første omgang ansat i tre måneder grundet usikkerheden om fremtiden, herunder usikkerheden om hvad der skulle ske med it-afdelingen. Der var ingen, der vidste, hvor lang tid pro-cessen ville tage, men de vidste forhåbentlig mere efter tre måneder. Det var

17

også sandsynligt, at de ikke havde brug for vikarer efter tre måneder. Siemens havde brug for fleksibiliteten.

Hans chef var Person 2, der var Service Desk Manager. Person 2 blev senere skiftet ud med den spanske chef for Service Desk i Europa, og vidnet overtog derfor selv kontakten til Adecco. Han var it-koordinator i Danmark på daværende tidspunkt. Det er derfor, at hans navn er anført som kontaktperson på blandt andet Sagsøger 1's ”Job bekræf-telse” af 4. december 2018 med startdato 31. december 2018 og slutdato den 1. marts 2019.

Man kan inddele forløbet i tre perioder - 1) en afklarende fase, hvor man fandt ud af, hvad der skulle ske med it-afdelingen i relation til outsourcing, 2) kon-traktforhandling og 3) implementering.

Perioden med de tre første forlængelser frem til den 5. marts 2018 skyldtes, at Deloitte var hyret ind for at finde en løsning på outsourcing af Siemens Ga-mesas it-support globalt.

Den 7. maj 2018 havde man modtaget det bedste tilbud fra Infosys, og kontrakt-forhandlingerne blev påbegyndt.

I marts 2019 blev kontrakten indgået med Infosys. Den 19. februar 2019 vidste ledelsen godt, at man ville indgå en kontrakt med Infosys. Man forlængede Sagsøger 1's og Sagsøger 2's vikariater med fem måne-der, fordi man nok havde regnet med, at Infosys var klar til at overtage hele it-supporten efter fem måneder. Han ved ikke, hvornår opgaven kom i udbud, eller hvornår fristen for at melde ind var.

Forlængelserne efter de første tre måneder kom i stand, da han kunne se, at de stadig havde brug for hjælp. Han gav derfor besked til sin manager, som gik videre til ledelsen for at drøfte perioden for forlængelserne, hvorefter han kom tilbage til vidnet med en konkret periode.

Han var i kontakt med Vidne 1 fra Adecco om forlængelserne, og når denne havde sagt god for det, spurgte han vikarerne mundtligt eller pr. e-mail, om de havde lyst til at blive forlænget. Vikarerne blev ikke stillet i udsigt, at de kunne blive forlænget. Han sagde heller ikke til Sagsøger 1 og Sagsøger 2, at de kunne forvente at blive forlænget.

Siemens forventede, at outsourcingen var løst i 2018, men den blev hele tiden udskudt. Siemens var overraskede over, at det tog så lang tid. Det blev diskute-ret på ledelsesniveau, men man hørte om det i krogene. Der var en forventning om, at outsourcingen ville ske tidligere, end den gjorde.

18

Det var individuelle konkrete vurderinger, der lå til grund for hver enkelt for-længelse.

Forlængelserne blev aftalt en måned inden, at vikarkontrakterne udløb, da der foregik en større afklaring af, hvordan behovet var fremadrettet.

Han fortalte vikarerne, at Siemens havde lavet en oversigt i et Excel-ark over alle deres it-vikarer, som de ville give videre til Infosys, så Infosys havde vika-rernes kontaktoplysninger, hvis de var interesseret i at ansætte dem. Infosys kunne lige så godt bruge de vikarer, som allerede var oplært, så de ikke skulle oplære nye. Infosys fik en mail med oplysningerne omkring august/september 2019.

It-afdelingen må være lukket ned omkring den 30. september 2019. I ugen op til overtog Infosys afdelingen.

Han vil mene, at Sagsøger 1 havde en viden om, at der ikke var mu-lighed for yderligere forlængelse. Der har ikke været lagt skjul på, at der skulle ske en outsourcing fra Siemens. Afdelingen holdte ugentlige servicemøder, hvor både fastansatte og vikarer deltog.

Sagsøger 1 og Sagsøger 2 blev ikke stillet i udsigt, at de kunne forvente at blive ansat ved Infosys. Han havde ingen indflydelse på, hvem Infosys ville ansætte.

Han har ikke sagt til hverken Sagsøger 1 eller Sagsøger 2, at de kunne blive fastansat ved Siemens Gamesa. Der var ikke stillinger i it-afdelingen til fastansættelse. I august/september 2019 vidste man godt, at de skulle outsources fra Siemens Gamesa.

Adecco ville ikke afvise en vikaransættelse på seks måneder, hvis Siemens Ga-mesa gerne ville have en vikaransættelse af den længde.

Han tog fejl med den første vikaransættelsesperiode på tre måneder, da tiden var usikker, og der skete mange ting i forhold til skiftet fra Siemens AG til Sie-mens Gamesa. Siemens regnede med, at Deloitte efter tre måneder ville vide mere om, hvad der fremadrettet skulle ske.

Han kan ikke svare på, hvorfor den første aftale udløb præcis den 8. december 2017, men det må passe med de aftalte tre måneder fratrukket weekend eller lignende, så de landede på en fredag.

19

Sagsøger 1 og Sagsøger 2 var ansat til at drifte helpde-sken. Det kan ikke karakteriseret som projektarbejde, men er en del af den dag-lige drift.

Alle ansatte vikarer steg i løn, da Siemens gerne ville beholde dem i perioden. Han ved ikke, hvorfor Sagsøger 2's løn steg over to omgange.

Han ved ikke, om Siemens eller Adecco skulle godkende vikarernes lønstig-ning.

Infosys tilbød ham en stilling, hvorefter han opsagde sin stilling ved Siemens Gamesa. Han blev ansat hos Infosys pr. 1 november 2019.

De fastansatte blev ikke opsagt, men de blev tilbudt nye stillinger ved Siemens Gamesa. Jobbeskrivelserne for de jobs, man kunne søge ved Siemens Gamesa, blev lagt ud i slutningen af juli, men de fleste af dem var i udlandet.

I slutningen af september 2019 havde Infosys ansat nogle andre. Han kunne derfor godt se, at Sagsøger 1 og Sagsøger 2 ikke fik til-budt stillingerne.

Parternes synspunkter

HK/Danmark har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-

standsdokumentet af 20. maj 2021, hvoraf fremgår:

”SAMMENFATTENDE BEMÆRKNINGER OG ANBRINGENDER

Vikarlovens anvendelsesområde

Det gøres som hovedanbringende gældende at sagsøgernes ansættelser ik-ke er omfattet af vikarloven. Ansættelserne strider mod formålet med vi-kardirektivet og vikarloven, og betingelsen om, at sagsøgerne er ansat med det formål midlertidigt at udføre arbejdsopgaver hos brugervirksomheden var ikke opfyldt.

De faktiske omstændigheder

Sagsøgerne blev tilknyttet sagsøgte henholdsvis den 3. og den 8. august 2017 …

Sagsøgerne blev med første aftale udsendt til arbejde i brugervirksomhe-den (Siemens) den 11. september 2017 med slutdato den 8. december 2017

…

Sagsøgernes ansættelse blev imidlertid forlænget som følger: den 9. november 2017 (til 9. marts 2018) …

den 5. marts 2018 (til 31. maj 2018) …

20

den 7. maj 2018 (til 28. september 2018) … den 12. september 2018 (til 28. december 2018) … den 4. december 2018 (til 1. marts 2019) … den 19. februar 2019 (til 31. juli 2019) … og den 1. juli 2019 (til 30. september 2019) …

I alt 7 gange blev hvert af sagsøgernes ansættelsesforhold forlænget og det skete for begge af sagsøgerne på de samme tidspunkter og for de samme perioder. Ansættelserne hos Siemens varede uden afbrydelse fra den 11. september 2017 til 30. september 2019.

Uagtet de løbende kontraktforlængelser anså sagsøgerne sig for ansat ” ind-til videre” . De forventede at være ansat så længe der var arbejde. Dette un-derstøttes af følgende:

Siemens oplyste konsekvent sagsøgerne i god tid om forlængelserne. Da det ikke skete op til sidste forlængelses udløb den 30. september 2019 send-te sagsøger 1 en mail til sin kontaktperson hos sagsøgte. Mailen er den ene-ste gang en af sagsøgerne har spurgt ind til, om man kunne forvente en for-længelse af kontrakten. Mailen blev fulgt op fra sagsøgtes side med: ” Har I intet hørt fra jeres leder eller noget?” . … Korrespondancen fandt sted den 29. august 2019. Udsendelsen stoppede en måned senere den 30. september 2019.

Sagsøger 1 skrev mailen på et tidspunkt, hvor sagsøger 1 for første gang i ansættelsen havde en fornemmelse af, at kontrakten ikke ville blive forlæn-get. Korrespondancen viser at sagsøgte ligeledes havde opfattelsen af, at sagsøgerne var ansat ” indtil videre” . Sagsøgte var også af den opfattelse, at al kontakt til sagsøgerne om ansættelserne skulle komme fra – og hidtil var kommet fra –Siemens og ikke fra sagsøgte. Sagsøgerne burde have været ansat direkte i Siemens, som i det hele agerede som arbejdsgiver.

Sagsøgerne var ansat til at arbejde på et projekt hos Siemens, som sagsøgte i svarskriftet selv beskriver som noget, der skulle arbejdes på ” i en lang peri-ode” …

Når sagsøgerne ikke blev ansat direkte i Siemens fik det som konsekvens, at Siemens kunne omgå sine forpligtelser som arbejdsgiver i en situation, hvor Siemens vidste at man havde behov for arbejdskraften ” i en lang perio-de” .

I stedet var det sagsøgte, der var sagsøgernes arbejdsgiver.

Sagsøgte har dermed ved at effektuere brugervirksomhedens Siemens øn-sker pådraget sig ansvaret for at lovgivningen blev overholdt i ansættelses-forholdet med sagsøgerne, jf. U.2019.909Ø …

21

Det bemærkes i tilknytning hertil, at kontraktforholdet mellem vikarbureau og brugervirksomhed er vikaren uvedkommende. Om vikarbureauet ek-sempelvis

opkræver en generel differencebetaling hos brugervirksomheden, eller

pålægger brugervirksomheden at betale konkrete merudgifter, eller forlænger brugervirksomhedens opsigelsesvarsel af vikarkontrak-ten

for vikarer, der falder udenfor vikarlovens anvendelsesområde, er ikke vi-karens problem.

Samme argumentation understøtter, at der ikke er noget væsentligt beskyt-telseshensyn til vikarbureauet som arbejdsgiver, og at vikarbureauet er nærmest til at bære omkostningen ved og risikoen for, at ansættelsen om-fattes af funktionærloven.

Formålet med vikardirektivet og vikarloven Formålet med direktivet og loven er at beskytte vikaransatte og forbedre kvaliteten af vikararbejde. Reglerne sikrer princippet om ligebehandling, som er fastsat i direktivets artikel 5 … Herudover anerkendes vikarbureau-er som arbejdsgivere samtidig med, at der tages hensyn til behovet for at etablere passende rammer for anvendelsen af vikararbejde med henblik på at bidrage effektivt til at skabe arbejdspladser og til at udvikle fleksible former for arbejde, jf. direktivets artikel 2 …

Det fremgår direkte af vikardirektivet at den sædvanlige ansættelsesform er de tidsubegrænsede arbejdsaftaler, jf. vikardirektivets præambel be-tragtning nr. 15 …: ” Arbejdsaftaler uden tidsbegrænsning er den almindelige form for ansættelsesfor-hold. …”

Ud over at skabe lige vilkår i ansættelsen har direktivet i artikel 6 … be-stemmelser, der fremmer vikaransattes adgang til fast ansættelse i bruger-virksomheden. Vikaransættelser er således undtagelsen til et almindeligt ansættelsesforhold. Se også hertil Generaladvokatens forslag til afgørelse i sag C-681/18, præmis 40 …

Det gøres på den baggrund gældende, at anvendelsesområdet for vikardi-rektivet samt vikarloven skal fortolkes indskrænkende.

Afgørende er om ansættelsens varighed forskubber den ligevægt direktivet foreskriver mellem arbejdsgivernes behov for fleksibilitet og arbejdstager-nes sikkerhed, til ulempe for arbejdstagerne. Som tidligere anført havde sagsøgte et behov for arbejdskraften i en lang periode, men valgte vikaran-sættelsen og dermed blev sagsøgerne fastholdt i et usikkert ansættelsesfor-hold.

22

Det gøres på den baggrund gældende, at der ikke var den ligevægt som vi-kardirektivet foreskriver. Det var til ulempe for sagsøgerne. De blev i for lang tid fastholdt i en konstant usikkerhed frem for at få fast tidsubegræn-set arbejde.

Afgørende er også om der var et behov for fleksibilitet hos Siemens.

Det bestrides, at der er objektive og dermed saglige grunde til at Siemens gentagne gange forlængede ansættelsesforholdet. Dette styrkes af at det sagsøgerne var ansat til hos Siemens, var et projekt som sagsøgte selv be-skriver som noget, der skulle arbejdes på ” i en lang periode” … Sagsøgerne var reelt fra starten ansat med henblik på at arbejde hos Siemens i en lang periode.

Projektet som sagsøgerne var ansat til varede mere end 2 år. Allerede af den grund fremstår den første kontrakt og den efterfølgende forlængelse, som begge var af 3 måneders varighed, ikke som udtryk for et reelt afgræn-set behov for sagsøgernes arbejdskraft til de korte perioder.

Sagsøgte har gjort gældende at fordi forlængelserne i nærværende sag ske-te som følge af brugervirksomhedens opståede behov i forbindelse med det igangværende projekt, så var der tale om forhold, der var uden for sagsøg-tes forhold, og som sagsøgte ikke havde mulighed for at forudse eller udø-ve indflydelse på.

Det afgørende er ikke om forlængelserne lå uden for sagsøgtes forhold. Det afgørende er om baggrunden for forlængelserne lå uden for Siemens for-hold. Se hertil afgørelserne i FV 2016.0093 …, FV 2015.0185 … og FV 2014.0063 …

Det gøres gældende at der ikke var saglige grunde til de 7 gange sagsøger-nes kontrakter blev forlænget. Ansættelserne ophørte først efter mere end 2 år uden at det arbejde sagsøgerne udførte havde ændret sig væsentligt. Det bestrides, at sagsøgte kan påvise en saglig begrundelse herfor.

Af EU-domstolens dom i sag C-681/18 (præmis 71) … følger at: Endelig skal det bemærkes, at når der i et konkret tilfælde ikke er givet nogen objek-tiv forklaring på, hvorfor den berørte brugervirksomhed tyer til flere på hinanden følgende kontrakter om vikararbejde, tilkommer det den nationale ret – inden for rammerne af de nationale retlige rammer og under hensyntagen til omstændighe-derne i hver enkelt sag – at tage stilling til, om en af bestemmelserne i direktiv 2008/104 er omgået, og så meget desto mere, når det er en og samme vikaransatte, som er udsendt til brugervirksomheden på baggrund af det pågældende sæt kon-trakter.

Der skal altså være en objektiv forklaring. Herom henvises også til det ne-denfor under lov om tidsbegrænsede ansættelser anførte.

23

Det gøres gældende at der er skærpede krav til den objektive forklaring når der er tale om en og samme vikar, der blev udsendt til en og samme bru-gervirksomhed gentagne gange.

Direktivet forpligter i artikel 5, stk. 5 …, medlemsstaterne til at træffende passende foranstaltninger for at forebygge misbrug: ” Medlemsstaterne træffer passende foranstaltninger i overensstemmelse med na-tional lov og/eller praksis med henblik på at forebygge misbrug ved anvendelsen af denne artikel og navnlig forebygge successive udsendelser, der har til formål at omgå dette direktivs bestemmelser. De underretter Kommissionen om de trufne foranstaltninger.”

Ved implementeringen af direktivet i dansk ret fik lovens § 3, stk. 4 og 5 følgende ordlyd …:

Stk. 4. Et vikarbureau må ikke anvende successive udsendelser af en vikar uden saglig begrundelse herfor. Stk. 5. Stk. 1-4 finder ikke anvendelse, hvis vikarbureauet omfattes af eller har tilt-rådt en kollektiv overenskomst, som er indgået af de mest repræsentative arbejds-markedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område, hvorved den generelle beskyttelse af vikarer respekteres.

I vikarloven … er alene indført et absolut forbud mod successive udsendel-ser uden saglig grund for vikarer, der ikke er omfattet af en overenskomst i vikarbureauet. Sagsøgerne var omfattet af overenskomst hos sagsøgte.

Sagsøgte gør i duplikken … gældende, at ” Når der i vikarlovens § 3, stk. 4 og 5 sondres mellem overenskomstdækkede og ikke-overenskomstdækkede virksomhe-der, så er det fordi, der er en formodning for saglighed i de successive udsendelser, blot overenskomsten ikke er brudt” .

Dette bestrides. Sagligheden i flere successive udsendelser har ikke sam-menhæng med om en overenskomst indgået af vikarbureauet er brudt. Det skal stadig vurderes, om de usaglige successive udsendelser omgår overenskomsten eller som i dette tilfælde lovgivningen. Ellers respekteres den generelle beskyttelse af vikarer ikke, og det er et vilkår for anvendelsen af stk. 5.

Det gøres derfor gældende at direktivet ikke hjemler en fritagelse af overenskomstdækkede vikarbureauer fra forbuddet mod misbrug. Som følge heraf er der pligt til, at anvende direktivets artikel 5, stk. 5 … direkte.

Sagsøgte har om EU’s vikardirektiv gjort gældende, at ” Der er tale em et EU-direktiv, som ikke har direkte virkning over for sagsøgte” … Dette bestrides.

Danske domstole skal sikre, at vikardirektivets mål virkeliggøres jf. præmis 68 i EU-domstolens dom i sag C-55/18 (MAT side 102). Det gælder såvel hensigten med at fremme anvendelsen af fast tidsubegrænset ansættelse,

24

som at forebygge mod successive ansættelser, der har til formål at omgå vikardirektivet.

Der skal foretages en EU konform fortolkning af den danske lovgivning, og det bestrides, at der på nogen måde er eller kan være tale om contra legem fortolkning.

Når Siemens valgte, at arbejdskraften ikke skulle ansættes direkte i Sie-mens, havde det den konsekvens, at Siemens undgik at forpligte sig som arbejdsgiver. Det havde for sagsøgerne den direkte konsekvens at deres rettigheder blev betydeligt forringet. De havde ikke krav på opsigelsesvar-sel efter funktionærloven når projektet ophørte og ingen krav på løn under sygdom. Det ville også have betydet, at det sociale ansvar for brugervirk-somheden i tilfælde af alvorlig sygdom, graviditet eller lignende var ikke eksisterende.

Det gøres gældende at der som følge heraf foreligger omgåelse af funktio-nærloven.

Begrebet ” midlertidig” i vikarlovens forstand

Det følger af vikarlovens §1 … at;

Loven finder anvendelse på vikarer, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansæt-telsesforhold med et dansk eller et udenlandsk vikarbureau og af vikarbureauet ud-sendes til brugervirksomheder i Danmark for midlertidigt at udføre arbejdsop-gaver under disses tilsyn og ledelse (min fremhævning)

Det fremgår af lovforarbejderne … at:

” nr. 1 foreslås det at definere et vikarbureau som en fysisk eller juridisk person, der indgår en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med vikarer med henblik på at udsende disse vikarer til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsop-gaver under brugervirksomhedernes tilsyn og ledelse.

Det trepartsforhold, der sær-ligt karakteriserer vikararbejde, er et centralt element i den foreslåede definition af vikarbureau; der skal være tale om en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold mel-lem vikarbureauet og vikaren, øjemedet skal være udsendelse af vikarerne til bru-gervirksomheder, og de arbejdsopgaver, som vikarerne midlertidigt udfører på bru-gervirksomhederne, er underlagt brugervirksomhedens instruktionsbeføjelse.

Alle de betingelser, der indgår i definitionen, skal være opfyldt for at der er tale om et vikarbureau og ikke f.eks. arbejdsformidling, entreprise eller lejlig-hedsvis udlån af arbejdskraft .” (min fremhævning)

Betingelsen om midlertidigt at udføre arbejdsopgaver skal således være op-

fyldt, for at ansættelsen er omfattet af vikarloven.

Det gøres gældende at ” midlertidigt” hverken efter ordlyd eller formål kan omfatte et ansættelsesforhold på 2 år, som sagsøgerne var ansat og med den systematik som ansættelserne forløb med.

25

Sagsøgte har i duplikken … gjort gældende at ” Hverken i vikarloven eller EU-direktivet er der begrænsninger på længden af et vikariat. Et vikariat kan således godt være længerevarende over flere år.”

Dette bestrides.

Sagsøgte har ydermere gjort gældende at der forelå en saglig grund for hver forlængelse således, at der ikke var tale om ” omgåelse af hverken overenskomst, vikar- eller funktionærloven, hvorfor der var tale om midlertidigt arbejde, jf. vikarlovens § 1” … Dette bestrides og ses i øvrigt ikke at være do-kumenteret i sagen.

Sagsøgte gør gældende, at et uspecifikt ønske hos Siemens om på et tids-punkt at outsource opgaven, er tilstrækkeligt til at udgøre en saglig be-grundelse for vikaransættelse. Det bestrides ikke, at en konkretiseret og ak-tuel beslutning om outsourcing kan begrunde vikaransættelse. Men det kan aldrig retfærdiggøre 2 års ansættelse med 7 forlængelser.

Det gøres principalt gældende, at allerede den samlede varighed af udsen-

delsen, er i strid med vikarlovens ”midlertidigt” begreb.

Hvis den samlede varighed er længere end, hvad der med rimelighed kan anses for midlertidigt, kan ansættelsen som vikar efter vikardirektivet og vikarloven udgøre misbrug af ansættelsesformen, jf. præmis 70 i EU-domstolens dom C-681/18 …

Dettes støttes af at sagsøgerne begge anså sig for udsendt ” indtil videre” uanset de løbende kontraktforlængelser. Det støttes ydermere af at der var tale om et projekt der skulle arbejdes på i en længere periode.

Det gøres subsidiært gældende, at de gentagne forlængelser konstituerer en overtrædelse af loven.

Vikarloven gør endeligt op med den type ansættelse som en vikar udsendt fra at vikarbureau til arbejde i en brugervirksomhed kan indtage. Sagsø-gerne må betragtes som almindeligt ansatte funktionærer hos sagsøgte ud-lejet til arbejde i Siemens.

Hensyn til omgåelse af almindeligt ansattes rettigheder tilsiger ligeledes, at der i en situation som den foreliggende ikke er tale om ansættelser omfattet af vikarloven.

Lov om tidsbegrænset ansættelse

Såfremt retten når frem til, at vikarloven ikke finder anvendelse, gøres det vedrørende krav på godtgørelse efter §8 i lov om tidsbegrænset ansættelse gældende:

26

Det følger af §5 … i lov om tidsbegrænset ansættelse at fornyelse af flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelsesforhold kun kan ske, hvis fornyelse er begrundet i objektive forhold. Det fremgår endvidere: Det gælder f.eks. fornyelse, der skyldes uforudselige forfald som sygdom, graviditet, barsel, orlov, borgerligt ombud, der følger efter ophør af tids- eller opgavebestemt akkord, eller der er nødvendig til løsning, herunder udbedring, af en oprindeligt be-stemt arbejdsopgave af midlertidig karakter.

Når sagsøgernes ansættelser efter en fast systematik blev forlænget på samme tidspunkter 7 gange over de mere end 2 år de var ansat, var der ik-ke tale om uforudsigelige omstændigheder, ophør af akkord eller en løs-ning af en oprindeligt bestemt arbejdsopgave af midlertidig karakter. Der var ingen saglig grund til de mange forlængelser, idet sagsøgerne udførte stort set samme opgaver fra start til slut, hvorfor de mange forlængelser er sket i strid med lov om tidsbegrænset ansættelse.

På den baggrund har sagsøgerne krav på en godtgørelse efter lovens §8 …, som passende kan fastsættes til 3 måneders løn som opgjort.

Subsidiært Såfremt retten måtte nå frem til, at sagsøgerne er vikarer udsendt fra et vi-karbureau omfattet af vikarloven gøres det subsidiært gældende, at sagsø-gerne også i denne situation har krav på et opsigelsesvarsel i henhold til funktionærlovens § 2 … samt løn under sygdom i henhold til funktionær-lovens §5 …

Der er to ledende domme på området: U.1997.1495H … Sagen omhandlede et medlem af HK, der blev ansat som vikar den 9. au-gust 1994 og som den 31. august 1994 – altså mindre end en måned senere – blev opsagt til fratræden uden varsel. HK gjorde i sagen gældende at den ansatte var omfattet af Funktionærloven og som følge heraf havde krav på opsigelsesvarsel i henhold til Funktionærloven.

Af rettens bemærkninger fremgår: Det lægges til grund, at et sædvanligt vikarbureauansættelsesforhold angår udlej-ning af arbejdskraft, hvis ansættelse hos udlejeren kun omfatter det enkelte udlej-ningsforhold, og at der i det foreliggende tilfælde er tale om et sådant ansættelses-forhold.

Det lægges endvidere til grund, at vikarerne anses for fritstillede over for bureau-erne, og de er således ikke forpligtet til at påtage sig tilbudt arbejde, ligesom de uden varsel kan bringe et arbejdsforhold til ophør uanset bureauets aftaler med kunden. Vikarerne er ligeledes berettiget til at tage fast ansættelse hos den kunde, hvortil de er udlejet af et bureau.

Det findes at følge af det anførte, at vikarbureauansatte vikarer hverken i forhold til vikarbureauet eller til den virksomhed, hvor arbejdet udføres, kan anses for at ind-

27

tage en tjenestestilling, således som dette begreb må forstås efter funktionærloven, og at de derfor ikke er omfattet af denne lov.

U.1996.946SH …

Sagen omhandlede et medlem af HK, der blev ansat som vikar den 4. juli 1990 og som den 18. februar 1994 – altså i mere 3 år – arbejdede for samme vikarbureau i samme brugervirksomhed. HK gjorde i sagen gældende at den ansatte var omfattet af Funktionærloven og som følge heraf havde krav på opsigelsesvarsel i henhold til Funktionærloven.

Af rettens bemærkninger fremgår:

Det lægges til grund, at et sædvanligt vikarbureauansættelsesforhold angår udlej-ning af arbejdskraft, hvis ansættelse hos udlejeren kun omfatter det enkelte udlej-ningsforhold, og at der i det foreliggende tilfælde er tale om et sådant ansættelses-forhold. Det lægges endvidere til grund, at vikarerne anses for fritstillede over for bureauerne, og de er således ikke forpligtet til at påtage sig tilbudt arbejde, ligesom de uden varsel kan bringe et arbejdsforhold til ophør uanset bureauets aftaler med kunden.

Vikarerne er ligeledes berettiget til at tage fast ansættelse hos den kunde, hvortil de er udlejet af et bureau.

Det findes at følge af det anførte, at vikarbureauansatte vikarer, hverken i forhold til vikarbureauet eller til den virksomhed, hvor arbejdet udføres, kan anses for at indtage en tjenestestilling, således som dette begreb må forstås efter funktionær-loven, og at de derfor ikke er omfattet af denne lov.

Såfremt en vikarbureauansats arbejde i en virksomhed har en sådan langvarighed og fasthed, at der reelt foreligger et forhold, som må sidestilles med et sædvanligt ansættelsesforhold med status som funktionær, findes hensyn til hindring af omgå-else af de beskyttelseshensyn, hvorpå funktionærloven bygger, at tilsige, at undta-gelse gøres fra det resultat, retten ovenfor er nået til.

En sådan situation foreligger for så vidt i dette tilfælde, hvor sagsøgeren har arbej-det i samme virksomhed -DSB -i en periode på over 3 år.

Sagsøgernes ansættelser havde i medfør af overenskomsten et opsigelses-varsel som var gældende for både arbejdsgiver og lønmodtager, og sagsø-gerne var således ikke fritstillet i større omfang end almindeligt ansatte. De kunne derfor heller ikke i større omfang end andre lønmodtagere tage an-sættelse direkte hos Siemens. Ydermere var arbejdstid og jobindhold i det væsentlige uændret gennem perioden.

Det gøres gældende at ansættelserne havde varet over så lang en periode og haft en så tilstrækkelig fasthed jf. U1996.946SH …, at de må sidestilles med et sædvanligt ansættelsesforhold omfattet af funktionærloven, hvorfor sagsøgerne har krav på erstatning for løn i opsigelsesperioden samt løn under sygdom som opgjort.”

Dansk Erhverv har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-

standsdokumentet af 20. maj 2021, hvoraf fremgår:

28

“ANBRINGENDER Til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gøres det overordnet gældende, at vikarloven var gældende for sagsøgernes ansættelsesforhold, da de var ansat som vikarbureauvikarer i vikarbureauet Adecco, med hen-blik på at blive udsendt til brugervirksomheden, Siemens, for at udføre midlertidigt arbejde under Siemens ledelse og tilsyn.

Det er ubestridt, at sagsøgernes ansættelsesforhold var omfattet af Funk-tionæroverenskomsten for Handel, viden og service 2017-2020 mellem DE og HK-Handel/Privat (herefter Funktionæroverenskomsten), som vikarbu-reauet havde tiltrådt. Parterne er ligeledes enige om, at der under disse om-stændigheder ikke er forbud mod successive udsendelser, og at der ikke er krav om, at disse udsendelser skal have en saglig grund, jf. vikarloven § 3, stk. 5, jf. vikarloven § 3, stk. 4.

Det gøres i den forbindelse gældende, at uagtet, at der ikke er krav om sag-lig grund, var alle forlængelserne af sagsøgernes udsendelse til Siemens sagligt begrundet, og at udsendelserne således ikke medførte af omgåelse af hverken overenskomst, vikar- eller funktionærloven. Disse synspunkter vil blive uddybet nærmere nedenfor under afsnittet ”Vikarloven” og ” Mid-lertidigt arbejde” .

Videre gøres det gældende, at sagsøgerne ikke var omfattet af funktionær-loven og ikke havde funktionærstatus efter funktionærlovens § 1, da sidst-nævnte fordrer, at der er tale om en tjenestestilling. Sagsøgerne har ikke indtaget en tjenestestilling i forhold til vikarbureauet og havde derfor hverken funktionærstatus eller rettigheder efter funktionærloven, jf. funk-tionærloven § 1, stk. 2. Dette vil blive uddybet nærmere i afsnittet ”Funk-tionærstatus” og ” Tjenestestilling” .

Endelig gøres det gældende, at kun hvis retten måtte komme frem til, at vi-karloven ikke finder anvendelse i forbindelse med sagsøgernes udsendelser til brugervirksomheden, er det relevant at tage stilling til, hvorvidt sagsø-gerne har krav på en godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse § 8. Sagsøgte bestrider, at sagsøgerne har ret til godtgørelse, hvilket vil blive uddybet under afsnittet ”Lov om tidsbegrænset ansættelse § 8” .

Vikarloven:

Det gøres gældende, at vikarloven var gældende for sagsøgernes ansættel-sesforhold.

Sagsøger 1 og Sagsøger 2 blev ved vikaraftale indgået den 8. august 2017 tilknyttet vikarbureauet Adecco. Af begge vikaraftaler fremgår det af aftalernes pkt. 2.4, at ” Du er ikke omfattet af funktionærloven” . Den 11. september 2017 blev begge udsendt til arbejde for Adecco hos Siemens. Adecco er medlem af Dansk Erhverv Arbejdsgiver, og sagsøgernes udsen-

29

delse til Siemens var derfor dækket af Funktionæroverenskomsten, jf. vi-karaftalerne pkt. 2.5 samt jobbekræftelserne.

Vikarloven omfatter alene vikarer, der er ansat i et vikarbureau med hen-blik på at blive udsendt til en brugervirksomhed for midlertidigt at udføre arbejde under dennes tilsyn og ledelse. Dette følger af ordlyden i vikar-lovens § 1 samt definitionerne af ”Vikarbureau” og ”Vikar” i lovens § 2.

Det gøres gældende, at sagsøgerne var udsendt til Siemens for at udføre midlertidigt arbejde.

Midlertidigt arbejde

Fortolkningen af begrebet ”midlertidigt” skal fortolkes i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde art. 1, stk. 1:

” Anvendelsesområde 1. Dette direktiv finder anvendelse på arbejdstagere, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et vikarbureau og udsendes til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.”

Det gøres gældende, at der hverken i vikarloven eller EU-direktivet, samt forarbejderne til begge, er begrænsninger på længden af et vikariat. Et vi-kariat kan således godt være længerevarende og løbe over flere år.

Støtte for dette synspunkt findes også i ”Forslag til afgørelse, generaladvo-kat E. Sharpton fremsat den 23. april 2020, Sag C-681/18” , præmis 66:

” Artikel 5, stk. 5, i direktiv 2008/104 fastsætter en generel forpligtelse til at forebygge successive udsendelser, der har til formål at omgå bestemmel-serne i dette direktiv.

Henset endvidere til, at direktiv 2008/104 kun fast-sætter minimumskrav, er det ikke muligt at indarbejde detaljerede og speci-fikke forpligtelser i direktiv 2008/104 – som eksempelvis en maksimal sam-let varighed af flere på hinanden følgende ansættelseskontrakter eller et (maksimalt) antal forlængelser af disse kontrakter – svarende til dem, der udtrykkeligt er fastsat i § 5 i rammeaftale vedrørende tidsbegrænset ansæt-telse, der er knyttet til direktiv 1999/70.”

Ved forståelsen af ”midlertidigt arbejde” må det udover det af generalad-vokaten anførte om et vikariats varighed og muligheden for forlængelser af disse kontrakter, tages vikarlovens § 3, stk. 4 i betragtning, da den også le-verer et væsentligt fortolkningsbidrag hertil. Af bestemmelsen fremgår, at et vikarbureau ikke må anvende successive udsendelser af en vikar uden saglig begrundelse herfor. Der er således i loven ikke forbud mod successi-ve udsendelser men derimod krav om, at der skal være en saglig begrun-delse herfor.

30

Det følger imidlertid af vikarloven § 3, stk. 5, at:

” Stk. 1-4 finder ikke anvendelse, hvis vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, som er indgået af de mest repræsentati-ve arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske om-råde, hvorved den generelle beskyttelse af vikarer respekteres.”

Retten kan lægge til grund som ubestridt, at sagsøgte, vikarbureauet Adec-co, havde tiltrådt Funktionæroverenskomsten, og at sagsøgernes ansættel-sesforhold var omfattet af denne overenskomst. Det gøres på den baggrund gældende, at vikarlovens krav til, at vikarbureauet er omfattet af overenskomst i § 3, stk. 5, er opfyldt.

Retten kan ligeledes lægge til grund – da der mellem sagens parter er enig-hed om - at der hverken er en lovfæstet beskyttelse mod successive udsen-delser eller lovkrav om, at disse udsendelser skal have en saglig grund, jf. ovenfor vikarloven § 3, stk. 5, jf. vikarloven § 3, stk. 4.

Sagsøgerne har gjort gældende, at retten i denne situation har pligt til at anvende direktivets art. 5, stk. 5 direkte. Dette bestrides. Der er tale om et EU-direktiv, som ikke har direkte virkning overfor sagsøgte. Såfremt sagsøgerne påberåber sig manglende implementering, er sagsøgte ikke ret-te subjekt herfor.

I nærværværende sag var begge vikarerne udsendt af Adecco til at udføre arbejde hos brugervirksomheden, Siemens som it-supportere. Siemens er et resultat af en fusion i 2017 mellem spanske Gamesa og Siemens Wind Po-wer. Der var klar viden hos medarbejderne om, at en konsekvens af fusio-nen var, at dele af virksomheden skulle outsources.

Årsagen til Siemens brug af vikarer var netop virksomhedens opståede behov for midlertidig arbejdskraft til det igangværende projekt med at udflytte en del af it-funktionen. Overflytningen til tredjepart i Indien blev gradvist implemen-teret i tidsrummet mellem maj 2018 og december 2020.

Den endelige im-plementering, der oprindeligt var planlagt til et tidligere tidspunkt, blev forsinket, og planerne herom måtte derfor løbende justeres. Disse forhold havde hverken Siemens eller sagsøgte mulighed for at forudse eller udøve indflydelse på. Dette vil blive uddybet under hovedforhandlingen af vid-nerne Vidne 2 og Vidne 1.

Det gøres gældende, at medarbejderne, herunder sagsøgerne, havde fuldt ud kendskab til outsourcingen, da udflytningen var omdrejningspunktet for hele it-projektet.

Med baggrund i bl.a. dette kendskab bestrides det, at sagsøgerne kunne have nogen forventning om at være ansat indtil videre. Denne forventning må ligeledes have formodningen imod sig, da det ligger i vikararbejdets natur, at der er tale om midlertidig ansættelse. Det bemærkes i den forbin-

31

delse, at sagsøgernes kontrakter blev forlænget 7 gange over perioden, og hvor hver forlængelser havde en varighed på oftest fra 2 til 4 måneder.

Synspunktet støttes da også af det forhold, at Sagsøger 1 ved mail af 29. august 2019, skrev til sin leder, Vidne 1, Adecco, herom. Af mailen står det klart, at hun var fuldt ud bekendt hermed og ik-ke havde nogen forventning om at være ansat tidsubegrænset.

Af mailen fra Sagsøger 1 fremgår følgende …:

” … Jeg ville høre om vi får noget at vide hvis vi ikke bliver forlænget ved Sie-mens Gamesa i Brande. Min kontrakt udløber 30.09.2019 og som det ser ud, tror jeg ikke at den bliver forlænget hverken for mig eller de andre der er på samme aftale her-ude, men får vi ikke besked på det nogle uger før?

Eller hvis vi ikke høre noget så er sidste dag 30.09.2019.

…”

Vidne 1's mail af 29. august 2019:

” … Har I ikke hørt fra jeres leder eller noget?”

Sagsøger 1's mail af 29. august 2019:

” … Vi har fået at vide at vi nok ikke skal forvente det, men vi har ikke fået noget konkret svar på om vi gør eller ej.”

Videre gøres det gældende, at uagtet, at der i vikarloven § 3, stk. 5, jf. § 3, stk. 4 ikke er krav om saglig begrundelse ved successive udsendelserne, så var alle forlængelserne af sagsøgernes udsendelse til Siemens sagligt be-grundet. Udsendelserne medførte således ikke en omgåelse af hverken overenskomst, vikar- eller funktionærloven, da der var tale om midlertidigt arbejde, jf. vikarloven § 1.

Hertil kommer, at når der i vikarlovens § 3, stk. 4 og stk. 5 sondres mellem overenskomstdækkede og ikke overenskomstdækkede virksomheder, skyldes det, at der fra lovgivers side er en forudsætning for saglighed i de successive udsendelser, når blot overenskomsten ikke er brudt. Retten kan lægge til grund, at overenskomsten ikke er brudt, da sagsøgerne ikke har anlagt nærværende sag ved Arbejdsretten med påstand om brud på overenskomsten.

Sammenfattende gøres det gældende, at sagsøgernes vikariat har været af midlertidig karakter og derfor omfattet af vikarloven. Udsendelserne af

32

sagsøgerne har ikke ført til en omgåelse af overenskomsten. Det er sagsøge-ren, der har bevisbyrden for, at vikariaterne, som var etableret gennem vik-arbureau, ikke er omfattet af vikarloven. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Funktionærstatus:

Det fremgår af begge sagsøgernes vikaraftaler, at ” Du er ikke omfattet af funktionærloven” .

Der er mellem sagens parter enighed om, at sagsøgernes udsendelse til Siemens var dækket af Funktionæroverenskomsten, jf. vikaraftalerne pkt. 2.5 samt jobbekræftelserne.

Sagsøgte har i nærværende sag anerkendt, uden præjudice for andre sager, at sagsøgerne udførte arbejde, der efter dets art var funktionærarbejde i funktionærlovens forstand og derfor omfattet af Funktionæroverenskom-sten.

Sagsøgte understreger, at denne anerkendelse ikke medfører, at sagsøger-nes havde funktionærstatus og dermed rettigheder efter funktionærloven.

Det bestrides således, at sagsøgerne var omfattet af funktionærloven.

Da sagsøgerne således ikke var funktionærer og ikke omfattet af funktio-nærloven, havde de ikke rettigheder efter funktionærloven, herunder ikke krav på løn under sygdom, da der ikke findes hjemmel til dette i Funktio-næroverenskomsten, som deres ansættelsesforhold var omfattet af.

Det er sagsøgernes bevisbyrde, at de aftalevilkår som fremgår af sagsøger-nes vikaraftale om, at deres arbejde ikke er funktionærarbejde, skal tilside-sættes, ligesom sagsøgerne skal føre bevis for, at sagsøgernes ansættelses-forhold var omfattet af funktionærloven.

Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Tjenestestilling:

Det gøres gældende, at funktionærstatus efter funktionærlovens § 1 for-drer, at der er tale om en tjenestestilling.

Med henvisning til U1997.1495H er det klare udgangspunkt, at vikarbu-reauvikarer ikke er omfattet af funktionærloven, da de ikke indtager en tje-nestestilling.

Det bestrides, at højesteretsdommens præjudikatværdi er bortfaldet som følge af vikardirektivet eller vikarloven, som påberåbt af sagsøgeren. Dette synspunkt finder da heller ikke støtte hverken i forarbejderne til vikarloven eller i relevant litteratur.

33

Dette generelle princip er også efterfølgende blevet slået fast – f.eks. i faglig voldgift kendelse af 3. august 2005 på det private område, hvor opmanden generelt udtalte:

” Det er imidlertid ved Højesterets dom af 5. september 1997 (UfR 1997 s. 1495) fastslået, at vikarbureauvikarers forhold er så særegne, at de ikke, selv om de udfører samme arbejde som brugervirksomhedens funktionærer, er omfattet af funktionærloven.”

Omvendt er domstolene i en ældre afgørelse kommet frem til, at funktio-nærloven undtagelsesvist har fundet anvendelse som følge af den vikarbu-reauansatte vikars konkrete forhold.

I U.1996.946S fik en vikarbureauvikar funktionærstatus efter mere end 3 års ansættelse og udsendelse til samme brugervirksomhed. Indledningsvist fastsloges princippet om, at der ikke er tale om en tjenestestilling, hvorefter der blev formuleret en undtagelse. Af præmisserne fremgår bl.a.:

” Det findes at følge af det anførte, at vikarbureauansatte vikarer, hverken i forhold til vikarbureauet eller til den virksomhed, hvor arbejdet udføres, kan anses for at indtage en tjenestestilling, således som dette begreb må forstås efter funktionærloven, og de derfor ikke er omfattet af denne lov.

Såfremt en vikarbureauansats arbejde i en virksomhed har en sådan lang-varighed og fasthed, at der reelt foreligger et forhold, som må sidestilles med et sædvanligt ansættelsesforhold med status som funktionær, findes hensyn til hindring af omgåelse af de beskyttelseshensyn, hvorpå funktio-nærloven bygger at tilsige, at undtagelse gøres fra det resultat, at retten ovenfor er nået til.

En sådan situation foreligger for så vidt i dette tilfælde, hvor sagsøgeren har arbejdet i samme virksomhed – DSB – i en periode på over 3 år.”

Med støtte i ovenstående præmisser gøres det således gældende, at det kla-re udgangspunkt om, at vikarbureauansatte ikke har funktionærstatus, kun modificeres af omgåelsesbetragtninger.

Præmisserne i U.1996.946S viser, at ansættelse i samme virksomhed i en pe-riode på over 3 år tilbage i 1996 kunne medføre, at funktionærloven blev bragt i anvendelse, så vikaren blev stillet, som var vikaren ansat direkte i brugervirksomheden på samme vilkår som de øvrige ansatte.

I nærværende sag gøres det gældende, at forlængelserne af sagsøgerne fandt sted med etapevise, tidsbegrænsede forlængelser af 7 gange og med en samlet varighed på lidt over 2 år. Forlængelserne blev iværksat som føl-ge af brugervirksomhedens løbende opståede behov i forbindelse med it-projektets successive og forsinkede overdragelse til tredjepart og samtidig

34

afspejlede den viden og driftsmæssige behov, som Siemens havde på tids-punktet for hver enkelt af sagsøgernes forlængelser.

Det bestrides i den sammenhæng, at det er den samlede varighed af ud-sendelserne, der er afgørende, som anført af sagsøgerne. Der skal derimod foretages en vurdering af den retlige relevante saglige begrundelse for hver enkelt forlængelse af kontrakterne.

Sammenfattende gøres det således gældende, at der – uagtet ingen lovkrav herom - var tale om saglige begrundede forlængelser, og at der ikke er tale om så langvarige udsendelser, at det har karakter af en tjenestestilling. Der er derfor ikke er sket omgåelse af hverken overenskomst, vikar- eller funk-tionærloven. Sagsøgerne har dermed ikke opnået en tjenestestilling i funk-tionærlovens forstand, og der er således ingen holdepunkter for, at sagsø-gerne bør stilles som værende ansat direkte i brugervirksomheden, Sie-mens.

Det er sagsøgernes bevisbyrde, at sagsøgerne har indtaget en tjenestestil-ling i funktionærlovens forstand. Denne bevisbyrde er ikke løftet, og sagsøgte skal derfor frifindes.

Lov om tidsbegrænset ansættelse § 8:

Det gøres gældende, at kun såfremt retten måtte komme frem til, at der ik-ke er tale om en vikaransættelse, og at vikarloven ikke finder anvendelse i forbindelse med sagsøgernes udsendelser, er det relevant at tage stilling til sagsøgernes synspunkt om godtgørelse efter Lov om tidsbegrænset ansæt-telse § 8.

Dette følger af lov om tidsbegrænset ansættelse:

” § 2, stk. 2. Loven gælder ikke for 1) Lønmodtagere, der af et vikarbureau stilles til rådighed for en bruger-virksomhed.”

Det bemærkes supplerende, at der ikke er forbud mod hverken lange eller successive forlængelser, og da der er tale om saglige forlængelser, er der ikke krav på en godtgørelse.

Hvis dette måtte være tilfældet, er det sagsøgtes opfattelse, at der er en så-dan retsusikkerhed, at der ikke er krav på en godtgørelse, og sagsøgerne ikke har lidt noget økonomisk tab eller retstab.”

Rettens begrundelse og resultat

Sagens hovedspørgsmål er, om Sagsøger 1 og Sagsøger 2 under deres ansættelse hos vikarbureauet Adecco A/S var omfattet af lov

35

nr. 595 af 12. juni 2013 med senere ændringer om vikarers retsstilling ved ud-sendelse af et vikarbureau m.v. (vikarloven), uanset at deres ansættelsesforhold blev forlænget i alt 7 gange og varede uden afbrydelser fra den 11. september 2017 til den 30. september 2019, dvs. i alt ca. 25 måneder.

Vikarloven, som trådte i kraft den 1. juli 2013, har til formål at gennemføre Eu-ropa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vi-

kararbejde(vikardirektivet), jf. lovforslaget til vikarloven, Folketingstidende

2012-13, Tillæg A, L 209 som fremsat.

Af vikarlovens § 1, stk. 1, som svarer til vikardirektivets artikel 1, stk. 1, frem-går, at loven finder anvendelse på vikarer, som har indgået en arbejdsaftale el-

leretansættelsesforholdmedetdanskelleretudenlandskvikarbureauogafvikarbureauetudsendestilbrugervirksomhederiDanmarkformidlertidigtat

udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.

EU-Domstolen har i dom af 14. oktober 2020 i sag C-681/18 udtalt blandt andet, at det følger af vikardirektivets 11. betragtning, at direktivet ikke alene har til

formålat opfylde virksomhedernes fleksibilitetsbehov, men også de ansattes

behov for at forene familie- og arbejdsliv og derved bidrage til jobskabelse og til deltagelse og integration på arbejdsmarkedet. Direktivet tilsigter dermed at for-ene målet om fleksibilitet, som virksomhederne sigter mod, og formålet om sik-

kerhedfor så vidt angår beskyttelse af arbejdstagere, jf. i det hele dommens

præmis 50.

Af EU-Domstolens dom følger endvidere, at det af vikardirektivets definitioner

fremgår,at ansættelsesforholdet med en brugervirksomhed i sin natur er mid-

lertidigt,jf. dommens præmis 61. Endelig følger det af dommens præmis 67

blandt andet, at det tilkommer den nationale ret inden for en nærmere angiven retlig ramme at kontrollere, om der i den konkrete sag er tale om et tidsube-grænset ansættelsesforhold, der opretholdes kunstigt gennem flere på hinanden følgende kontrakter om vikararbejde, der har til formål at omgå formålene med vikardirektivet, navnlig vikararbejdets midlertidige karakter.

Fire dommere – Lotte Wetterling, Mads Bundgaard Larsen, Mette Skov Larsen og Anne Windfeldt Trolle – udtaler:

Vi finder efter en samlet vurdering af den skete bevisførelse, at Sagsøger 1's

Sagsøger 1's og Sagsøger 2's ansættelsesforhold hos Adecco A/S var

omfattet af vikarlovens § 1, stk. 1.

Vi finder det således ikke godtgjort, at udsendelsen af Sagsøger 1 og Sagsøger 2 til Siemens Wind Power A/S (senere Siemens Gamesa Renewable Energy A/S) og de i alt syv forlængelser heraf, svarende til et samlet

36

forløb på ca. 25 måneder, var udtryk for et tidsubegrænsede ansættelsesforhold opretholdtkunstigt gennem successive udsendelser med det formål at omgå vikarloven og vikardirektivet.

Vi bemærker, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at perioden, hvor Sagsøger 1 og Sagsøger 2 blev udsendt til Siemens virk-somhederne, var præget af en omfattende og kompleks fusion mellem Siemens Wind Power og det spanske selskab Gamesa og deraf følgende omlægninger og senere outsourcing fra den nye samlede virksomhed, som gav sig udslag i et stort behov for fleksibilitet og løbende tilpasning i blandt andet it-afdelingen og gennem en længere periode.

Implementeringen af fusionen var planlagt til et tidligere tidspunkt, men blev af forskellige årsager forsinket ad flere omgange, og planlægningen måtte løbende justeres. Dette havde hverken Siemens eller Adecco A/S mulighed for at forudse eller selvstændigt øve indflydelse på. Det gør ingen forskel for dette resultat, at de opgaver, Sagsøger 1 og Sagsøger 2 varetog, primært var driftsopgaver.

Vi bemærker endvidere, at Sagsøger 1 og Sagsøger 2 ubestridtvar dækket af en overenskomst omfattet af vikarlovens § 3, stk. 5, hvorforforbuddet i vikarlovens § 3, stk. 4, mod successive udsendelser uden saglig begrundelse, ikke finder anvendelse.

For så vidt angår spørgsmålet om funktionærlovens anvendelse bemærker vi, at detfølger af forarbejderne til vikarloven med omtale af Højesterets tidligere domtrykt i UfR 1997.1495, at vikarer ikke er funktionærer, da de ikke er i en tjenestestilling, hvilket gælder uanset karakteren af det arbejde, de udfører i brugervirksomheden, jf. Folketingstidende 2012-13, Tillæg A, L 209 som frem-sat, afsnit 3.2.1, i de almindelige bemærkninger.

På denne baggrund og under henvisning til det, vi har anført ovenfor om vikar-lovens konkrete anvendelse i sagen, finder vi, at Sagsøger 1's og Sagsøger 2's ansættelser ikke var omfattet af funktionærloven, idet de ikke indtog en tjenestestilling i forhold til Adecco A/S eller de omfattede Sie-mens virksomheder, jf. funktionærlovens § 1, stk. 2.

På den anførte baggrund stemmer vi for at frifinde Adecco A/S.

Dommer Byrial Rastad Bjørst udtaler:

Ansættelse uden tidsbegrænsning er den almindelige ansættelsesform i dansk ansættelsesret. Den almindelige ansættelsesform kan fraviges eksempelvis ved tidsbegrænsning eller vikaransættelse, men en sådan fravigelse forudsætter, at kravene ved anvendelse af denne fravigende ansættelsesform er opfyldt.

37

Vikarloven bestemmer i § 1, stk. 1 at den finder anvendelse, når vikarer ”ud-sendes til brugervirksomheder i Danmark for midlertidigt at udføre arbejdsop-gaver under disses tilsyn og ledelse.”

Det er en forudsætning for anvendelse af vikarloven, at vikaren midlertidigt udfører arbejdsopgaverne. Som det fremgår af ordlyden, må det opfattes som centralt, at vikaren kun arbejder midlertidigt. Derimod har det mindre betyd-ning, om arbejdsopgaven i sig selv er midlertidig.

Vikarloven implementerer direktiv 2008/104/EF om vikararbejde. I sag C-681/18 fastslår EU-domstolen, at kravet om midlertidighed er centralt og har et selv-stændigt juridisk indhold.

Den udtaler bl.a. i præmis 69: ”Såfremt successive udsendelser af en og samme vikaransatte til en og samme brugervirksomhed fører til en tjenesteperiode hos denne virksomhed, der er længere, end hvad der med rimelighed kan anses for »midlertidigt«, kan dette tyde på, at der er tale om misbrug af successive udsendelser som omhandlet i artikel 5, stk. 5, første punktum, i direktiv 2008/104.” Som det fremgår heraf, skal der lægges vægt på den samlede længde af udsendelsen, når det vurderes om arbejdet udføres mid-lertidigt.

Modsat må også læses, at midlertidigt ikke skal forstås i betydningen tidsbegrænset.

Det fremgår af C-681/18 præmis 71-72, at også årsagen til anvendelse af vika-ransættelse skal inddrages i vurderingen af, om arbejdet udføres midlertidigt.

Som udtrykt af EU-domstolen i C-681/18 præmis 50 skal vikarreglerne forene målet om fleksibilitet, som virksomhederne sigter mod, og formålet om sikker-hed for så vidt angår beskyttelse af arbejdstagere. Det fremgår af præmis 63 at Sø- og Handelsretten er forpligtet til at tage hensyn til bevarelse af denne balan-ce ved bedømmelse af sagen.

Den tidsmæssige betingelse for, at en ansættelse kan anses som midlertidig er ikke defineret eller behandlet i direktivet, i vikarloven eller i forarbejderne. Kravet om midlertidighed blev først indført med vikarloven fra 2013, og det blev først for alvor slået fast ved EU-domstolens dom i C-681/18 af 14. oktober 2020. Der findes derfor heller ikke retspraksis med direkte relevans for tolkning af begrebet.

Frem til 2003 kunne funktionærer ansættes midlertidigt i op til 3 måneder. Det forekommer naturligt at tage udgangspunkt i denne udstræk-ning, når det skal afgøres, om et vikariat er midlertidigt. Afhængig at årsagen til anvendelse af vikarer, må også længere vikariater kunne betragtes som midler-tidige. Det kunne eksempelvis være anvendelse af vikarer ved en medarbejders barselsorlov.

Adecco udsendte sagsøgerne som vikarer til Siemens i perioden 11. september 2017 til 30. september 2019 altså 2 år og 19 dage. Udsendelsen blev forlænget 7

38

gange. Sagsøgernes arbejde bestod i forefaldende arbejde i Siemens IT-afdeling – løsning af medarbejderes it-problemer, videreformidling af meddelelser om komplicerede problemer, flytning af mailadresser mellem lokationer og udrul-ning af Office 365. Ifølge sagsøgte var begrundelsen for anvendelse af vikarer til disse opgaver, at Siemens var ved at outsource IT-funktionen, hvilket også ske-te omkring tidspunktet for sagsøgernes fratræden.

Sagsøgte har alene belyst processen frem til den gennemførte outsourcing ved vidneafhøring af en i Siemens fastansat kollega til sagsøgerne. Fra hans place-ring på IT-afdelingens gulv var det ikke fra starten muligt at forudse, at proces-sen med outsourcing ville være så langvarig. Derimod udgør hans forklaring ikke et bevis for, at man ikke fra Siemens side i juli/august 2017 kunne forudse,

atprocessenvilleblivelangvarig.Detfaktumatforlængelserneafvikariaterneersketcirka1månedførudløbogideflestetilfældeharværetpå3månedertalerendvidereimod,atSiemensharhaftetbehovforfleksibilitet,somikke

kunne være imødekommet indenfor funktionærlovens almindelige varsel på 3 måneder.

Vikariaternes samlede varighed var på over 2 år. Sagsøger* har ikke ført bevis

for, at denne udstrækning ikke var forudsigelig fra starten, og selv hvis et så-dant bevis havde været ført, så har sagsøger** ikke har påvist et behov for flek-sibilitet, der gjorde vikaransættelse begrundet. Jeg konkluderer på den bag-grund, at sagsøgerne ikke har udført deres arbejdsopgaver hos Simens midler-tidigt.

Det har som konsekvens, at sagsøgernes ansættelse hos Siemens ikke er omfattet af vikarloven men derimod af funktionærlovens almindelige regler. De har derfor krav på erstatning for løn i opsigelsesperioden samt løn under syg-dom. Dermed tilsidesættes også de løbende midlertidige forlængelser af ansæt-telsesforholdene, hvorfor lov om tidsbegrænset ansættelse ikke finder anven-delse.

Der skal således ikke gives godtgørelse for overtrædelse heraf.

---

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Efter sagens principielle karakter, omfang, forløb og udfald, skal HK/Danmark som mandatar for Sagsøger 1 og Sagsøger 2 betale sagsomkostninger til Dansk Erhverv som mandatar for Adecco A/S med 50.000 kr. Beløbet udgør et passende beløb til dækning af advokatudgifter ekskl. moms.

THI KENDES FOR RET:

Adecco A/S frifindes.

39

HK/Danmark som mandatar for Sagsøger 1 og Sagsøger 2 skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 50.000 kr. til Dansk Erhverv som mandatar for Adecco A/S.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

*Sagsøgte

**sagsøgte

Berigtiget af retspræsident Lotte Wetterling den 2. september 2021, jf. retspleje-lovens § 221.