BS-19416/2020-VLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 178.0px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; }

VESTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 15. juni 2021

Sag BS-19416/2020-VLR

(1. afdeling)

2B - Bedst og Billigst som mandatar for

Part 1

(advokat Morten Skov Tornbo)

mod

Part A

(advokat Helene Amsinck)

Landsdommerne Eva Staal, Thomas Klyver og Marie Kathrine Nielsen har del-taget i sagens afgørelse.

Sagen er anlagt ved Retten i Randers den 24. februar 2020. Ved kendelse af 7. maj 2020 er sagen henvist til behandling ved landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen drejer sig om, hvorvidt Part A ved opsigelsen af Part 1 overtrådte forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap, herunder navnlig om Part A har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. I bekræftende fald angår sagen, om godtgørelsen skal beregnes på bag-grund af den faktiske løn, som arbejdsgiveren udbetaler, eller om et flekslønstilskud indgår.

Påstande

Sagsøgeren, Part 1, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Part A, skal betale 192.962,97 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.

2

Part A har principalt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det af sagsøger påståede.

Sagsfremstilling

Der er mellem parterne enighed om, at Part 1 er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Parterne er endvidere enige om den beløbsmæssige opgørelse af påstandsbeløbet.

Part 1 var i perioden fra den 9. maj 2017 til den 21. marts 2018 i virksomhedspraktik hos Part A. Efter jobafklaringsforløbet blev Part 1 bevilliget et midlertidigt fleksjob hos Part A, hvor hun i perioden fra den 15. november 2018 til den 30. april 2019 varetog en stilling som idrætskoordinator med en ugentlig arbejdstid på 4 timer. Den 14. maj 2019 blev bevillingen af midlertidigt fleksløns-tilskud til ansættelsen som idrætskoordinator hos Part A forlænget for perioden 16. maj 2019 til den 15. maj 2020, og den ugentlig arbejdstid blev forøget til 7 timer.

Ved brev af 6. november 2019 blev Part 1 opsagt med følgende begrundelse:

”…

Efter grundig overvejelse vælger Part A at opsige ansættelsen med virkning fra 31-12-2019.

Vi vælger at afbryde samarbejdet, med den begrundelse at vi desværre med beklagelse ikke kan efterleve de skåne behov som Part 1 har i forhold til ansættelsen.

Part 1 er en dygtig medarbejder og vi håber derfor at Part 1 kan få, en ansættelse der kan efterkomme hendes skåne hensyn.

Vi takker for samarbejdet.”

Ved brev af 19. november 2019 bad Det Faglige Hus Part A om at uddybe opsigelsen af Part 1. Part A ved formanden, Vidne 1, svarede den 22. november 2019 følgende:

” …

Svar vedrørende opsigelse af Part 1

3

Part A er en meget lille idrætsforening med 90 medlemmer, som fortrinsvis er psykisk sårbare borgere. Foreningen har været drevet af personale frem til 31 dec. 2018, betalt af Kommune. Dette sam-arbejde ophørte fra januar 2019 og foreningen overgik til drift på frivillig basis. Vi har dog været så heldig at der efterfølgende er beslutte at ansætte en koordinator under Institution, som er bevilget timer i Part A.

Disse timer skal efter aftale med Kommune anvendes til arbejde med, at fremme frivillighed og samarbejde med fore-ninger i kommunen, samt idrætsorganisationer som DAI, DIF, DGI m.m. Dette for at opfylde Kommunes målsætning om at få flere borgere til at være idrætsaktive. Koordinatoren ville ikke kunne være til rådighed i Part 1's arbejdstid.

På grund af denne store organisationsændring, har vi som forening ikke mulighed for at efterkomme Part 1's skånebehov. Arbejdet som Part 1 havde var alene arbejde, hvilket ikke efterlever hendes skånebehov, men som hun selv har sagt ja til.

Dette gør at vi ikke kan støtte Part 1 i grænsesætning over for borgerne, vi kan ikke skabe tydelig og rolige rammer da der hele tiden vil opstå løbende ændringer i arbejdsopgaverne. Mange opgaver i foreningen varetages af frivillige. Vi er derfor nød til at efterkomme vores frivilliges behov for fleksibilitet.

Vi har ligeledes ikke mulighed for at give Part 1 en fast kontaktperson, som hun hurtig ville kunne få kontakt med og samtaler med.

Jeg er som formand tiltrådt 26 marts 2019. Og valgt sammen med den nye bestyrelse at forlænge Part 1's ansættelse, da jeg som formand ikke kendte Part 1 særlig godt og ikke har været med til at ansætte Part 1 i nov. 18. Vi kan nu se at vi ikke har mulighed for at give Part 1 den støtte i hendes arbejde som hun har brug for. Derfor har vi for at tilgodese alle parter truffet denne beslutning.

Vi håber derfor at Part 1 får en ansættelse andet sted, der vil kunne opfylde hendes skåne behov.

…”

Den 22. november 2019 rejste Det Faglige Hus krav om, at Part A skulle betale 192.962,97 kr. i godtgørelse til Part 1 og henviste til, at opsigelsen var i sket i strid med forskelsbehandlingslovens § 2. Part A tilbød den 29. november 2019 at trække opsigelsen af Part 1 tilbage med følgende begrundelse:

4

”…

Efter nærmere drøftelse og gennemlæsning af korrespondance med Det Faglige Hus. Har vi valgt at omstrukturer i foreningen.

Vi vil derfor gerne byde Part 1 velkommen tilbage på vores kontor.

Part 1 har 7 timer om ugen, som ganske udmær-ket kan bruges på kontoret. Vi ønsker dem anvendt tirsdag og torsdag fra kl. 09.30 - 13.00 Begge dage. Dette skulle imødekomme struktur og ikke for megen kørsel til og fra arbejde.

…”

Af årsrapporten for 2018 for Part A fremgår, at foreningen i 2018 havde et overskud på 64.124 kr. og en egenkapital på 120.558 kr. Udgiften til lønninger var på 26.044 kr. I 2019 havde Part A ifølge årsrapporten et overskud på 66.479 kr. og en egenkapital på 188.535 kr. Foreningens udgift til lønninger i 2019 var i alt på 80.193,54 kr.

Forklaringer

Part 1, Vidne 1 og Vidne 2 har afgivet forklaring.

Part 1 har forklaret, at hun er uddannet socialpædagog. Hun har arbejdet inden for faget siden 1995. Han fik på et tidspunkt nogle psykiske udfordringer, som gjorde, at hun kom i et jobafklaringsforløb. Hun var i den forbindelse i 10 måneders virksomhedspraktik i foreningen Part A i By. Hun blev efterfølgende ansat i fleksjob i foreningen. Det var foreningens tidligere idrætskoordinator, Person 1, der tilbød hende ansættelsen. Hun blev først ansat med en arbejdstid på 4 timer. Det gik fint med at varetage arbejdsopgaverne.

Hendes arbejde blev ikke påvirket af organisationsændringen i foreningen primo 2019. Efter organisationsændringen udførte hun således stadig de samme arbejdsopgaver som før.

Der var 1-2 brugere, der deltog i foreningens aktivitet med svømning. Hun var alene om at stå for denne aktivitet. Under den årlige livredderprøve ”panikkede” hun under en af delprøverne, som foregik på dybt vand. Hun fik lov at gen-nemføre prøven på lavt vand, da foreningens svømmeaktiviteter foregik på lavt vand.

5

Hun ville gerne fortsætte sin ansættelse, da den første ansættelsesperiode udløb i foråret 2019. Da økonomien faldt på plads, blev det muligt for hende at blive forlænget. Hun tilkendegav under en MUS-samtale med Vidne 1 og Vidne 2 i starten eller midten af april 2019, at hun gerne ville fritages for svømmeaktiviteten på grund af forløbet omkring livredderprøven.

Ved forlængelsen af ansættelsesforholdet blev arbejdstiden forøget fra 4 til 7 ti-mer. Det gik fint med den forøgede arbejdstid. 5 timer af arbejdstiden brugte hun på aktiviteter for brugerne og resten blev brugt på administrativt arbejde mv. Hun forestod selv fire aktiviteter for brugerne. Det omfattede bl.a. svømning. Hun var alene ved afvikling af de aktiviteter, som hun stod for. Hun har aldrig fået en advarsel eller lignende af foreningen.

I begyndelsen af august 2019 fik hun udleveret en telefon af foreningen. Det blev understreget over for hende, at telefonen ikke måtte løbe tør for strøm. Det var et problem for hende, at hun skulle være tilgængelig på telefonen hele tiden.

Hun havde i oktober 2019 et møde med Vidne 1 og Vidne 2. Han havde selv bedt om mødet for at tale om problemerne med at have telefonen og at gennemføre den kommende årlige livredderprøve. På mødet fandt de en løsning på telefon-problematikken. De fandt ikke en løsning på svømmeaktiviteten. Hun foreslog på mødet, at hun i stedet for svømning kunne stå for andre af foreningens aktiviteter. Vidne 1 og Vidne 2 sagde, at dette skulle vendes i bestyrelsen, og at de ville vende tilbage med et svar. Hun husker ikke, at de talte om hendes behov for en kontaktperson på mødet.

Person 2 begyndte at arbejde i foreningen den 1. oktober 2019. Han blev ansat som frivillighedskoordinator og skulle som den eneste aktivitet stå for foreningens aktiviteter med badminton.

Hun blev indkaldt til et møde den 6. november 2019. Hun fik på mødet oplyst, at det efter drøftelse i bestyrelsen var blevet besluttet, at hun skulle opsiges. Hun fik i den forbindelse at vide, at opsigelsen skyldtes, at hun ikke kunne tage den kommende livredderprøve og derfor ikke kunne forestå foreningens svøm-meaktivitet. Hun sagde, at hun ikke kunne forstå det. Hun blev ked af det. Hun fik kort tid efter mødet tilsendt den skriftlige opsigelse med anbefalet brev. Hun er ikke i tvivl om, at hun blev opsagt den 6. november 2019.

Han lavede facebookopslaget i ekstraktens side 105. Facebookgruppen er for foreningens ansatte og brugere. Hun fik ingen reaktion på opslaget fra foreningen.

6

Hun havde ikke lyst til at vende tilbage til arbejdet i foreningen, da hun fik til-buddet herom i ekstrakten side 113. Hendes tillid til foreningens ledelse var væk. Hun blev overrasket over, at det nu var muligt for foreningen at tilbyde hende 7 timers administrativt arbejde.

Hun talte på et tidspunkt under sin ansættelse i foreningen med Vidne 2 og Vidne 1 om en situation, som hun havde haft med en bruger. Hun ønskede at få sparring med hensyn til, hvordan hun skulle håndtere brugeren. Hun har aldrig sagt, at hun ikke ville have noget med denne bruger at gøre. Hun har heller aldrig talt med brugere om betaling af kontingent. Hun vidste ikke, hvilke brugere der havde betalt kontingent, da det ikke var en del af hendes arbejdsopgaver.

Vidne 1 har forklaret, at hun er formand for foreningen. Det er frivilligt arbejde, som hun udfører i foreningen. Hun er til daglig ansat som aktivitetsmedarbejder i Institution i Kommune. I 2018 kom hun ind i foreningen som bestyrelsesmedlem. Hun blev formand i 2019. Foreningen har til huse i Institution i By. Hun arbejder 4-5 timer om ugen i foreningen.

Foreningen blev startet i 1990’erne med henblik på gennem idræt at give borgere med sindslidelser et øget velbefindende. Foreningen skulle ligne en almindelig forening mest muligt. Foreningen blev derfor organiseret som en almindelig idrætsforening med kontingentbetaling mv. Foreningen finansieres af § 18-mid-ler fra Kommune (folkeoplysningslovens § 18). Der skal ansøges om midler hvert år til foreningens aktiviteter.

Det var den tidligere idrætskoordinator i foreningen, Person 1, som i sin tid ansatte Part 1. Person 1 var selv fleksjobber, men hun udførte også frivilligt arbejde i foreningen.

Kommune besluttede med virkning fra den 1. januar 2019, at kommu-nens ansatte ikke måtte bruge arbejdstid på foreningens aktiviteter. Det førte til, at den tidligere formand stoppede. Der gik herefter politik i sagen, og det blev besluttet, at kommunen støttede foreningen ved bl.a. at betale for Person 1's 12 ti-mer.

Person 1 sagde op pr. 31. maj 2019. Der skulle derfor ansættes en ny idrætskoordi-nator. Det blev Person 2, som begyndte den 3. oktober 2019. Person 2 skulle varetage arbejdsopgaverne i forhold til foreningens frivillige. Person 2 skulle også varetage kontakten til samarbejdspartnerne. Han skulle som udgangspunkt ikke selv stå for idrætsaktiviteter. Han måtte dog gerne stå for at udvikle nogle aktiviteter. Da Person 2 begyndte, var han med til badmintonaktiviteterne for at lære brugerne at kende. Det var hende, som stod for badmintonaktiviteterne. Person 2 prøvede også at opstarte nogle fitnessaktiviteter.

7

Hun havde sammen med Vidne 2 et møde med Part 1 i forbindelse med forlængel-sen af Part 1's ansættelsesforhold i foråret 2019. Mødet blev afholdt i april 2019. På mødet drøftede de bl.a. arbejdstiden og endte med 7 timer. De talte om, at Part 1 skulle fortsætte med at forestå svømmeaktiviteten. Part 1 nævnte ikke, at hun havde problemer med at fortsætte med aktiviteten, eller at hun ikke kunne tage liv-redderprøven. Efter forlængelsen udførte Part 1 de aftalte arbejdsopgaver.

Foreningen har haft svømmeaktiviteten siden foreningens start. Som følge af brugernes psykiske udfordringer er det svingende, hvor mange der deltager i foreningens aktiviteter. Det gælder også for svømmeaktiviteten. Der kan derfor godt være flere end 1-2 deltagere til svømning – måske 3-4 deltagere.

I september 2019 fortalte Part 1 for første gang, at hun havde det svært med livred-derprøven. Hun tilbød, at hendes datter kunne hjælpe Part 1 med svømmeaktivi-teten, så Part 1 kunne træne op til prøven.

Det var Part 1, der bad om mødet i oktober 2019. Part 1 fortalte på mødet, at hun havde talt med sin jobkonsulent om sine skånebehov. Part 1 fortalte bl.a. om sit behov for en kontaktperson, som hun kunne få fat på i arbejdstiden. Part 1 havde en kontaktperson, men kontaktpersonen kunne ikke stå til rådighed, når Part 1 var på arbejde.

Part 1 fortalte også, om en telefonsamtale med en bruger, som havde ført til, at hun havde fået et angstanfald. De aftalte, at Part 1 ikke skulle tale i telefon med brugerne uden for arbejdstiden. De talte endvidere om, hvordan Part 1 i øvrigt kunne håndtere den pågældende bruger, og at foreningen ikke havde mulighed for at tilbyde Part 1 en kontaktperson. De talte også om livredderprøven på mødet.

Part 1 sagde, at hun ikke ønskede at tage livredderprøven. Der er krav om livredderprøve for at kunne forestå foreningens svømmeaktivitet. Der var ikke andre livreddere i foreningen. Hun fortalte derfor Part 1, at hun ville tale med bestyrelsen om det.

Spørgsmålet blev herefter drøftet i bestyrelsen. Hun havde ikke fastlagt sin holdning til spørgsmålet forud for bestyrelsesmødet. Foreningen overvejede ikke at standse svømmeaktiviteten i en periode. Det ville koste 400 kr. i timen at skaffe en livredder udefra, og det havde foreningen ikke råd til. Foreningen spurgte andre foreninger om hjælp til at forestå svømmeaktiviteten, men det var kun muligt at få hjælp i en kortere periode. Foreningen var derfor nødt til at fastholde, at Part 1 skulle forestå svømmeaktiviteten.

Hun indkaldte herefter Part 1 til et møde den 6. november 2019, hvor hun, Part 1 og Vidne 2 deltog. Hun indledte mødet med at redegøre for, at foreningen efter drøftelse i bestyrelsen ikke havde mulighed for at imødekomme Part 1's ønske om at blive fritaget for svømmeaktiviteten. Part 1 blev ked af det og vred og forlod

8

herefter mødet. På vej ud ad døren sagde Part 1, at hun ikke havde mere at snakke med foreningen om. Det blev derfor et kort møde.

Hun modtog senere samme dag en sygemelding på SMS fra Part 1. Efter mødet talte de i foreningen om forløbet af mødet og endte med, at det var bedst for alle parter, at Part 1 blev opsagt. Hun begyndte derfor at skrive den skriftlige opsi-gelse, som Vidne 2 senere sendte til Part 1 med anbefalet brev. Hun begyndte at skrive opsigelsen efter, at hun havde modtaget sygemeldingen fra Part 1. Hun for-søgte at skrive opsigelsen på en pæn måde. Hun nævnte derfor ikke specifikt svømmeaktiviteten, Part 1's angst og problemer med nogle af brugerne.

Da hun modtog brevet fra Det Faglige Hus, fik hun et chok. Foreningen havde ikke midler til at betale en godtgørelse. Foreningens midler var øremærkede til specifikke aktiviteter, og midlerne skulle betales tilbage, hvis de ikke blev an-vendt til disse aktiviteter. For at redde foreningen fik hun af sin leder lov til at bruge noget af sin arbejdstid i foreningen.

Person 2 fik også lov til at forestå nogle af foreningens aktiviteter. Vidne 2 påtog sig også yderligere aktiviteter. Det blev derfor muligt at give Part 1 det tilbud, som fremgår i ekstraktens side 113, frem til, at hendes 1-årige ansættelsesforhold udløb i foråret 2020.

Efter opsigelsen af Part 1 søgte foreningen en ny medarbejder til at varetage Part 1's opgaver. Timetallet var dog forhøjet i forhold til Part 1's.

Foreningen har i dag to lønnede med medarbejdere – Person 2 og Person 3. Person 2 er ansat som idrætskoordinator. Person 3 laver administrativt arbejde, herunder bogføring, hjemmeside mv. Person 3 har også overtaget nogle af Part 1's opgaver, herunder svømmeaktiviteten. Person 3 forestod således svømmeaktiviteten fra januar 2020 og frem til corona-nedlukningen i marts 2020. Person 3 er ansat i fleksjob. Foreningen ansatte endnu en fleksjobber på grund af foreningens ønske om at have en social profil.

Stigningen i lønudgifter fra 2018 til 2019 skyldtes, at foreningen selv skulle betale løn til medarbejderne efter Kommunes beslutning fra primo 2019. Posten ”vederlag instruktør” i regnskabet for 2019 dækker over skattefrit vederlag til foreningens frivillige.

Hun har løbende under Part 1's ansættelsesforhold talt med hende om de ting, der har været, herunder hendes håndtering af brugerne. Hun har ikke skrevet det ned, når der har været problemer.

Vidne 2 har forklaret, at hun er kasserer i foreningen. Hun har været kasserer i 3 år. Det er frivilligt arbejde, som hun udfører. Hun får et skattefrit vederlag af foreningen. Hun er ellers ikke aflønnet af foreningen. Hun tegner sammen med Vidne 1 foreningen. Ud over sit arbejde som kasserer har hun stået

9

for foreningens aktivitet med skydning og har hjulpet til med andre aktiviteter. Hun er førtidspensionist, da hun lider af PTSD.

Hun var involveret, da Part 1 fik forlænget sin ansættelse i foråret 2019. De havde et møde med Part 1 i den forbindelse. Deres tidligere idrætskoordinator, Person 1, havde sagt op, og de kunne derfor tilbyde Part 1 nogle flere timer. De talte på mø-det om alle de aktiviteter, som Part 1 skulle stå for. Det drejede sig om bowling, styrketræning, dans og svømning. Part 1 nævnte ikke, at hun var bange for livred-derprøven. Hvis Part 1 havde sagt dette, havde foreningen nok overvejet at ansæt-te en anden.

Part 1 stod herefter for de aftalte aktiviteter. Part 1 havde nogle episoder med brugerne. De talte med Part 1 om, at det – som følge af de udfordringer, som foreningens brugere har – kan være nødvendigt at ”trykke på pyt-knappen” . Det var særligt en mandlig bruger, som det drejede om. De talte også med den pågældende bruger om hans opførsel. Det skal være meget voldsomt, inden foreningen bortviser brugere. Part 1 har også talt med en kvindelig bruger om manglende kontingentbetaling. Brugeren gik til vidnet, hvilket Part 1 blev irriteret over.

Foreningen har aldrig bedt Part 1 om at tage telefonen uden for arbejdstiden. Part 1 havde en telefon, og i starten havde hun også foreningens hovednummer. Hun sagde til Part 1, at det var meget vigtigt, at telefonen ikke løb tør for strøm, så man kunne se, hvis nogen havde ringet. Opkaldene kunne så besvares i arbejdstiden. Da de kunne mærke, at Part 1 havde det svært med telefonen, blev der lavet en aftale om, at vidnet og Part 1 byttede telefonnummer, og at Part 1 kunne viderestille sin telefon til vidnet. De byttede nummer i august 2019. Det var ikke først efter mødet i oktober.

På et tidspunkt efter sommerferien hørte hun fra Vidne 1, at Part 1 var nervøs for livredderprøven. Vidne 1 havde i den forbindelse tilbudt, at Vidne 1's datter, som hun også havde gjort første gang, kunne hjælpe Part 1 med svømmeaktiviteten.

I oktober 2019 bad Part 1 om et møde med Vidne 1 og vidnet. På mødet fortalte Part 1, at hun ikke kunne tage livredderprøven. De sagde til Part 1, at de ville drøfte det i bestyrelsen. Part 1 sagde også på mødet, at hun efter fleksjobbevillingen skulle have en kontaktperson, som stod til rådighed for hende, når hun var på arbejde. Det havde foreningen ikke været opmærksom på tidligere. Part 1 sagde endvidere, at hun hellere ville fyres end at tage livredderprøven. De talte ikke om telefon-problemerne på mødet.

Part 1's skånebehov blev herefter drøftet i bestyrelsen. De syntes i bestyrelsen, at der var underligt, at Part 1 – kort efter, at hun have accepteret fortsat ansættelse – nu kom og sagde, at hun ikke kunne udføre det aftale arbejde. Foreningen havde ikke mulighed for at fritage Part 1 for svømmeaktiviteten, der er en vigtig akti-

10

vitet i foreningen, som har været med fra foreningens start. Der var i 2019 normalt omkring 2-3 brugere, som deltog i svømmeaktiviteten. Person 2 kunne ikke overtage opgaven, da han havde andre opgaver og ikke var livredder. Vidnet kunne ikke svømme, og det kunne Vidne 1 kan heller ikke. De øvrige frivillige, der også var brugere, var ikke egnet til at forestå svømningen og tage livredderprøve. Det ville koste 400 kr. i timen at få en livredder udefra. Det havde foreningen ikke økonomisk mulighed for. Drøftelsen i bestyrelsen endte med, at der skulle holdes et møde med Part 1 for at finde en løsning.

På mødet den 6. november 2019 blev Part 1 orienteret om, at foreningen ikke kun-ne imødekomme hendes ønsker. Part 1 blev herefter vred. De spurgte Part 1, om de ikke kunne tale om det, men det ønskede Part 1 ikke. Part 1 forlod herefter mødet

Efter mødet blev der skrevet en fyreseddel til Part 1. Hun sendte fyresedlen til Part 1 om fredagen. Hun fandt en livredder fra en anden forening, som kunne forestå svømmeaktiviteten frem til jul. Fra den 1. januar 2020 blev Person 3 ansat, og hun varetog herefter svømmeaktiviteten som permanent løsning. Person 3 blev først ansat med en arbejdstid på 10 timer, som senere blev sat op til 12 timer.

Vidne 1 skrev brevet til Det Faglige Hus i ekstraktens side 110. Vidnet havde set svaret, inden det blev sendt. Hun blev rystet, da hun så svaret fra Det Faglige Hus i ekstraktens side 111. Foreningen havde ikke penge til at betale det rejste krav, da deres midler var øremærkede. De tænkte, at hvis foreningen genansatte Part 1, vil det hele nok gå væk.

Foreningen tilbød derfor Part 1, at hun kunne lave noget af det administrative arbejde, som vidnet og Vidne 1 lavede. Vidnet kunne så i stedet forestå bowling og være til stede ved svømning sammen med livredderen. Vidne 1 påtog sig nogle af Part 1's andre aktiviteter. De overtog også nogle af Part 1's opgaver ud af huset. Det administrative arbejde, som foreningen tilbød Part 1, svarerede reelt til 3-4 timer om ugen.

Posten ”lønninger” på 26.044 kr. i regnskabet for 2018 dækker over løn til Part 1 og Person 1. Foreningen havde valgt at betale 4 timer til Person 1 ved siden af den løn, som hun på daværende tidspunkt fik fra kommunen. I 2019-regnskabet er lønudgifterne væsentligt højere, idet foreningen bl.a. nu havde Part 1 og Person 1 ansat.

I april 2019 deltog hun i en MUS-samtale med Part 1. De talte ikke om svømmeaktiviteten under samtalen.

Foreningen har i dag Person 2 ansat på 12 timer, hvoraf foreningen betaler 4 ti-mer, mens resten betales af Institution. Foreningen har endvidere Person 3 ansat i fleksjob på 12 timer, hvor foreningen betaler alle timerne. Der er 4-5 frivillige, som får skattefrit vederlag af foreningen.

11

Person 2 blev den 1. oktober 2019 ansat som idræts- og frivilligkoordinator. I be-gyndelsen brugte Person 2 en stor del af sin arbejdstid på komme ind i arbejdet. Person 2 havde ikke aktiviteter med brugerne. Han hjalp dog måske nogle gange med styrketræningsaktiviteterne. I 2020 begyndte han at stå for foreningens badmintonaktiviteter.

Retsgrundlaget

Efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskels-behandlingslovens) gælder der et forbud mod forskelsbehandling af lønmodtagere på grund af bl.a. handicap. Af lovens § 1, § 2 og § 2 a fremgår bl.a. følgende:

”§ 1. Ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indi-rekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, po-litisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.

§ 2. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Stk. 2. …

§ 2 a. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssi-ge i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person med handicap adgang til uddan-nelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være ufor-holdsmæssig stor.”

Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap, herunder lovens § 2 a, blev indsat i forskelsbehandlingslovens ved lov om 1417 af 22. december 2004, som angik indsættelse af alder og handicap som kriterier i loven. Af lovforslaget til lovændringen (lovforslag nr. L 92 af 11. november 2004) fremgår bl.a. følgende:

”I. Indledning

Med lovforslaget foreslås det at indsætte diskriminationskriterierne »han-dicap og alder« i forskelsbehandlingsloven, således at lovens anvendelses-område udvides til at omfatte et forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap på arbejdsmarkedet. Endvidere foreslås en pligt for

12

arbejdsgiveren til at foretage rimelige tilpasninger for at sikre en person med handicap adgang til beskæftigelse m.v. …

…

2.

Baggrund

for forslaget

Forslaget gennemfører den resterende del af Rådets direktiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til be-skæftigelse og erhverv, jf. EF-Tidende 2000, nr. L 303, s. 16 (beskæftigelses-direktivet), i dansk ret, dvs. bestemmelserne om alder og handicap. Direk-tivets øvrige forbud mod forskelsbehandling på grund af religion eller tro og seksuel orientering blev gennemført ved lov nr. 253 af 7. april 2004 om ændring af forskelsbehandlingsloven.

…

2.1.1. Direktivets særbestemmelser om handicap

Direktivets udgangspunkt er, at direkte og indirekte forskelsbehandling på grund af handicap er forbudt, jf. artikel 2. Med henblik på at sikre over-holdelse af princippet om ligebehandling indeholder direktivets artikel 5 en selvstændig forpligtelse for arbejdsgiveren til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger. Tilpasningerne skal være hensigtsmæssige i forhold til den handicappede persons konkrete behov.

Arbejdsgiveren må dog ikke pålægges en uforholdsmæssig økonomisk byrde. Hvis byrden lettes i tilstrækkeligt omfang gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke for at være uforholdsmæssig stor.

Den forpligtelse, arbejdsgiveren har i henhold til artikel 5 til at foretage til-pasninger, skal efter omstændighederne indgå i vurderingen af, hvorvidt en person med handicap udsættes for indirekte forskelsbehandling, jf. arti-kel 2, stk. 2, litra b.

…

Til nr. 11 [§ 2 a]

Bestemmelsen gennemfører direktivets artikel 5. Det foreslås at indsætte en ny bestemmelse i loven, hvorefter arbejdsgiveren forpligtes til at foretage tilpasninger for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse m.v. Samtidig forslås det at lovfæste, at en uforholdsmæssig stor byrde, der lettes i tilstrækkeligt omfang i medfør af offentlige foranstaltninger, ikke anses for at være urimelig byrdefuld.

13

Tilpasningsforpligtelsen vil alene være relevant i de tilfælde, hvor personen med handicap har de nødvendige kvalifikationer for at kunne bestride det pågældende job, med de eventuelle påkrævede tilpasninger. Arbejds-miljøreglerne fastlægger allerede i dag, at der ved indretning af faste ar-bejdssteder i givet fald skal tages hensyn til personer med handicap. Til-pasningsforpligtelsen efter dette lovforslag indebærer således en yderligere forpligtelse for arbejdsgiveren.

Formålet med bestemmelsen er at fastslå arbejdsgiverens forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de kon-krete behov, den pågældende person med handicap har, for at få adgang til arbejdsmarkedet, bibeholde en ansættelse og udvikle sig i sin stilling, således som det er tilfældet for andre kolleger, der ikke er handicappede.

Bestemmelsen er central for at fastlægge omfanget af arbejdsgiverens for-pligtelser til at træffe foranstaltninger i forhold til ansøgere med handicap og allerede ansatte, der senere bliver handicappede. Når omfanget af de foranstaltninger, der er påkrævet for at kunne vurdere, hvad der skal til for at ansætte en person med handicap er afklaret, skal arbejdsgiveren, afhængig af udgiftens størrelse, afholde denne.

Ved vurderingen af, om arbejdsgiveren pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, skal der tages hensyn til, om det offentlige dækker en del eller alle udgifter. Dækkes udgifterne i tilstrækkeligt omfang af staten, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor.

Konsekvensen af lovforslaget vil derfor være, at en ansøger med handicap fremover skal vurderes på lige fod med andre ansøgere. Det springende punkt i forhold til en eventuel ansættelse vil være, om den tilpasning, der skal foretages, vil være urimelig byrdefuld og derfor ikke kan kræves fore-taget. Såfremt dette er tilfældet, vil arbejdsgiveren lovligt kunne afvise at ansætte vedkommende.

Betragtningerne til direktivet giver en række fortolkningsbidrag m.h.t. hvilke tilpasninger, der fx kunne komme på tale, og hvilke hensyn der vil kunne indgå i vurderingen af, hvornår en byrde er uforholdsmæssig stor. I betragtning 20 opregnes følgende eksempler på tilpasninger: Indretning af lokaler eller tilpasning af udstyr, arbejdsmønstre, opgavefordeling, samt adgang til uddannelse og instruktion.

For tilpasningerne gælder, at de skal være passende, dvs. effektive og praktiske.

Betragtning 21 fastslår, at: ”Når det vurderes, om disse tilpasninger medfører en uforholdsmæssig stor byrde, bør der navnlig tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til organisationens eller virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte.”

14

Som eksempler på situationer, hvor der vil skulle overvejes tilpasninger kan nævnes følgende:

Eksempel 1 : En arbejdsgiver stiller krav om kørekort. Der er ikke tale om et chaufførjob, men et job, hvor det et par gange om ugen er nødvendigt at køre til en anden afdeling af virksomheden. Blinde personer er i sagens natur afskåret fra at kunne opfylde den betingelse.

Ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om indirekte saglig begrundet forskelsbehandling af blinde ansøgere, må det overvejes, hvor påkrævet den ønskede kvalifikation er. Er den virkelig nødvendig, eller er den blot en fordel? Kunne en kollega i virksomheden klare arbejdsopgaven for den blinde kollega?

Resultatet vil afhænge af de konkrete forhold, men eksemplet illustrerer de overvejelser, det er nødvendigt at gøre sig, forinden en handicappet ansøger afvises.

Eksempel 2 : En person i kørestol, der også har mistet førligheden i sine ar-me søger en stilling som juridisk sagsbehandler i et forsikringsselskab. Det er utvivlsomt, at ansøgeren vil kunne bestride stillingen på nær skrive-funktionen. Såfremt arbejdsgiveren ser bort fra ansøgeren alene på grund af handicappet, vil det være direkte forskelsbehandling.

En afvisning af ansøgeren skal altså kunne begrundes i saglig indirekte forskelsbehandling. Kravet om kendskab til tekstbehandling er en umid-delbart neutral bestemmelse, men afskærer ikke desto mindre personer med begrænset førlighed i kroppen fra traditionelle sagsbehandlingsjobs.

Ved vurderingen af, om der er tale om indirekte forskelsbehandling, må det overvejes om kravet om kendskab til tekstbehandling er »objektivt be-grundet i et legitimt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæs-sige og nødvendige«.

I eksemplet er kravet relevant, men arbejdsgiveren kan ikke afvise ansøgeren af den grund, idet arbejdsgiveren nu også er forpligtet til at undersøge, hvilke tilpasninger, der skal træffes, for at ansøgeren kan fungere i stillingen.

Afhængig af udgifterne, herunder mulighederne for at få disse dækket af det offentlige, vil arbejdsgiveren skulle vurdere ansøgeren med handicap på lige fod med andre kvalificerede ansøgere. Først når mulighederne er undersøgt, vil arbejdsgiveren have opfyldt sine forpligtelser i henhold til lovforslagets § 2a.”

Anbringender

Part 1 har anført, at hun blev opsagt fra sin ansættelse i foreningen Part A i strid med forskelsbehandlingsloven, og at hun derfor har krav på en godtgørelse. Hun har i hele ansættelsen passet sit arbejde tilfredsstillende, ligesom hun ikke har haft sygefravær, modtaget advarsler eller

15

lignende. Foreningen angiver selv i opsigelsesskrivelsen, at hun var en dygtig medarbejder. På opsigelsestidspunktet havde hun således i det hele passet sit arbejde til fulde. Hun var derfor kompetent, egnet og disponibel til at varetage sin stilling. Ultimo 2019 blev hun tiltagende nervøs, presset og angst over, at hun skulle forny livreddercertifikatet i januar 2020.

Forud for opsigelsen havde hun flere gange spurgt, om hun kunne få lov til at erstatte den ugentlige svømmetime med en anden arbejdsopgave. Foreningen har ikke har godtgjort, hvorfor hendes skånebehov ikke med rimelighed kunne imødekommes.

Tværtimod er det ved foreningens tilbud af 29. november 2019 om fortsat ansættelse dokumenteret, at foreningen kunne have imødekommet hendes ønske, hvis foreningen havde haft viljen til det. Foreningen har derfor ikke iagttaget tilpasningsforpligtelsen efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Det er i retspraksis fastslået, at godtgørelsesniveauet efter forskelsbehandlings-loven som udgangspunkt skal udmåles efter de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis på ligebehandlingsområdet, hvorefter minimumsgodtgørelsen alt-overvejende udgør 6 måneders løn. Derudover gives der godtgørelser svarende til 9 eller 12 måneders løn.

Hun blev opsagt som direkte følge af hendes handicap, og det er en skærpende omstændighed, at foreningen relativt let kunne have tilpasset stillingen. Når dette sammenholdes med hendes samlede anciennitet på ca. 1 år, bør godtgørelsen udmåles svarende til 9 måneders indtægt. I op-gørelsen af indtægten skal både lønnen fra foreningen og fleksløntilskuddet indgå.

Det vil være i strid med EU-retten, herunder effektivitetsprincippet, hvis godtgørelsen alene udmåles på grundlag af den løn, som foreningen udbetalte til hende. Kun ved at lade fleksløntilskuddet indgå, vil godtgørelsen få den fornødne pønale virkning.

Part A har anført, at opsigelsen af Part 1 ikke er sket i strid med forskelsbehandlingsloven, og at hun derfor ikke har krav på en godtgørelse. Foreningen har løftet bevisbyrden for, at hun ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage stillingen, og at der ikke foreligger nogen tilsidesættelse af tilpasningsforpligtelsen.

Det var en væsentlig forudsætning for ansættelsen af Part 1 i den nye tidsbegrænsede stilling fra 16. maj 2019 til 15. maj 2020, at hun kunne varetage idrætsaktiviteterne, herunder svømningen. Hun var bekendt hermed og bekræftede dette forud for ansættelsen.

Efterfølgende viste det sig, at hun alligevel ikke var indstillet på at varetage svømningen, og at hun havde behov for at have en person, som hun kunne tilkalde, når hun arbejdede. Selv om svømmeaktiviteten kun udgjorde en time ud af hendes samlede arbejdstid på syv timer, var svømning en vigtig del af ansættelsesforholdet.

Svømning har altid været en af de tilbudte aktiviteter i foreningen, og der var ikke andre, der kunne varetage den, da ingen andre havde livredderprøven. Foreningen havde ikke mulighed for at imødekomme de skånebehov, som hun angav, og som gik langt ud over, hvad foreningen som en lille forening havde mulighed for og var forpligtet til at imødekomme. Skånebe-

16

hovene indebar i realiteten, at hun ikke kunne varetage den stilling, hun var ansat til. Tilbuddet om, at Part 1 eventuelt kunne arbejde på kontoret i resten af ansættelsesperioden, var en mulighed, der opstod i forbindelse med den midlertidige løsning, som blev fundet efter hendes sygemelding. Løsningen var ikke holdbar over længere tid.

For det tilfælde, at landsretten måtte nå frem til, at Part 1 skal tilkendes en godtgørelse, kan denne maksimalt udgøre 6 måneders løn. Godtgørelsen skal alene beregnes på grundlag af foreningens faktiske lønudgift uden indregning af fleksløntilskuddet. Dette udmålingsgrundlag opfylder fuldt ud EU-rettens krav om effektiv implementering og afskrækkende virkning. En godtgørelse på 25.291,98 kr., svarende til 6 måneders løn fra foreningen, vil således gøre et betydeligt indhug i foreningens meget beskedne økonomi, der er præget af, at foreningens aktiviteter i udstrakt grad er baseret på frivillige aktiviteter.

Landsrettens begrundelse og resultat

Parterne er enige om, at Part 1 er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Efter at have været i virksomhedspraktik i foreningen i ca. 10 måneder i forbin-delse med jobafklaringsforløb bevilligede kommunen den 19. november 2018 midlertidigt fleksjob 4 timer om ugen hos foreningen.

Det fremgår af bevillingen, at Part 1's skånebehov i form af bl.a. nedsat tid, behov for fast struktur, tydelige og rolige rammer, støtte i forhold til grænsesætning, undgå stress og en fast kontaktperson kunne opfyldes. Den 5. december 2018 blev ansættelseskontrakten herefter oprettet.

Den 14. maj 2019 ændrede jobcentret bevillingen til midlertidigt fleksjob hos foreningen 7 timer om ugen, og der blev udfærdiget en ny ansættelseskontrakt, der skulle gælde fra den 15. maj 2019 til den 15. maj 2020. Skånebehovene var ikke ændret i den nye bevilling.

Den 6. november 2019 blev Part 1 opsagt med virkning fra den 31. december 2019 med den begrundelse, at foreningen ikke kunne efterleve Part 1's skånebehov. Part 1 har anlagt sag mod foreningen, idet hun mener, at opsigelsen er i strid med for-skelsbehandlingslovens § 2, og at foreningen derfor skal betale hende en godt-gørelse efter lovens § 7. Sagen er blevet henvist til landsretten som principiel, idet godtgørelsen efter Part 1's opfattelse skal fastsættes til 9 måneders løn inklusive tilskuddet fra kommunen og ikke kun til den løn, som foreningen udbetalte til Part 1.

Part 1's arbejdsgiver er en lille forening med ca. 90 psykisk sårbare medlemmer og en beskeden økonomi. Foreningen modtager støtte

17

fra Kommune og DGI, og foreningens aktiviteter er i høj grad baseret på frivilligt arbejde. Det fremgår af forklaringerne afgivet af to af foreningens bestyrelsesmedlemmer, at foreningen har en social profil, og derfor var den per-son, der blev ansat efter Part 1 også i fleksjob. Små foreninger, der ansætter personer i fleksjob, skal overholde forskelsbehandlingsloven, men ved vurderingen af om reglerne, f.eks. om iagttagelse af tilpasningsforpligtelsen, er overholdt, spiller arbejdsgiverens størrelse ind.

Det kan efter bestyrelsesmedlemmernes forklaring lægges til grund, at foreningen ikke ville have forlænget ansættelseskontrakten i foråret 2019, hvis Part 1 på dette tidspunkt havde meddelt, at hun ikke ønskede at tage en ny livredderprøve i januar 2020, idet Part 1 var den eneste, der kunne stå for denne aktivitet, og foreningen lagde stor vægt på at kunne tilbyde medlemmerne svømmeaktiviteten, og foreningen havde ikke mulighed for at betale livredder for at være til stede. Landsretten lægger derfor til grund, at Part 1 ikke i foråret 2019 tilkendegav, at hun ikke på ny ville tage livredderprøven.

På foranledning af Part 1 var der ultimo oktober 2019 et møde med deltagelse af Part 1, Vidne 1 og Vidne 2. På mødet gjorde Part 1 det klart, at hun på grund af angst ikke ville tage livredderprøven i januar 2020, og det kan endvidere lægges til grund, at Part 1 også gjorde opmærksom på behovet for at kunne tilkalde en person de 7 timer, hun var på arbejde, hvis hun havde brug for det.

Efter afholdelse af et bestyrelsesmøde var der den 6. november 2019 et opfølg-ningsmøde, og Part 1 fik på mødet at vide, at foreningen ikke havde andre, der kunne tage sig af svømmeaktiviteten, og at foreningen ikke havde ressourcer til at stille en person til rådighed, som Part 1 kunne få fat på, når hun var på arbejde.

Part 1 fik også at vide, at hun risikerede at blive afskediget, hvis hun fastholdt ikke at ville tage livredderprøven og fastholdt kravet om, at der skulle være en person til rådighed for hende, når hun var på arbejde. Da Part 1 fastholdt kravene, blev hun opsagt, idet foreningen ikke kunne opfylde skånebehovene.

Part 1 blev opsagt på grund af sit handicap, og det er derfor foreningen, der har bevisbyrden for, at opsigelsen ikke var begrundet i handicappet, jf. forskelsbehandlingslovens § 7 a, og at foreningen ikke havde mulighed for ved hjælp at tilpasningsforanstaltninger at imødekomme skånebehovene.

18

Det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at der ikke var andre tilknyttet for-eningen, der kunne varetage svømmeundervisningen efter Part 1's tilkendegivelse, ligesom det kan lægges til grund, at det ikke var muligt for foreningen at imødekomme hendes behov for at kunne tilkalde en person fra foreningen, når hun var på arbejde.

Part 1 kunne ikke kræve, at foreningen betalte for en livredder, eller at foreningen droppede svømmeundervisningen i en periode. Herefter finder landsretten, at foreningen har løftet bevisbyrden for, at den ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingslovens § 2 og § 2 a ved at opsige Part 1.

Der er ikke grundlag for at tilsidesætte Vidne 1 og Vidne 2's forklaringer om baggrunden for, at foreningen ville trække opsigelsen tilbage og tilbyde Part 1 at udføre kontorarbejde frem til ansættelsesforholdets udløb, og dette er heller ikke udtryk for, at foreningen havde mulighed for før opsigelsen at iagttage sin tilpasningsforpligtelse.

Herefter frifindes foreningen for Part 1's krav om betaling af en godtgørelse, og landsretten kommer således ikke til at tage stilling til sagens principielle spørgsmål.

Efter sagens udfald skal 2B – Bedst og Billigst som mandatar for Part 1 i sagsomkostninger betale 40.000 kr. til Part A til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens omfang og forløb.

THI KENDES FOR RET:

Part A frifindes.

I sagsomkostninger skal 2 B – Bedst og Billigst som mandatar for Part 1 inden 14 dage betale 40.000 kr. til Part A. Beløbet for-rentes efter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 15-06-2021 kl. 10:00

Modtagere: Mandatar 2B - Bedst og Billigst, Advokat (L) Morten Skov Tornbo, Sagsøger Part 1, Advokat (H) Helene Amsinck, Sagsøgte Part A

div>