BS-49141/2020-SHR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 185.5px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

SØ-OG HANDELSRETTEN

DOM

afsagt den 12. januar 2022

Sag BS-49141/2020-SHREirgen Pharma Limited(advokat Nina Ringen)modAnkenævnet for Patenter og Varemærker(advokat Sanne H.

Christensen)Denne afgørelse er truffet af kst. dommer Ina Darby Iwersen sammen med desagkyndige medlemmer Karin Verland og Tine Roed.Sagens baggrund og parternes påstandeSagen, der er anlagt den 15. december 2020, angår prøvelse af Ankenævnet forPatenter og Varemærkers kendelse af 21. oktober 2020, hvorved Ankenævnetstadfæstede Patent-og Varemærkestyrelsens afgørelse af 29. januar 2019 om atopretholde varemærkeregistreringen for H.

Lundbeck A/S’ varemærke VR 201701864 REYULTI.Eirgen Pharma Limited har nedlagt følgende påstande:

Principalt:

Ankenævnet for Patenter og Varemærker tilpligtes at anerkende, at varemærke-registrering VR 2017 01864 REYULTI <w> skal ophæves for samtlige varer.

Subsidiært:

Hjemvisning af sagen til fornyet behandling ved Ankenævnet for Patenter og Varemærker.

2

Ankenævnet for Patenter og Varemærker har nedlagt påstand om frifindelse.

Oplysningerne i sagen

De involverede selskaber

Eirgen Pharma Limited (herefter Eirgen) er en international medicinalvirksomhedejet af Opko Health Inc, og er søsterselskab til det nu likviderede selskabOPKO Ireland Global Holdings (herefter Opko).

Den 11. august 2014 fik Opko registreret EU-varemærket RAYALDEE som ordmærke for nærmere angivne varer i klasse 5 (EUTM 012681375).

Ved overdragelsesaftale af 31. december 2020 blev EU-varemærket overdraget til Eirgen, og overdragelsen blev registreret hos EUIPO den 23. november 2020.

H. Lundbeck A/S (herefter Lundbeck) er ligeledes en international medicinal-virksomhed.

Lundbeck er indehaver af det omtvistede ordmærke VR 2017 01864, som blev registreret den 25. september 2017 for varer i klasse 5.

Afgørelse fra Ankenævnet

Af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers kendelse af 21. oktober 2020 fremgår bl.a. følgende:

”Ankenævnet udtaler:

Ankenævnet bemærker indledningsvis, at indsigelsen ligger forud for æn-dringen af varemærkeloven, lov nr. 1533 af 18. december 2018 med ikraft-træden 1. januar 2019. Ankenævnets vurdering i denne sag beror derfor på bestemmelserne i den dagældende varemærkelov, lovbekendtgørelse nr. 223 af 26. februar 2017.

Spørgsmålet for ankenævnet er, om der er risiko for forveksling mellem indklagedes mærke REYULTI <w> og klagers ældre EU-varemærke RAY-ALDEE <w>. Begge mærker er registreret for farmaceutiske præparater i klasse 5.

Patent- og Varemærkestyrelsen fandt ikke, at der er risiko for forveksling, da mærkerne på trods af enkelte lydlige og synsmæssige ligheder adskiller sig tydeligt fra hinanden, idet de bl.a. ingen fælles stavelser har. Klager har heroverfor anført, at styrelsen ikke har taget mærkernes overordnede hel-hedsindtryk i betragtning og heller ikke har vurderet forvekslingsrisikoen i relation til mærkernes særpræg eller den relevante kundekreds, herunder især patienter. Klager fremhæver dertil også, at styrelsen ikke har lagt til-

3

strækkelig vægt på produktreglen eller taget det udviskede erindringsbil-lede i betragtning i sammenligningen af varemærkerne.

Ankenævnet er enig i, at der er fuldstændigt varesammenfald og varelig-hed mellem registreringerne. Det afgørende bliver derfor, i hvilken grad mærkerne adskiller sig fra hinanden. Som det er fremhævet af klager, føl-ger det herved af produktreglen, at kravene til mærkelighed mindskes ved varesammenfald. Der må således i den konkrete sag kræves en relativt stor forskel mellem de to ordmærker, for at der ikke foreligger en risiko for for-veksling.

Ankenævnet finder i den forbindelse og på samme måde som styrelsen, at forskellene mellem de to mærker – REYULTI og RAYALDEE – er betydeli-ge. Ser man på synsbilledet, har mærkerne således placeringsmæssigt kun tre bogstaver til fælles, vokalfølgen er forskellig, og det dobbelte E i slut-ningen af RAYALDEE er visuelt markant.

Med hensyn til udtalen gør kla-ger gældende, at indklagedes mærke vil blive udtalt “rejulti” , mens klagers mærke vil blive udtalt “rejaldi” , hvorved der består en vis lydmæssig lig-hed. Begge mærker består af kunstord, og en dansk gennemsnitsforbruger vil ikke have ord med en kendt udtale at falde tilbage på som støtte for ud-talen af de to ord.

Ankenævnet kan imidlertid ikke se, hvorfor den første vokal i klagers mærke (bogstavet A) af en dansk gennemsnitsforbruger skulle blive udtalt som “e” , eller hvorfor de to bogstaver EE i slutningen af klagers mærke ville blive udtalt som et “i” . Ligheden er således ikke så ty-delig, som hævdet af klager. Mærkerne adskiller sig derved med en lyd-mæssig længdeforskel.

Da indklagedes mærke endelig vil blive udtalt med et afsluttende ”i” , medfører EE i slutningen af klagers mærke således, at der er en reel forskel også med hensyn til mærkernes udtale.

På denne baggrund finder ankenævnet på samme måde som styrelsen, at der på grund af de samlet set betydelige forskelle mellem de to mærker ik-ke er risiko for forveksling, jf. varemærkelovens § 15, stk.1, nr. 2, selv om varerne er identiske. Klagers mærkes iboende særpræg kan ikke føre til et andet resultat. Det kan heller ikke den omstændighed, at mærkerne anven-des for farmaceutiske præparater, jf. herved navnlig det anførte om de ud-talemæssige forskelle.

Herefter bestemmes: Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 29. januar 2019 stadfæstes.

Sagens baggrund: Den 10. juli 2017 indleverede H. Lundbeck A/S en ansøgning om registre-ring af mærket REYULTI <w> for følgende varer:

Klasse 5: Farmaceutiske og medicinske præparater og stoffer; vacci-ner; farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behand-ling af lidelser og sygdomme i, genereret fra eller med virkning på centralnervesystemet; farmaceutiske præparater og stoffer, der virker

4

på centralnervesystemet; centralnervesystemstimulanser; farmaceuti-ske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af psykiatri-ske og neurologiske lidelser og sygdomme; farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af demens, Alzheimers syg-dom og lidelse, svimmelhed, anfald, slagtilfælde, depression, kogni-tiv svækkelse, kognitive forstyrrelser og sygdomme, humørsvingnin-ger, psykose, angst, apati, epilepsi; farmaceutiske præparater og stof-fer til forebyggelse og behandling af Lennox-Gastaut syndrom (LGS), sklerose, porfyri, Huntingtons sygdom og lidelse, søvnløshed, Par-kinsons sygdom og lidelse, fald, bevægelseslidelser og bevægelses-forstyrrelser, tremor, skizofreni, bipolar sygdom og lidelse, mani, ADHD, PTSD, agitation, onkologi, migræne, smerte, alkoholisme og afhængighed; præparater, stoffer, reagenser og midler til diagnosti-ske og medicinske formål.

I brev af 25. september 2017 meddelte Patent- og Varemærkestyrelsen an-søger H. Lundbeck A/S, at varemærket REYULTI med ansøgningsnummer VA 2017 01509 ville blive registreret for de ansøgte varer.

Varemærket REYULTI fik registreringsnummer VR 2017 01864 og blev re-gistreret den 4. oktober 2017. Registreringen blev offentliggjort i Dansk Va-remærketidende den 4. oktober 2017.

I e-mail af 11. juni 2018 indleverede Advokatfirma en anmodning om administrativ ophævelse af VR 2017 01864 REYULTI <w> på vegne af OPKO Ireland Global Holdings, Ltd. med henvisning til den-nes ældre EU-registrering EUTM 012681375 RAYALDEE <w> (klasse 5).

Patent- og Varemærkestyrelsen traf den 29. januar 2019 følgende afgørelse i sagen:

” …AFGØRELSE

Styrelsen tager ikke begæringen til følge og registreringen vil blive opretholdt. Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2.

1.

Sagsfremstilling

I brev af 11. juni 2018 begærede Advokatfirma på vegne af OPKO Ireland Global Holdings, Ltd. an-modning om administrativ ophævelse af VR 2017 01864, ordmærket REYULTI.

Vi henviser til varemærkelovens § 30, stk. 1, jf. § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2 i lovbekendtgørelse nr. 223 af 26. februar 2017.

Anmodningen er fremsat under henvisning til, at indehavers mærke er forveksleligt med anmoders ældre EU varemærke EU012681375

5

RAYALDEE som er registreret i klasse 5. Anmoder gør gældende, at der foreligger varesammenfald og varelighed mellem de varer, som er omfattet af anmoders varemærke og indehavers varemærke i klas-se 5. I forhold til mærkeligheden henviser anmoder til, at der er en høj grad af lydig lighed mellem mærkerne, hvilke opvejer eventuelle visuelle uligheder der måtte være mellem mærkerne. Anmoder fremhæver, at begge mærker består af fantasiord, som begge har en høj grad af særpræg.

Anmoder har i brev af 17. juli 2018 fremsendt yderligere argumenta-tion hvor anmoder fremhæver rettens afgørelse i T-15/17, YAMAS vs. LLAMA. Anmoder henviser til, at der i afgørelsen blev lagt særlig vægt på den lydige lighed mellem mærkerne, idet medicinske præpa-rater kan blive ordineret mundtligt.

Indehaver er blevet hørt, men har ikke udtalt sig i sagen.

2. Lovgrundlaget

Ifølge varemærkelovens § 15, stk. 1 nr. 2, er et varemærke udelukket fra registrering, hvis

2) ”der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbin-delse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art."

3. Vurdering og konklusion

Indehavers mærke VR 2017 01864 REYULTI

Registreret for: Klasse 5: Farmaceutiske og medicinske præparater

og stoffer; vacciner; farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af lidelser og sygdomme i, genereret fra eller med virkning på centralnervesystemet; farmaceutiske præparater og stoffer, der virker på centralnervesystemet; central-nervesystemstimulanser; farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af psykia-triske og neurologiske lidelser og sygdomme; far-maceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af demens, Alzheimers sygdom og li-delse, svimmelhed, anfald, slagtilfælde, depression, kognitiv svækkelse, kognitive forstyrrelser og syg-domme, humørsvingninger, psykose, angst, apati, epilepsi; farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af Lennox-Gastaut syn-

6

drom (LGS), sklerose, porfyri, Huntingtons sygdom og lidelse, søvnløshed, Parkinsons sygdom og lidel-se, fald, bevægelseslidelser og bevægelsesforstyrrel-ser, tremor, skizofreni, bipolar sygdom og lidelse, mani, ADHD, PTSD, agitation, onkologi, migræne, smerte, alkoholisme og afhængighed; præparater, stoffer, reagenser og midler til diagnostiske og me-dicinske formål.

Anmoders mærke: RAYALDEE

Registreret for: Klasse 5: Farmaceutiske præparater; Farmaceutiske

præparater til behandling af sygdomme og forstyr-relser i parathyroidea samt nyresygdomme; Farma-ceutiske præparater til behandling af sekundær hy-perparathyroidisme; Præparater til behandling af D vitaminmangel; Nærende tilsætningsstoffer, Vita-mintilskud.

Vurdering af forvekslelighed Sammenligning af varer Anmoders mærke er registreret for bl.a. ”farmaceutiske præparater” i klasse 5.

Styrelsen finder, at der er sammenfald for så vidt angår va-rerne ” farmaceutiske præparater; vacciner; farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af lidelser og sygdomme i, genereret fra eller med virkning på centralnervesystemet; farmaceuti-ske præparater og stoffer, der virker på centralnervesystemet; farma-ceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af psy-kiatriske og neurologiske lidelser og sygdomme; farmaceutiske præ-parater og stoffer til forebyggelse og behandling af demens, Alzhei-mers sygdom og lidelse, svimmelhed, anfald, slagtilfælde, depres-sion, kognitiv svækkelse, kognitive forstyrrelser og sygdomme, hu-mørsvingninger, psykose, angst, apati, epilepsi; farmaceutiske præ-parater og stoffer til forebyggelse og behandling af Lennox-Gastaut syndrom (LGS), sklerose, porfyri, Huntingtons sygdom og lidelse, søvnløshed, Parkinsons sygdom og lidelse, fald, bevægelseslidelser og bevægelsesforstyrrelser, tremor, skizofreni, bipolar sygdom og li-delse, mani, ADHD, PTSD, agitation, onkologi, migræne, smerte, al-koholisme og afhængighed” omfattet af indehavers registrering, idet der i indehavers registrering er tale om forskellige typer af farmaceu-tiske præparater der alle er omfattet af overbegrebet ”farmaceutiske præparater” i anmoders registrering.

Der findes ligeledes at være sammenfald mellem varerne ”farmaceu-tiske præparater” omfattet af anmoders registrering og ”centralner-vesystemstimulanser” i indehavers registrering, idet der kan være ta-le om farmaceutiske præparater der påvirker centralnervesystemet.

7

Det er styrelsens vurdering, at der er et vist overlap i mellem farma-ceutiske og medicinske præparater. Vi finder derfor, at der i det mindste er tale om ligeartede varer i relation til ”farmaceutiske præ-parater” i anmoders registrering og ”medicinske præparater og stof-fer; præparater, stoffer, reagenser og midler til diagnostiske og medi-cinske formål” i indehavers registrering.

Der er således fuldstændig varesammenfald og varelighed mellem registreringerne.

Sammenligning af mærker Mærkerne REYULTI og RAYALDEE består begge af kunstord uden en sproglig betydning. Mærkernes lighed må derfor vurderes ud fra den synsmæssige og lydlige lighed. Ved vurderingen af lighed kan der lægges vægt på bl.a.: antal sammenfaldende stavelser, antal sammenfaldende bogstaver, mærkets opbygning, såsom rækkefølgen af stavelser eller bogstaver, herunder konsonanter og vokaler, og mærkets indledning og afslutning samt trykfordelingen. Disse krite-rier kan til sammen bidrage til helhedsindtrykket af mærkerne.

Mærkerne REY-UL-TI og RAY-AL-DEE består begge af tre stavelser på henholdsvis 7 og 8 bogstaver.

Mærkerne har i den første stavelse bogstaverne R og Y til fælles, mens vokalerne E og A er forskellige. I mærkernes midterste og sid-ste stavelse er det udelukkende bogstavet L som findes i begge mær-ker.

Styrelsen bemærker, at vokal- og konsonantrækkefølgen er den samme i begge mærker, med undtagelse af slutningen af anmoders mærke, der ender på to vokaler. Opbygningen i mærkerne har såle-des visse fælles træk, idet begge mærker består af tre stavelser, hvor både den første og midterste stavelse består af samme antal bogsta-ver. Herudover indledes begge mærker af bogstavet R hvor den ene-ste forskel i den første stavelse er bogstaverne E og A. Visuelt har mærkerne således ligheder i deres længde og sammensætning.

Forskellene i mærkerne består i, at ingen af mærkerne har identiske stavelser og udelukkende har bogstaverne R, Y og L til fælles, hvilket bevirker, at mærkernes samlede synsmæssige indtryk er forskelligt. Forskellen findes særligt de sidste to stavelser i mærkerne.

Idet vokal- og konsonantrækkefølgen i begge mærker er ens bortset fra slutningen af anmoders mærke, finder styrelsen, at der er visse lydige ligheder mellem mærkerne. Den eneste forskel i den første stavelse er bogstaverne A og E. Der er således visse ligheder i udtalen af stavelserne REY og RAY, da udtalen af ”a” og ”e” har fælles lydige

8

træk. Styrelsen finder dog ikke samme ligheder i mærkernes midter-ste stavelse UL og AL, da disse udtales forskelligt. I forhold til mær-kernes sidste stavelse, er der enkelte lydige ligheder mellem stavel-serne TI og DEE, da udtalen af ”d” og ”t” på dansk er næsten ens. Dog er den samlede udtale af stavelserne TI og DEE forskellig som følge af, at anmoders mærker ender på EE.

Det er styrelsens vurdering, at mærkernes samlede helhedsindtryk er forskelligt, og at mærkerne dermed ikke ligner hinanden. Mærker med tre stavelser, hvoraf ingen af stavelserne er identiske, vil normalt ikke ligne hinanden. Dette kan dog opvejes af sammenfald af bogsta-ver eller andre ligheder.

Visse af disse ligheder er til stede i mærker-ne, men styrelsen lægger særlig vægt på, at mærkerne ikke indehol-der identiske stavelser. Styrelsen finder, at lighederne mellem mær-kerne er, at de begge indledes af bogstavet R og at tredje og femte bogstav er identisk.

På trods af at begge mærker indledes med sam-me bogstav, og at den første stavelse REY og RAY har visse syns-mæssige og lydige ligheder, adskiller mærkernes resterende stavelser sig fra hinanden. Både mærkernes midterste stavelse, UL og AL og sidste stavelse TI og DEE har både lydige og synsmæssige forskelle.

Særligt de sidste to stavelser i mærkerne er overordnet set lydigt for-skellige, særligt i kraft af de midterste stavelser AL og UL.

Det samme gælder også for mærkernes endelser I og EE. Der er såle-des overvejende synsmæssige og lydige forskelle mellem mærkerne, og det er vores opfattelse, at disse forskelle samlet set overskygger de synsmæssige ligheder i den første stavelse og de lydige ligheder i mærkernes første og sidste stavelse.

Som påpeget af anmoder, kan det i visse tilfælde være relevant at lægge særlig vægt på de lydige ligheder mellem mærker, når varer-nes art og beskaffenhed tages i betragtning. Styrelsen skal til dette bemærke, at på trods af, at varerne i nærværende sag i klasse 5 i visse tilfælde ordineres mundtligt, finder vi ikke, at de enkelte lydige lig-heder mellem mærkerne er tilstrækkeligt til at opveje de samlede synsmæssige og lydige forskelle mellem mærkerne.

Risiko for forveksling Det er vores vurdering, at der ikke er risiko for forveksling af mær-kerne, uanset at der er sammenfald af varer, da mærkerne ud fra en helhedsvurdering ikke ligner hinanden tilstrækkeligt.

Vi har i vores vurdering af forvekslingsrisikoen lagt vægt på, at mær-kerne ingen fælles stavelser har, og at mærkernes enkelte lydige og synsmæssige ligheder ikke er tilstrækkeligt til, at der er risiko for for-veksling, herunder at der kan antages en forbindelse mellem mær-kerne.

9

Styrelsen tager således ikke begæringen til følge og registreringen vil blive opretholdt.

Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2…”

Denne afgørelse blev med brev af 28. marts 2019 fra Advokatfirma på vegne af klager, OPKO Ireland Global Holdings Ltd., indbragt for Ankenævnet for Patenter og Varemærker med følgende inkl. 3 bilag:

”… I henhold til varemærkelovens § 46 fremsættes på vegne af OPKO Ireland Global Holdings, Ltd. (”Klager”) klage over afgørelse truffet af Patent- og Varemærkestyrelsen (”Indklagede”) den 29. januar 2019 vedrørende begæring om ophævelse indgivet på vegne af Klager mod dansk varemærkeregistrering VR 2017 01864 REYULTI (ord-mærke) indehavet af H. Lundbeck A/S (”Indehaver”). Den nævnte afgørelse herefter ”Afgørelsen” .

Afgørelsen fremlægges som bilag 1.

1.PÅSTAND

Klager nedlægger påstand om, at Afgørelsen omgøres, således at VR 2017 01864 REYULTI (ordmærke) ophæves for samtlige varer i med-før af varemærkelovens § 34, stk. 1, jf. § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2.

2.ANBRINGENDER

Til støtte for Klagers påstand gøres gældende, at Indklagede i Afgø-relsen ikke har taget en række væsentlige faktorer i betragtning.

Indklagede har således ikke taget mærkernes overordnede helheds-indtryk i betragtning, ligesom Indklagede ikke har vurderet forveks-lingsrisikoen i forhold til mærkernes særpræg eller i relation til den relevante kundekreds, herunder især patienter. Endelig har Indkla-gede i Afgørelsen hverken taget produktreglen eller det udviskede erindringsbillede i betragtning i sammenligningen af varemærker.

2.1 Mærkernes overordnede helhedsindtryk

Indklagede nævner, at en række kriterier tilsammen kan bidrage til mærkernes helhedsindtryk, jf. Afgørelsens side 4, sidste afsnit. Heref-ter går Indklagede meget detaljeret til værks i sin analyse af de to va-remærker, og gennemgår således mærkernes opbygning i form af stavelser og bogstaver, vokaler og konsonanter, udtale og konnota-tioner, hvor der nævnes en række ligheder og forskelle, jf. Afgørel-sens side 5. Klagers bemærkning hertil fremgår af pkt. 5 nedenfor.

10

I sin analyse mangler Indklagede imidlertid at foretage en vurdering af varemærkernes ligheder ud fra det overordnede helhedsindtryk. Indklagede fremsætter blot i Afgørelsens sidste afsnit på side 5 føl-gende generelle bemærkninger:

” Mærker med tre stavelser, hvoraf ingen af stavelser er identiske, vil normalt ikke ligne hinanden.”

Det gøres gældende, at sådanne generelle betragtninger ikke er til-strækkelige for at vurdere en konkret sag, og at det overordnede hel-hedsindtryk således ikke er taget i betragtning af Indklagede.

2.2 Den relevante kundekreds I Afgørelsen vurderer Indklagede ingen steder varemærkernes for-vekslelighed i forhold til den relevante kundekreds. Som nævnt i pkt. 7 nedenfor kan denne også bestå af patienter.

Da der i denne sag er tale om farmaceutiske præparater kan forveks-ling blandt disse patienter have meget alvorlige konsekvenser, enten ved at der indtages forkert medicin, eller ved at livsvigtig medicin slet ikke bliver indtaget.

2.3 Mærkernes særpræg Det fremgår af Afgørelsen, at begge mærker består af ” kunstord uden sproglig betydning” , jf. Afgørelsens side 4, sidste afsnit. Herudover ta-ges der i Afgørelsen igen steder stilling til varemærkernes særpræg, eller til det forhold at et varemærke med en høj grad af særpræg har bredere beskyttelsesomfang end et beskrivende varemærke, jf. tillige pkt. 5.1 nedenfor.

2.4 Det udviskede erindringsbillede Herunder forholder Indklagede sig i Afgørelsen ingen steder til det udviskede erindringsbillede, og det forhold, at man ikke altid kan fo-retage en direkte sammenligning mellem to varemærker, jf. pkt. 8 nedenfor.

2.5 Produktreglen Endelig gøres det gældende, at Indklagede i Afgørelsen ikke tager højde for produktreglen, jf. pkt. 6 nedenfor. Indklagede konstaterer, at der er ” fuldstændig varesammenfald og varelighed mellem registrerin-gerne” , jf. Afgørelsens side 4, 4. afsnit, men tager herefter ikke højde for den indbyrdes afhængighed mellem varernes lighed og mærker-nes lighed, jf. pkt. 6 nedenfor.

2.6 Sammenfatning På baggrund af ovenstående anbringender, bedes Ankenævnet såle-des omgøre afgørelsen.

11

I den forbindelse henviser Klager til fremlagte argumenter i ophævel-sessagen og gør herudover nedenstående gældende:

3.OPHÆVELSESSAGENS PARTER

3.1 Indehaver

Indehaver indleverede den 10. juli 2017 ansøgning om registrering af ordmærket REYULTI for varer i klasse 5. Ansøgningen blev imøde-kommet den 25. september 2017, og mærket blev registreret under VR 2017 01864 REYULTI (ordmærke). (”Indehavers Varemærke”)

Udskrift af det Indehavers Varemærke fremlægges som bilag 2.

Det fremgår af Indehavers hjemmeside,

http://www.lundbeck.com/dk/om-lundbeck, at Indehaver er en glo-bal medicinalvirksomhed, som er aktiv indenfor forskning, udvik-ling, produktion, markedsføring og salg af lægemidler.

3.2 Klager

Klager er datterselskab af Opko Health Inc., der er en børsnoteret amerikansk virksomhed med fokus på komplementære lægemidler og teknologi. Koncernen er tilstede i mere end 30 lande verden over, herunder i EU og i Danmark, blandt andet med lægemidlet RAYAL-DEE.

Klagers anmodning om administrativ ophævelse er baseret på Kla-gers tidligere varemærke EUTM 012681375 RAYALDEE (ordmærke), som er registreret for varer i klasse 5 (”Klagers Varemærke”). Klager indleverede ansøgning om registrering af Klagers Varemærke den 11. marts 2014, hvilken ansøgning blev imødekommet den 11. august 2014.

Udskrift af Klagers Varemærke fremlægges som bilag 3.

4.SAMMENLIGNING AF VARER

Klager gør gældende, at der foreligger varelighed mellem de varer, som er omfattet af Klagers Varemærke og Indehavers Varemærke.

4.1 Sammenligning

Som det fremgår af nedenstående sammenligning, kan det lægges til grund, at der er høj grad af lighed mellem de produkter, som sam-menlignes.

4.1.1 Varer omfattet af Klagers Varemærke

Registreringen af Klagers Varemærke omfatter følgende varer:

Klasse 5: Farmaceutiske præparater; Farmaceutiske præparater til be-handling af sygdomme og forstyrrelser i parathyroidea samt nyre-sygdomme; Farmaceutiske præparater til behandling af sekundær

12

hyperparathyroidisme; Præparater til behandling af D vitaminman-gel; Nærende tilsætningsstoffer, Vitamintilskud.

Ovenstående varer omfatter således farmaceutiske præparater som sådan og farmaceutiske præparater til specifikke sygdomme mv., som alle er receptpligtige. Endvidere omfatter Klagers Varemærke kosttilskud og vitamintilskud, hvoraf nogle er receptpligtige, mens dette ikke er tilfældet for andre præparater.

4.1.2 Varer omfattet af Indehavers Varemærke Registreringen af Indehavers Varemærke omfatter følgende varer:

Klasse 5: Farmaceutiske og medicinske præparater og stoffer; vacci-ner; farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behand-ling af lidelser og sygdomme i, genereret fra eller med virkning på centralnervesystemet; farmaceutiske præparater og stoffer, der virker på centralnervesystemet; centralnervesystemstimulanser; farmaceuti-ske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af psykiatri-ske og neurologiske lidel ser og sygdomme; farmaceutiske præpara-ter og stoffer til forebyggelse og behandling af demens, Alzheimers sygdom og lidelse, svimmelhed, anfald, slagtilfælde, depression, kognitiv svækkelse, kognitive forstyrrelser og sygdomme, humør-svingninger, psykose, angst, apati, epilepsi; farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af Lennox-Gastaut syndrom (LGS), sklerose, porfyri, Huntingtons sygdom og lidelse, søvnløshed, Parkinsons sygdom og lidelse, fald, bevægelseslidelser og bevægel-sesforstyrrelser, tremor, skizofreni, bipolar sygdom og lidelse, mani, ADHD, PTSD, agitation, onkologi, migræne, smerte, alkoholisme og afhængighed; præparater, stoffer, reagenser og midler til diagnosti-ske og medicinske formål.

Indehavers Varemærke omfatter således også farmaceutiske præpa-rater som sådan samt farmaceutiske præparater til specifikke syg-domme mv., som alle er receptpligtig. Endvidere er vacciner og præ-parater, stoffer, reagenser og midler til diagnostiske og medicinske formål omfattet.

4.1.3Sammenligning af varer Som det fremgår af punkt 4.1.1 og 4.1.2, er der for varerne omfattet af Indehavers Varemærke enten sammenfald eller ligeartethed med de varer, som er omfattet af Klagers Varemærke.

Endvidere er beskaffenheden, indpakning samt distributionen af va-rerne identisk. For læger og farmaceuter, som ordinerer og håndterer de omhandlede produkter, vil der også være sammenfald for så vidt angår aftagerne af de omfattede varer, hvorfor der er høj grad af lig-hed mellem varerne, se punkt 7 nedenfor.

13

4.1.4 Sammenfatning vare-lighed

For så vidt angår den overordnede sammenligning mellem varerne, så kan det konkluderes, at varerne omfattet af Indehavers Varemærke er identiske med eller ligeartede med de varer, som er omfattet af Klagers Varemærke.

4.2 Indklagedes vurdering

Indklagede er enig i ovenstående vurdering af vare-lighed, idet det af Afgørelsen fremgår:

”Der er således fuldstændig varesammenfald og varelighed mellem registreringerne” .

5.SAMMENLIGNING AF MÆRKER

Som nævnt i pkt. 2 ovenfor, har Indklagede i Afgørelsen ikke foreta-get en korrekt sammenligning af sagens varemærker.

De varemærker, som skal sammenlignes, er:

RAYALDEEREYULTI

(ordmærke)(ordmærke)

Klagers VaremærkeIndehavers Varemærke

Det relevante marked er Danmark, og der skal foretages en helheds-vurdering ved sammenligningen af Klagers Varemærke og Indeha-vers Varemærke.

Denne helhedsvurdering skal, for så vidt angår de pågældende va-remærkers visuelle, lydlige eller begrebsmæssige lighed, være baseret på helhedsindtrykket af varemærkerne, idet der bl.a. skal tages hen-syn til de bestanddele, der har særpræg eller dominans (C-251/95, Sabèl, præmis 23).

5.1.Varemærkernes særpræg

Som allerede nævnt, er varemærkernes særpræg en af de faktorer, som der skal vurd eres, når varemærkerne sammenlignes.

Hverken KlagersVaremærke, RAYALDEE, eller Indehavers Vare-

mærke, REYULTI, har nogen betydning på dansk. Det er således tale

om fantasiord, som begge har høj grad af særpræg.

Varemærker, som benyttes for varer i klasse 5, omfatter ofte interna-tionale generiske navne (INN). Brugen af INNs letter identifikationen af farmaceutiske stoffer eller aktive farmaceutiske ingredienser, idet hvert enkelt INN er et unikt navn, som er globalt anerkendt og som må benyttes frit. Når varemærker indeholder INN-elementer, skal

14

disse mærkers grad af særpræg vurderes uden at tage højde for selve INN-delen af mærket.

I nærværende sag er det vigtigt at understrege, at selvom varerne er medicinske præparater, så indeholder Klagers Varemærke og Inde-havers Varemærke ingen INN-elementer. Når man da sammenligner varemærkerne, skal der således tages udgangspunkt i en helheds-vurdering af varemærkerne som sådan.

5.1.1 Synsmæssig lighed Både Klagers Varemærke og Indehavers Varemærke er ordmærker. De består af henholdsvis 7 og 8 bogstaver, begge begynder med bog-staven R og består af 3 stavelser.

Visuelt er varemærkerne ens i deres længde og i deres sammensæt-ning, for så vidt som de begge begynder med bogstavet "R", har de tilsvarende andre bogstaver (både "A" og "E" er sammensat af ”lige linjer” , og begge har en linje ”på tværs”), de har begge "Y" som tredje bogstav og "L" som femte bogstav.

5.1.2 Lydlig lighed Der er endvidere høj grad af lighed ved udtalen af Klagers Varemær-ke og Indehavers Varemærke:

Klagers Varemærke udtales “rejaldi” , mens Indehavers Varemærke udtales “rejulti” . Idet udtalen af “d” og “t” er meget ens på dansk, er udtalen af de to varemærker således også meget lig.

De to varemærker har således høj grad af lydlig lighed.

Det skal endvidere understreges, at den lydlige lighed skal tillægges stor betydning i denne sammenhæng, idet medicinske præparater kan blive ordineret mundtligt, f.eks. hvis sygehuspersonale modtager instruktioner mundtligt, eller hvis medicinske præparater ordineres pr. telefon.

5.1.3 Begrebsmæssig lighed Som allerede nævnt i punkt 5.1 ovenfor, har varemærkerne ikke no-gen konkret betydning på dansk, og de indeholder ikke en INN-betegnelse. Tværtimod er der tale om fantisord med høj grad af sær-præg. Det er således ingen konceptuelle konnotationer som adskiller Indehavers Varemærke fra Klagers Varemærke.

5.2 Sammenfatning mærke-lighed Som det fremgår ovenfor, er der høj grad af lydlige ligheder mellem Klagers Varemærke og Indehavers Varemærke. Denne lighed opvejer eventuelle visuelle uligheder, der måtte være, især når det henses til

15

muligheden for at ordinere de medicinske præparater mundtligt, og efter en samlet vurdering fremstår varemærkerne som meget ens.

Det kan derfor konkluderes, at der i det foreliggende tilfælde er mærke-lighed.

6.PRODUKTREGLEN Ved helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal den indbyr-des afhængighed af lighed tages i betragtning, og især ligheden mel-lem varemærkerne og mellem varer eller tjenesteydelser, der er om-fattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af vare-mærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (ECJ, Canon, C-39/97, præmis 17).

Som det fremgår af pkt. 4 ovenfor, er varerne omfattet af Klagers Va-remærke og Indehavers Varemærke identiske eller i hvert fald meget høj grad af lighed, hvilket igen opvejer de mindre forskelle, der er mellem selve mærkerne.

Det gøres gældende, at dette i sig selv burde være tilstrækkeligt til, at der foreligger forvekslingsrisiko.

7.DEN RELEVANTE KUNDEKREDS Som nævnt i 2 ovenfor skal den relevante kundekreds også tages i be-tragtning i nærværende sag.

De varer, der er omfattet af Klagers og af Indehavers varemærker, er rettet mod såvel patienter som deres læger, som ordinerer medicinen, farmaceuter som håndterer recepterne samt sygeplejersker og andet sundhedsfagligt personale, som kan give medicin til patienterne. Den relevante kundekreds består således både af ikke-eksperter (patien-ter) og eksperter (lægefagligt personale).

Graden af agtpågivenhed hos den relevante kundekreds bør være høj, idet de omhandlede varer skal benyttes til at behandle patienter, og idet patienternes helbred dermed står på spil. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at opmærksomhedsniveauet undertiden kan være lavere i betragtning af, at ordinering kan finde sted i et stressende øjeblik på en skadestue eller i forbindelse med hurtige og mundtlige ordineringer fra en læge til en lægesekretær. I betragtning af den til tider begrænsede bemanding i den offentlige sundhedssektor, kan denne tendens måske endda være stigende.

Herudover skal patienternes agtpågivenhed også tages i betragtning. Det kan ikke udelukkes, at patienter i deres hjem har flere forskellige farmaceutiske præparater, måske står to ægtefællers medicin endda

16

på samme hylde i badeværelset, og det kan derfor ikke udelukkes, at de to præparater kan blive forvekslet af især svækkede patienter.

8.DET UDVISKEDE ERINDRINGSBILLEDE Den relevante kundekreds har ikke altid mulighed for at se og vurde-re de to mærker samtidig, idet to eventuelt forvekslelige mærker ikke altid står side om side. Situationen kan derimod være den, at kunde-kredsen kun har et mindre klart billede - et udvisket erindringsbille-de - af det pågældende mærke. To varemærker kan derfor være for-vekslelige, selvom mærkerne ville kunne holdes ud fra hinanden, hvis de blev set samtidig og side om side, jf. Patent- og Varemærke-styrelsens guidelines om ”Generelle kriterier for vurderingen af lig-hed”

Således kan patienten eller eksempelvis sygeplejersken, der skal do-sere medicin til patienter på enten sygehus eller plejehjem måske stå med dette ene produkt i hånden og ikke erindre det præcise navn på det andet produkt, og – måske i skyndingen – tage fejl af de to præ-parater.

9.SAMLET VURDERING Som det fremgår af sammenligningen af varer i pkt. 4 ovenfor, er va-rerne identiske eller meget ligeartede, og de bliver distribueret på nøjagtig samme måde og rettet mod samme kundekreds.

Endvidere fremgår det af sammenligningen af varemærkerne i pkt. 5 ovenfor, at mærkerne er meget ens, især i betragtning af deres lydlige ligheder.

Når der tages hensyn til produktreglen, jf. pkt. 6 ovenfor, og den be-tydning dette kan have i forbindelse med ordinering af receptpligtig medicin, er det naturligvis vigtigt at undgå en forveksling af varerne.

Da sammenligningen af to varemærker ikke altid sker på samme tidspunkt, jf. pkt. 8 ovenfor, vil de visuelle forskelle mellem mærker-ne ikke have den store betydning i forhold til den enkelte patient eller endda hos det lægefaglige personale, hvorfor risikoen for forveksling er endnu højere.

Følgelig kan den relevante kundekreds - enten patienten, apoteket el-ler lægen - let forveksle varerne. I betragtning af at produkterne er re-ceptpligtige lægemidler, kan en sådan forveksling i yderste konse-kvens medføre skade på patientens helbred som følge af fejlordine-ring.

Når man yderligere overvejer, at opmærksomhedsniveauet kan være gennemsnitligt i nogle situationer, jf. pkt. 7 ovenfor, herunder den

17

udviskede erindring om, hvordan det enkelte varemærke ser ud, kan risikoen for forveksling være endnu højere.

I betragtning af alle disse faktorer, herunder varemærkernes lighed og varernes lighed, er der risiko for forveksling mellem Indehavers Varemærke og Klagers Varemærke.

Der henvises til T-85/15 Alfa Wassermann SpA mod EUIPO, hvor EU-ansøgning af YLOELIS <w> (ansøgt i klasse 5) var forvekslelig med det tidligere EUTM YONDELIS <w> (registreret i klasse 5).

I T-632/15 Tillots Pharma AG mod EUIPO, fandt Retten (the General Court), at EU-ansøgning af OCTASA <w> (ansøgt i klasse 5) var for-vekslelig med de nationale registreringer af PENTASA <w> (registre-ret i klasse 5).

Endelig, i T-49/16 Azanta A/S mod EUIPO, fandt Retten (the General Court) endvidere, at EUansøgning af NIMORAL <w> (ansøgt i klasse 5) var forvekslelig med det tidligere EUTM NEORAL <w> (registreret i klasse 5).

Det skal understreges at ingen af de ovenstående varemærker inde-holdt elementer, som refererer til farmaceutiske substanser eller far-maceutiske ingredienser (INN). Som nævnt i pkt. 5.1 ovenfor, må det-te tages i betragtning, når varemærker af denne karakter sammenlig-nes, og når Retten (the General Court) foretog denne vurdering i ovenstående sager, fandt Retten altså frem til, at der forelå risiko for forveksling mellem mærkerne.

Slutteligt henvises der til T-15/17 Dimitrios Mitrakos mod EUIPO, i hvilken afgørelse Retten fandt EU-varemærket YAMAS (figurmær-ke), ansøgt i klasse 32 og 33, forveksleligt med det tidligere EUvare-mærker LLAMA (ordmærke), registreret i klasse 33.

I den forbindelse fandt Retten, at varemærkerne havde høj fonetisk lighed, men at der ikke var nogen konceptuel lighed. Retten fandt endvidere, at det skulle tages i betragtning, at de omhandlede varer (alkoholholdige drikke) kunne blive bestilt mundtligt efter at være set i en menu i f.eks. barer og restauranter, og at de fonetiske ligheder derfor var særligt vigtige, idet konceptuelle forskellige kunne mistes, når varemærkerne kun blev sagt mundtligt og ikke set på f.eks. fla-sken.

Som nævnt i pkt. 5 ovenfor, skal den lydlige lighed også tillægges stor betydning i nærværende sag, idet medicinske præparater kan blive ordineret mundtligt, f.eks. hvis sygehuspersonale modtager in-

18

struktioner mundtligt, eller hvis medicinske præparater ordineres pr. telefon.

10. KONKLUSION Da der som vist ovenfor er både lighed mellem varemærkerne og mellem de omfattede varer, er der risiko for, at Indehavers Varemær-ke bliver forvekslet med Klagers Varemærke, jf. Varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2. Indklagede har derfor ikke truffet den korrekte afgø-relse i nærværende sag.

På denne baggrund bedes Afgørelsen omgøres, således at VR 2017 01864 REYULTI <w> ophæves i sin helhed i medfør af varemærke-lovens § 34, stk. 1, jf. § 28, stk. 1…”

I brev af 23. april 2019 fremsendte Advokat på vegne af indklagede, H. Lundbeck A/S, følgende kommentarer til klagen:

”… Vi henviser til Styrelsens afgørelse i ophævelsessagen mod REYULTI af 29. januar 2019, hvor det fremgår at Styrelsen ikke tager begæringen til følge og at registreringen af ovennævnte mærke, REYULTI, opretholdes, jf. varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2.

Vi er enige med Styrelsens sammenligning af mærkerne, herunder vurderingen, ”at der ikke er risiko for forveksling af mærkerne, …, da mærkerne ud fra en helhedsvurdering ikke ligner hinanden tilstræk-keligt.”

På den baggrund påstås Styrelsens afgørelse stadfæstet og registre-ringen REYULTI, VR 2017 01864, opretholdt i sin helhed.

Vi imødeser Ankenævnets afgørelse og skal bede om lejlighed til at kommentere på eventulle yderligere indlæg i sagen…”

I brev af 29. april 2019 afgav Patent- og Varemærkestyrelsen følgende udta-lelse i sagen:

”… Under behandlingen for Ankenævnet ses der ikke at være frem-lagt sådanne nye væsentlige argumenter, at styrelsen har anledning til at ændre opfattelse.

Styrelsen fastholder derfor afgørelsen af 29. januar 2019 og den under behandlingen fremførte argumentation og vurdering.

Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørel-se stadfæstes…”

19

Ankenævnet har ikke modtaget bemærkninger fra parterne angående Pa-tent- og Varemærkestyrelsens udtalelse. ”

Dokumenter fremlagt i sagen

Til dokumentation af, at der i praksis sker fejlordinering af lægemidler blandt lægefagligt personale har Eirgen fremlagt en præsentation af 23. september 2015 fra Den Regionale Lægemiddelkomité i Region Midtjylland med titlen ”Patientsikkerhed – Forveksling af lægemidler” samt læringsartikler publiceret på www.sundhed.dk

Af en udskrift fra det amerikanske lægemiddelagenturs (FDA) system POCA, der sammenligninger navne på lægemidler, fremgår, at ved indtastning af nav-net REYULTI har systemet fundet en fonetisk lighed mellem RAYALDEE og REYULTI på 83%, og en overordnet lighed på 66%.

Af de officielle guidelines til POCA-systemet fremgår, at en overordnet lighed på over 70% anses for et ”highly similar name pair” , og at en overordnet lighed i intervallet 55% til 69% anses for et ”moderately similar name pair” .

Parternes synspunkter

For Eirgen er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-

standsdokumentet af 15. oktober 2021, hvoraf fremgår bl.a.:

”3. ANKEKENDELSEN ER MANGELFULD OG FORKERT

De i stævningen og replikken fremførte anbringender fastholdes i det hele.

Det bemærkes indledningsvist, at det er ubestridt i sagen, at Eirgen Pharma med Eirgen Pharmas Varemærke har etableret ældre rettigheder (2014) over for den yngre registrering af Lundbecks Varemærke (2017), hvorfor dette ikke behandles nærmere i nærværende påstandsdokument og sam-menfattende processkrift.

Nedenfor sammenfattes Eirgen Pharmas anbringender:

Til støtte for Eirgen Pharmas påstand gøres det gældende, at Ankenævnet med Ankekendelsen har truffet en materielt forkert afgørelse. Det skyldes, at Ankenævnet har foretaget sin vurdering af spørgsmålet om forvekslings-risiko på et spinkelt grundlag, hvor der ikke i den retlige vurdering i til-strækkelig grad er taget højde for en række væsentlige fortolkningsmomen-ter, ligesom der er foretaget en urigtig vurdering af de faktuelle omstæn-digheder, hvormed Lundbecks Varemærke rettelig skulle have været op-hævet, som nægtet af Ankenævnet.

20

Ankenævnet har således først og fremmest ikke taget hverken det fuld-stændige varesammenfald (produktreglen) eller den relevante kundekreds i betragtning i tilstrækkelig grad i sin vurdering af forvekslingsrisiko. End-videre har Ankenævnet ikke i sin vurdering tillagt tilstrækkelig vægt på be-tydningen af mærkernes stærke særpræg eller det udviskede erindringsbil-lede. Endelig har Ankenævnet foretaget en særdeles fejlagtig vurdering af især den lydmæssige lighed mellem de to varemærker.

Eftersom den af Ankenævnet foretagne vurdering er mangelfuld og forkert, foreligger der tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankeken-delsen.

Det uddybes i det følgende.

4. VARESAMMENFALD OG PRODUKTREGLEN

Indledningsvist bemærkes det, at parterne er enige om, at der foreligger fuldstændigt varesammenfald og dermed varelighed mellem Eirgen Phar-mas Varemærke og Lundbecks Varemærke. Der fokuseres således i det føl-gende alene på mærkeligheden og de hertil knyttede varemærkeretlige for-tolkningsmomenter.

Parterne synes ligeledes at være enige om, at det betyder, at kravene til mærkelighed (og øvrige fortolkningsmomenter i vurderingen af forveks-lingsrisiko) skal vurderes mere lempeligt, idet der udtales følgende herom i Ankekendelsen (side 2) (E side 12):

Ankenævnet er enig i, at der er fuldstændigt varesammenfald og varelighed mellem registreringerne. Det afgørende bliver derfor, i hvilken grad mærkerne adskiller sig fra hinanden. Som det er fremhævet af klager, følger det herved af produktreglen, at kravene til mærkelighed mindskes ved varesammenfald. Der må således i den kon-

krete sag kræves en relativt stor forskel mellem de to ordmærker, for at der ikke fo- religger en risiko for forveksling. (min understregning)

At det er tilfældet, følger af den såkaldte produktregel, der er fastslået i bl.a. C-39/97, Canon, præmis 17 (Materialesamlingen (”MS ”) side 74), hvoraf følger, at en svag grad af lighed mellem varemærkerne kan opvejes af en høj grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer og omvendt.

Det gøres gældende, at Ankenævnet – på trods af, at produktreglen nævnes i Ankekendelsen – ikke har tillagt produktreglen den vægt, som må forven-tes, når der foreligger fuldstændig varelighed.

5. MÆRKELIGHED

5.1Ankenævnets sammenligning af varemærkerne

21

De varemærker, der skal sammenlignes, er:

RAYALDEE(ordmærke)Eirgen Pharmas Vare-REYULTI(ordmærke)Lundbecks Varemærkemærke Det relevante m arked er Danmark, og der skal foretages en helhedsvurde-ring ved samm enligningen af Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks Varemærke. D enne helhedsvurdering skal, for så vidt angår de pågælden-de varemærker s syns-, lyd- og begrebsmæssige lighed, være baseret på helhedsindtryk ket af varemærkerne, idet der bl.a. skal tages hensyn til de bestanddele, d er har særpræg eller dominans, jf. C-251/95, Sabèl, præmis 23 (MS side 63) og senere afgørelser.

Det afgørende i helhedsvurderingen er, hvordan en gennemsnitsforbruger inden for den relevante kundekreds opfatter varemærkerne, ligesom der skal tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugeren sjældent har mulighed for at foretage en direkte sammenligning mellem mærkerne, men må stole på det ufuldstændige billede, han i erindringen har af dem (det udviskede erindringsbillede), jf. C342/97, Lloyd, præmis 25-26 (MS side 90) og senere afgørelser.

Ankenævnet foretager imidlertid i Ankekendelsen udelukkende en vurde-ring af mærkernes helhedsindtryk og analyserer i den forbindelse de to va-remærker. Der henvises til Ankekendelsens side 2 (E side 12), hvoraf føl-gende fremgår:

” Ankenævnet finder i den forbindelse og på samme måde som styrelsen, at for-skellene mellem de to mærker – REYULTI og RAYALDEE – er betydelige. Ser man på synsbilledet, har mærkerne således placeringsmæssigt kun tre bogstaver til fælles, vokalfølgen er forskellig, og det dobbelte E i slutningen af RAYAL-DEE er visuelt markant.

Med hensyn til udtalen gør klager gældende, at ind-klagedes mærke vil blive udtalt “rejulti” , mens klagers mærke vil blive udtalt “rejaldi” , hvorved der består en vis lydmæssig lighed. Begge mærker består af kunstord, og en dansk gennemsnitsforbruger vil ikke have ord med en kendt ud-tale at falde tilbage på som støtte for udtalen af de to ord.

Ankenævnet kan imid-lertid ikke se, hvorfor den første vokal i klagers mærke (bogstavet A) af en dansk gennemsnitsforbruger skulle blive udtalt som “e” , eller hvorfor de to bogstaver EE i slutningen af klagers mærke ville blive udtalt som et “i” . Ligheden er såle-des ikke så tydelig, som hævdet af klager. Mærkerne adskiller sig derved med en lydmæssig længdeforskel.

Da indklagedes mærke endelig vil blive udtalt med et afsluttende ”i” , medfører EE i slutningen af klagers mærke således, at der er en reel forskel også med hensyn til mærkernes udtale.

På denne baggrund finder ankenævnet på samme måde som styrelsen, at der på grund af de samlet set betydelige forskelle mellem de to mærker ikke er risiko for

22

forveksling, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, selv om varerne er identiske. Klagers mærkes iboende særpræg kan ikke føre til et andet resultat. Det kan hel-ler ikke den omstændighed, at mærkerne anvendes for farmaceutiske præparater, jf. herved navnlig det anførte om de udtalemæssige forskelle.”

Det er Eirgen Pharmas opfattelse, at Ankenævnet - som nævnt - ikke i til-strækkelig grad har taget højde for en række væsentlige faktorer, herunder (i) den relevante kundekreds, (ii) mærkernes særpræg og (iii) det udviske-de erindringsbillede, ligesom vurderingen af især de lydmæssige ligheder er behæftet med fejl, hvorfor Ankenævnet har foretaget en mangelfuld og forkert helhedsvurdering i forhold til spørgsmålet om forvekslingsrisiko.

5.2Den relevante kundekreds Først og fremmest henviser Ankenævnet i sin vurdering af varemærkernes forvekslingsrisiko i den relevante kundekreds alene til ”en dansk gennem-snitsforbruger” (Ankekendelsen side 2, E side 12, 2. afsnit). Ankenævnet undlader således helt at tage stilling til, hvem der udgør den relevante kundekreds, selvom dette, som nævnt, er en væsentlig fortolkningsfaktor i forbindelse med vurderingen af forvekslingsrisiko.

De varer, der er omfattet af henholdsvis Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks Varemærke, er rettet mod såvel patienter som deres læger, som ordinerer medicinen, farmaceuter som håndterer recepterne samt sygeple-jersker og andet sundhedsfagligt personale, som kan give medicin til pa-tienterne. Den relevante kundekreds består således både af ikke-eksperter (patienter og pårørende) og eksperter (læger, apoteksansatte og andet sundhedsfagligt personale).

Eirgen Pharma er enig i, at det følger af varemærkeretlig praksis, at graden af agtpågivenhed hos den relevante kundekreds inden for receptpligtige lægemidler er høj, idet de omhandlede varer skal benyttes til at behandle patienter, og idet patienternes helbred dermed står på spil. Dette er fastslå-et i en række afgørelser fra EU-Domstolen, herunder i T-331/09 (TRAVA-TAN=TRIVASTAN) (MS side 152), som Ankenævnet også henviser til, samt i en række efterfølgende afgørelser.

Det kan imidlertid ikke udelukkes, at opmærksomhedsniveauet undertiden kan være lavere i betragtning af, at ordinering kan finde sted i et stressende øjeblik på en skadestue eller i forbindelse med hurtige og mundtlige ordi-neringer fra en læge til en lægesekretær eller ved omtale heraf over telefo-nen. Fejlordineringer af lægemidler forekommer også i praksis, jf. afsnit 5.2.1 nedenfor.

Ankenævnet har i forhold til den relevante kundekreds gjort gældende, at det må have formodningen imod sig, at der i praksis opstår fejlordinering af lægemidler, og at slutbrugerne (patienterne) i praksis vil forveksle læ-gemidler, selvom disse har lignende produktnavne. Ankenævnet synes så-ledes at negligere, at fejlordinering og fejlindtagelse – på trods af det høj-

23

nede opmærksomhedsniveau - udgør en reel risiko inden for den relevante kundekreds i Danmark, når der er tale om lægemidler med lignende pro-duktnavne, jf. straks nedenfor.

5.2.1Sundhedsfagligt personale De praktiserende lægers agtpågivenhed er ikke større end at der i Danmark i praksis rent faktisk opstår forveksling af lægemidler i forbindelse med or-dineringen, som bl.a. skyldes lægemidlernes lignende navne. Forskellige lande kan have forskellige systemer for ordinering og udlevering af læge-midler, hvorfor der i spørgsmålet om forvekslingsrisiko skal tages stilling til sandsynligheden for forveksling i forhold til ordineringspraksis i Dan-mark.

Der henvises i den forbindelse eksempelvis til side 2 ibilag 7 (E side 117- 118), som er en læringsartikel henvendt til praktiserende læger i Region Nordjylland. Artiklen beskriver et konkret tilfælde af forveksling mellem to lægemidler, der har navnene Ipren hhv.

Norvipren, idet de to navne, i det relevante ordineringssystem, FMK (Det Fælles Medicinkort), fremkommer ”på samme billede trods forskelligt indholdsstof, men navnelighed” .

Artik-len er lagt ud på regionens side på sundhed.dk, der indeholder information målrettet praksis i Region Nordjylland, og har til formål at skabe læring på baggrund af såkaldte ”utilsigtede hændelser” , som vurderes at have læ-ringspotentiale bredt i praksis (se side 1 i bilag 7, E side 117).

At der i praksis rent faktisk forekommer fejlordinationer i forhold til både produktnavn, styrke og dosis fremgår ligeledes af side 2 ibilag 8 (E side 122), som er en tilsvarende læringsartikel henvendt til praktiserende læger i Region Hovedstaden, og som er uploadet på regionens side på sundhed.dk under ”Månedens utilsigtede hændelse” (se side 1 i bilag 8) (E side 121).

Det fremgår bl.a. af artiklen, at ”Ordination of fornyelse af recepter er en stor del af vores hverdag, og det udføres nemt via vores IT-systemer. Det betyder, at det kan gøres hurtigt, men dermed er der også kortere tid til at opdage evt. fejl i recep-ten. Der er UTH’er [utilsigtede hændelser] omkring medicinering hver måned” [min tilføjelse].

Endelig henvises der til bilag 9 (E side 95ff.), som er en præsentation fra Den Regionale Lægemiddelkomité i Region Midtjylland med navnet ”Te-ma: Patientsikkerhed – Forveksling af lægemidler” , hvori det flere gange nævnes, at enslydende navne giver anledning til forveksling af lægemidler hos sundhedspersonale.

Det kan således konstateres, at forveksling af lægemidler med lignende navne i praksis er et væsentligt problem for sundhedsfagligt personale. Lægemiddelproducenter kan bidrage til at minimere denne fejlordination ved at håndhæve sine varemærkerettigheder over for yngre forvekslelige lægemiddelnavne, hvilket Eirgen Pharma gør i nærværende sag.

24

Selvom sundhedspersonale må antages at have en høj grad af agtpågiven-hed, betyder det således ikke, at forvekslingsrisiko ikke kan forekomme el-ler ikke udgør et problem i praksis.

Sø- og Handelsretten anmodes om at tage disse forhold i betragtning i for-bindelse med sin selvstændige vurdering af spørgsmålet om forvekslingsri-siko, herunder spørgsmålet om agtpågivenheden i den relevante kunde-kreds i Danmark.

5.2.2Patienter og pårørende Dertil kommer, at også patienternes agtpågivenhed skal tages i betragtning. Det kan således ikke udelukkes, at patienter i deres hjem har flere forskelli-ge farmaceutiske præparater, måske står to ægtefællers medicin endda på samme hylde i badeværelset, og det kan derfor ikke udelukkes, at de to præparater kan blive forvekslet af (især svækkede) patienter.

Patienterne indgår således også i den relevante kundekreds, og dermed skal der i vurderingen af forvekslingsrisiko tages udgangspunkt i patien-ternes agtpågivenhed, som må antages at være lavere end sundhedsperso-nalets agtpågivenhed, jf. eksempelvis T-883/19 (HELIX ELIXIR=HELIXOR), præmis 32 (MS side 229).

5.2.3Samlet om den relevante kundekreds Ser man i det hele taget på praksis inden for varemærker for lægemidler, er det gennemgående, at det høje opmærksomhedsniveau for både sund-hedspersonale og patienter nævnes i samtlige afgørelser, men at mærkerne på trods at det højnede opmærksomhedsniveau konkret bliver anset for forvekslelige, herunder som følge af lydlig lighed.

Samlet gøres det gældende, at Ankenævnet har foretaget en yderst overfla-disk vurdering af dette forholds betydning for spørgsmålet om forveks-lingsrisiko, herunder i forhold til retspraksis på området, idet Ankenævnet blot nævner, at ”den omstændighed, at mærkerne anvendes for farmaceutiske præparater, jf. herved navnlig det anførte om de udtalemæssige forskelle” , ikke kan føre til et andet resultat, jf. Ankekendelsens side 2 (E side 12). Anke-nævnet har således reelt ikke forholdt sig til den relevante kundekreds, hvilket udgør en væsentlig mangel i Ankenævnets varemærkeretlige vur-dering.

5.3Mærkernes særpræg Derudover tages der ikke i Ankekendelsen i tilstrækkelig grad stilling til det forhold, at Eirgen Pharmas Varemærke er yderst særpræget, og at et varemærke med en høj grad af særpræg har et bredere beskyttelsesomfang end et beskrivende varemærke. Det nævnes alene at begge mærker ”består af kunstord, og en dansk gennemsnitsforbruger vil ikke have ord med en kendt ud-tale at falde tilbage på som støtte for udtalen af de to ord ”, jf. Ankekendelsens si-de 2, næstsidste afsnit (E side 12), samt at ”klagers mærkes iboende særpræg

25

kan ikke føre til et andet resultat” , jf. Ankekendelsens side 2, sidste afsnit (E side 12), uden at dette i øvrigt ses at være analyseret af Ankenævnet.

Som allerede nævnt er varemærkernes særpræg en af de faktorer, der skal lægges væsentlig vægt på, når varemærkerne sammenlignes.

Hverken Eirgen Pharmas Varemærke, RAYALDEE, eller Lundbecks Vare-mærke, REYULTI, har nogen betydning på dansk. Det er således tale om fantasiord, som begge har høj grad af særpræg.

Det bemærkes, at varemærker, som benyttes for varer i klasse 5, ofte omfat-ter internationale generiske navne (INN). Det letter identifikationen af far-maceutiske stoffer eller aktive farmaceutiske ingredienser når INNs benyt-tes, idet hvert enkelt INN er et unikt navn, som er globalt anerkendt og som må benyttes frit (MS side 279).

Når varemærker indeholder INN-elementer, skal disse mærkers grad af særpræg derfor vurderes uden at ta-ge højde for selve INN-delen af mærket. I nærværende sag er det vigtigt at understrege, at selvom varerne er medicinske præparater, så indeholder Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks Varemærke ingen INN-elementer.

Når man sammenligner varemærkerne, skal der således tages udgangspunkt i en helhedsvurdering af varemærkerne som sådan.

Navnlig Eirgen Pharmas Varemærkes stærke særpræg bør således – i tillæg til produktreglen - have væsentlig betydning ved vurderingen af forveks-lingsrisiko, således at der skal mindre til, før der foreligger forveksling. Dette ses ikke fyldestgørende behandlet i Ankekendelsen, idet Ankenævnet ikke har tillagt denne faktor den nævneværdige vægt, som må forventes, når der er tale om et yderst særpræget ældre varemærke.

5.4Det udviskede erindringsbillede Ankenævnet forholder sig endvidere i Ankekendelsen ikke konkret til det udviskede erindringsbillede og det forhold, at man ikke altid kan foretage en direkte sammenligning mellem to varemærker.

Den relevante kundekreds har ikke altid mulighed for at se og vurdere de to mærker samtidig, idet to eventuelt forvekslelige mærker ikke altid står side om side. Situationen kan derimod være den, at kundekredsen kun har et mindre klart billede - et udvisket erindringsbillede - af det pågældende mærke. To varemærker kan derfor være forvekslelige, selvom mærkerne ville kunne holdes ud fra hinanden, hvis de blev set samtidig og side om side.

Således kan patienten eller eksempelvis sygeplejersken, der skal dosere medicin til patienter på enten sygehus eller plejehjem måske stå med dette ene produkt i hånden og ikke erindre det præcise navn på det andet pro-dukt, og – måske i skyndingen – tage fejl af de to præparater ligesom man kan tage fejl af en mundtlig instruks givet over telefonen, jf. også bemærk-ningerne til lydlig lighed under pkt. 5.5.2 nedenfor.

26

Ankenævnet har ikke taget stilling hertil i sin vurdering af forvekslingsrisi-ko i Ankekendelsen, og Eirgen Pharma gør gældende, at dette yderligere støtter Eirgen Pharmas anbringende om, at varemærkerne er forvekslelige.

5.5Syns-, lyd- og begrebsmæssig lighed 5.5.1Synsmæssig lighed Både Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks Varemærke er ordmærker. De består af henholdsvis 7 og 8 bogstaver, begge begynder med bogstavet R og består af 3 stavelser.

Visuelt er varemærkerne ens i deres længde og i deres sammensætning, for så vidt som de begge begynder med bogstavet "R", har tilsvarende øvrige bogstaver (både "A" og "E" er sammensat af ”lige linjer” , og begge har en linje ”på tværs”), de har begge "Y" som tredje bogstav og "L" som femte bogstav.

Der er således en væsentlig grad af synsmæssig lighed mellem de to vare-mærker.

5.5.2Lydmæssig lighed Der er desuden en høj grad af lighed ved udtalen af Eirgen Pharmas Vare-mærke og Lundbecks Varemærke, som det især er Eirgen Pharmas opfat-telse, at Ankenævnet har bedømt fejlagtigt.

Eirgen Pharmas Varemærke udtales “rejaldi” , mens Lundbecks Varemærke udtales “rejulti” . Idet udtalen af “d” og “t” er meget ens på dansk, er udta-len af de to varemærker således også meget lig (herunder også med væsentlig betydning af dialekter, hvor der for flere danske dialekter opleves et ”blødt” ”t” i udtale af ord hvor ”t” efterfølges af en vokal).

Ankenævnet ligger i sin vurdering særlig vægt på den lydlige vurdering af mærkerne, men kommer imidlertid til modsat resultat (Ankekendelsen side 2, 4. afsnit) (E side 12):

Ankenævnet kan imidlertid ikke se, hvorfor den første vokal i klagers mærke (bogstavet A) af en dansk gennemsnitsforbruger skulle blive udtalt som “e” , el-ler hvorfor de to bogstaver EE i slutningen af klagers mærke ville blive udtalt som et “i” . Ligheden er således ikke så tydelig, som hævdet af klager. Mærkerne adskiller sig derved med en lydmæssig længdeforskel. Da indklagedes mærke endelig vil blive udtalt med et afsluttende ”i” , medfører EE i slutningen af kla-gers mærke således, at der er en reel forskel også med hensyn til mærkernes ud-tale.

Det er Eirgen Pharmas opfattelse at en væsentlig del af den relevante kun-dekreds – som led i kombinationen af det forudgående ”R” og efterfølgen-de ”Y” - vil udtale henholdsvis ”REY” og ”RAY” meget ensartet i daglig ta-

27

le, hvor de to versioner ikke studeres eller høres samtidigt, jf. princippet om det udviskede erindringsbillede, hvorfor Ankenævnets kategoriske af-visning heraf er fejlagtig og må tilsidesættes.

Ligeledes er der flere ord, der benyttes i det danske sprog, hvor bogstaver-ne ”EE” i slutningen af et ord bliver udtalt som et ”i” . Eksempler på dette er ”frisbee” , ”trainee” , ”yankee” , ”(golf-)” tee” mv., som dansktalende per-soner alle vil udtale som sluttende på en ”i” lyd.

Den lydlige lighed skal tillægges særligt stor betydning, når risikoen for forveksling vurderes i forhold til den relevante kundekreds (læger, apotek-sansatte og andet sundhedsfagligt personale samt patienter og pårørende), eftersom læger som nævnt sommetider indtelefonerer recepter til apoteket, samt at mange recepter fornys telefonisk på baggrund af en telefonsamtale, ligesom ordinering i det hele taget kan ske mundtligt, fx på et hospital. Den lydlige lighed skal således specifikt tillægges stor vægt i lyset af den rele-vante kundekreds.

Det er Eirgen Pharmas opfattelse, at Ankenævnet i sin vurdering af udtalen af mærkerne har foretaget en faktuelt forkert vurdering, og det gøres gæl-dende, at de to varemærker har en særdeles høj grad af lydlig lighed.

5.5.3Begrebsmæssig lighed Som allerede nævnt ovenfor har varemærkerne ikke nogen konkret betyd-ning på dansk, og de indeholder ikke en INN-betegnelse. Tværtimod er der tale om fantasiord med høj grad af særpræg.

Det er således heller ingen konceptuelle konnotationer som adskiller Lundbecks Varemærke fra Eirgen Pharmas Varemærke, hvilket støtter Eir-gen Pharmas anbringende om, at der foreligger forvekslingsrisiko mellem de to varemærker.

5.5.4Syns- og lydmæssig lighed iht. POCA-systemet Eftersom forveksling af lægemidler som nævnt er et reelt problem inden for sundhedssektoren har den amerikanske fødevare- og lægemiddelstyrel-se, FDA (”U.S. Food and Drug Administration”), lanceret et softwaresy-stem, der evaluerer og vurderer ligheden mellem lægemidlers produkt-navne for netop at afhjælpe dette problem.

Systemet kaldes ”Phonetic and Orthographic Computer Analysis” (POCA) og anvendes af FDA’s Division of Medication Error Prevention and Analysis (DMEPA) i forbindelse med deres vurdering af et foreslået navn på et lægemiddel over for eksisterende lægemiddelnavne. POCA-systemet og FDA’s anvendelse heraf er nærmere beskrevet i de retningslinjer, der fremlægges i uddrag sombilag 10 (E side 123-130).

POCA-systemet kvantificerer både fonetisk såvel som visuel lighed mellem to lægemiddelnavne (mærker) og angiver den procentuelle lighed. Som det

28

fremgår af bilag 10 (E side 129) grupperes den procentuelle lighed i tre grupper:

Highly Similar Pair: combined match percentage score≥70% Moderately Similar Pair: combined match percentage score≥55% (previ- ously ≥50%) to ≤ 69% Low Similarity: combined match percentage score≤54% (previously ≤49%)

Når navnet ”REYULTI” indtastes i POCA-systemet fremkommer det resul-tat, der vises i bilag 11 (E side 131-132), og som ligeledes er indsat nedenfor (min tilføjelse af røde markeringer):

Der kan således konstateres en – efter POCA-systemets vurdering – fone-tisk (lydmæssig) lighed mellem REYULTI og RAYALDEE på hele 83% samt en overordnet lighed på 66%. Den lydmæssige lighed er således langt over tærsklen for høj grad af lighed inden for den relevante industri, imens den samlede lighed er på lige knap en høj grad af lighed (4% fra ”Highly Si-

29

milar Pair: combined match percentage score ≥70%”) inden for den relevan-te industri.

Der er således ingen tvivl om, at de to mærker har en så tilstrækkelig grad af syns- og lydmæssig lighed, at der – inden for den relevante kundekreds – vil foreligge risiko for forveksling. Det gælder særligt i og med, at vare-mærkerne anvendes for identiske varer (lægemidler), hvorfor selv en lavere grad af mærkelighed i henhold til produktreglen ville medføre, at der fore-ligger forvekslingsrisiko.

Der findes ikke et lignende offentligt system i Danmark, men eftersom sy-stemet er bredt anerkendt inden for medicinalbranchen, giver POCA-systemet en god indikation af, hvordan mærkerne opleves af den relevante kundekreds specifikt, dvs. af sundhedspersonale og slutbrugere (patienter), jf. afsnit 5.2 ovenfor.

5.6Sammenfatning om mærkelighed Som det fremgår ovenfor, er der således samlet set en høj grad af lighed mellem Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks Varemærke, navnlig som følge af det lydlige aspekt.

Den høje lydlige lighed opvejer eventuelle visuelle uligheder, der måtte være, især når der henses til muligheden for at ordinere de medicinske præparater mundtligt. Endvidere er varerne omfattet af hhv. Eirgen Phar-mas Varemærke og Lundbecks Varemærke identiske, ligesom det ikke altid vil være muligt at foretage en direkte sammenligning mellem de to vare-mærker, hvilket er med til yderligere at opveje de mindre forskelle, der er mellem selve mærkerne, jf. produktreglen og princippet om det udviskede erindringsbillede.

Efter en samlet vurdering fremstår varemærkerne således som yderst ens.

6. SAMLET VURDERING AF FORVEKSLINGSRISIKO

Som det fremgår ovenfor, er det ubestridt, at varerne er identiske, og de bliver distribueret på nøjagtig samme måde og rettet mod samme kunde-kreds. Der foreligger således varelighed – faktisk vareidentitet - som også anerkendt af Ankenævnet, jf. Ankekendelsens side 2, 2. afsnit (E side 12). Dermed skal der være væsentlige forskelle mellem varemærkerne, før de ikke anses for forvekslelige, jf. produktreglen.

Det fremgår af sammenligningen af varemærkerne ovenfor, at mærkerne er meget ens, især i betragtning af deres væsentlige lydlige ligheder. Som nævnt skal den lydlige lighed tillægges stor betydning i lyset af den rele-vante kundekreds idet medicinske præparater kan blive ordineret mundt-ligt, f.eks. hvis sygehuspersonale modtager instruktioner mundtligt, eller hvis medicinske præparater ordineres pr. telefon. Dette skal også ses i lyset

30

af, at forveksling af lægemidler med lignende navne udgør et reelt problem inden for den relevante kundekreds i Danmark.

Det understøttes endvidere af, at sammenligningen af to varemærker ikke altid sker på samme tidspunkt, jf. princippet om det udviskede erindrings-billede, hvorfor de visuelle forskelle mellem mærkerne ikke har den store betydning i forhold til den enkelte patient eller endda hos det lægefaglige personale, hvilket øger risikoen for forveksling.

Følgelig kan den relevante kundekreds – lægen, den apoteksansatte, andet sundhedsfagligt personale, patienter eller pårørende - let forveksle varerne i de situationer, hvor varerne ordineres eller udleveres på baggrund af mundtlige instrukser. I betragtning af, at produkterne er receptpligtige læ-gemidler, kan en sådan forveksling i yderste konsekvens medføre skade på patientens helbred som følge af fejlordinering, hvilket bør indgå som en skærpende omstændighed i vurderingen.

I betragtning af alle disse faktorer, herunder varemærkernes lighed og va-rernes lighed, gøres det gældende, at der er risiko for, at Lundbecks Vare-mærke bliver forvekslet med Eirgen Pharmas Varemærke, hvilket udgør en registreringshindring, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.

Der foreligger således et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankekendelsen, hvorfor Ankekendelsen skal tilsidesættes som ugyldig og omgøres, således at Lundbecks Varemærke ophæves i sin helhed, jf. vare-mærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 46, stk. 3.

Såfremt Sø- og Handelsretten måtte komme frem til, at Lundbecks Vare-mærke ikke skal ophæves som led i nærværende sag, bør Ankekendelsen hjemvises til fornyet behandling ved Ankenævnet med henblik på at fore-tage en fornyet og fyldestgørende vurdering af alle de relevante forhold for vurderingen af forvekslingsrisiko, som er gjort gældende i nærværende sag.

7. SØ- OG HANDELSRETTEN SKAL FORETAGE EN FULDSTÆNDIG DOMSTOLSPRØVELSE

Ankenævnet anfører i sagen, at de forhold, som Eirgen Pharma påberåber sig, hverken hver for sig eller samlet kan føre til en tilsidesættelse af Anke-kendelsen. Dette synes at være begrundet i, at de af Eirgen Pharma på-beråbte forhold ikke udgør en mangel ved Ankekendelsen og dermed ikke kan føre til Ankekendelsens ugyldighed. Endelig anfører Ankenævnet, at det forhold, at Eirgen Pharma er uenig i Ankenævnets skønsmæssige vur-dering, ikke kan føre til en tilsidesættelse af afgørelsen. Eirgen Pharma er ikke enig heri.

Det er det klare udgangspunkt, at Eirgen Pharma har adgang til fuld dom-stolsprøvelse, herunder til prøvelse af Ankenævnets materielle vurdering

31

af spørgsmålet om forvekslingsrisiko. Sø- og Handelsretten skal således i nærværende sag foretage en selvstændig vurdering af, om der foreligger forvekslingsrisiko mellem Eirgen Pharmas ældre varemærke og Lundbecks yngre varemærke, og dermed om der foreligger en registreringshindring i forhold til Lundbecks Varemærke for klasse 5 efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.

Hvis Sø- og Handelsretten er uenig i Ankenævnets vurdering i Ankeken-delsen, skal Ankekendelsen som udgangspunkt tilsidesættes som ugyldig og omgøres, uanset om det er begrundet i, at Ankenævnet havde undladt at tage en række væsentlige forhold i betragtning i sin varemærkeretlige vurdering, eller om det er begrundet i, at Ankenævnet har foretaget en for-kert materiel vurdering.

Der gælder i den forbindelse ifølge retspraksis en formodningsregel om, at der skal foreligge et ”tilstrækkeligt sikkert grundlag” for at tilsidesætte Ankenævnets afgørelser, idet der er en vis formodning for Ankenævnets afgørelsers rigtighed. Det ændrer imidlertid ikke på, at domstolen skal fo-retage en fuldstændig prøvelse af Ankenævnets afgørelser, herunder af Ankenævnets vurdering af materielle spørgsmål. Formodningsreglen bety-der blot, at der gælder en skærpet bevisbyrde for den, der indbringer An-kenævnets afgørelser til prøvelse ved domstolene. Eirgen Pharma har i nærværende sag løftet denne bevisbyrde.

Det bemærkes i den forbindelse, at det i retspraksis udviklede krav om ”til-strækkeligt sikkert grundlag” oprindeligt er opstået i forbindelse med domstolenes prøvelse af Ankenævnets afgørelser om patenter, idet Anke-nævnets afgørelser i disse sager er baseret på et kompliceret skøn af fagtek-nisk karakter, som Ankenævnet på grund af sine sagkyndige medlemmer er blevet antaget at være fagligt mere kompetent til at foretage end domsto-lene. Dermed måtte der i forbindelse med domstolsprøvelsen gælde en ge-nerel formodning for, at Ankenævnets materielle vurdering var korrekt.

Eirgen Pharma bestrider ikke, at samme formodningsregel har været an-vendt i forbindelse med domstolenes prøvelse af Ankenævnets afgørelser om varemærker. Det gøres dog gældende, at det ikke er de samme hensyn, der gør sig gældende i forhold til Ankenævnets afgørelser vedrørende va-remærker, eftersom Ankenævnets vurdering af spørgsmålet om forveks-lingsrisiko ikke på samme måde er baseret på vurderinger af fagteknisk ka-rakter som det er tilfældet for afgørelser vedrørende patenter.

Der kan således ikke opstilles en lige så stærk formodning for, at Anke-nævnets materielle vurdering er korrekt, når der er tale om en afgørelse vedrørende varemærker. Dermed må grænsen for, hvornår der foreligger et ”tilstrækkeligt sikkert grundlag” for at tilsidesætte Ankenævnets afgø-relser være tilsvarende lavere, når der er tale om Ankenævnets afgørelser vedrørende varemærker.

32

Samlet gør Eirgen Pharma gældende, at Sø- og Handelsretten skal foretage en fuld prøvelse af Ankekendelsen, herunder af Ankenævnets vurdering af

spørgsmålet om forvekslingsrisiko, og at der i denne sag foreliggertilstræk-

keligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankekendelsen.”

For Ankenævnet for Patenter og Varemærker er der i det væsentlige procederet

i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 13. oktober 2021, hvoraf frem-går bl.a.:

”3. ANBRINGENDER

Det gøres overordnet gældende, at der ikke er det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse af 21. oktober 2020 (bilag 1), hvor ankenævnet opretholdt registreringen af Lundbecks varemærke VR 2017 01864 REYULTI <w> for klasse 5, idet der ikke forelå en forvekslingsrisiko i forhold til EU-varemærket RAYALDEE <w>.

3.1 Domstolsprøvelsen

Det skal ved domstolsprøvelsen af ankenævnets afgørelse tages i betragt-ning, at ankenævnet er sammensat af et formandskab, der skal opfylde de almindelige betingelser for at kunne beskikkes til landsdommer, samt af et antal medlemmer, som skal besidde den bedst mulige sagkundskab vedrø-rende bl.a. varemærker, jf. § 2 i bkg. om Ankenævnet for Patenter og Vare-mærker. Ankenævnets afgørelser træffes endvidere på baggrund af et skøn over de konkrete oplysninger i den enkelte sag.

Domstolene udviser bl.a. henset hertil tilbageholdenhed med at tilsidesætte afgørelser fra ankenævnet, jf. bl.a. U.2020.715V og Vestre Landsrets dom af 18. august 2020 i sag nr. BS-32462/2019-VLR.

Der stilles i øvrigt ikke – som anført af Eirgen – andre krav til, hvornår der er grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse i varemærkesager, end der gør i patentsager, jf. herved bl.a. U.2020.715V og U.2020.2655SH (anket).

En tilsidesættelse af ankenævnets afgørelse i varemærkesager kræver såle-des, at der er et fornødent sikkert grundlag herfor.

Bevisbyrden påhviler Eirgen, som dem der vil have ankenævnets afgørelse tilsidesat. Den bevisbyrde har selskabet ikke løftet.

Eirgen støtter stævningen på de samme synspunkter, som er blevet frem-sendt til ankenævnet i forbindelse med den administrative behandling af sagen. Ankenævnet har således inddraget disse synspunkter i sin afgørelse.

3.2 Den konkrete sag

3.2.1 Generelt

33

Det gøres overordnet gældende, at der ikke er tilstrækkeligt fornødent grundlag for at tilsidesætte ankenævnets skønsmæssige vurdering i afgø-relsen af 21. oktober 2020 (bilag 1), hvorved ankenævnet fandt, at der ikke forelå risiko for forveksling imellem de to ordmærker RAYALDEE <w> og REYULTI <w>.

Eirgens indsigelser er overordnet baseret på en gentagelse af de indsigelser, som også blev rejst af selskabet under sagens behandling i ankenævnet. Eirgen gør navnlig gældende, at der er fem momenter, som efter selskabets opfattelse fører til, at der er grundlag for at tilsidesætte den indbragte afgø-relse: (i) produktreglen, (ii) betydningen af den relevante kundekreds, (iii) mærkernes særpræg, (iv) det udviskede erindringsbillede og (v) syns-, lyd-lig- og begrebsmæssig lighed.

Det gøres heroverfor gældende, at de fem forhold - hverken hver for sig el-ler samlet - kan føre til en tilsidesættelse af afgørelsen. Det fremgår af varemærkeloven, at et varemærke efter indsigelse kan ude-lukkes fra registrering, hvis der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling mellem det ældre og det yngre varemærke, jf. lovens § 15, stk. 1, nr. 2.

Ankenævnet har med rette vurderet, at der ikke er risiko for forveksling mellem Lundbecks varemærke VR 2017 01864 REYULTI <w> og Eirgens EU-varemærke RAYALDEE <w>, og at der således ikke efter varemærke-lovens § 15, stk. 1, nr. 2, er grundlag for at udelukke Lundbecks varemærke fra registrering.

Som nærmere begrundet i ankenævnets afgørelse af 21. oktober 2020 (bilag 1) foreligger der ikke en risiko for forveksling mellem Lundbecks og Eir-gens varemærke, idet mærkerne både syns- og lydmæssigt er forskellige, og fordi mærkerne også ud fra en helhedsvurdering adskiller sig betydeligt fra hinanden, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.

3.2.2 Vedrørende mærkernes syns-, lydlige- og begrebsmæssige forskelle Ankenævnet har med rette vurderet, at forskellene mellem de to mærker RAYALDEE <w> og REYULTI <w> er betydelige. I forhold til den visuelle bedømmelse har mærkerne placeringsmæssigt kun tre bogstaver til fælles, hvoraf 2 af bogstaverne er placeret på samme plads (henholdsvis bogstav 1 ”R” og bogstav 3 ”Y”), vokalfølgen er forskellig, og det dobbelte E i slutningen af RAYALDEE er visuelt markant. RAYALDEE har otte bogstaver, mens REYULTI kun indeholder 7. Begge mærker har tre stavelser.

Til sammenligning kan nævnes Sø- og Handelsrettens dom af 15. juni 2005 i sag V-20-04 angående mærkerne MOSKOVKA og MOSKOVSKAYA, hvor disse hverken fandtes at være forvekslelige lyd- eller synsmæssigt, uanset at der var fuldstændigt varesammenfald mellem mærkerne.

34

Ligeledes kan nævnes Højesterets dom, trykt i U.2006.1203H, hvor der også var varelighed mellem mærkerne, og hvor flertallet (3-2) stadfæstede Sø- og Handelsrettens dom med henvisning til rettens begrundelse. Sø- og Han-delsretten udtalte i sagen bl.a., at:

” Begge varemærker indeholder tre stavelser. EUROPHON indeholder 8 bog-

staver, mens ECOPHON indeholder 7. Indledningsbogstaverne og sidste sta-velse, -PHON, er identiske, og det samme gælder tredje, respektive andet bog-stav. De to første stavelser EURO-, respektive ECO-, må isoleret set opfattessom så forskellige at der ikke er grund til at tro at der er fare for forveksling afdisse orddele.

Det forhold at de to første stavelser i varemærkerne, der består aftre stavelser, er forskellige, taler med en vis vægt for at der ikke foreligger mær-kelighed. På den anden side vil det trække noget i modsat retning at der ersammenfald mellem første eller eneste bogstav i første stavelse og sidste bogstavi anden stavelse i mærkerne.

Der er auditivt ikke en sådan lighed mellem ordeneat der er en antagelig risiko for forveksling.

Der er herved lagt vægt på den an-førte forskel mellem de første stavelser og på at -PHON, uanset om det er tryk-bærende, ikke er dominerende i forhold til de første stavelser.”(min under-stregning)i sagen.Modsat kan nævnes U.2017.3662S, hvor mærkerne ROSHEN og ROCHERfandtes forvekslelige, idet Sø- og Handelsretten udtalte, at:”Der er en betydelig lighed mellem ROSHEN og ROCHER, som begge startermed RO, har to stavelser og seks bogstaver, herunder vokalerne O og E i nævn-te rækkefølge og fire konsonanter, hvoraf R og H er sammenfaldende.For så vidt angår den fonetiske lighed mellem mærkerne må denne afgøres udfra den gennemsnitlige danske forbrugers udtale, og der er ikke tilvejebragt grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets vurdering på dette punkt, hvorefter der består en lighed i mærkernes udtale, da de udtales tilnærmelsesvist ens med undtagelse af det sidste bogstav.

Retten finder det således ikke godtgjort, at en gennemsnitlig dansk forbruger vil lægge trykket anderledes ved udtalen af ROSHEN end ved ROCHER.” (min understregning)

Mærkerne RAYALDEE <w> og REYULTI <w>har hhv. 8 bogstaver og 7 bogstaver, 5 vokaler og 3 vokaler, og kun 2 bogstaver – bogstaverne ”R” og ”Y” i begge ordmærker er placeret som bogstav 1 og 3 ....

Udtalen af ordmærkerne adskiller sig endvidere væsentligt fra hinanden.

Det af Eirgen anførte om, at Lundbecks mærke vil blive udtalt “rejulti” , mens Eirgens mærke vil blive udtalt “rejaldi” kan ikke lægges til grund. Der er således ikke grundlag for at antage, at den første vokal i Eirgens mærke (bogstavet A) af en dansk gennemsnitsforbruger skulle blive udtalt

35

som “e” , eller at de to bogstaver EE i slutningen af mærket skulle blive ud-talt som et “i” .

Mærkerne adskiller sig endvidere med en lydmæssig længdeforskel. Da Lundbecks mærke vil blive udtalt med et afsluttende ”I” , medfører ”EE” i slutningen af Eirgens mærke, at der er en reel forskel også med hensyn til mærkernes udtale.

Efter ankenævnets opfattelse består begge mærker af kunstord, og en dansk gennemsnitsforbruger vil ikke have ord med en kendt udtale at falde tilbage på som støtte for udtalen af de to ord.

Der er derfor heller ikke grund til at tillægge den af Eirgen fremlagte rap-port fra POCA (bilag 11) betydning, idet denne bl.a. må antages at være ba-seret på en engelsk udtale af ordene. Derudover viser rapporten alene en moderat lighed i den kombinerede bedømmelse.

Der er således samlet set betydelige forskelle mellem de to mærker, hvorfor der ikke er risiko for forveksling, jf. varemærkelovens § 15, stk.1, nr. 2, selv om varerne er identiske.

Det forhold, at Eirgen er uenig i ankenævnets konkrete skønsmæssige vur-dering af mærkernes syns-, lydlige- og begrebsmæssige lighed, kan ikke i sig selv føre til en tilsidesættelse af ankenævnets afgørelse.

3.2.3 Vedrørende Eirgens øvrige indsigelser Ankenævnet bestrider, som anført af Eirgen, at ankenævnet ikke har taget produktreglen i betragtning ved sin vurdering. Af ankenævnets afgørelse af 21. oktober 2020 (bilag 1, side 2) fremgår det netop, at ankenævnet er enig i, at der er varesammenfald og varelighed mellem registreringerne, og at det heraf følger, at kravene til mærkelighed normalt mindskes (produktreglen).

Ankenævnet har således, med inddragelse af produktreglen, vurderet, at der (fortsat) ikke er risiko for forveksling.

Det forhold, at ankenævnet ikke nærmere har uddybet den relevante kun-dekreds, mærkernes særpræg eller det udviskede erindringsbillede, udgør endvidere ikke mangler ved ankenævnets afgørelse, idet ankenævnets be-grundelse er tilstrækkelig fyldestgørende. Afgørelsen gengiver netop de hovedhensyn, der var bestemmende for ankenævnets skønsmæssige afgø-relse.

Selv hvis det måtte antages, at der var tale om en mangel, er der tale om en uvæsentlig mangel, der ikke kan føre til ugyldighed. Eirgen har da heller ikke redegjort nærmere herfor, men blot anført, at selskabet er uenig i an-kenævnets vurdering.

36

For så vidt angår den relevante kundekreds, er den relevante kundekreds, som også anført af Eirgen, primært sagkyndige personer i form af læger, farmaceuter og sundhedspersonale, som er de personer, som skal ordinere, udstede og sælge de pågældende præparater til slutforbrugeren (patien-ten). Køberkredsens karakter i denne sag må således også indsnævre for-vekslingsbedømmelsen.

Fagfolk må generelt anses for at udvise en høj grad af opmærksomhed, ligesom de endelige slutforbrugere må anses for rime-ligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede, når de køber præparater, som påvirker deres sundhedstilstand, jf. herved bl.a. Rettens dom i sag T-331/09 (Novartis v OHMI), præmis 26, at:

” Det fremgår for det første af retspraksis, at de medicinske fagfolk udviser en høj

grad af opmærksomhed, når de ordinerer lægemidler.

Det fremgår for det andet,at det med hensyn til de endelige forbrugere i de tilfælde, hvor farmaceutiskeprodukter sælges uden recept, må antages, at disse varer interesserer forbruger-ne, som anses for at være rimeligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede,fordi disse varer påvirker deres sundhedstilstand, og det er mindre sandsynligt,at disse forbrugere vil forveksle de forskellige udgaver af de nævnte varer.

Hertilkommer, at selv i de tilfælde, hvor der er receptpligt, må forbrugerne formodesat udvise en høj grad af opmærksomhed ved ordinationen af de omhandlede va-rer i betragtning af den omstændighed, at det er farmaceutiske produkter […].”

(min understregning).

Det må også i lyset heraf have formodningen imod sig, at eksempelvis sundhedspersonale ”kommer til” at ordinere et forkert præparat, og at ek-sempelvis ægtefæller ”kommer til” at tage hinandens præparater, som an-ført af Eirgen.

Ankenævnet bestrider dog ikke, at der generelt set kan ske fejlordinationer, hvilket de af Eirgen fremlagte bilag 7-9 indeholder eksempler på. Eksemp-lerne er dog ikke alene baseret på navnet, men også på pakningens og/eller varens udseende.

I relation til mærkernes særpræg har ankenævnet inddraget Eirgens mær-kes iboende særpræg, men vurderet, at dette ikke kan føre til, at der ikke er risiko forveksling.

Heller ikke under hensyn til princippet om det udviskede erindringsbillede er der grundlag for at anse Lundbecks og Eirgens mærker for forvekslelige, jf. bl.a. U.2007.1477H.

Det må ved princippet om det udviskede erindringsbillede tillige indgå, at gennemsnitsforbrugerne for farmaceutiske præparater generelt må anses for at være rimeligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede, fordi disse varer påvirker deres sundhedstilstand, jf. herved også Rettens dom i sag T-331/09 (Novartis v OHMI) præmis 58 og 59.

37

Der er i det hele ikke tilvejebragt grundlag – ensige sikkert grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse af, at Eirgens varemærkeregistrering ik-ke udgør en registreringshindring for Lundbecks varemærke, idet der ikke er risiko for forveksling, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.

Ankenævnets skal derfor frifindes.”

Rettens begrundelse og resultat

Denne sag angår prøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers kendel-se af 21. oktober 2020, hvor registrering af ordmærket REYULTI for ”farmaceu-tiske og medicinske præparater” i klasse 5 blev opretholdt under henvisning til, at der ikke var risiko for forveksling med det ældre EU-varemærke RAYAL-DEE, jf. den dagældende varemærkelovs § 15, stk. 1, nr. 2.

Rettens prøvelse omfatter fuldt ud det faktuelle grundlag og retsanvendelsen i Ankenævnets afgørelse, mens tilsidesættelse af skønsmæssige vurderinger for-udsætter et sikkert grundlag, jf. herved Højesterets dom af 27. november 2019 trykt i UfR 2020.524.

Spørgsmålet om, hvorvidt der er forvekslingsrisiko mellem ordmærkerne RAYALDEE og REYULTI, beror på en konkret helhedsvurdering af en række kriterier, herunder særpræg, omsætningskredsen og lighed mellem mærker og varer.

Retten finder, at Ankenævnet i sin afgørelse af 21. oktober 2020 har foretaget en bedømmelse af sagen inden for denne retlige ramme under inddragelse af de relevante og fornødne faktiske oplysninger, og retten finder det ikke godtgjort, at Ankenævnet skulle have udeladt relevante kriterier i sin helhedsbedømmel-se.

Retten bemærker, at den omstændighed, at Ankenævnet i sin vurdering har henvist til en ”dansk gennemsnitsforbruger” , ikke kan føre til en anden vurde-ring.

Herefter finder retten, at der ikke er det fornødne sikre grundlag for at tilside-sætte Ankenævnets skønsmæssige vurdering af, at der ikke er risiko for for-veksling mellem ordmærkerne RAYALDEE og REYULTI, jf. den dagældende varemærkelovs § 15, stk. 1, nr. 2.

Ankenævnets påstand om frifindelse tages derfor til følge.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgifter med 25.000 kr.

38

THI KENDES FOR RET:

Ankenævnet for Patenter og Varemærker frifindes.

Eirgen Pharma Limited skal til Ankenævnet for Patenter og Varemærker betale sagsomkostninger med 25.000 kr. inkl. moms. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.