BS-19837/2021-SHR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 182.1px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; }

SØ-OG HANDELSRETTEN

KENDELSE

afsagt den 9. november 2021

Sag BS-19837/2021-SHRConcens A/S(advokat Nick Lissner Johansen)modBrd.

Klee A/S(advokat Lisbet Andersen)Denne afgørelse er truffet af vicepræsident Mads Bundgaard Larsen og desagkyndige dommere Torben Peter Qvist og Steen Nielsen.Sagens baggrund og parternes påstandeSagen er anlagt den 19. april 2021 ved Retten i Glostrup, der ved kendelse af 21.maj 2021 henviste sagen til behandling i Sø- og Handelsretten i medfør af rets-plejelovens § 225, stk. 3.Sagen angår, om betingelserne for at nedlægge et midlertidigt forbud mod, atBrd.

Klee A/S importerer, markedsfører og sælger mv. en bestemt aktuator, eropfyldt. Sagen angår navnlig, om det er sandsynliggjort, at Brd. Klee A/S’ aktu-ator krænker Concens A/S’ eventuelt designbeskyttede aktuator, samt hvorvidtBrd. Klee A/S har overtrådt markedsføringsloven.Concens A/S har nedlagt følgende endelige påstande:

2

Påstand 1: Brd. Klee A/S forbydes i Danmark at producere, lade producere,

markedsføre, købe, sælge, importere samt eksportere produk-terne som gengivet i bilag 1.

Påstand 2: Brd. Klee A/S påbydes at tilbagekalde alle af de af påstand 1 om-

fattede produkter og dertilhørende markedsføringsmateriale fra sine forhandlere, distributører, samt fra andre til hvem dette måtte være udleveret til.

Brd. Klee A/S har nedlagt påstand om, at anmodningen om midlertidige forbud

og påbud nægtes fremme.

Oplysningerne i sagen

Sagens parter: Concens A/S er en dansk virksomhed grundlagt i 2003, der udvikler, producerer, markedsfører og distribuerer elektriske in-line aktuatorer og styringer.

Brd. Klee A/S er en dansk virksomhed grundlagt i 1973, der driver ingeniør-, handels- og produktionsvirksomhed inden for salg af tekniske løsninger til er-hvervsdrivende.

Concens A/S’ registrerede design Person ansøgte den 1. oktober 2001 om designregistrering af en aktuator, og den 31. oktober 2001 opnåede han registrering (DR 2001 00020, 20011031) med følgende seks grafiske illustrationer:

3

Concens A/S er efter dets stiftelse registreret som rettighedshaver af ovenstå-ende designret. Det fremgår af sagen, at Concens A/S betalte for en supplerende forundersøgelse af designet afbilledet ved ”Designrettighed 1” .

Af designregistreringen fremgår, at den gælder til den 1. oktober 2021, men par-terne er enige om, at den er fornyet yderligere fem år til den 1. oktober 2026.

Retten har under hovedforhandlingen fået forevist en række eksemplarer af Concens A/S’ aktuatorer. De foreviste modeller var sorte med metalstykker på for- og bagfæstet. Derudover var der hul i for- og bagfæstet og ved bagfæstet var ledningen tilkoblet. Der var endvidere påført en sølvgrå label ved bagfæstet med produktnavn, serienummer og hjemmesideadressen www.concens.com.

Concens A/S’ aktuatorer er illustreret ved bilag 3:

Brd. Klee A/S’ aktuator Brd. Klee A/S’ aktuator markedsføres under produktlinjen KLEEline og er illu-streret ved blandt andet bilag 1.

4

Retten har under hovedforhandlingen fået forevist en række eksemplarer af Brd. Klee A/S’ aktuatorer.

Sammenligningsbilag Concens A/S har i sit påstandsdokument af 21. september 2021 opstillet hen-holdsvis Concens A/S’ og Brd. Klee A/S’ aktuator ved siden af hinanden:

Distributøraftale Parterne er enige om, at Brd. Klee A/S har været eneforhandler af Concens A/S’ aktuatorer på det danske marked fra den 1. januar 2012 til 31. december 2020.

Det er i sagen oplyst, at Concens A/S opsagde distributøraftalen med seks må-neders varsel i henhold til distributøraftalen.

5

Efter det oplyste konstaterede Concens A/S, da samarbejdet med Brd. Klee A/S pågik, at en anden dansk virksomhed solgte aktuatorer produceret af Sito Mo-tor Co., Limited (herefter ”SITO”), som efter Concens A/S’ opfattelse udgjorde en krænkelse af deres designrettigheder.

I e-mail af 19. februar 2019 orienterede Concens A/S ved Vidne 1, Brd. Klee A/S ved blandt andre Vidne 2 og Vidne 3 om, at den dan-ske virksomhed ikke fremadrettet ville bruge aktuatorer fra SITO, og at Con-cens A/S derfor ikke ville forfølge sagen yderligere.

Produktkataloger Concens A/S har som bilag 6 fremlagt Brd. Klee A/S’ tidligere produktkatalog, da de solgte Concens A/S’ aktuator. Uddrag af produktkataloget fremgår ne-denfor:

Concens A/S har derudover fremlagt Brd. Klee A/S’ produktkatalog over KLEE-line-aktuatorer som bilag 14. Nedenfor fremgår et uddrag af produktkataloget:

6

Korrespondance mellem parterne forud for forbudssagens anlæg: I brev af 2. februar 2021 fra Advokatfuldmægtig til Brd. Klee A/S fremgår blandt andet:

”Concens A/S er blandt andet indehaver af følgende designregistrering, DR 2001 00020, der beskytter de visuelle træk ved Concens aktuatorer. Desig-net blev ansøgt registreret i 2001 og beskytter 6 variationer af Concens mest populære aktuator. Concens aktuator er i øvrigt ophavsretligt beskyttede.

…

Concens er blevet opmærksom på, at I på jeres hjemmeside (…) har lance-ret nedenstående produkter benævnt KLEEline aktuatorer, som formodes at anvende kopiprodukter fra Sito Motor Co., Limited (SITO).

…

Jeres markedsføring og salg af ovenstående produkter udgør dermed en designkrænkelse af Concens designrettigheder, hvilket strider mod artikel 19 i EF-Designforordningen nr. 6/2002 samt Designlovens §§ 1 og 9.

Hertil kommer, at I med jeres markedsføring af de krænkende produkter tillige krænker Concens rettigheder i medfør af markedsføringslovens §§ 3 og 20.

7

…”

Der er i brevet indsat grafiske illustrationer af Concens A/S’ designregistrerede aktuatorer samt billeder af KLEEline-aktuatorer, der er gengivet i brevet.

Advokat Lisbet Andersen besvarede ovenstående brev ved brev af 8. februar 2021, hvori hun anførte blandt andet:

”Jeg kan kun afvise, at min klient på nogen som helst måde skulle krænke Concens A/S’ designrettigheder, eller at markedsføringsloven skulle være overtrådt.

…

Du henviser i dit brev til, at Concens A/S er indehaver af dansk designregi-strering nr. DR 2001 00020, jf. afbildninger indsat i dit brev. Ved sammen-ligning af afbildningerne fra designet med udseendet på KLEEline aktuato-rerne må det i lyset af ovenstående konstateres, at min klients produkter adskiller sig væsentligt fra din klients design, især når der bortses fra de elementer, der alene er teknisk bestemt.

Jeg henleder opmærksomheden på, at det følger af såvel designforordnin-gens artikel 8, stk. 1, som af designlovens § 8, at beskyttelsesomfanget af Concens’ designregistrering ikke omfatter de rent teknisk bestemte elemen-ter.

…”

I brevet har advokat Lisbet Andersen henvist til en række billeder af øvrige ak-tuatorer på markedet.

Den 2. marts 2021 skrev Concens A/S ved Vidne 1 et brev direkte til Vidne 2 fra Brd. Klee A/S, hvoraf fremgår blandt andet:

”Hensigten med min henvendelse er at undgå en retssag mellem vores to virksomheder.

På baggrund af yderligere dialog med vores rådgivere, er det fortsat vores klare overbevisning, at Brd. Klee med KLEEline krænker vores designbe-skyttelse. Vi er fast besluttet på at beskytte vores produkt og vores forret-ning, og vi har i sinde at gøre industrien bekendt med sagen, herunder vo-res synspunkt om at KLEEline er en kinesisk kopi af vores aktuatorer, som vi har brugt i 18 år og op mod DKK 30 mio. på at opbygge en forretning omkring.

…”

8

Advokat Lisbet Andersen besvarede den 9. marts 2021 brevet, idet hun blandt andet anførte følgende:

”Som tidligere meddelt afviser min klient og jeg, at min klient på nogen måde skulle krænke Concens’ rettigheder.

…

Henset til, at det er Concens selv, der har opsagt det tidligere samarbejde med min klient, har Bdr. Kleee haft et loyalt behov for at finde et substitu-erbart produkt at tilbyde sine kunder. Det er ikke illoyalt eller retsstridigt, og bør ikke komme som nogen overraskelse for Concens.

…”

I brevet var indsat to billeder af henholdsvis Concens A/S’ design og Brd. Klee A/S’ aktuator, der havde til formål at illustrere forskellene på produkterne.

Øvrige produkter på markedet Der er i sagen fremlagt en række billeder af traditionelle aktuatorer samt in-line aktuatorer på markedet. Nedenfor fremgår et uddrag af de fremlagte billeder af traditionelle aktuatorer, der er fremlagt af Concens A/S som bilag 12:

Nedenfor fremgår et uddrag af de fremlagte billeder af in-line aktuatorer, der er fremlagt af Brd. Klee A/S som bilag A:

9

Det fremgår ikke af bilagene, hvornår de afbilledet produkter kom på marke-det.

Parterne er enige om, at in-line aktuatorer adskiller sig fra traditionelle aktuato-rer ved at være beregnet til at være synlige, mens de teknisk er mindre kraftige end traditionelle aktuatorer.

Forklaringer Der er afgivet forklaring af Vidne 1, Vidne 2 og Vidne 3.

Vidne 1, administrerende direktør og medejer i Concens A/S, har forklaret

blandt andet, at han startede i Concens A/S i 2007 som teknisk chef og blev ad-ministrerende direktør i 2009. Han er uddannet elektromekaniker og har en HD i organisation. Han har tidligere beskæftiget sig med produktudvikling af elek-troniske produkter i en amerikansk koncern.

Concens A/S er en lille dansk ordreproducerende virksomhed beliggende i Esb-jerg, der udvikler, producerer, markedsfører og sælger aktuatorer. Concens A/S blev grundlagt i 2003, fordi der var efterspørgsel på en mindre og pænere aktu-ator, end dem der var på markedet, fordi den skulle være synlig. Concens A/S’ aktuator er primært skabt ud fra en designmæssig betragtning.

I 2001 opfandt Person designet på den aktuator, Concens A/S producerer i dag, selvom den siden er blevet videreudviklet. Person opnåede således de-signregistreringen, inden Concens A/S blev stiftet. Den aktuator, Concens A/S producerer i dag, ser grundlæggende ud som den, Person opfandt i 2001. Concens A/S laver dog også andre modeller, der først er blevet en del af deres produktsortiment omkring 2016.

10

Concens A/S har oplevet vækst siden stiftelsen og har i dag 33 medarbejdere, hvoraf tre arbejder i Tyskland, mens de resterende 30 arbejder i Esbjerg. Con-cens A/S producerer cirka 40.000 akuatorer årligt. Concens A/S er en ”niche-spiller” på markedet, hvilket virksomheden er bevidst om og har fokus på.

Han redegjorde for, hvor der er behov for synlige aktuatorer, hvilket der blandt andet er til styring af ovenlysvinduer, handicaphjælpemidler, fitnessudstyr samt til maritime- og industrielle applikationer.

Designet på Concens A/S’ aktuator adskiller sig overordnet fra andre aktuatorer på markedet ved, at Concens A/S har lavet en in-line aktuator, hvor motoren sidder i forlængelse af den retning, som bevægelsen, der skabes, giver. I en tra-ditionel aktuator er motoren placeret på siden af cylinderen. Han forklarede vi-dere om, hvordan Concens A/S’ aktuator er opbygget og fremhævede navnlig, at aktuatoren er opbygget i tre trin med motoren i den tykke ende, mens den er tyndere i den anden ende, så den fylder mindst muligt.

Concens A/S’ konkurrenter er dels dem, der producerer traditionelle aktuatorer, som f.eks. Linak og Thomson, og dels dem, der producerer ”in-line” aktuatorer, som f.eks. Reac og det spanske firma Regner, som dog ikke ses meget på det danske marked.

Der er mange designmuligheder inden for in-line aktuatorer. Concens A/S an-vender tre forskellige dimensioner af rør, hvilket de er kendte for, mens deres konkurrenter laver in-line aktuatorer i et langt eller firkantet rør.

Det lineære design giver ikke en teknisk fordel. Tværtimod har designet af ak-tuatoren fordret en teknisk løsning, der er svagere end i en traditionel aktuator. Kunderne har betragtet det som en fordel, at Concens A/S’ aktuator fylder min-dre. Når potentielle kunder ser Concens A/S’ aktuator, er Concens A/S altid foran på point, fordi mange synes den er pænere end de andre aktuatorer.

Han forklarede om de forskellige størrelser på Concens A/S’ aktuatorer og fremhævede, at Concens A/S producerer samme aktuator i forskellige diametre og med forskellig placering af ledning mv., og de tilbyder således et meget stort antal af forskellige kombinationer.

Han forklarede videre om labelen på Concens A/S’ aktuator, herunder at den er sølvgrå og placeret oven for bagfæstet. Forevist et billede af Concens A/S’ aktu-ator med sort label forklarede han, at det er en gammel model, der er udgået for nogle år siden.

Concens A/S solgte fra 2003 til 2010/2011 selv deres produkter på det danske marked, men i takt med at de blev bedre på det danske marked, ønskede Con-

11

cens A/S en dansk distributør. Brd. Klee A/S overtog derfor forhandlingen af Concens A/S’ produkter fra den 1. januar 2012. Concens A/S og Bdr. Klee A/S havde et godt samarbejde i 9 år, hvor de gensidigt stillede krav til hinanden.

Concens A/S revurderede salgsstrategien i 2019/2020 og opsagde derfor distri-butøraftalen med Brd. Klee A/S til udgangen af 2020. Baggrunden herfor var, at Concens A/S ønskede at komme tættere på deres kunder og finde ud af, hvilke krav kunderne havde. Samtidig indgik Concens A/S partnerskab med et tysk selskab, der bidrager med teknisk rådgivning.

Samarbejdet med Brd. Klee A/S var fortsat godt i perioden efter Concens A/S opsagde distributøraftalen, og de fik afviklet eksisterende ordrer og håndteret reklamationer. Det gode samarbejde ophørte dog i november 2020, da Brd. Klee A/S ved en fejl sendte en ordre på køb af aktuatorer fra den kinesiske producent SITO til Concens A/S.

Han forstod, at Brd. Klee A/S skulle finde en anden producent af aktuatorer, men han mente ikke, det var den rigtige løsning at forhandle et kopiprodukt fra Kina, specielt fordi begge virksomheder lagde vægt på at booste den danske økonomi. Derudover havde SITO tidligere kopieret Concens A/S’ produkter in-klusive produktkataloget. Dengang havde Brd. Klee A/S hjulpet Concens A/S over for den danske virksomhed, der solgte SITO’s produkter, hvilket medførte, at virksomheden endte med at vælge en anden aktuatorproducent.

Foreholdt billeder af Concens A/S’ henholdsvis Brd. Klee A/S’ aktuator forkla-rede han, at han kan se forskel på dem, fordi han beskæftiger sig med produk-tion af aktuatorer. Han mener dog ikke, at kunderne kan se forskel.

Produkterne er meget ens, men bagfæstet på Brd. Klee A/S’ aktuator er lidt mere kantet. Omvendt har Concens A/S også kunder, der beder om en mere kantet aktuator, og den vil kunderne ikke kunne skelne fra Brd. Klee A/S’ aktu-ator. Grunden til, at der er et hul i hver ende af aktuatoren, er, at den kan spæn-des op med en bold i hver ende. Hullet giver således en teknisk option om at fastgøre aktuatoren.

Han formoder, at hele formålet med, at Brd. Klee A/S startede produktion af KLEEline-aktuatorer, var at servicere tidligere kunder, der oprindeligt købte Concens A/S’ aktuatorer hos Brd. Klee A/S. Han ved ikke, om KLEEline-aktua-torer kan erstatte Concens A/S’ aktuatorer én til én, men han mener, at Concens A/S’ kunder vil købe KLEElines produkter.

Concens A/S griber generelt ind over for kinesiske producenter, der kopierer deres design, og det har de haft succes med. Han har en bekymring for, at de-signet vil blive udvandet over tid, når deres design kopieres, og det vil være en

12

af konsekvenserne ved, at Brd. Klee A/S fortsætter produktionen af KLEEline-aktuatorerne. SITO har også kopieret andre skandinaviske aktuatorproducenter som f.eks. Linak.

Vidne 2, administrerende direktør i Brd. Klee A/S, har forklaret blandt

andet, at han startede som salgs- og marketingschef hos Brd. Klee A/S i 2004, og at han siden 2008 har været administrerende direktør. Han er handelsuddannet. Brd. Klee A/S er en handels- og ingeniørvirksomhed, der sælger tekniske og mekaniske komponenter til virksomheder via ”business to business” . Kunderne er typisk maskinbyggere eller kunder i segmentet ”eftermarkedet” , dvs. når maskiner skal serviceres. Brd. Klee A/S handler ikke med private kunder.

Brd. Klee A/S har en årlig omsætning på cirka 180 mio. kr. og repræsenterer cirka 150 producenter. Produktporteføljen er på mange hundredetusinde pro-dukter.

Brd. Klee A/S havde tidligere et godt samarbejde med Concens A/S med en lø-bende sparring om de tekniske applikationer i produkterne. Der var dog en del udfordringer med kvaliteten på produkterne fra Concens A/S igennem hele samarbejdsforløbet.

Brd. Klee A/S producerer selv en række produkter igennem produktlinjen KLE-Eline. Brd. Klee A/S importerer – og producerer altså ikke selv – aktuatorer fra SITO på baggrund af nogle nærmere specifikationer, Brd. Klee A/S har afgivet. Brd. Klee A/S var nødt til at vælge en anden leverandør af aktuatorer, da Con-cens A/S opsagde samarbejdet. Brd. Klee A/S undersøgte markedet og fokuse-rede på, hvad der kunne tilfredsstille kundernes behov. Han mener, at KLEEli-nes aktuatorer er af bedre kvalitet end Concens A/S’, men medgiver, at han ikke har dokumentation herpå.

Han var bekendt med Concens A/S’ designrettigheder, og Brd. Klee A/S havde derfor fokus på ikke at overtræde disse.

Ifølge vidnet markedsfører Concens A/S sine aktuatorer via to forskellige brands.

Han forklarede videre om, hvordan aktuatorerne fra Brd. Klee A/S og Concens A/S adskiller sig fra hinanden og fremhævede, at dimensionerne og bagfæstet er forskelligt. Derudover er KLEEline-aktuatorer elektropoleret, hvilket er en fordel i forbindelse med rengøring. Han afsluttede forklaringen med at konsta-tere, at det eneste sammenfald i designet er hullerne i enderne, hvilke er nød-vendige af hensyn til den tekniske installation af aktuatoren.

13

En af fordelene ved KLEElines aktuatorer er derudover, at de – i modsætning til Concens A/S’ aktuatorer – ikke kører fast i endepunkterne, fordi der er en ”elek-tronisk switch” .

Den label, der sidder på KLEEline-aktuatorer, er en standardlabel, som Brd. Klee A/S anvender på flere af deres produkter, der henhører under deres så-kaldte ”Klee Fond” . De produkter, Brd. Klee A/S sælger under Klee Fonden, er produceret i Thailand og Kina på baggrund af deres egne specifikationer og øn-sker til produkterne.

Brd. Klee A/S oplever ofte, at producenterne presser dem ved f.eks. at engagere en yderligere distributør. Derfor har Brd. Klee A/S en strategi om at opbygge egne brands, der producerer produkter, så de er mere uafhængige af producen-terne, hvis Brd. Klee A/S mister et agentur.

Han forklarede videre om baggrunden for, at Brd. Klee A/S valgte en SITO-pro-duceret aktuator og fremhævede navnlig, at prispunktet var attraktivt, og at det var muligt at foretage konstruktionsændringer. Brd. Klee A/S kan formentlig anvende en af de andre 10-12 producenter, hvis Brd. Klee A/S får forbud mod salg af KLEEline-aktuatorer.

KLEEline-aktuatorer har været markedsført siden 1. januar 2021, og han har ikke kendskab til en eneste kunde, der har ønsket at ombytte en aktuator fra Concens A/S til en fra Brd. Klee A/S. De kunder, der anvender en aktuator fra Concens A/S, kan ikke erstatte den med en fra Brd. Klee A/S. Der er eksempler på kunder, der har forsøgt at udskifte dem, men det kan ikke lade sig gøre.

En professionel bruger ved, at udskiftning af en aktuator fra Concens A/S til en fra Brd. Klee A/S kræver en konstruktionsændring. Adspurgt af advokat Nick Lis-sner bekræftede han, at der ikke er fremlagt dokumentation for, at man ikke kan udskifte aktuatorerne, men han mener, at det kan fremskaffes.

Det vil ikke være en fordel for Brd. Klee A/S, at deres aktuator bliver forvekslet med Concens A/S’, eftersom Brd. Klee A/S selv er kendt på markedet.

Brd. Klee A/S har netop startet salget af KLEEline-aktuatorerne op, og markedet er meget positivt over for deres aktuatorer, men det tager tid at skabe omsæt-ning. Deres forventninger til den årlige omsætning er på 1 mio. kr., selvom den indtil nu har været på cirka 200.000 kr.

Vidne 3, divisionsdirektør i Brd. Klee A/S, har forklaret blandt an-

det, at han har været ansat som divisionschef hos Brd. Klee A/S i 9 år, hvor han er leder af elektromekaniske produkter som f.eks. aktuatorer. Han er uddannet maskinmester og har været i handelsbranchen siden år 2000.

14

Han forklarede om teknikken i aktuatorerne fra Concens A/S og Brd. Klee A/S og fremhævede, at fordelen ved Brd. Klee A/S’ aktuator er, at der er en ”switch” i aktuatoren. Derudover er der ingen mekanisk støj i Brd. Klee A/S’ aktuator, og den er i rustfrit materiale.

KLEEline-aktuatorerne er ikke blandt dem, som SITO standardmæssigt produ-cerer. Han er ikke bekendt med, at SITO kopierer andre aktuator-producenter.

Når han er i kontakt med kunderne, lægger de ikke vægt på, om det er et pro-dukt fra Brd. Klee A/S eller Concens A/S. Det der er afgørende for, hvad kun-derne køber, er alene, hvad der funktionelt er bedst egnet til deres formål. De kunder, der kender til produkterne fra Concens A/S og Brd. Klee A/S, kan se forskel på dem.

Det er ikke muligt at bygge en aktuator fra Brd. Klee A/S ind i et produkt, hvor en aktuator fra Concens A/S har været anvendt. En kunde, der ikke i forvejen har monteret en aktuator, kan dog frit vælge mellem en aktuator fra Concens A/S og Brd. Klee A/S.

Det er hans oplevelse, at kunderne går efter den funktionelle kvalitet og ikke ef-ter designet. Omvendt kan en aktuator laves på mange måder, og den skal selv-følgelig se pæn ud. Kunderne har ikke specifikke designønsker, andet end at den skal være en rund, rengøringsvenlig in-line aktuator.

Adspurgt af advokat Nick Lissner forklarede han om de tekniske og design-mæssige forskelle mellem aktuatorer fra Concens A/S og Brd. Klee A/S og frem-hævede navnlig, at de overordnet er helt forskellige. De har blandt andet æn-dret fæstet på aktuatoren, så den passer til beslag fra Brd. Klee A/S.

Parternes synspunkter Concens A/S har i påstandsdokument af 21. september 2021 anført blandt an-det:

”Anbringender

1. Designkrænkelse

Concens er, som nævnt oven for, indehaver af de registrerede designrettig-heder med registrerings nummer DR 2001 00020, som vist i bilag 2, der på ansøgningstidspunktet opfyldte gyldighedsbetingelserne. Concens har i medfør af designlovens § 9 eneret til at anvende de registrerede design samt ethvert andet design, der ikke giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk.

15

Nedenfor sammenlignes Concens’ designrettigheder med to af Brd. Klees KLEEline aktuatorer.

Ved sammenligning af Designrettighed 1 og Brd. Klees KLEEline 2 aktuato-rer ses det, at:

- aktuatorerne har samme dimension, form og udtryk, - enderne uden ledninger på aktuatorerne har samme størrelse og af-

runding,

- kroppen på aktuatorerne, forstået som det midterste sorte stykke, er

runde og opdelt i to elementer med forskellige tykkelser i diamete-ren,

- aktuatornes kroppe består alle af et element med en mindre diame-

ter og et element med en større diameter,

- de to elementer opdeler aktuatorerne ved midten af kroppen, hvil-

ket samlet giver aktuatorerne det samme visuelle udtryk,

- enderne med ledninger på aktuatorerne har samme størrelse, lige-

som ledningernes tilslutninger er placeret samme sted,

- enden med ledning på Designrettighed 1 har samme størrelse og af-

runding, som enden på KLEEline 2.

Ved sammenligning af Designrettighed 2 og Brd. Klees KLEEline aktuato-rer ses det, at enden uden ledninger på Designrettighed 2 og på KLEEline 1 har et indhak, der opdeler enderne i to, ligesom de har samme størrelse og afrunding. For så vidt angår aktuatornes kroppe, dimensioner, form og ud-

16

tryk, henvises der til betragtningerne i sammenligningen af Designrettig-hed 1 og Brd. Klees KLEEline aktuatorer, idet betragtningerne ligeledes gør sig gældende ved sammenligningen af Designrettighed 2 og Brd. Klees ak-tuatorer.

Ved sammenligning af Designrettighed 3 og Brd. Klees KLEEline aktuato-rer ses det, at:

- enderne uden ledninger på alle aktuatorerne har flade sider, hvor

hullet er placeret og har samme størrelse og afrunding,

- enderne med ledninger på alle aktuatorerne har flade områder i

samme størrelse og med samme placering rundt om hullet, ligesom alle enderne har et stykke ”kant” ind mod kroppen, der ikke er fladt.

For så vidt angår aktuatornes kroppe, dimensioner, form, udtryk og lednin-gernes tilslutning, henvises der til betragtningerne i sammenligningen af Designrettighed 1 og Brd. Klees KLEEline aktuatorer, idet betragtningerne ligeledes gør sig gældende ved sammenligningen af Designrettighed 3 og Brd. Klees aktuatorer.

Ved sammenligning af Designrettighed 4 og Brd. Klees KLEEline aktuato-rer ses det, at:

- enderne med ledninger har samme størrelse, ligesom ledningernes

tilslutninger er placeret samme sted,

17

- enderne med ledning på Designrettighed 4 og på KLEEline 1 afslut-

tes begge med en flad ende.

For så vidt angår aktuatornes kroppe, dimensioner, form og udtryk, henvi-ses der til betragtningerne i sammenligningen af Designrettighed 1 og Brd. Klees KLEEline aktuatorer idet betragtningerne ligeledes gør sig gældende ved sammenligningen af Designrettighed 4 og Brd. Klees aktuatorer.

Ved sammenligning af Designrettighed 5 og Brd. Klees KLEEline aktuato-rer ses det, at enden med ledning på Designrettighed 5 og enden med led-ning på KLEEline 1 begge har et indhak, der opdeler enderne i to, ligesom de har samme størrelse og begge afsluttes med en flad ende. For så vidt an-går aktuatornes kroppe, dimensioner, form og udtryk, henvises der til be-tragtningerne i sammenligningen af Designrettighed 1 og Brd. Klees KLEE-line aktuatorer, idet betragtningerne ligeledes gør sig gældende ved sam-menligningen af Designrettighed 5 og Brd. Klees aktuatorer.

Ved sammenligning af Designrettighed 6 og Brd. Klees KLEEline aktuato-rer ses det, at:

- enderne uden ledninger på alle aktuatorerne har flade sider, hvor

hullet er placeret,

- enderne med ledninger på alle aktuatorerne har flade områder i

samme størrelse og med samme placering rundt om hullet, ligesom

18

alle enderne har et stykke ”kant” ind mod kroppen, der ikke er fladt,

- enderne med ledninger på Designrettighed 6 og KLEEline 1 afslut-

tes begge med en flad ende.

For så vidt angår aktuatornes kroppe, dimensioner, form, udtryk og lednin-gernes tilslutning henvises, der til betragtningerne i sammenligningen af Designrettighed 1 og Brd. Klees KLEEline aktuatorer, idet betragtningerne ligeledes gør sig gældende ved sammenligningen af Designrettighed 6 og Brd. Klees aktuatorer.

Ud fra ovenstående sammenligninger af Designrettighederne 1-6 og Brd. Klees KLEEline aktuatorer, kommer det tydeligt til udtryk, at Concens’ De-signrettigheder har en række særlige karakteristika, som går igen i aktuato-rerne fra Brd. Klee. Ved sammenligningerne fremstår Brd. Klees KLEEline-aktuatorer som værende identiske med flere af Concens’ designrettigheder, hvilket betyder at Brd. Klees aktuatorer skaber det samme overordnede visuelle udtryk som Concens’ aktuatorer, der netop er kendetegnet ved sine slanke og rene eksterne linjer.

De mindre detailforskelle, der eksisterer mellem Designrettighederne 1-6 og Brd. Klees KLEEline aktuatorer er uden betydning for helhedsindtryk-ket. Aktuatorerne skaber dermed det samme helhedsindtryk hos den infor-merede bruger. Brd. Klees aktuatorer udgør således en krænkelse af Con-cens’ designrettigheder, jf. designlovens § 9.

Hertil gør Concens gældende, at der er mange forskellige designvariationer af aktuatorer på markedet (bilag 12 og bilag 13), som designmæssigt adskil-ler sig væsentligt fra Concens registrerede designrettigheder og dermed at designeren har en høj grad af frihed i udformningen af aktuatorer, hvilket underbygger, at Brd. Klees KLEEline aktuatorer udgør en kræn-kelse af Concens’ designrettigheder jf. designloven § 3, stk. 3.

Brd. Klee gør gældende, at Concens’ design angår elementer, der er teknisk bestemt, uden individuel karakter, almindeligt anvendt i branchen, og der-for falder uden for beskyttelsesomfanget.

Concens bestrider, at de anførte lighedspunkter mellem de registrerede de-signrettigheder og to af Brd. Klees KLEEline aktuatorer angår tekniske egenskaber, idet både dimension, form og udtryk på Concens’ aktuatorer ikke er bestemt af tekniske hensyn, men inspireret af skandinavisk design-tradition med slanke og rene eksterne linjer.

Concens’ design af aktuatorer var på ansøgningstidspunktet i 2001 særprægede samt udtryk for en nyska-bende måde at designe aktuatorer på. Concens fastholder derfor, at de i stævningen anførte lighedspunkter mellem Concens’ aktuatorer og Brd. Klees aktuatorer godtgør, eller i det mindste sandsynliggør, at der er tale om en krænkelse.

19

2. Produktefterligning

Til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende, at Concens har pro-duceret, solgt og markedsført aktuatorer i blandt andet Danmark kontinu-erligt i et betydeligt omfang siden stiftelsen i 2003, ligesom at aktuatorerne forsat bliver solgt i Danmark.

Concens har i forbindelse med udformningen og udviklingen af sine aktua-torer foretaget en række designmæssige valg, der giver Concens’ aktuatorer et unikt visuelt udtryk, hvilket er kendetegnede for Concens. Concens har blandt andet udformet sine aktuatorer med planetgear, hvor motoren er i forlængelse, hvilket giver aktuatorerne en teknisk svagere konstruktion, for i stedet at opnå en anden og nytænkende æstetisk løsning, som på tids-punktet for udviklingen aldrig var set før og hvilket ligeledes adskiller sig fra de mange andre aktuatorer på markedet bilag 12.

Idet Concens har markedsført og solgt aktuatorer i blandt andet Danmark kontinuerligt siden lanceringen, er det Concens’ opfattelse, at Concens’ ak-tuatorer tillige nyder beskyttelse mod nærgående produktefterligninger i medfør af markedsføringslovens § 3.

Nedenfor sammenlignes Concens’ aktuator med Brd. Klees KLEEline aktu-ator.

Af ovenstående billedmateriale kommer det til udtryk, at aktuatorernes proportioner er identiske, ligesom at aktuatorerne har samme udformning og består af sammensatte elementer. De elementer, der danner kroppen på aktuatorerne her desuden fordybninger de samme steder, hvilket danner to ringe på hver aktuator, der tillige har samme størrelse.

20

Enderne uden ledning på aktuatorerne har samme æstetiske udseende, med samme størrelse og afrunding, ligesom de har flade sider, der hvor hullet er placeret.

Enderne med ledninger på aktuatorerne har flade områder i samme stør-relse og med samme placering rundt om hullet, ligesom enderne har et stykke ”kant” ind mod kroppen, der ikke er fladt.

Hertil kan det nævnes, at aktuatorerne desuden produceres og sælges i et bredt udvalg af identiske dimensioner.

Ved sammenligning af produkterne er det Concens’ opfattelse, at Brd. Klees KLEEline aktuatorer giver samme overordnede indtryk som Con-cens’ aktuatorer, idet aktuatoreren fra Brd. Klee har samme visuelle, grafi-ske og udformningsmæssige karakteristika.

Concens’ aktuator og Brd. Klees aktuator er designmæssigt stort set identi-ske i udformning, udtryk og dimension, med slanke og rene eksterne linjer. Der eksisterer ligeledes et sammenfald i designog farvetyper mellem Con-cens’ aktuatorer og Brd. Klees KLEEline aktuatorer, der også markedsføres på samme måde.

På aktuatoreren fra Concens og på aktuatoreren fra Brd. Klee er klister-mærkerne med data og brand tillige i samme størrelse og påført samme sted på produkterne med en ensartet skrifttype og farve.

Ud fra ovenstående sammenligning kan det konstateres, at Brd. Klees aktu-atorer udgør en nærgående produktefterligning af Concens’ aktuatorer, hvorved Brd. Klee benytter Concens’ velkendte og beskyttede design på en måde, som er egnet til at fremkalde forveksling, ligesom Brd. Klee herved snylter på Concens’ markedsføringsmæssige indsats.

Forvekslingsrisikoen bestyrkes betydeligt grundet det forhold, at Brd. Klee tidligere har solgt og markedsført netop Concens’ aktuatorer, hvormed Brd. Klees KLEEline aktuatorer nu fuldstændigt substituerer Concens’ ak-tuatorer, uden at forbrugerne kan kende forskel.

Det gøres videre gældende, at Brd. Klee har handlet i strid med god mar-kedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 3, ved at markedsføre og sælge deres aktuatorer som vist i bilag 1.

Brd. Klees handelspraksis er egnet til at vildlede forbrugerne, og derved skade Concens, ligesom Brd. Klees handelspraksis må betragtes som util-børlig, jf. markedsføringslovens § 20.

Ovenstående sammenligning af produkterne kombineret med Brd. Klees fortsatte markedsføring og salg af aktuatorerne nødvendiggør nærværende forbudsstævning.

21

Det gøres i den forbindelse gældende, at markedsføringslovens § 24 giver Concens ret til at forbyde Brd. Klee at producere, lade producere, markeds-føre, sælge, herunder importere eller eksportere, herunder udlevere til sine kunder de i bilag 1 fremviste aktuatorer, da det efter retsplejelovens § 413 er godtgjort eller i det mindste sandsynliggjort, at retten består, hvorfor der i medfør af retsplejelovens § 413, stk. 1 skal nedlægges midlertidigt forbud.

Brd. Klee anfører, at produkterne adskiller sig størrelsesmæssigt fra hinan-den, og at produkterne som følge heraf ikke kan indsættes samme sted. Samtidig anfører Brd. Klee flere påståede tekniske forskelle i sammenlig-ningen af produkterne.

Concens bestrider, at den eventuelle størrelsesforskel mellem produkterne, samt at den eventuelle forskel i relation til de tekniske funktioner skulle have nogen betydning for denne krænkelsesvurdering, idet Concens tillige fremstiller aktuatorer i alle tænkelige størrelser. Hertil kommer, at Con-cens’ aktuatorer ikke er betinget af tekniske hensyn, men derimod er ud-tryk for et designmæssigt valg fra Concens’ side.

3. Forbudsbetingelserne

Til støtte for de nedlagte påstande gøres det overordnet gældende, at for-budsbetingelserne i retsplejelovens kapitel 40 er opfyldte.

Med henvisning til retsplejelovens § 413, nr. 1, har Concens godtgjort eller i det mindste sandsynliggjort at have en eneret til de påberåbte designregi-streringer med registrerings nummer DR 2001 00020, som vist i bilag 2, og at Concens har en ret til og en interesse i at forbyde andre, at udnytte desig-net af Concens’ aktuatorer gennem nedlæggelse af forbudspåstanden.

Herudover har Concens godtgjort eller i det mindste sandsynliggjort at have en ret til at kunne forbyde Brd. Klees produktion, markedsføring, ind-køb, salg, import og eksport af KLEEline aktuatorer, som vist i bilag 1, jf. markedsføringslovens § 24.

I den forbindelse og med henblik på at forebygge yderligere krænkelser, gøres det gældende, at Brd. Klee skal tilbagekalde og endeligt fjerne pro-dukterne i bilag 1 fra sine forhandlere og hjemmeside jf. markedsføringslo-vens § 24, stk. 1, nr. 2. Denne tilbagekaldelse nødvendiggøres af Brd. Klee og Concens tidligere samhandelsforhold, idet køberne af KLEEline aktuato-rerne kan foranlediges til at tro, at der er tale om en aktuator fra Concens.

Brd. Klees KLEEline aktuatorer, som vist i bilag 1 udgør nærgående pro-duktefterligninger af Concens’ aktuatorer, som vist i bilag 3, jf. markedsfø-ringslovens § 3.

22

Brd. Klees markedsføring af KLEEline aktuatorer snylter på den markeds-føringsmæssige indsats, som Concens udøvet med Concens’ aktuatorer, jf. markedsføringslovens § 3.

Betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 2, er opfyldt, allerede idet Brd. Klees markedsføring og salg af KLEEline aktuatorer i bilag 1 udgør en krænkelse, og da Brd. Klee ikke har ophørt de krænkende handlinger frivilligt.

Det gøres gældende, at formålet vil forspildes, såfremt Concens må henvi-ses til at gøre sin ret gældende ved almindelig rettergang, jf. retsplejelovens § 413, nr. 3, idet krænkelserne af Concens’ rettigheder pågår.

Slutteligt bemærkes det, at lovgiver i forbindelse med den forrige skær-pelse af retsplejelovens betingelser for nedlæggelse af forbud udtrykkeligt i forarbejderne har fastslået, at betingelserne for forbud almindeligvis vil være opfyldt i sager om krænkelser af immaterielle rettigheder, jf. bemærk-ningerne til lovforslagets § 413.

Sikkerhedsstillelse

Concens gør gældende, at der ikke skal stilles sikkerhed i forbindelse med Rettens meddelelse af det midlertidige forbud.

Til støtte herfor gøres det gældende, at der er tale om en åbenlys krænkelse. Brd. Klee har tidligere forhandlet Concens’ aktuatorer, og er derfor be-kendte med Concens’ aktuatorer og de registrerede designrettigheder, som vist i bilag 2.

Subsidiært gøres det gældende, at såfremt Retten vurderer, at der skal ske sikkerhedsstillelse, skal denne ikke overstige kr. 50.000,00, idet Brd. Klee ikke har godtgjort, at der er behov for en højere sikkerhedsstillelse.

…”

Brd. Klee A/S har i påstandsdokument af 28. september 2021 anført blandt an-det:

”ANBRINGENDER

DESIGNBESKYTTELSE:

Vedrørende designbeskyttelse af Concens' aktuatorer gør Brd. Klee føl-gende anbringender gældende:

l. Designregistreringen fremlagt som bilag 2 giver alene en begrænset - om no-gen - beskyttelse for udseendet af de afbildede designs, idet

23

a) designet af aktuatorer er funktionelt bestemt, jf. designlovens § 8, stk. l,

og hører til den tekniske emneverden; og

b) alle elementer af Concens' aktuatorer er funktionelt bestemte og uegnet til

designbeskyttelse, afgørelser fra EUIPO's Board of Appeal af henholdsvis 6. juni 2016 i sag R 1341/2015-3 om en lysdiode og 4. april 2019 i sag R 1270/2018-3 om et hængsel.

2. Beskyttelsesomfanget af Concens' designregistrering er i givet fald overor-dentlig snævert og kan ikke række ud over identiske produkter, idet

a) beskyttelsesomfanget af designregistreringen ikke omfatter de rent funk-

tionelt bestemte elementer, jf. designlovens § 8, stk. l, herunder

i.udformningen af de to cylindre, hvoraf den ene er anbragt inden i den anden og forskydes ved brug;

ii.udformning, dimensionering og placering af monteringshullerne i en-derne;

iii.placeringen af kabeltilslutningen; iv.udformningen af gaffellen i enden, der er almindelig standard til brug for montering; og

v.produktets dimensionering som helhed, der skal passe til eksisterende anlæg;

b) det relevante kriterium for, om tekniske elementer er beskyttet eller ej, er

om andre end tekniske hensyn, særligt vedrørende det visuelle aspekt, har haft indflydelse på udformningen, jf. Domstolens ledende dom af 8. marts 2018 i Doceram-sagen (C-395/16), præmis 31; og

c) dette gælder uanset, om der foreligger andre designs, der kan opfylde

samme funktion, også Doceram-afgørelsen (C-395/16), præmis 31.

3. Designregistreringen (bilag 2) omfatter ikke de in-line aktuatorer, som Con-cens påberåber sig (bilag 3), da de tydeligt adskiller sig fra de registrerede de-signs og utvivlsomt falder uden for disses beskyttelsesomfang.

4. Forekomsten af mange lignende in-line aktuatorer på markedet som vist i bi-lag A betyder også, at Concens' design højst kan have et ganske snævert beskyt-telsesomfang.

5. Sagen omhandler alene in-line aktuatorer, mens andre typer af aktuatorer, herunder med motorhus på siden som vist i Concens' bilag 13, er uden relevans for spørgsmålet om designbeskyttelse.

PÅSTÅET DESIGNKRÆNKELSE:

24

Vedrørende spørgsmålet om der foreligger krænkelse af Concens' design gør Brd. Klee følgende anbringender gældende:

6. Brd. Klee krænker ikke Concens' designrettigheder, jf. designlovens § 9, idet

a) det alene er de ikke teknisk bestemte elementer af Concens' designregi-

strering (bilag 2), der skal tages i betragtning ved sammenligning med KLEEIineaktuatorerne, jf. designlovens § 8, stk. l, hvilket fastsættes af den nationale ret, jf. Doceram-afgørelsen (C-395/16), præmis 38;

b) der ved sammenligning mellem parternes produkter derfor skal ses bort

fra de teknisk bestemte elementer som angivet i anbringende 2.a) oven-for;

c) Concens' design ikke indeholder nogen resterende ikke teknisk bestemte

elementer, der er underlagt eneret, subsidiært at resterende ikke teknisk bestemte elementer ikke omfatter andet og mere end de afrundede en-destykker og kabeltilslutningen, som der ikke kan hævdes eneret til;

d) farvefordelingen er anderledes;

e) KLEEline aktuatorerne giver et andet helhedsindtryk end designregi-

streringen, jf. designlovens § 9, stk. 2; og

f) beskyttelsesomfanget af designregistreringen alene omfatter kvasi-iden-

tiske produkter og utvivlsomt ikke omfatter KLEEIine aktuatorerne.

7. Concens har hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at beskyttelsesom-fanget af den fremlagte designregistrering er tilstrækkeligt til at kunne omfatte KLEEline aktuatorerne eller nogle af disse.

8. Concens' sammenligning mellem registrerede designs og KLEEline pro-dukter i Concens' påstandsdokument, side 2-5, løfter ikke bevisbyrden for designkrænkelse, idet

a) sammenligningen angår isolerede punkter af rent teknisk betingede eller

almindeligt forekommende elementer, som ikke er omfattet af beskyttel-sesomfanget af Concens' designregistrering;

b) sammenligningen angår løsrevne punkter fra forskellige designs uden at

angive hvilket konkret design, der påstås krænket af hvilke konkrete KLEEline aktuatorer;

25

c) eventuelle sammenligningspunkter mellem en KLEEline aktuator og

forskellige af Concens' designs ikke kan udgøre en designkrænkelse, når ingen af de enkelte designs er krænket;

d) sammenligningen på flere punkter angår påstået ens størrelse på pro-

dukterne, selv om de registrerede designs ikke har nogen størrelse; og

e) sammenligningen er faktuelt forkert på en række punkter, jf. nedenfor.

Særligt om Concens' sammenligning

Concens' sammenligning mellem de registrerede designs og produkter be-nævnt KLEEline l og KLEEline 2 (Concens' påstandsdokument, side 2-5) bestrides i sin helhed, jf. nærmere nedenfor.

"Design rettighed l":

Vedrørende "Designrettighed l" overfor "KLEEline 2" er der på side 2 i Con-cens' påstandsdokument anført følgende:

-aktuatorerne har samme dimension, form og udtryk, -enderne uden ledninger på aktuatorerne har samme størrelse og afrunding, -kroppen på aktuatorerne, forstået som det midterste sorte stykke, er runde og op- delt i to elementer med forskellige tykkelser i diameteren,

-aktuatornes kroppe består alle af et element med en mindre diameter og et ele- ment med en større diameter,

-de to elementer opdeler aktuatorerne ved midten af kroppen, hvilket samlet

giver aktuatorerne det samme visuelle udtryk,

-enderne med ledninger på aktuatorerne har samme størrelse, ligesom lednin- gernes tilslutninger er placeret samme sted,

-enden med ledning på Designrettighed l har samme størrelse og afrunding, som enden på KLEEline 2. (Fremhævet her)

Samtlige ovennævnte punkter er enten urigtige eller teknisk bestemte. Det gøres således gældende, at dimension, form og udtryk er bestemt af den tekniske funktion og de specifikationer, der kræves for montering af aktua-torerne i eksisterende anlæg, herunder udformning af gaffellen, der er al- mindelig standard. Det samme gælder størrelsen afenderne uden lednin- ger.

Aktuatorernes kroppe med to elementer iforskellig diameter er ligeledes bestemt af den tekniske funktion, idet elementerne skal kunne skydes ind i hinanden og bevæge sig ved brug.

Concens' bemærkning: "de to elementeropdeler aktuatorerne ved midten af kroppen " bestrides som objektivt urigtig, hvilket direkte fremgår af af-bildningerne. "Opdelingen" er teknisk bestemt, idet elementerne som

26

nævnt skal kunne skydes ind i hinanden og bevæge sig ved brug, hvorved udseendet ændrer sig.

At enderne med ledninger har samme størrelse, og at ledningernes tilslut- ninger er placeret samme sted, er alene bestemt af den tekniske funktion, herunder krav til montering af aktuatorerne i eksisterende anlæg. Disse ele-menter er således ikke indeholdt i designets beskyttelsesomfang.

Det bestrides, at enden med ledning på Designrettighed l skulle have samme størrelse og afrunding, som enden på KLEEline 2. Endvidere gøres det gældende, at designregistreringen som sådan ikke har nogen størrelse.

"Designrettighed 2":

Vedrørende "Designrettighed 2" overfor "KLEEline" er der på side 3 i Con-cens' påstandsdokument anført følgende:

Ved sammenligning af Design rettighed 2 og Brd. Klees KLEEline aktuato-rer ses det, at enden uden ledninger på Designrettighed 2 og på KLEEline l har et indhak, der opdeler enderne i to, ligesom de har samme størrelse og afrunding. [...] (Fremhævet her)

Det gøres gældende, at udformningen af det nævnteindhak er betinget af de tekniske krav til montering af aktuatoren.

"Design rettighed 3":

Vedrørende "Designrettighed 3" overfor "KLEEline" er der på side 3 i Con-cens' påstandsdokument anført følgende:

-enderne uden ledninger på alle aktuatorerne har flade sider, hvor hullet er place-

ret og har samme størrelse og afrunding,

-enderne med ledninger på alle aktuatorerne har flade områder i samme større/se

og med samme placering rundt om hullet, ligesom alle enderne har et stykke "kant" ind mod kroppen, der ikke er fladt. (Fremhævet her)

Brd. Klee gør gældende, at de flade sider og flade områder af en vis stør-relse er teknisk betingede elementer, som er afhængige af krav til monte-ring. Det omtalte stykke "kant " er en almindeligt forekommende teknisk nødvendighed og har i øvrigt forskellig dimension og udseende.

"Designrettighed 4":

Vedrørende "Designrettighed 4" overfor "KLEEline" er der på side 4 i Con-cens' påstandsdokument anført følgende:

27

-enderne med ledninger har samme størrelse, ligesom ledningernes til- slutninger er placeret samme sted,

-enderne med ledning på Designrettighed 4 og på KLEEline l afsluttes begge med en flad ende. (Fremhævet her)

Det gøres gældende, at enderne med ledninger har samme størrelse, og ledningernes tilslutninger er placeret samme sted som følge af tekniske krav til montering af aktuatorerne i eksisterende anlæg. Hverken disse ele-menter eller en flad ende er omfattet af designets beskyttelsesomfang.

"Designrettighed 5":

Vedrørende "Designrettighed 5" overfor "KLEEline" er der på side 5 i Con-cens' påstandsdokument anført følgende:

Ved sammenligning af Designrettighed 5 og Brd. Klees KLEEline aktuatorer ses det, at enden med ledning på Designrettighed 5 og enden med ledning på KLEEIine l begge har et indhak, der opdeler enderne i to, ligesom de har samme størrelse og begge afsluttes med en flad ende. [...]

Det gøres gældende, at det nævnteindhak er betinget af tekniske krav til montering af aktuatoren. Hverken dette element eller enflad ende er om- fattet af designets beskyttelsesomfang.

"Designrettighed 6"

Vedrørende "Designrettighed 6" overfor "KLEEline" er der på side 5 i Con-cens' påstandsdokument anført følgende:

-enderne uden ledninger på alle aktuatorerne har flade sider, hvor

hullet er placeret,

-enderne med ledninger på alle aktuatorerne har flade områder i

samme størrelse og med samme placering rundt om hullet, ligesom alle enderne har et stykke " kant " ind mod kroppen, der ikke er fladt,

-enderne med ledninger på Designrettighed 6 og KLEEline l afsluttes begge med en flad ende. (Fremhævet her)

Det gøres gældende, at de flade sider og flade områder af en vis størrelse er teknisk betingede elementer, som er afhængige af krav til montering. Også det omtalte stykke "kant " er en teknisk nødvendighed og ganske al- mindeligt forekommende. Hverken disse elementer eller enflad ende er omfattet af beskyttelsesomfanget af Concens' design.

Brd. Klee gør således gældende, at de af Concens anførte lighedspunkter angår elementer, som er teknisk bestemt, som er uden individuel karakter, og/eller som er ganske almindeligt anvendt i branchen, som Concens ikke kan hævde eneret til, og som falder udenfor beskyttelsesomfanget af Con-cens' design.

28

PÅSTÅET BESKYTTELSE EFTER MARKEDSFØRINGSLOVEN:

Vedrørende spørgsmålet om Concens' aktuatorer er beskyttet efter mar-kedsføringsloven, gøres følgende anbringender gældende:

9. Concens har ikke ved fremlæggelse af bilag 3 eller i øvrigt løftet sin bevis-byrde for, hvilke konkrete modeller af in-line aktuatorer, Concens påberåber sig beskyttelse for efter markedsføringsloven.

10. Concens har ikke løftet bevisbyrden for, at produkterne vist i bilag 3 eller nogle af disse er berettiget til beskyttelse efter markedsføringslovens § 3, idet

a) udseendet af Concens' in-line aktuatorer er teknisk bestemt;

b) der ikke er taget nævneværdige designmæssige eller æstetiske hen-

syn ved udformningen af produkterne;

c) Concens' aktuatorer fremtoningsmæssigt indeholder elementer, der

hører til det almene formsprog, hvortil der ikke kan være knyttet særlige rettigheder, jf. Sø- og Handelsrettens domme i sag V-121-05 (Plastprodukter) og BS-10241/2017-SHR (Madrasser);

d) der findes en lang række lignende in-line aktuatorer på markedet, jf.

bilag A;

e) Concens ikke har sandsynliggjort eller godtgjort, at der ved mar-

kedsførings-indsats skulle være opnået særpræg og kommerciel ad-skillelsesevne for nogle af Concens' produkter på markedet, og i gi-vet fald hvilke; og

f)Concens hverken har sandsynliggjort eller godtgjort, at Concens de-sign er "velkendt".

11. Tværtimod er det dokumenteret, at markedsføringen af Concens' ak-tuatorer direkte modvirker etableringen af en markedsmæssig identitet her i landet, idet

a) Concens' aktuatorer markedsføres under forskellige brands, dels

under brandet ”Bancens, dels under brandet "Bansbach", hvor pro-duktserien kaldes "easyE-line"; og

b) Concens' aktuatorer således er genstand for mærkedifferentiering,

hvorved kundekredsen bibringes det indtryk, at der er tale om for-skellige produkter med forskellige brands.

12. Der kan ikke lægges vægt på Concens' bemærkning (påstandsdoku-mentet, side 8) om, at Concens "tillige fremstiller aktuatorer i alle tænke-

29

lige størrelser", idet Concens ikke har løftet bevisbyrden for at have en markedsposition eller markedsføringsretlig beskyttelse for "aktuatorer i alle tænkelige størrelser".

For det tilfælde, at Sø- og Handelsretten måtte finde, at Concens kan på-beråbe sig beskyttelse for bestemte in-line aktuatorer efter markedsførings-loven, gør Brd. Klee følgende anbringende gældende:

13. Et eventuelt beskyttelsesomfang for Concens' aktuatorer efter mar-kedsføringsloven må på baggrund af anbringende 9-11 ovenfor udmåles overordentlig snævert.

PÅSTÅET OVERTRÆDELSE AF MARKEDSFØRINGSLOVEN:

Vedrørende spørgsmålet om påstået krænkelse af Concens' rettigheder ef-ter markedsføringsloven gøres følgende anbringender gældende:

14. KLEEline aktuatorerne udgør ikke ulovlige produktefterligninger i strid med markedsføringslovens § 3, idet

a) det ringe - om noget - særpræg ved Concens' aktuatorer højst kan

give beskyttelse mod kvasi-identiske produkter;

b) formgivningen af Concens' aktuatorer er betinget af tekniske hen-

syn, hvorfor de tekniske elementer skal bortfortolkes ved vurderin-gen af spørgsmålet om sammenfald i udseende;

c) parternes respektive in-line aktuatorer herefter adskiller sig tydeligt

fra hinanden og ikke er forvekslelige;

d) ingen af dimensionerne på de respektive produkter er ens;

e) klistermærkaterne er almindelig industristandard, og på mærka-

terne på KLEEIine er teksten skrevet med Brd. Klees specielle font;

f)KLEEIine aktuatorerne udnytter de formgivningsmæssige varia-tionsmuligheder i forhold til teknikken; og

g) der er fri konkurrence med en lang række substituerbare produkter

på markedet, hvilket Concens selvsagt må tåle.

15. KLEEline aktuatorer adskiller sig teknisk fra Concens' aktuatorer på en lang række punkter, herunder ved

a) elektropoleret (rustfri) overflade på stålrør for bedre rengøring i ud-

satte miljøer som food og pharma;

30

b) rustfri stempelstang;

c) indbygget limit switch med indbygget elektromekanisk afbryder,

der forhindrer fastkørsel i yderpositioner;

d) tæthedsklasse IP67M for tæthed mod vandindtrængen;

e) større anlægsflade på spindelmøtrik i stempelrør;

f)indvendig sikring mod rotation af stempelrøret;

g) en anden opbygning af planetgear;

h) generisk (ledhoved) forfæste.

16. Concens har ikke løftet bevisbyrden for, at der fra Brd. Klees side skulle foreligge et subjektivt dadelværdigt forhold, der kan bringe mar-kedsføringslovens § 3 i anvendelse, idet

a) mål og proportioner på KLEEIine aktuatorerne er forskellige fra

Concens' aktuatorer, bortset fra slaglængde og huldiameter på be-fæstigelseshul til montering af standard DIN-normeret tilbehør;

b) KLEEIine aktuatorer ikke kan indsættes eller anvendes samme ste-

der som Concens' aktuatorer i eksisterende anlæg;

c) kundekredsen er professionel, og ingen tager fejl af de omhand-

lede produkter eller leverandører; og

d) produkterne adskiller sig tilstrækkeligt fra hinanden.

FORBUDSBETINGELSERNE:

17. Retsplejelovens betingelser for at meddele forbud og påbud er ikke opfyldt, idet

a) Concens hverken har godtgjort eller sandsynliggjort at have rettig-

heder med det beskyttelsesomfang, der søges beskyttet ved forbud-det, jf. retsplejelovens § 413,nr. l;

b) Brd. Klee ikke krænker Concens' rettigheder, og Concens hverken

har godtgjort eller sandsynliggjort, at Brd. Klees adfærd skulle nød-vendiggøre meddelelse af forbud, jf. § 413, nr. 2; og

c) det derfor er ufornødent at tage stilling til, om Concens' mulighed

for at opnå sin ret vil forspildes, hvis selskabet henvises til at af-vente tvistens retlige afgørelse, jf. betingelsen i § 413, nr. 3.

31

Som Concens' påstande er formuleret, går de under alle omstændigheder videre end formålet tilsiger, og kan også af den grund ikke tages til følge.

Under påstand l ønsker Concens således forbud mod, at Brd. Klee produce-rer de omhandlede produkter, hvilket Brd. Klee ikke gør. Et forbud mod produktion vil allerede af den grund stride mod retsplejelovens § 413, nr. 2. Under påstand 2 ønskes markedsføringsmateriale tilbagekaldt "fra andre til hvem dette måtte være udleveret til". Formuleringen fremstår uklar og ube-stemt, hvorfor en påstand med den ønskede ordlyd ikke kan tages til følge.

SIKKERHEDSSTILLELSE:

For det tilfælde, at Sø- og Handelsretten mod forventning måtte finde grundlag for at meddele forbud og påbud mod Brd. Klee, henstilles det, at forbud i givet fald betinges af en sikkerhedsstillelse på ikke under kr. 500.000, jf. retsplejelovens § 415.”

Rettens begrundelse og resultat

Sagen angår, om Concens A/S har sandsynliggjort at have en beskyttet design-ret i henhold til designloven og en ret til beskyttelse mod produktefterligninger efter markedsføringsloven, og hvis det er tilfældet, om Concens A/S har sand-synliggjort, at Brd. Klee A/S krænker disse rettigheder.

Retten finder efter en samlet vurdering, at Concens A/S med den fremlagte de-signregistrering af 1. oktober 2001 har sandsynliggjort at have en beskyttet ret til det påberåbte design. Brd. Klee A/S har således ikke godtgjort, at designregi-streringen er ugyldig, herunder idet der navnlig ikke foreligger tilstrækkeligt grundlag for at anse det for godtgjort, at der ikke er andre end tekniske hensyn, herunder vedrørende det visuelle udtryk, som har haft indflydelse på udform-ningen af det registrerede design, jf. designlovens § 8, stk. 1, og EU-Domstolens dom af 8. marts 2018 i sag C-395/16 (Doceram).

Spørgsmålet er herefter, hvorvidt det er sandsynliggjort, at Brd. Klee A/S kræn-ker Concens A/S’ designret ved import, markedsføring og salg af de omtvistede KLEEline-aktuatorer, jf. designlovens § 9.

Ved fastlæggelse af beskyttelsesomfanget for designretten er det væsentligt, at beskyttelsen ikke dækker de elementer af et produkts udseende, der alene er bestemt af produktets tekniske funktioner, jf. designlovens § 8, stk. 1, og den ovennævnte dom fra EU-Domstolen (Doceram-sagen).

Retten finder imidlertid, at det i den foreliggende sag må lægges til grund, at de tekniske krav og stan-darder på området efterlader designere af aktuatorer med en relativt stor frihed med hensyn til design, udvikling og udformning. Dette understøttes af de frem-lagte billeder af aktuatorer på markedet, herunder især billederne af forskellige in-line aktuatorer.

Med hensyn til udformningen af de konkrete aktuatorer fra

32

Concens har retten endvidere lagt vægt på, at man som forklaret af Vidne 1 har lagt vægt på udseendet på de omhandlede inline-aktuatorer, hvilket har medført, at man så til gengæld ikke kunne opnå den samme tekniske styrke som ved traditionelle aktuatorer.

På den baggrund må det herefter vurderes, om den informerede bruger vil få et andet helhedsindtryk af Brd. Klee A/S’ akuator end af det registrerede design, jf. designlovens § 9, stk. 2.

Retten finder, at den informerede bruger vil lægge mærke til, at Brd. Klee A/S’ aktuator og Concens A/S’ design begge består af tre cylinderformede rør sat i forlængelse af hinanden, således at aktuatoren bliver smallere og smallere. Der-udover består begge aktuatorer af et buet for- og bagfæste i metal, samt en led-ning tilsluttet ved bagfæstet. Forfæstet er mindre end bagfæstet, og i begge fæ-ster er der et hul. Der er videre en sølvgrå label placeret i den ende, hvor moto-ren sidder.

Retten finder det på den baggrund sandsynliggjort, at den informerede bruger vil få samme helhedsindtryk af Brd. Klee A/S’ aktuator, som det, den pågæl-dende får af Concens A/S’ design, jf. designlovens § 9, stk. 2.

På den anførte baggrund har Concens A/S således sandsynliggjort en krænkelse af det registrerede design.

Markedsføringsloven For så vidt angår markedsføringsloven finder retten det sandsynliggjort, at Concens A/S’ aktuator har en position på markedet, der nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 3. Retten har herved lagt vægt på, at Concens A/S har udviklet, produceret, markedsført og solgt aktuatorer siden 2003, og at Concens A/S i dag producerer 40.000 aktuatorer årligt, der efter de foreliggende oplys-ninger træder frem med det fornødne særpræg i forhold til de øvrige aktuatorer på markedet.

Efter en sammenligning af Consens’ aktuatorer og Brd. Klees finder retten end-videre, at der med de omtvistede aktuatorer fra Brd. Klee foreligger en nærgå-ende efterligning af Concens’ aktuatorer i strid med markedsføringslovens § 3, stk. 1.

Retten har herved navnlig lagt vægt på helhedsindtrykket, som navnlig er bestemt af formen og placering af de udvendige komponenter, valget af far-ver samt placering og udformning af labelen. Retten har endvidere lagt vægt på, at Concens’ aktuatorer som anført må anses for at have en beskyttet mar-kedsposition, og at Brd. Klee havde et indgående kendskab hertil fra det 9-årige samarbejde med Concens.

33

På den anførte baggrund, og idet retten finder, at de øvrige betingelser for at meddele midlertidige forbud og påbud er opfyldt, tager retten Concens A/S’ på-stand 1 og 2 til følge.

Sikkerhedsstillelse Som følge af, at Concens A/S inden for rammerne af denne sag alene har sand-synliggjort, at der sker en krænkelse af de påberåbte rettigheder, finder retten, at forbud skal betinges af en sikkerhed for den skade og ulempe, som kan påfø-res Brd. Klee A/S, hvis ikke Concens A/S kan godtgøre sin påstand under den efterfølgende hovedsag. Sikkerheden fastsættes skønsmæssigt til 200.000 kr., jf. retsplejelovens § 415, stk. 2.

Sagsomkostninger Brd. Klee A/S skal efter sagens resultat betale sagsomkostninger til Concens A/S. Sagsomkostningerne til Concens A/S fastsættes efter sagens karakter, om-fang og forløb til i alt 40.300 kr. Beløbet omfatter rimelige advokatudgifter med 40.000 kr. ekskl. moms og 300 kr. til retsafgift.

THI BESTEMMES:

Hvis Concens A/S senest den 23. november 2021 stiller sikkerhed på 200.000 kr., vil der blive nedlagt følgende forbud:

”Brd. Klee A/S forbydes i Danmark at producere, lade producere, markedsføre, købe, sælge, importere samt eksportere produkterne som gengivet i bilag 1.

Brd. Klee A/S påbydes at tilbagekalde alle af de af påstand 1 omfattede produk-ter og dertilhørende markedsføringsmateriale fra sine forhandlere, distributø-rer, samt fra andre til hvem dette måtte være udleveret til.”

Brd. Klee A/S skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 40.300 kr. til Concens A/S.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.