BS-337/2012-VLR

C031 - Domskoncept ankesager

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 40.4px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

D O M

afsagt den 16. januar 2013 af Vestre Landsrets 11. afdeling (dommerne Vogter, Mogens Heinsen og Heidi Lambert (kst.)) i ankesag

V.L. B – 0337 – 12 og V.L. B – 0212 – 12

Appellant ApS under konkurs, tidligere Sagsøger ApS under konkurs ved kurator advokat Hanne Bruun Jacobsen (advokat Lone Haugaard, Aalborg) mod Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte (advokat Stephan Muurholm, Aalborg)

Retten i Aalborg har den 9. januar 2012 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. BS 3-862/2011).

Påstande

For landsretten har Appellant ApS under konkurs, tidligere Sagsøger ApS under konkurs ved kurator advokat Hanne Bruun Jacobsen, gentaget sin påstand for byretten.

Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, har påstået dommen stadfæstet, dog således at indstævnte tillægges sagsomkostninger for byretten.

- 2 -

Forklaringer

Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har afgivet supplerende forklaring for landsretten. Der er endvidere afgi-vet forklaring af Vidne 1, tidligere Person 1 og Vidne 2.

Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har supplerende forklaret, at kravet fra Skat vedrørte moms. Man kan ikke sige, at der var en tæt dialog med Danske Bank. Der var vel knapt årlige samtaler. Han talte ikke med banken forud for overdragelsen til Thiele. Driften i selskabet ophørte efter 15. marts 2010, og Skat begyndte at kræve betaling.

Primo april orienterede han i et møde med Vidne 1, tidligere Person 1 banken om overdragelsen til Thiele og om, at han var overgået til at være lønmodtager. Banken gav ikke noget råd om, hvad der skulle ske med selskabet, som var insolvent, hvilket banken vidste. Aftalen med banken var at lade det køre stille og roligt, og betalingerne til Skat begyndte at blive afvist.

Der var en lejeaftale, der ophørte den 1. juni eller 1. juli, og det betød, at lokalerne skulle ryddes. På denne bag-grund, og da der var et krav fra Skat og varsel om udlægsforretning, følte han, at der måtte gøres noget. Han kontaktede ikke Skat. Han fandt ud af, at der ved indgivelse af konkurs-begæring skulle indbetales 30.000 kr.

Da han så på internettet så, at der var firmaer, der kunne hjælpe med afvikling af selskabet, så det fornuftigt ud. Han lavede en Google-søg-ning på afvikling af selskaber og fandt der Virksomhed Ltd.. Der var også på forskellige er-hvervsfora positiv omtale af Virksomhed Ltd..

Han aftalte et møde med Person 2, som fortalte, at der ville ske navneændring, og Person 2 ville tage sig af at rydde le-jemålet og møde op i skifteretten m.v. De talte om, at der var noget bankgæld og noget gæld til Skat. Person 2 fortalte, at aktiverne efter konkursloven kun kunne tilgå kre-ditorerne. Mødet i butikken blev nok afholdt omkring den 1. juni 2010.

Inden han beslut-tede sig, skrev han en mail til selskabets revisor med et link til Virksomhed Ltd.s hjemme-side og spurgte, om det var en mulig fremgangsmåde. Revisor vendte tilbage og sagde, at han ikke kendte firmaet, men at der ikke var noget galt i fremgangsmåden, når der ikke var nogen økonomisk gevinst for ham. Han talte ikke med revisor om, at det var et engelsk selskab.

Han talte heller ikke med revisor om muligheden for, at revisor skulle forestå af-viklingen, og revisor kom ikke med forslag herom. Han drøftede salget med sin hustru, og han blev forsynet med en skriftlig fuldmagt for at kunne skrive under på overdragelsesaf-talen. Den 25. juni 2010 gav han banken skriftlig meddelelse om overdragelsen. I perioden fra primo april til ultimo juni havde han ikke kontakt til banken.

Han tjekkede i det engel-ske selskabsregister, at Virksomhed Ltd. eksisterede. Thiele overtog ikke noget inventar, da det ikke var interessant for dem. Butiksinventaret var nok 10-20 år gammelt.

- 3 -

Person 2 var vist inde på, at indstævnte personligt skulle have en faktura, men det afviste ind-stævnte, da der ikke var nogen grund til, at han selv skulle betale. Det var vist ham, der overførte de 20.000 kr., som nok var hvad, der var på kassekreditten. Resten måtte Person 2 så selv sørge for at få betalt.

Vidne 1, tidligere Person 1 har forklaret, at han er bankrådgiver i Danske Bank. Han overtog engagementet med Virksomhed ApS i starten af 2010. Der var et møde i anledning af overdragelsen, og Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte fortalte, at der var sket en overdragelse til Thiele, og at der var en aftale om betaling i rater. Selskabets engagement skulle løbende nedskrives med de penge, der kom ind fra Thiele.

Selskabet skulle således lukkes stille og roligt ned, og beløbene fra Thiele skulle indgå til banken. Der ville være et mindre minus til sidst. Det skulle der så findes en ordning på, således at restgælden skulle lægges om til privat gæld for Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte. Der var måske noget andet gæld, herunder moms eller skat, men de talte ikke om, hvad der skulle ske med det.

Der var vist ikke andre konti i banken end en kassekredit. Han husker ikke gældens størrelse, men banken er ikke blevet dækket ind. Engagementet er overgået til bankens inkassoafdeling. Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte fortalte på et tids-punkt om, at han havde talt med en advokat eller revisor om, at der kunne være en skatte-mæssig fordel i at overdrage selskabet.

Spørgsmålet om, at banken kunne få en transport i tilgodehavendet, kom først op efter, der var sket overdragelse af selskabet. Banken fik kopi af en overdragelsesaftale, og så forsøgte de at få kontakt til den heri anførte person, men det viste sig at være vanskeligt. I første omgang sagde navnene, herunder Person 2, ham ikke noget, men da de lavede en Google-søgning på dem, så det ikke så godt ud.

Brevene til selskabet kom retur. De kunne se, at der skete adresse- og ledelsesændring. Derefter overgav de sagen til inkassoafdelingen. Der var ikke kautioneret for selskabets engagement med banken. Han havde nok i alt to drøftelser med Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte. Der var vist et værdipapirdepot, der blev afviklet efter aftale.

Vidne 2 har forklaret, at han tidligere har fungeret som registreret revisor, herunder for Virksomhed ApS. Han har kendt Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte i mange år, da deres ægte-fæller er kusiner. Han og Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har deltaget i de årlige generalforsamlinger. Driften gik skidt i 2008-2009.

Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte sendte ham en mail om et selskab, som opkøbte nødlidende sel-skaber. De talte om, at selskabet skulle afvikles, og Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte var ved at få et nyt arbejde. Han kendte ikke til det selskab, der kom et link på. Han var inde at se på det, og der var ikke noget, der så mistænkeligt ud.

Vidnet sagde, at man bare kunne lade selskabet tvangsop-løse ved Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, men Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, der var et ordensmenneske, ønskede

- 4 -

ikke at have med det at gøre, og vidnet ville heller ikke. De talte ikke nærmere om det. Vidnet fratrådte som revisor og havde ikke mere med det at gøre. Han har ikke foretaget nogen vurdering af butiksinventaret.

Procedure

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.

Konkursboet har for landsretten præciseret, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøgte erstatningsansvar principalt begrundes i erstatningsreglen i selskabslovens § 361, stk. 1, om ledelsesansvar, subsidiært i reglen i § 362, stk. 1, og almindelige regler om kapitale-jerens ansvar, idet der i denne sammenhæng må ske identifikation mellem Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte og hans ægtefælle, da det reelt var Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, der udøvede ejerbeføjelserne.

Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, der har fastholdt, at der ikke er udvist nogen ansvarspådragende adfærd, har i relation til reglen i selskabslovens § 362, stk. 2, om kapitalejerens ansvar anført, at reglen forudsætter forsæt eller grov uagtsomhed, hvilket under ingen omstændigheder foreligger i denne sag.

Landsrettens begrundelse og resultat

Virksomhed ApS var i foråret 2010 insolvent, idet selskabets gæld, der efter forklaringerne navnlig bestod over for banken og Skat, betydeligt oversteg værdien af aktiverne, der efter salget til Thiele i det alt væsentlige bestod af tilgodehavendet fra dette salg. Det lægges videre til grund, at selskabet ikke ville være i stand til at ændre herpå, da driften i det hele var indstillet.

Det påhvilede i denne situation selskabets ledelse, der bestod af Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte som di-rektør, at sikre, at selskabets aktiver blev anvendt til dækning af kreditorerne i overens-stemmelse med konkurslovens regler. Dette kunne være sket ved indgivelse af konkursbe-gæring på selskabets vegne.

Den beslutning, Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte som selskabets direktør skulle træffe, var således ikke en beslutning, der afhang af et forretningsmæssigt skøn, men derimod en beslutning, der - ikke mindst hvis Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte havde søgt relevant rådgiv-ning hos advokat eller revisor - burde have fremstået som enkel og entydig.

I stedet valgte Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte en atypisk løsning, hvor selskabet, og dermed rådigheden over selskabets aktiver, blev overladt til et udenlandsk selskab med begrænset ansvar som

- 5 -

ejer, om hvilket han reelt intet vidste, ligesom han intet foretog sig over for dette selskabs ejerkreds eller ledelse for at sikre, at anpartsselskabets aktiver ville tilgå kreditorerne. Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har herved ikke opfyldt sin forpligtelse som selskabets ledelse til at di-sponere forsvarligt over hovedaktivet med henblik på at sikre kreditorerne fyldestgørelse.

Han er derfor i medfør af selskabslovens § 361, stk. 1, ansvarlig for det lidte tab. Tabet, der var påregneligt for Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, bestod dels af resttilgodehavendet på 250.000 kr. mod Thiele og det beløb på 20.000 kr., som indstævnte foranledigede udbetalt til Virksomhed Ltd.

Det bemærkes herved, at konkursboet har udfoldet tilstrækkelige bestræbelser på at tilvejebringe selskabets midler, og at det burde stå Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte klart, at der var en be-tydelig risiko for, at beløbet på 20.000 kr. ikke ville blive anvendt til selskabets korrekte afvikling.

Det er derimod ikke godtgjort, at det inventar, der henstod i selskabets lejede lokaler, havde nogen værdi, hvorfor konkursboets påstand tages til følge med 270.000 kr. med rente som påstået.

Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte betale sagsomkostninger for begge retter til Appellant ApS under konkurs, tidligere Sagsøger ApS under konkurs ved kurator, advokat Hanne Bruun Jacobsen med i alt 74.972,50 kr. Af omkostningsbeløbet udgør 13.560 kr. til retsafgift af det vundne beløb, 1.412,50 kr. udgør udgifter til oversættelse, mens 60.000 kr. vedrører udgifter til advokatbistand.

Beløbene til dækning af udgifter til oversættelse og advokatbistand er inkl. moms, da kon-kursboet ikke er momsregistreret. Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og dens omfang.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte skal til Appellant ApS under konkurs, tidligere Sagsøger ApS under konkurs ved kurator, advokat Hanne Bruun Jacobsen, betale 270.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 7. april 2011.

Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte skal betale sagens omkostninger for begge retter til Appellant ApS under konkurs, tidligere Sagsøger ApS under konkurs ved kurator, advokat Hanne Bruun Jacobsen med 74.972,50 kr.

Det idømte skal betales inden 14 dage.

- 6 -

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

Vogter Mogens Heinsen Heidi Lambert

(kst.)