BS-22476/2021-LYN

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 185.7px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

RETTEN I LYNGBY

DOM

afsagt den 7. juni 2022

Sag BS-22476/2021-LYNMandatar FAGFORENINGEN DANMARK forSagsøger(advokat Lars Christen Gadgaard Komber)modSagsøgte (Kommune)(advokat Elsebeth Aaes-Jørgensen)Denne afgørelse er truffet af konstitueret Dommer.Sagens baggrund og parternes påstandeDenne sag, som retten har modtaget den 11. juni 2021, vedrører spørgsmålet,hvorvidt sagsøger den 15. april 2021 uberettiget blev bortvist fra sit arbejde vedSagsøgte (Kommune), samt om en opsigelse i samme situation kunne anses somsagligt begrundet.

Sagen drejer sig endvidere om, hvornår en bortvisning harvirkning fra.Sagsøger har nedlagt påstand om, at Sagsøgte (Kommune) skal betale 472.618,30 kr. til Sagsøger med procesrente fra den 11. juni 2021.

Påstanden er opgjort sådan: Opsigelsesvarsel Løn i perioden 26.03.2021 – 31.03.2021kr. 4.880,00 26,33 timer inklusive tillæg fratrukket april-lønnen

2

Pension i perioden 26.03.2021 – 31.03.2021kr. 639,28 Beløbet er fratrukket ved april-lønnen

Løn i perioden 01.04.2021 – 31.10.2021kr. 222.762,40 Svarende til 7 måneders løn inklusive gennemsnitligt tillæg

Pension i perioden 01.04.2021 – 31.10.2021kr. 27.246,31 Svarende til 7 måneders pension af kr. 3.892,33

6. ferieuge i periode 26.03.2021 – 31.10.2021kr. 5.691,06 Som opgjort af sagsøgte

Feriepenge i perioden 26.03.2021 – 31.10.2021kr. 28.455,30 12,5 % af løn og tillæg i perioden

Fratrædelsesgodtgørelse - § 2a Svarende til 1 måneds løn, tillæg og pension tillagt 6. ferieugekr. 36.588,79 Kr.35.715,53 + kr. 873,26

Fratrædelsesgodtgørelse - § 2b Svarende til 4 måneders løn, tillæg og pension tillagt 6. ferieuge Kr. 142.862,12 + kr. 3.493,04 kr. 146.355,16 I alt kr. 472.618,30

Sagsøgte (Kommune) har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Forklaringer Der er afgivet partsforklaring af Sagsøger. Der er afgivet vidne-forklaringer af Vidne 1, Vidne 2, Vidne 3, Vidne 4 og Vidne 5.

Parternes synspunkter Sagsøger har i sit påstandsdokument anført:

”…

3

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende:

Ad retsfortabende passivitet Når en arbejdsgiver ønsker at bortvise en ansat, skal der efter praksis rea-geres prompte når arbejdsgiveren bliver bekendt med en forseelse.

I den konkrete sag bliver Sagsøgte (Kommune) bekendt med episoden den 23. marts 2021. De reagerer herefter ved at indkalde til tjenestelig samtale og sende høring om påtænkt bortvisning hhv. den 24. og 26. marts 2021.

Sagsøger giver sit høringssvar den 30. marts 2021.

Herefter forholder Sagsøgte (Kommune) sig, øjensynligt uden grund, pas-siv frem til den 15. april 2021. En sådan periode på over 2 uger vil efter praksis ikke opfylde kravet om prompte reaktion.

Allerede af denne grund må bortvisningen ses som uberettiget.

Ad bortvisning Hvis Retten finder, at der ikke er udvist retsfortabende passivitet, så gøres det gældende, at Sagsøger ikke groft har misligholdt sine ansættelsesretlige forpligtelser. Der er således ikke grundlag for at hæve ansættelsesforholdet ved en bortvisning.

Det er Sagsøgte (Kommune), der har bevisbyrden for, at der er sket grov misligholdelse af ansættelsesforholdet. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Sagsøger har dermed krav på erstatning for et opsigelses-varsel frem til opsigelse kunne være sket. Erstatningen for opsigelsesvars-let kan opgøres som ovenfor som løn og pension med tillæg af feriepenge.

Ad tilbagevirkende kraft Den forvaltningsretlige afgørelse om bortvisning, der er truffet den 15. april 2021, er af Sagsøgte (Kommune) tillagt tilbagevirkende kraft fra den 26. marts 2021.

Det er ikke muligt at tillægge en bortvisning tilbagevirkende kraft, idet den alene har virkning fra tidspunktet, hvor den bliver overbragt. En for-udgående advarsel og/eller høringsperiode ændrer ikke på dette.

Bortvisningen skal herfor anses som gældende fra den 15. april 2021. Sagsøgers opsigelsesvarsel på 6 måneder til en måneds udgang skal således regnes fra denne dato.

4

Ad manglende løn Skulle Retten finde, at bortvisningen den 15. april 2021 var berettiget, så har Sagsøger fortsat krav på sædvanlig løn fra den 23. marts 2021 til den 15. april 2021, hvor bortvisningen bliver overbragt.

Ad fratrædelsesgodtgørelse Idet bortvisningen må anses som uberettiget, så er Sagsøger grundet sin lange anciennitet også berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse jf. Funktionærlovens § 2 a, stk. 2 svarende til 1 månedsløn. Denne godtgø-relse kan opgøres som ovenfor som løn og pension.

Ad usaglig opsigelse Det gøres ligeledes gældende, at Sagsøgte (Kommune) ud fra det be-skrevne hændelsesforløb heller ikke sagligt ville kunne have opsagt Sagsøger.

Såfremt det efter bevisførelsen må lægges til grund, at Sagsøger ved sin opførelse i en vis grad har misligholdt sit ansættelsesfor-hold, så har denne misligholdelse ikke haft en sådan grovhed, at en opsi-gelses kan anses som proportional.

Sagsøger har dermed krav på en godtgørelse for usaglig opsigelse efter overenskomsten og Funktionærlovens § 2 b. Denne godtgørelse kan efter sagen omstændigheder passende fastsættes til 4 måneders løn. Det svarer til det ovenfor opgjorte beløb.

Ad proportionel reaktion Sagsøger medgiver, at situationen med kollegaen den 18. marts 2021 er beklagelig. Det var ikke hans intention at forulempe sin kol-lega, og han er ked af, at det er blevet opfattet sådan.

Det er arbejdsgiverens pligt at sikre et godt arbejdsmiljø. Det er dermed også arbejdsgiverens pligt at skride ind, når der opstår denne type situa-tioner.

Arbejdsgiveren har i den henseende mulighed for at tage ansættelsesret-lige skridt og anvende sanktioner, der sikrer, at sådanne uhensigtsmæs-sige situationer ikke gentager sig.

Disse ansættelsesretlige skridt og sanktioner skal dog være proportionelle og stå i et rimeligt forhold til formålet.

I den konkrete situation ville en skriftlig advarsel til Sagsøger, have været tilstrækkelig. Dette specielt henset til Sagsøgers

5

lange anciennitet ved Sagsøgte (Kommune), hvor han uden kritik har passet sit arbejde siden 2009.

Bortvisning eller opsigelse var ikke en proportionel reaktion i den kon-krete situation.

Ad opgørelse af godtgørelserne Henset til opgørelse af fratrædelsesgodtgørelserne efter Funktionærlovens § 2a og 2b, så gøres det gældende, at disse skal opgøres på baggrund af samtlige lønandele.

Betaling af 6. ferieuge er en fast påregnelig lønandel, der optjenes løbende.

6. ferieuge udbetales årligt til den ansatte, såfremt opsparingen ikke er an-vendt til frihed, og den ansatte ikke ønsker opsparingen overført til det ef-terfølgende år.

Arbejdsgiveren kan ikke påtvinge den ansatte af anvende opsparingen til frihed.

6. ferieuge udbetales til den ansatte ved ansættelsesforholdets ophør.

6. ferieuge kan dermed ikke sidestilles med den i Ferieloven bestemte feri-egodtgørelse, der ikke skal medregnes.

Særligt i forhold til fratrædelsesgodtgørelse for usaglig afskedigelse, så er der i den relevante overenskomst O.18-64.41 hjemmel til at godtgørelsen fastsættes til et niveau svarende til det dobbelte af opsigelsesvarslet.

Der er herfor, uanset om 6. ferieuge skal indregnes ved opgørelsen, hjem-mel til at kræve en godtgørelse på kr. 146.355,16. …”

Sagsøgte (Kommune) har i sit påstandsdokument anført:

”…

3.1Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det overordnet gældende, at bortvisningen af sagsøger den 15. april 2021 med virk-ning fra den 26. marts 2021 var berettiget, hvorved bemærkes,

at sagsøger tog et hårdt greb om nakken på kollegaen Vidne 2 og

fastholdt sit greb i omkring 30 sekunder, før han gav slip, selvom Vidne 2 tre gange bad sagsøger om at stoppe,

6

at en sådan adfærd over for en kollega udgør en væsentlig mislighol-delse af de grundlæggende forpligtelser i ansættelsesforholdet,

at en sådan adfærd endvidere er i strid med sagsøgtes politik om vold, trusler og chikane,

at bortvisning af sagsøger derfor var en berettiget og proportional reak-tion, hvortil endvidere kommer

at sagsøger under den tjenstlige samtale pure afviste, at hans adfærd over for Vidne 2 havde været kritisabel, hvorfor en skriftlig ad-varsel allerede af den årsag ikke ville have tjent noget formål, samt

at en advarsel i øvrigt ikke ville have været en tilstrækkelig sanktion, henset til den udviste adfærd og sagsøgers manglende erkendelse heraf.

3.1.1 I relation til sagens tidsmæssige forløb gøres det gældende,

at ledelsen reagerede prompte, da den tirsdag den 23. marts 2021 blev klar over den af Sagsøger udviste adfærd, idet Sagsøger dels blev fritaget for tjeneste allerede samme dag, li-gesom tjenstlig samtale blev afholdt torsdag den 25. marts 2021, hvorefter partshøring om påtænkt bortvisning blev afsendt den føl-gende dag – fredag den 26. marts 2021,

at sagsøgte herefter på sagsøgers begæring udsatte den oprindeligt fast-satte partshøringsfrist,

at sagsøgte ydermere efter gennemgang af sagsøgers høringssvar ved fornyet samtale med Vidne 2 søgte hændelsesforløbet belyst på ny,

at denne samtale med Vidne 2 blev gennemført på Vidne 2's første arbejdsdag efter udløbet af partshøringsfristen,

at sagsøger siden gennemførelsen af den tjenstlige samtale og det umiddelbart herefter modtagne partshøringsbrev var bekendt med, at sagsøgtes umiddelbare opfattelse var, at den af sagsøger udviste adfærd berettigede til en bortvisning,

at sagsøger derfor i hvert fald fra dette tidspunkt måtte være klar over, at sagsøgte så på sagen med betydelig alvor, og

7

at der derfor heller ikke er grundlag for at anse adgangen til bortvis-ning for fortabt som følge af passivitet.

3.1.2 I relation til spørgsmålet om, hvornår bortvisningen kan tillægges

virkning fra gøres det gældende,

at den bortvisningsbegrundende adfærd blev udvist af sagsøger den 18. marts 2021,

at sagsøger ikke leverede nogen arbejdsydelse til sagsøgte fra og med den 23. marts 2021, hvor han blev fritaget for tjeneste, og dermed hel-ler ikke i perioden fra den 26. marts 2021, hvor sagsøgte har tillagt bortvisningen retsvirkning fra, og

at der således ikke i den situation er noget til hinder for, at konsekven-serne af bortvisningen den 15. april 2021 regnes fra høringstidspunk-tet, jf. UfR 2018.3294 V (anket ved UfR 2019.3878 H).

3.1.3 Det gøres på den baggrund samlet set principalt gældende,

at bortvisningen af Sagsøger var berettiget, og

at sagsøgte derfor må frifindes.

3.2Såfremt retten måtte komme til det resultat, at bortvisningen ikke var berettiget, gøres det til støtte for den nedlagte subsidiære påstand gældende,

at bortvisningen i hvert fald vil kunne tillægges virkning fra den 15. april 2021,

at den af sagsøger udviste adfærd utvivlsomt ville have kunnet be-grunde en saglig opsigelse, hvorfor der under ingen omstændighe-der er grundlag for tilkendelse af godtgørelse for urimelig afskedi-gelse, subsidiært

at en eventuel godtgørelse alene kan udgøre et mindre, rent symbolsk, beløb.

3.2.1 I relation til den beløbsmæssige opgørelse af en eventuel godtgørelse

i henhold til funktionærlovens §§ 2 a og 2 b gøres det gældende,

8

at der ikke er grundlag for at lade 6. ferieuge indgå i den månedsløn, der danner grundlag for udmålingen af den ansættelsesretlige godt-gørelse,

at 6. ferieuge er en overenskomstbaseret rettighed, og det er derfor overenskomstparternes fælles forståelse af denne rettighed, der er af-gørende for, om værdien heraf kan kapitaliseres og indgå i beregnin-gen af den månedsløn, der danner grundlag for et eventuelt ansæt-telsesretligt godtgørelseskrav,

at de overenskomstbærende organisationer i en række andre afskedi-gelsessager ikke har medtaget 6 ferieuge i beregningsgrundlaget, og

at såfremt der mellem overenskomstparterne måtte være uenighed om dette spørgsmål, vil en sådan uenighed om fortolkningen af denne overenskomstbaserede rettighed skulle afgøres ved faglig voldgift – ikke ved de ordinære domstole.

…”

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

På baggrund af oplysningerne i sagen, herunder de detaljerede og troværdige forklaringer fra Vidne 2 og Vidne 3, finder retten det bevist, at Sagsøger den 18. marts 2021 tog hårdt fat i nakken på Vidne 2 og fastholdt grebet sådan, at hun havde svært ved at tale og at få vejret, trods hun flere gange bad ham give slip, samt at han fastholdt grebet i omkring 30 sekun-der. Det kan endvidere lægges til grund, at både Sagsøger og Vidne 2 var tilknyttet Hus på Botilbud, og at de jævnligt havde haft vagter sammen.

Det er derudover bevist, at Sagsøger under efterfølgende tjenstlig samtale bagatelliserede forholdet, idet han først forklarede, at han ikke havde rørt Vidne 2, og da han fik af vide, at der var et vidne, at han havde rørt Vidne 2, men at det var venligt ment.

Retten finder, at Sagsøgers handlinger udgør en sådan væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet, at dette giver grundlag for at bortvise Sagsøger fra arbejdspladsen.

Det fremgår af sagen, at Sagsøgte (Kommune) samme dag som kommunen fik kendskab til forholdet hjemsendte Sagsøger med den begrundelse, at der var indledt en sag vedrørende bortvisning. Sagsøgte (Kommune)

9

har således ageret straks, da man blev opmærksom på forholdet, og den tid, der forløb med undersøgelse af sagen i Sagsøgte (Kommune), er primært begrundet i, at Sagsøgers repræsentant anmodede om forlængelse af høringsfristen, og at Sagsøger bestred handlingsforløbet, hvilket gav anledning til yderligere undersøgelser. Retten finder på den baggrund, at Sagsøgte (Kommune) ikke har fortabt muligheden for at bortvise Sagsøger grundet passivitet.

Misligholdelsen er sket den 18. marts 2021, men der skete først hjemsendelse af Sagsøger den 23. marts 2021, hvor Sagsøgte (Kommune) blev bekendt med forholdet. Hjemsendelse blev fulgt op af tjenstlig samtale den 25. marts 2021 samt høringsbrev af 26. marts 2021, hvori det var anført, at Sagsøgte (Kommune) havde til hensigt at bortvise med virkning fra brevets dato.

Sagsøger anmodede om udsættelse af svarfristen, hvilket blev bevilget, idet fristen blev udsat til 8. april 2021. På baggrund af Sagsøgers indsigelser blev der foretaget yderligere undersøgelser og den 15. april 2021 blev bortvisningen fremsendt til Sagsøger.

Retten finder på den baggrund, at bortvisningen som anført af Sagsøgte (Kommune) i hvert fald kan have virkning fra høringsbrevet af 26. marts 2021, hvor høringsbrevet vedrørende bortvisning blev afleveret til Sagsøger.

Retten træffer derfor afgørelse i overensstemmelse med Sagsøgte (Kommune)s frifindelsespåstand.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 45.000 kr. Det er for afgørelsen lagt til grund, at Sagsøgte (Kommune) er momsregistreret.

THI KENDES FOR RET:

Sagsøgte (Kommune) frifindes.

Fagforeningen Danmark skal inden 14 dage som mandatar for Sagsøger betale sagsomkostninger med 45.000 kr. til Sagsøgte (Kommune).

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.

2

Publiceret til portalen d. 07-06-2022 kl. 12:00 Modtagere: Sagsøger, Advokat Lars Christen Gadgaard Komber, Sagsøgte (Kommune), Mandatar FAGFORENINGEN DANMARK, Advokat (H) Elsebeth Aaes-Jørgensen