BS-49446/2018-KBH

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 176.0px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

KØBENHAVNS BYRET

DOM

afsagt den 13. januar 2020

Sag BS-49446/2018-KBH

A/S Vestfrost

(advokat Henrik Thal Jantzen

v/advokat Andreas Oxholm)

mod

Zurich Danmark Filial af Zurich Insurance PLC, Ireland

(advokat Søren Schjunk Bergenser

v/advokat Simon Ramlau-Hansen)

Denne afgørelse er truffet af Dommer.

Sagens baggrund og parternes påstande

Under denne sag, der er anlagt den 14. december 2018, har sagsøgeren, A/S Ve-stfrost, (Vestfrost) nedlagt påstand om, at sagsøgte, Zurich Danmark,(Zurich) skal betale modværdien i danske kroner af 768.000 euro med fradrag af 50.000 kr. og med tillæg af procesrente fra den 18. september 2017.

Zurich har nedlagt påstand om frifindelse subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb, fastsat efter rettens skøn.

Sagen drejer sig om, hvorvidt en række udgifter afholdt af Vestfrost til at kon-

trollere og udbedre mulige defekter i en række køleskabe solgt til Coca Cola i

Tyskland, er dækket under den produkt- og erhvervsansvarsforsikring Vest-

frost har tegnet hos Zurich. Til forsikringen er tilkøbt en særlig supplerende dækning for produkttilbagekaldelsesudgifter.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

2

Oplysninger i sagen Vestfrost producerer køleløsninger til virksomheder og private herunder køle-skabe til opstilling i detailbutikker.

Vestfrost solgte en række køleskabe til Coca Cola i Tyskland fra uge 45 i 2015 til uge 49 i 2016.

Køleskabene blev leveret til Coca-Cola, der herefter udlejede dem til kiosker og butikker til brug for salg af en række Coca Cola produkter. Køleskabene er ind-rettet således, at kunderne selv kan tage de afkølede læskedrikke fra køleskabet og herefter betale for dem.

Den 16. juni 2017 gjorde Coca Cola Vestfrost opmærksom på, at Coca Cola hav-de fundet to køleskabe, hvor en skrue i køleskabene havde gennemboret en strømførende ledning. Dette betød, at den pågældende skrue blev strømførende med fare for, at personer, der kom i berøring med skruen, fik stød (”Fejl 1”). Fejlen blev fundet ved, at en af Coca-Colas medarbejdere fik 220 V stød igen-nem sig i forbindelse med håndteringen af et af køleskabene. Stødet opstod ved berøring af en skrue, der blev blotlagt, når køleskabet blev åbnet.

Fejlen kunne identificeres til en specifik produktionsperiode (W45/15-W49/16) og omfattede i alt ca. 4.500 køleskabe. Det var uvist, hvilke køleskabe, der kun-ne frembyde risiko for sådanne el-ulykker.

Den 21. juli 2017 konstaterede Coca Cola, at et relæ til et køleskab var slået fra. Ved en undersøgelse af køleskabet konstaterede en servicetekniker, at en led-ning havde berørt et varmt kobberrør, hvilket havde ført til, at ledningens isole-ring var smeltet og ledningen dermed blotlagt, hvilket havde ført til kortslut-ning.

Efter aftale mellem Vestfrost og Coca Cola blev firmaet Mebedo antaget til at la-ve en uvildig undersøgelse af fejlen og de mulige konsekvenser. Undersøgelsen af 3. august 2017 konkluderede bl.a. følgende:

”S ammenfattende må der gås ud fra, at beskyttelsesforanstaltninger til beskyttelse mod elektriske stød og mod brand i de som tilslutningspunkt fungerende stationære anlæg hos de pågældende ejere ikke er fuldstændigt effektive.Efter den under-tegnede sagkyndiges vurdering foreligger der ved uændret fortsat drift en akut brandfa-re samt en fare på grund af gennemstrømning af kroppen. ”

Undersøgelsen viste, at et betydeligt antal af de leverede køleskabe kunne have tilsvarende produktionsfejl. Det fremgår af Mebedos rapport, at 6 ud af 7 uåb-nede køleskabe, som Mebedo inspicerede, havde en ledningsføring, der frem-bød risiko for kortslutning. Den pågældende ledningsføring medførte, at køle-skabet frembød risiko for kortslutning og brand.

3

Både i forbindelse med Fejl 1 og Fejl 2 blev alle detailbutikker bedt om at slukke for køleskabene og ikke benytte dem, før Coca Colas teknikere havde kontrolle-ret apparaterne.

Da Coca Cola erfarede problemerne med køleskabene, reklamerede de straks til Vestfrost, og bad Vestfrost finde en løsning.

Det blev aftalt, at Coca Cola for Vestfrosts regning skulle inspicere og kontrolle-re de køleskabe, der var produceret inden for de kritiske produktionsperioder. Vestfrost skulle sende evt. nødvendige reservedele til Coca Colas servicetekni-kere.

Omkostningerne afholdt på grund af disse problemer vedrørende Fejl 1 og Fejl 2 udgør udgifter til arbejdstid til kontrol af køleskabene, udbedring af fejlene og køretid til de steder, hvor køleskabene var placeret. Derudover blev der afholdt omkostninger til orientering til detailbutikkerne, udarbejdelse af rapporter samt koordinering af håndteringen af fejlene. Disse omkostninger er af Coca Cola op-gjort til 838.911 euro.

Vestfrost anmeldte sagen til Zurich den 19. juni 2017 og redegjorde for forløbet på et møde afholdt den 4. september 2017, hvor de estimerede omkostninger samtidig blev gennemgået på baggrund af de oplysninger, Vestfrost havde modtaget fra Coca Cola.

Vestfrost og Coca Cola forligte sagen i 2018, hvorefter Vestfrost betalte 768.000 euro til Coca Cola, hvilket svarer til påstandsbeløbet.

Vestfrosts produkt- og erhvervsansvar hos Zurich var udvidet til at dække ”produkttilbagekaldelsesudgifter” med op til 25 mio. kr. Produkttilbagekaldel-sesudvidelsen har følgende dækningsbeskrivelse:

”--- Forsikringen er udvidet til at dække omkostninger, der afholdes i forbindelse med tilba-gekaldelse af defekte produkter på følgende vilkår:

1. Selskabet yder erstatning til sikrede, indenfor det i policen særskilt nævnte beløb, for tilbagekaldelse af et produkt, som er omfattet af dækningen under denne forsikring, når sådanne omkostninger afholdes som en følge af, at der overfor sikrede rej-ses krav vedrørende det pågældende produkt, og det er af betydning for afværgelse af skade omfattet af produktansvarsforsikringen, at tilbagekaldelsen af sikredes produkt finder sted. ---”

Bestemmelsens stk. 2 angiver hvilke produkttilbagekaldelsesudgifter, der er dækket, herunder:

”---

4

Produkttilbagekaldelsesudgifter betyder de rimelige og nødvendige omkostninger, pådraget af sikrede for: […] c. omkostninger for antagelse af nødvendige, ekstra personer ud over sikredes faste ansatte, […] men kun, når sådanne omkostninger er pådraget med det ene formål at tilbagekalde sikredes produkter. ”

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af Vidne 1, Vidne 2 og Vidne 3.

Vidne 1 har forklaret bl.a., at han er CEO for Vestfrost. Vestfrost er en dansk virksomhed, der blev etableret i 1963. Han husker, at han blev kontaktet af Coca Cola – han mener, at det var en lørdag – om, at der var fejl på nogle kø-leskabe. Coca Cola krævede, at de tog ansvaret for fejlene. De vidste ikke, om det var deres ansvar.

Umiddelbart ville det være vanskeligt at udbedre fejl, da køleskabene stod mange forskellige steder i Tyskland. Coca Cola ville have, at der blev handlet hurtigt på fejlene. Aftalen blev, at Coca Cola ringede til kun-derne og meddelte dem, at der skulle afbrydes for strøm til køleskabene, og at Coca Colas teknikere skulle foretage en undersøgelse af køleskabene for at finde årsagen til problemerne og løse disse.

Om onsdagen i den følgende uge, havde Coca Cola gennemgået mere end 1000 køleskabe. Det ville Vestfrosts teknikere ikke have kunnet nå. Vestfrost har ikke et servicenet i Tyskland. De resterende 3500 køleskabe var gennemgået i løbet af en uge. De drøftede med deres tekni-ske chef - Vidne 2, hvad der kunne være årsag til problemet. Han bad Person 1 tage kontakt til Coca Cola for at finde en løsning.

Han tog i løbet af den første uge kontakt til Zurich - måske onsdag eller torsdag. Han forklare-de, hvad de havde gjort. Han talte med Person 2 hos Zurich, som mente, at de nok skulle finde en løsning. Han havde fortalt, hvordan de ville løse problemet.

De mest almindelige fejl, der kan opstå på køleskabe er kortslutning eller brand. De har ikke forhandlet formuleringen i forsikringspolicen. Det er vigtigt for dem at have en forsikring. De skal kunne reagere hurtigt, hvis der opstår et be-hov.

Vestfrost har i hans tid ikke tilbagekaldt køleskabe. De kontaktede ikke myn-dighederne om fejlene, fordi det var hurtigere og mere effektivt at afbryde strømmen til køleskabene for at afværge faren. De havde en formodning om, at de havde ansvaret for fejlen. Coca Cola var på det tidspunkt en stor kunde hos Vestfrost med en omsætning på ca. 140 mio. kr. Vestfrost ønskede også hurtigst muligt at finde ud af, om der var fejl på køleskabene, idet der blev sendt ca.

5

200.000 køleskabe på markedet om året. Man fandt i alt 14 fejl. Reparation af Fejl 2 bestod i at skifte en ledning.

Vidne 2 har forklaret bl.a., at han er uddannet maskiningeniør. Han har i næsten 33 år arbejdet hos Vestfrost. Han er nu udviklingschef. Da den første fejl opstod, var han fabrikschef. Han hørte om den første fejl den 16. juni 2017- det var en fredag. Det var Coca Cola, der kontaktede dem, om at der var noget galt.

Normalt anvender de brændbare gasser i køleskabene, men i leverancen til Co-ca Cola havde de i stedet for anvendt kuldioxid. Coca Cola var bekymret fordi, brandbare gasser generer varme. De havde leveret 4500 køleskabe til Coca Cola i Tyskland. De blev leveret til 5 eller 7 lagre, og derfra blev de af Coca Cola kørt ud til de forskellige forretninger. Vestfrost var ikke bekendt med, hvor de en-kelte køleskabe stod.

Der blev fundet to forskellige fejl. Fejl 1 bestod i, at en skrue havde gennembo-ret en strømførende ledning. Dette betød, at den pågældende skrue blev strøm-førende med risiko for, at personer, der kom i berøring med køleskabet fik stød. De fik at vide, at en lærling havde fået stød ved berøring af skruen i ”fodspar-ket” forrest på køleskabet.

Da de fik beskeden, var de ikke klar over, hvor mange køleskabe det drejede sig om, men fik det indsnævret til 4500. Han havde kontakt med Coca Cola, der krævede, at de tog stilling til, om fejlen skyldtes Vestfrosts forhold. I løbet af mandagen kom der mails hver halve time med krav om stillingtagen. Coca Cola tog det meget alvorligt. De kunne ikke garantere, at der ikke var fejl i køleska-bene.

De aftalte med Coca Cola, at Coca Cola skulle orientere om fejl og tage kø-leskabene ud af drift. Derefter gik man i gang med at finde ud af, hvad der var galt med køleskabene. Coca Cola ”satte himmel og jord i bevægelse” . Hele Coca Colas serviceafdeling var ude for at se på køleskabe. Inden for en uge havde de gennemgået alle køleskabe.

Vestfrost kunne ikke frigøre teknikere til at tage til Tyskland, og de vidste heller ikke, hvor køleskabene stod. Han mener ikke, at ude fra kommende teknikere kunne havde gjort det hurtigere end Coca Colas teknikere. Hvis køleskabene skulle have været fragtet til Esbjerg, ville det have taget flere måneder.

De aftalte med Coca Cola, at Coca Cola skulle hjælpe dem, og at det var Vestfrost, der skulle betale for Coca Colas arbejde.

Den 23. juli 2017 hørte de om Fejl 2. Denne fejl bestod i, at en ledning havde be-rørt et varmt kobberrør, hvilket havde ført til, at ledningens isolering var smel-tet. Røret kan blive op til 130 grader varmt, og så smelter ledningen. Der kan så ske kortslutning, som kan danne gnister og give brand. Coca Cola mente, at fejl-en kunne henføres til Vestfrost.

De kunne ikke have risikoen for, at det skyldtes deres forhold siddende på sig. De undersøgte også selv tingene. De kunne ikke umiddelbart sige, om der var 2 fejl eller flere. De efterprøvede, om det kunne forekomme at på den måde, som Coca Cola mente. Fejlene kunne være sket ved fremstilling. Der havde ikke været service på køleskabene, så derfor var der en formodning for, at fejlene skyldes Vestfrosts forhold.

Der gik 2 til 4 måneder, inden man havde gennemgået køleskabene for fejl 2. Ved fejl 1 brugte man

6

mange ressourcer på at finde fejlene. Ved fejl 2 kom man ind i ferieperioden, hvilket var en af årsagerne til, at det tog længere tid. De kontaktede ikke myn-dighederne, da de mente, at den bedste måde at afværge skader på, var at af-bryde strømmen til køleskabene. Han ved ikke, om strømmen blev afbrudt.

Coca Cola sendte en regning på ca. 834.000 eur, men de forhandlede beløbet ned til 768.000 eur. De mente, at beløbet på 834.000 eur, var for højt. De havde en ide om, at beløbet nærmere var ca. 600.000 eur. Beløbet på 834.000 eur inde-holdt afskrivninger, og de mente ikke, at de skulle betale afskrivninger. I juli 2018 ville de gerne have sagen afsluttet, og så blev de enige om 768.000 eur.

De drøftede den tid, der blev anvendt til reparation af køleskabene med deres tids-studieteknikere. Køleskabene skulle trækkes ud fra deres placering for, at man kunne foretage reparationerne. De skulle betale for køretid for teknikerne, der skulle køre ud og undersøge køleskabene og montere yderligere udstyr. De an-fægtede kørselssatsen.

Vidne 3 har forklaret bl.a., at han er uddannet hos en statsautoriseret re-visor og har en HD i regnskab.

Han hørte om Fejl 1 umiddelbart efter, at problemet var opstået. Coca Cola bad om at få skaden udbedret. Han har ikke haft en direkte dialog med Coca Cola. De anmeldte kravet til Zurich gennem deres forsikringsmægler kort tid efter, at de havde fået at vide, at der var fejl på køleskabene.

Han lavede en power point til brug for mødet med Zurich den 3. september 2017 , hvor han redegjorde for forløbet og oplyste om, at omkostningerne forventedes at være ca. 800.000 eur baseret på det overslag Coca Cola gav og baseret på det arbejde, der var udført. Når udgifter til udbedring af Fejl 2 var højere, skyldtes det, at skabene skulle tømmes og trækkes ud for at udbedre fejlen.

Derfor skønnede de, at prisen ville være 10 til 15 % højere.

Han har udarbejdet det regnskab, der er fremlagt i sagen over udgifterne på baggrund af oplysninger fra Coca Cola. De udfordrede opgørelsen dels antal ti-mer, dels timelønnen samt kilomentersatsen. De lavede så deres egne beregnin-ger over, hvad de mente det ville koste og kom herved frem til et beløb på ca. 1,9 mio. eur. Der er afregnet den 5. december 2018.

Det ville have kostet væsent-ligt mere, hvis de skulle have taget køleskabene hjem. De endte med et kompro-mis. Beløbet blev ikke specificeret - det var ”bare” et kompromis. De havde en klar forventning om, at Zurich ville betale. De har ikke på skrift, at Zurich ville betale, men det var hans klare opfattelse, at der var en tilkendegivelse fra Person 2 om, at de fandt en løsning i fællesskab.

Han mener ikke, at Zurich bad om dokumentation for udgifterne under mødet. De arbejdede på og forsøgte at minimere omkostningerne mest muligt. De havde en aftale med Zurich om at holde et møde, når beløbet var gjort op. Der var planlagt et møde i juni, som så blev flyttet til august. Kort før dette møde fik de at vide, at Zurich ikke ville dække kravet.

Parternes synspunkter

7

Vestfrost har i sit påstandsdokument anført følgende:

Det gøres overordnet gældende, at de af Vestfrost afholdte omkostninger i for-bindelse med tilbagekaldelse og kontrol af de defekte og muligt defekte køle-skabe er dækket under den hos Zurich tegnede dækning for produkttilbagekal-delsesudgifter.

Det fremgår af forsikringspolicen at denne tillægsdækning for tilbagekaldelses-udgifter omfatter tilfælde hvor 1) angår tilbagekaldelse af et produkt, der er dækket under forsikringen, 2) at der er rejst krav om defekter over for Vestfrost for det pågældende produkt og 3) at tilbagekaldelsen har betydning for afvær-gelse af skade omfattet af produktansvarsforsikringen.

Vestfrost gør gældende, at alle tre betingelser for at aktivere forsikringensdæk-ning for produkttilbagekaldelse er opfyldt.

Vestfrost gør videre gældende, at de af Vestfrost afholdte udgifter er omfattet af dækningsbestemmelserne herunder særligt stk. 2 (c) ” omkostninger for antagelse af nødvendige, ekstra personer ud over sikredes faste ansatte” .

Risiko for produktansvarsskader – dækning under forsikringen.

Det tiltrædes, at det er en forudsætning for dækning, at køleskabene frembrin-

ger en risiko for produktskader. Det er ubestridt at køleskabene frembød risiko

for brand og elektrisk stød, og dermed enten tings- eller personskade. Det gøres derfor gældende, at køleskabene var defekte i det de ikke frembød den sikker-hed, man med rette kunne forvente, jf. her princippet i defektbegrebet i pro-

duktansvarslovens § 5, stk. 1. Et produkt der frembyder risiko for elektrisk stød

eller brand er et klassisk eksempel på produktansvarsrisici og havde en kortslutning resulterede i brand, med bygningsskade til følge, eller voldsom personskade, ville Vestfrosts ansvar herfor være omfattet af forsikrin-gens produktansvarsforsikring.

Der blev rejst krav over for Vestfrost vedrørende det pågældende produkt.

Coca-Cola reklamerede prompte over for Vestfrost og rejste krav om, at der blev fundet en løsning. Det bestrides således, at der er tale om, at Vestfrost har skadesløsholdt Coca-Cola for udgifter afholdt af Coca-Cola, som hævdet af Zurich. Coca-Cola krævede, at Vestfrost enten fandt en løsning på problemet el-ler trak køleskabene helt tilbage. Det gøres derfor gældende, at betingelsen for ”at der over for sikrede rejses krav ” er opfyldt.

Tilbagekaldelsen har betydning for afværgelse af skade, omfattet af produktansvarsfor-sikringen.

Det gøres gældende, at såfremt der mod Vestfrost var blevet rejstkrav som følge af, at køleskabene havde forårsaget person- eller tingskade, ville et sådan an-svar være dækket af produktansvarsforsikringen. Tilbagekaldelsen af køleska-

8

bene havde derfor afgørende betydning for, at der ikke over for Vestfrost (eller Zurich) blev rejst et produktansvarskrav.

Det gøres gældende, at det ikke er relevant for bedømmelsen heraf, at det efter-følgende viste sig at fejlene kun var at finde på en mindre andel af køleskabene. Det afgørende er, om der var en lignende risiko ved tilsvarende køleskabe i pro-duktserien. Havde blot ét køleskab forårsaget voldsom personskade eller omfat-tende tingsskade, ville det potentielt have medført et stort erstatningsansvar for Vestfrost og dermed Zurich.

Det gøres derfor gældende, at tilbagekaldelsen var af betydning for afværgelse af skade, omfattet af produktansvarsforsikringen.

Produkttilbagekaldelsesudgifterne er dækket Det gøres gældende, at de udgifter Vestfrost søger dækket under deres pro-dukttilbagekaldelsesforsikring, er omfattet af dækningsbestemmelsens stk. 2. li-tra (c) alternativt (e) om ”omkostninger for antagelse af nødvendige, ekstra personer ud over sikredes faste ansatte” og ” udgifter til ansattes transport og logi” .

Det blev med Coca-Cola aftalt, at Vestfrost betalte Coca-Cola for, at Coca-Colas serviceteknikere inspicerede og kontrollerede køleskabene. Der er altså tale om netop ekstraomkostninger til ekstra personel, der skulle bi-stå Vestfrost med tilbagekaldelsen af køleskabene. Det er uden betydning for dækningsspørgsmålet, at det tilfældigvis viste sig mest fordelagtigt at benytte Coca-Colas egne serviceteknikere.

Zürichs indsigelser Det er mellem parterne ubestridt, at de af Vestfrost producerede køleskabe er omfattet af Vestfrost produkt- og erhvervsansvarsforsikring. Der er imidlertid af Zurich fremsat en række indsigelser, som vil blive behandlet nærmere herun-der.

Skal risikoen have materialiseret sig i en skade? Det gøres gældende, at det ikke er relevant for dækning under produkttilbage-kaldelsesforsikringen – som anført af Zurich – at der ikke materialiserede sig et produktansvar, alene risikoen herfor er tilstrækkelig til at aktivere dækning un-der policen. Det fremgår også af dækningsbestemmelsen, at tillægsforsikringen netop sigter på at afværge skade omfattet af produktansvarsforsikringen. Det er tilstrækkeligt, at der er identificere en defekt, der frembyder risiko for produktskade.

Det bemærkes for alle tilfældes skyld, at der faktisk skete skade på en Coca-Co-la medarbejder, der fik stød.

Er der alene tale om en køberetlig mangel

9

Vestfrost anerkender, at et defekt produkt også er mangelfuldt i køberetlig for-stand. Vurderingen af hvorvidt den køberetlige mangel også udgør en defekt ta-ger afsæt i, i hvilket omfang manglen frembyder risiko for skade på personer el-ler ting forskellige fra selve produktet – altså om produktet frembyder den sikkerhed man med rette kan forvente. I nærværende sag var der ikke alene tale om en mangel ved produk-tet. Den pågældende mangel frembød en konkret risiko for tings- eller per-sonskade, og manglen udgør derfor en produktansvarsretlig defekt.

Risikoen for produktskade er afværget ved at slukke for strømmen Det er af Zurich videre anført, at risikoen for produktskade blev afværgetpå det tidspunkt, hvor Coca-Cola for Vestfrost meddelte alle kiosk- og butiksejere, at strømmen skulle afbrydes til køleskabene. Dette kan ikke tiltrædes. Dels havde Vestfrost ikke garanti for, at de enkelte butiksejere ville efterleve påbuddet.

Der var således efter meddel-else til kiosk- og butiksejerne fortsat risiko for, at køleskabene blev anvendt og dermed også risiko for, at produktskade ville opstå. Dels så må vurderingen af hvorvidt et produkt er defekt, tage afsæt i om produktet frembyder risiko for person- eller tingsskade ved pro-duktets normale anvendelse – altså når det er i drift.

Faren skal være umiddelbar og overhængende Zurich har videre gjort gældende, at risikoen for produktskadeskulle være over-hængende og umiddelbar, som begreberne forstås efter SKAFOR 39/95 og forsik- ringsaftalelovens § 52. Vestfrost gør gældende, at der var en overhængende og umiddelbar fare for produktskade. Det fremgår både af Mebedorapporten og af det faktum at flere af køleskabene var strømførende, at der var akut og over-hængende risiko for person- og tingsskade.

Det gøres herudover gældende, at det ikke fremgår af dækningsklausulen i for-sikringspolicen, at der skal være en sådan umiddelbar eller overhængende fare, og derfor er det heller ikke et krav for dækning under den hos Zurich tegnede produkt- og erhvervsansvarsforsikring, at der skal være akut eller overhængen-de fare.

Øvrige anbringender Zurich synes at gøre gældende, at det forhold at der ikke fysisk faktisk skete en tilbagekaldelse, hvor samtlige køleskabe blev transporteret tilbage til Vestfrost anlæg i Esbjerg, skulle præjudicere dækningen under produktansvarsforsikrin-gen. Synspunktet er imidlertid ikke understøttet af hverken policen eller praksis i øvrigt.

Forsikringen dækker de produkttilbagekaldelsesomkostninger, Vestfrost bliver påført ved at skulle tilbagekalde produkterne, herunder omkostninger til for-sendelse, ansættelse af ekstra personale, udgifter til ansattes transport og logi osv.

10

Dækningen er således ikke begrænset til omkostninger ved dennumiddelbare fareafværgelse – altså straks at give besked om at slukke for køleskabene – men dækningen omfatter de omkostninger, forsikringstager bliver påført ved at skulle tilbagekalde produkterne.

At Vestfrost fik mulighed for at arrangere med Coca Cola, at kontrol kunne ske på stedet, hvorved man undgik en meget kostbar, fysisk hjemtagelse af samtlige køleskabe til Vestfrosts værksted i Esbjerg, skal ikke komme Vestfrost til skade. Tværtimod, når Vestfrost på denne måde iagttager sin tabsbegrænsningspligt, og dermed samtidig be-grænser omfanget af Zürichs erstatningspligt, skal det følgelig ikke præjudicere dækningen.

Det gøres i tillæg hertil gældende, at der i den af Zurich udfærdigede police ik-ke er taget nærmere stilling til indholdet af ”produkttilbagekaldelse” , hvorfor det følger af almindelige forsikringsretlige principper og koncipistreglen i øv-rigt, at tvivlsspørgsmål må komme forsikringsselskabet til skade.

Hvis rimelige omkostninger til fysisk tilbagekal delse af køleskabene ville være dækket under forsikringen, så må, som det mindre i det mere, omkostninger til en løsning, der substituerer eller erstattet en fysisk tilbagekaldelse, hvormed omkostninger spa-res, selvsagt også være dækket.

De omkostninger Vestfrost afholdte – kørsel, ar-bejdstid med kontrol, koordinering med slutkunder, ville også være afholdt, skulle Vestfrost returnere køleskabene. Til illustration kan ses, at havde Vest-frost selv skulle foretage hjemkaldelsen ville det have kostet op mod 1,9 millio-ner eur – eller næsten tre gange så meget, som de faktisk afholdt omkostninger.

Det bemærkes i øvrigt, at der ikke mellem Vestfrost og Zurich er uenighed om tabsopgørelsen, men derimod alene om, hvorvidt omkostningerne er dækket.

Subsidiært anbringende Det gøres i anden række gældende, at omkostningerne ved at forhindre en umiddelbar nærliggende risiko for personskader (stød) og brandskader er dæk-kede som en fareafværgelsesomkostning, jf. FAL § 52 og forsikringsbetingelser-ne § 4, stk. 2.

En sådan fareafværgelse er ikke løst ved en advarsel til butikkerne – det giver slet ikke tilstrækkelig sikkerhed for, at køleskabene ikke fortsat benyttes med umiddelbar fare til følge. …”

Zurich har i sit påstandsdokument anført følgende:

”… Der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt nærværende krav er at betragte som ”produkttilbagekaldelsesudgifter” , sådan som disse er defineret ved forsikringsaftalen og i de almindelige standardbetingelser for produkttilba-gekaldelsesdækning.

11

Sagsøger har hertil særligt gjort følgende hovedsynspunkter gældende:

1. Begge de omhandlende fejlsituationer (kaldet ”Fejl 1” og ”Fejl 2”) udgør pr. definition defekter ved køleskabene.

2. Som følge heraf gøres det gældende, at de af Coca Cola afholdte udgifter (senere betalt af sagsøger ved forlig med Coca Cola) kan kræves dækket under den hos Zurich tegnede ”Produkttilbagekaldelsesdækning” .

Zurich/sagsøgte gør som hovedsynspunkter omvendt gældende:

1. Der er ikke dokumenteret en defekt ved produkterne – hverken i fysisk forstand eller i form af en ”så akut, overhængende eller umiddelbar fare” – ligesom der ikke er dokumenteret skade på tredjemands ejendom eller person.

2. De afholdte udgifter er for langt den overvejende del tredjemands udgifter til udbedring af påståede kvalitetsmangler ved det af Vestfrost solgte produkt, og dermed nyder disse tredjemandskrav ikke dækning under ”Produkttilbagekaldelsesdækningen” .

”Fejl 1” Reklamationen fra Coca Cola til Vestfrost vedrørte konkret en risiko for, at en skrue i køleskabet kunne gennembore en strømførende ledning, hvorefter skru-en blev strømførende med fare for, at skruen kunne give stød ved berøring af denne.

Det var således ikke køleskabet i sig selv, men derimod en skrue inde i køleska-bet, der potentielt kunne volde skade.

Efter det oplyste var ca. 4.500 apparater potentielt berørt af fejlen. Coca Cola har efterfølgende udført reparationer på i alt 14 skabe, hvor nævnte fejl antageligt blev konstateret. De resterende apparater blev kontrolleret for forekomsten af pågældende fejl.

Sagsøger har tidligere oplyst, at Coca Cola forinden havde konstateret fejl på 2 køleskabe.

Samlet blev der således angiveligt fundet fejl på 16 ud af ca. 4.500 køleskabe, svarende til 0,36 % af de producerede køleskabe i omhandlede produktionsperi-ode.

Det er ubestrideligt, at der som følge af den potentielle kvalitetsmangel i køle-skabene ikke er forvoldt person- eller tingsskade.

Det kan således lægges til grund, at det fra Coca Cola rejste krav i anledning af

12

”Fejl 1” rent juridisk må betegnes som et krav, der reguleres af de køberetlige mangelsregler.

Dette både fordi der alene er sket skade på produktet selv (angiveligt kun i 16 tilfælde), og fordi der ikke er forvoldt skade som følge af en defekt ved produk-tet på personer eller ting, hvilket som bekendt er en forudsætning for at ifalde ansvar efter de produktansvarsretlige regler.

Det gøres særligt gældende, at en potentiel risiko for tings- eller personskade ik-

ke udgør en produktansvarsretlig defekt.

Uanset ovenstående gøres det endvidere gældende, at en procentdel på 0,36 % af de involverede/ berørte produkter ikke kan retfærdiggøre tilbagekaldelse af en hel produktserie.

Det bestrides, at der med de fremlagte bilag er fremlagt behørig dokumentation for, at ”fejl 1” udgjorde en ” stor risiko” for personskade på kunder eller butiks-medarbejdere.

0,36 % er en så forsvindende lille procentdel af den samlede produktion, at det ganske simpelt savner mening, at anse dem som repræsentative for den samle-de produktserie.

”Fejl 2” :

Også denne reklamation fra Coca Cola til Vestfrost vedrørte mere konkret en ri-

siko for, at nogle kabler i køleskabene kunne komme i klemme ved/eller i berø-ring med et varmt rør, hvorved kablets isolering over tid kunne smelte væk, og brand eller kortslutning kunne opstå med person- og/eller tingsskade til følge.

Sagsøger har tidligere oplyst udenretligt, at der var 4.240 apparater potentielt berørte af fejlen, og at Coca Cola efterfølgende udførte ikke nærmere definerede reparationer på 4.111 skabe.

Hver reparation havde ifølge oplysninger fra sagsøger en varighed af 11 minutter, hvorfor der angiveligt var tale om en meget hurtig og ukomplice-ret foranstaltning til at udbedre den konstaterede kvalitetsmangel ved køleska-bene.

Det kan lægges til grund som ubestrideligt, at det fra Coca Cola rejste krav i an-ledning af ”Fejl 2” rent juridisk også må betegnes som et krav, der reguleres af de køberetlige mangelsregler.

Dette både fordi der alene er sket skade på produktet selv, og fordi der ikke er forvoldt skade som følge af en defekt ved produktet på personer eller ting, hvil-ket er en forudsætning for at ifalde ansvar efter de produktansvarsretlige regler.

Det skal også for ”Fejl 2’s” vedkommende understreges, at en potentiel risiko for

tings- eller personskade ikke udgør en produktansvarsretlig defekt.

13

Den af sagsøger fremlagte rapport fra Mebedo er en ensidigt indhentet rapport, og vedrører alene 1 køleskab ud af en serie på ca. 4.300.

Det bestrides, at rapporten på den baggrund er repræsentativ for alle de i nær-værende sag omhandlende produkter.

Dækning efter klausulen om ”fareafværgelse” : Det kan lægges til grund som ubestridt, at der ikke er sket hverken person- eller tingsskade, hvorfor det ikke er relevant at vurdere dækning under erhvervs- og produktansvarsforsikringens § 3 om produktansvar.

Den almindelige erhvervs- og produktansvarsforsikring indeholder en klausul om dækning for ”fareafværgelse” , hvorefter der kan være dækning for foran-staltninger til at afværge risiko/fare, jf. betingelsernes § 4 stk. 2:

” Opstår der umiddelbart fare for, at en skade omfattet af forsikringen vil indtræde, dækker forsikringen med den i policen herfor særskilt angivne dækningssum de udgifter og tab, som er forbundet med foretagelse af de til farens afværgelse nødvendige foranstaltninger, hvad enten vedkommende foranstaltning træffes af sikrede eller af tredjemand, over for hvem sikrede er ansvarlig”

Om dette vilkårs anvendelse og omfang, anfører Børge Dahl i sine kommenta-rer til SKAFOR- betingelserne, jf. note 142 følgende:

” Udgifter og tab ved fareafværgende foranstaltninger dækkes kun, hvis der som angivet i forsikringsaftalelovens § 52 foreligger en umiddelbar fare for, at en risiko vil materiali-sere sig i en dækningsberettiget skade. Dækning af udgifter til fareafværgelse forudsæt-ter således, at der er tale om en ekstraordinær situation, hvor faren er akut og kræver omgående indgreb af ekstraordinær karakter. Faren skal altså være overhængende, have fortættet sig på en sådan måde, at skaden befrygtes at være umiddelbart forestående, hvis ikke der øjeblikkeligt sættes ind med særlige foranstaltninger”

Videre følger det i forhold til omfanget af de dækkede omkostninger, jf. note 143 at:

” --- der skal være tale om foranstaltninger af en vis ekstraordinær karakter, dels at der kun er dækning for de udgifter og tab, som opstår ved indgreb mod den umiddelbare fare, ikke for de udgifter og tab, som f.eks. opstår ved sikring af et defekt produkts fare-frie brug ---”

Det kan efter sagsøgtes opfattelse ikke lægges til grund, at nærværende tilfælde opfylder kriterierne om dels i) akut og overhængende fare og ii) umiddelbart forestående skade, hvis ikke der øjeblikkeligt sættes ind.

14

For god ordens skyld skal sagsøgte i forlængelse heraf nævne, at såfremt kriteri-erne af retten måtte findes at være opfyldt, gøres det af sagsøgte gældende, at de foranstaltninger der i Børge Dahl, Erhvervs- og produktansvarsforsikring : al-mindelige forsikringsbetingelser med kommentarer, (1987) nærværende tilfælde kan være dækket, alene er omkostninger forbundet med den ”fareafværgende for-anstaltning” i form af kontakt til de berørte kunder.

Så snart apparaterne er uden strøm, er enhver fare for skade ved fortsat brug således af-værget.

Det fremgår efter sagsøgtes opfattelse også af bilag 8, at det netop var denne af-værgeforanstaltning, der blev anset som den nødvendige.

Hertil kommer som nævnt ovenfor, at udgifter forbundet med sikring af et de-fekt

produkts farefrie brug (udbedring af forholdet), netop ikke er dækket.

17

Sagsøgte skal endvidere henvise til Børge Dahl’s eksempel 52 i kommenterede SKAFORbetingelser, hvor en sammenlignelig situation er beskrevet (fare for

vandskade som følge af fejl ved produkt afværget allerede ved at lukke for van-

det,

hvorfor alene udgifter til sikring heraf er dækket).

Sagsøger har anført, at det ikke kan anses for sikkert, at brugerne af køleskabe-ne

efterlever” påbuddet” om at afbryde strømmen, og at det allerede af den grund ikke var tilstrækkeligt med dette tiltag. Det er i sagens natur altid forbundet med usikkerhed, hvorvidt brugerne overholder eller efterlever de instrukser mv., som

producenter udsender om deres produkter. Det er imidlertid ikke producentens ansvar at sikre, at anvisninger mv. efterleves, hvorfor manglende efterlevelse af påbud, instruks eller lignende ikke kan kvalificeres som et produktansvar for producenten.

På samme måde er det sagsøgtes opfattelse, at en eventuel manglende efterle-velse af den relevante sikkerhedsforanstaltning (afbrydelse af apparatet) ikke efterfølgende er hverken Coca Cola eller sagsøgers ansvar.

Tværtimod må man således forholde sig objektivt til, hvad der de facto var nød-vendigt for at sikre, at enhver potentiel risiko var afværget. I begge de nærvæ-rende tilfælde, kunne enhver potentiel risiko altså effektivt afværges ved afbry-delse af strømmen.

Alene omkostningerne forbundet hermed, vil efterfølgende være relevante for forsikringen at forholde sig til.

På den baggrund er det efter sagsøgtes opfattelse klart, at alene de umiddelbare og akut nødvendige foranstaltninger eventuelt er dækkede, og at disse (når der

15

sammenholdes med undtagelsen) i nærværende sag alene er udgifter til ”advar-sel” /information til brugerne om at afbryde apparatet. Igen må der særligt hen-vises til bilag 8, hvoraf må forstås, at afbrydelse af apparaterne netop blev anset som den nødvendige akutte foranstaltning.

Coca Colas udgifter til advarsler og informationer til berørte kunder beløber sig efter det oplyste til € 25.818 for ”Fejl 1’s” vedkommende.

Beløbet er dog fortsat udokumenteret. Som nævnt ovenfor gøres det principalt gældende, at fejlsituationen (”fejl 1”) ikke opfylder kriterierne om dels i) akut og overhængende fare og ii) umiddel-bart forestående skade.

Når denne klausul om dækning for fareafværgelse nævnes, skyldes det, at det efter sagsøgtes påstand alene er dette vilkår, der i nærværende sag kunne være aktuel at søge dækning under.

For god ordens skyld skal det nævnes, at sagsøger så vidt ses ikke har påberåbt sig dækning under denne klausul i forsikringsaftalen.

Kvalificering af kravet: Det gøres endvidere særligt gældende, at størstedelen af det af Coca Cola rejste krav over for sagsøger har karakter af et mangelskrav.

Som følge af en mulig kvalitetsfejl/mangel i de af sagsøger leverede produkter, har Coca Cola afholdt i) en række udgifter til dels undersøgelse/konstatering af manglerne, og ii) dels en række udgifter til udbedring af kvalitetsmanglerne, i de produkter, hvor de blev konstateret.

Disse to poster (for hver fejl) udgør, den væsentligste del af kravet rejst af Coca Cola over for sagsøger.

De fremlagte bilag om telefonnotater og mailkorrespondancer med Coca Colas repræsentanter ses ikke at ændre på det faktum, at de krævede udgifter de facto er udgifter til udbedring af konstaterede og/eller potentielle kvalitetsmangler.

Faktuelt kan der således ikke herske tvivl om, at køleskabene er leveret af Coca Cola til slutbrugerne. Et eventuelt påbud om tilbagekaldelse ville således i før-ste omgang alene ramme Coca Cola, der ubestrideligt har bragt køleskabene på markedet.

Coca Cola (og ikke sagsøger) har dog valgt, at løse problemstillingen ved at ud-bedre manglerne ude hos deres kunder, og har efterfølgende rejst krav mod sagsøger for de omkostninger, der var forbundet med undersøgelse og udbed-ring af kvalitetsmanglerne.

16

At der som påstået af sagsøger var tale om aftalte udgifter, og at disse var et al-ternativ til tilbagekaldelse, fremgår intet sted af de fremlagte bilag. Tværtimod er der alene tale om, at Coca Cola ”kræver” de potentielle mangler undersøgt og eventuelt udbedret.

Sagsøgte gør herefter særligt gældende, at der ikke kan herske tvivl om, at de afholdte Omkostninger de facto er afholdt af tredjemand (Coca Cola), og at udgifterne i overve-jende grad er omkostninger afholdt som følge af de af manglerne afledte servicebesøg, i hvilken forbindelse de konstaterede mangler blev undersøgt og udbedret.

Uanset om et sådant tredjemandskrav søges dækket under produktansvarsfor-sikringen eller efter tillægsdækningen om tilbagekaldelsesudgifter, vil der ikke være dækning herfor.

Sagsøgte har også noteret, at der er enighed om, at udgifter til undersøgelse og afhjælpning/ reparation af mangler ved egne produkter ikke er omfattet af for-sikringen.

Dækning efter særklausulen om produkttilbagekaldelse:

Forsikringsdækningen hos sagsøgte er udvidet til at omfatte sikredes ”omkostnin-ger der afholdes i forbindelse med tilbagekaldelse af defekte produkter”

Det er herefter en forudsætning for dækning, at der; I) Er tale om et defekt produkt, og at II) Omkostningerne er af betydning for afværgelse af skade omfattet af produktansvarsforsikringen.

Er disse forudsætninger opfyldt, dækkes herefter alene; III) De omkostninger der er pådraget med det ene formål at tilbagekalde sikredes produkter.

Det er sagsøgtes påstand, at de krævede udgifter og omstændighederne i øvrigt ikke kan henføres under denne dækningsbestemmelse, jf. straks nedenfor.

I) Ikke et defekt produkt: Som allerede anført gøres det overordnet gældende, at der ikke er tale om krav som følge af defekte produkter, idet der altså alene er reklameret over en man-gel/ kvalitetsfejl, og idet en produktskade, som denne er defineret i både loven og forsikringsvilkårene, ikke har materialiseret sig.

Som allerede nævnt er det af Coca Cola rejste krav således baseret på en kvali-tetsmangel ved køleskabene, og forsikringsdækning må således vurderes på baggrund af det af tredjemand rejste krav.

17

Der er således helt lavpraktisk ikke tale om omkostninger forbundet med tilba-gekaldelse af defekte produkter, men derimod afhjælpning af en påstået kvali-tetsmangel.

Allerede af den grund falder det rejste krav fra Coca Cola mod sagsøger ikke under tilbagekaldelsesdækningen.

II) Ikke betydning for afværgelse af skade:

Derudover er det en forudsætning for dækning, at sikredes udgifter afholdes ” som en følge af, at der overfor sikrede rejses krav vedrørende det pågældende produkt, og det er af betydning for afværgelse af skade omfattet af produktansvarsforsikringen” .

Det følger af ovenstående og i øvrigt af SKAFOR 39/95, at forsikringsdækning er betinget af, at de foretagne foranstaltninger er nødvendige for at undgå eller afværge sundheds- eller sikkerhedsfare med deraf følgende risiko for tings- el-ler personskade.

Det er den sikrede, der skal påvise, at de foranstaltninger der blev foretaget, var nødvendige – herunder at de var nødvendige for at undgå eller afværge sundheds-eller sikkerhedsfare.

Ligeledes skal den sikrede virksomhed påvise, at der de facto forelå en risiko for tings- eller personskade, som følge af den påståede sikkerheds- eller sundheds-fare ved produktet.

Ovenstående betragtninger om sikredes bevisbyrde er bestyrket ved Højesterets dom af 5. oktober 2011 i sagen 400/2008, jf. U2012.114H.

Dommen omhandlede (bl.a.) spørgsmålet om, hvorvidt en producent kunne få dækket sine omkostninger til tilbagekaldelse og destruktion som følge af, at nogle af producenten solgte kødhakkemaskiner havde kontamineret det kød, der blev produceret på dem.

Tilbagekaldelsen af maskinerne (og omkostningerne hertil) beroede på det fak-tum, at kødet kunne blive sundhedsskadeligt (kontamineret af olie fra maski-nen) ved brugen af maskinerne.

Højesteret fandt efter en konkret vurdering, at sikrede ikke havde påvist, at be-tingelserne for at tilbagekalde produktet var opfyldt, hvorefter der ikke var for-sikringsdækning.

18

Dommen illustrerer efter sagsøgtes opfattelse først og fremmest, at det utvivls-omt er sikredes bevisbyrde, at betingelserne for at opnå dækning under tilbage-kaldelsesdækningen er opfyldt.

Derudover kan det af dommen udledes, at når en producent frivilligt tilbage-kalder og destruerer sine produkter, skærpes kravene til bevisbyrden for, at der foreligger en af tilbagekaldelsesforsikringen omfattet forsikringsbegivenhed. Dette selv om tilbagekaldelse og destruktion i den konkrete sag skete efter bety-deligt pres fra myndighederne, og selv om producenten havde modtaget rekla-mationer, der angav helbredsmæssige gener.

Sagsøgte gør følgelig gældende, at sagsøger ikke på tilstrækkelig vis har godt- gjort, at de krævede udgifter (Coca Colas), har haft en sådan betydning for afvær- gelse af skade, at de kan kræves dækket under tilbagekaldelsesdækningen.

I den forbindelse skal sagsøgte særligt henvise til, at der netop indledningsvis blev foretaget effektive afværgeforanstaltninger ved at sikre, at pågældende kø-leskabe ikke var tilsluttet elnettet. Så snart køleskabene var uden strøm, var en-hver fare for skade ved fortsat brug således afværget.

Allerede fordi køleskabene ikke længere udgjorde en fare/risiko for skade om-fattet af produktansvarsforsikringen (efter at være taget ud af drift), var de af-holdte udgifter således ikke nødvendige for at afværge sikkerheds- eller sundhedsfare, men var derimod alene omkostninger forbundet med afhjælpning af den kon-staterede kvalitetsmangel.

Yderligere om problemstillingen skal sagsøgte gøre gældende, at vilkåret/betin-gelsenom afværgelse i tilbagekaldelsesdækningen må forstås på samme måde som (fare)afværgelse er defineret i SKAFOR-betingelserne (den almindelige er-hvervs- og produktansvarsforsikring).

Sagsøgte skal i den forbindelse henvise til SKAFOR 39/95 samt artiklen af advo-kat Rasmus Paus Torp ” Tilbagekaldelse af produkter – et skrækscenarie” trykt i Nor-disk Forsikringstidsskrift 1/2014 (”NFT 1/2014”).

Af disse fremgår det således, at såfremt tilbagekaldelsen ikke er påbudt af en kompetent myndighed med hjemmel i lov, eller er sket med forsikringsselska-bets accept, men derimod frivilligt af producenten, så stilles der krav om, at der er/var overhængende fare for en produktskade omfattet af produktansvarsdæk-ningen. Som nævnt ovenfor gøres det gældende, at begreberne umiddelbar fare og over- hængende fare må forstås på samme måde.

På det foreliggende grundlag er det ikke dokumenteret, at der efter relevante og

19

påkrævede afværgeforanstaltninger var foretaget, var tale om en sådan over-hængende eller umiddelbar fare, at en frivillig tilbagekaldelse var dækningsberetti-get.

Dermed er betingelsen om nødvendighed for afværgelse af skade, son den må forstås efter forsikringsvilkårene, ikke opfyldt.

Hertil bemærkes det særligt, at der for ”Fejl 1’s” vedkommende var tale om mangler ved 0,36 % af de potentielt berørte køleskabe, mens der for ”Fejl 2’s” vedkommende måske nok var tale om potentiel brandfare, men at enhver risiko herfor under alle omstændigheder blev elimineret ved den foretagne afværgen-de foranstaltning i kraft af påbud om at afbryde apparatet, en foranstaltning der var enkel at udføre, og som medførte ganske beskedne omkostninger.

III) Ikke tilbagekaldelse som omfattet af tillægsdækningen: Endelig anses det for ubestridt, at de omhandlende produkter de facto ikke har været tilbagekaldt. Anlægges en ren ordlydsfortolkning af dækningen, er dette grundlæggende kriterie således ikke opfyldt.

Sagsøger har ikke dokumenteret, at en tilbagekaldelse nogensinde ville være aktualiseret.

Det følger af forsikringsaftalelovens § 18 og § 52, at sikrede har pligt til at af-værge eller begrænse en forsikringsbegivenhed. Dette princip er til dels videreført i SKAFOR-betingelsernes § 4, stk. 2 (om fareafværgelse).

En sikret virksomhed har således – helt i overensstemmelse med det generelle ansvarsretlige princip om tabsbegrænsningspligt – en pligt til at afværge eller begrænse en forsikringsbegivenhed.

Hvorvidt sådanne foranstaltninger er forsikringsdækkede, afgøres efter den al-mindelige erhvervs- og produktansvarsforsikringens vilkår om ”fareafværgel-se” .

Foruden disse forsikringsretlige forpligtigelser har en virksomhed en forpligti-gelse, efter eksempelvis produktsikkerhedslovens bestemmelser, til at sikre, at de produkter der sendes på markedet er sikre i forhold til forbrugere mv.

Af produktsikkerhedsloven fremgår det, at den ansvarlige kontrolmyndighed skal underrettes, såfremt der identificeres ”farlige” produkter, herunder skal der underrettes om hvilke forholdsregler, der er truffet for at imødegå risici ved produktet.

En sådan underretning kan eksempelvis medføre et påbud om tilbagekaldelse fra myndigheden, ligesom virksomheden kan påbydes at udbedre forholdet

20

mv. Det er således ikke givet, at et produkt skal tilbagekaldes.

Endelig kan der af hensyn til rene kommercielle betragtninger være tale om, at virksomheden finder det nødvendigt at tilbagekalde et givent produkt, idet en eventuel skade forvoldt af produktet kan medføre imagetab eller lignende for virksomheden.

En sådan ”selvvalgt” tilbagekaldelse vil kun undtagelsesvist være dækket af til-bagekaldelsesforsikringen og nærmere i NFT 1/2014.

Det er ikke usædvanligt, at en produktionsvirksomhed kan stå i en situation, hvor virksomheden efter almindelige erstatningsretlige regler, og/eller ud fra en kommerciel betragtning er tvunget til at afholde eller acceptere udgifter til tilba-gekaldelse, uden der dog efterfølgende er forsikringsdækning under hverken produktansvarsforsikringen eller en tilvalgt tilbagekaldelsesdækning.

Der kan således ikke stilles lighedstegn mellem tilbagekaldelse af et produkt og forsikringsdækning under en recall forsikring, idet ”tilbagekaldelse” optræder i forskellige former og ud fra forskellige hensyn.

I nærværende sag er det sagsøgtes påstand, at når ovenstående betragtninger sammenholdes med det faktum, at det rejste krav, for langt den overvejende del, ubestrideligt er udgifter afholdt til (tredjemands) kvalitets/mangelsudbed-ringer, så er der ikke tale om, at kravet skal anses som produkttilbagekaldelses-udgifter, og/eller at der foreligger et tilbagekaldelsestilfælde omfattet af dæk-ningen hos sagsøgte.

Dækningsundtagelser og de krævede udgifter: Såfremt retten finder, at (dele af) de af Coca Cola rejste krav ville kunne henfø-res til ”produkttilbagekaldelsesudgifter” og dermed tillægsdækningen, skal sagsøgte hertil gøre gældende, at de konkrete afholdte omkostninger, for stør-stedelens vedkommende, positivt er undtaget tillægsdækningen om produkttil-bagekaldelsesudgifter.

For det første skal sagsøgte henvise til vilkårets pkt. 2, hvoraf fremgår:

” … Produkttilbagekaldelsesudgifter betyder de rimelige og nødvendige omkostninger, pådraget af sikrede for:… men kun når sådanne omkostninger er pådraget med det ene formål at tilbagekalde sikredes produkter …”

Det følger således af vilkårets ordlyd, at dækningen alene er tiltænkt sikredes

21

egne afholdte omkostninger, og kun for det tilfælde, at der de facto sker en til-bagekaldelse.

Af de i policen oplistede dækningsberettigede udgifter fremgår da også, at for-målet med dækningen er, at udgifterne forbundet med advarsler/kommunika-tion om tilbagekaldelsen er dækket, ligesom den ”logistiske del” af en tilbage-kaldelse af produkter er dækket.

Omkostninger til undersøgelse og/eller konstatering af ”farlige” produkter, samt særligt udbedring/ afhjælpning af kvalitetsmangler er undtaget dækning.

Igen må det understreges, at det krav der er anmeldt til sagsøgte alene vedrører et krav rejst af Coca Cola mod sagsøger på baggrund af to af Coca Cola konsta-terede (mulige) kvalitetsmangler ved de produkter, som Coca Cola havde fået leveret af sagsøger og derefter har videreformidlet til slutbruger.

Coca Cola har efterfølgende iværksat undersøgelse og udbedring af disse kvali-tetsmangler, og har på den baggrund rejst et køberetlig mangelskrav mod sagsøger.

Foruden de afholdte omkostninger til orientering af detailbutikker, er enhver om-kostning en følge af undersøgelse og afhjælpning/udbedring af mangler, og dermed di-rekte undtaget dækning under produkttilbagekaldelsesudgifter (vilkårets pkt. 4).

Sagsøger har omvendt anført, at problemstillingen bør løses ved at kalde alle Coca Colas udgifter for ”hjemtagelsesudgifter” , eller som minimum en ”substi-tutionsomkostning” for tilbagekaldelsesudgifter.

Det er dog for sagsøgte åbenbart, at et tredjemandskrav ikke blot kan konverte-res efterfølgende sådan som det lige måtte passe under forsikringsdækningen, hos den der ultimativt mødes af kravet.

Det er således et ubestrideligt faktum, at der ikke skete tilbagekaldelse af pro-dukterne, og at sagsøger ikke har afholdt omkostninger med det ene formål at tilbagekalde produkterne.

Uanset hvilket pres sagsøger måtte have været under fra Coca Colas side, er der de facto tale om udgifter afholdt til undersøgelse, kontrol og udbedring af man-gelfulde produkter hos Coca Colas kunder – udgifter afholdt af Coca Cola og efterfølgende rejst som et regreskrav mod sagsøger.

Enhver teoretisk spekulation om tilbagekaldelse er netop dette – et rent teore-tisk og udokumenteret postulat, der alene har til formål at konvertere køberetlige mangelskrav til et produktansvarsretlig funderet krav, for dermed at omgå undtagelserne i forsikringsdækningen.

22

En sådan omgåelse kan selvsagt ikke tillades.

Kommunikation mellem Vestfrost og Zurich:

Sagsøger har gjort gældende, at Zurich har fortabt sin mulighed for at gøre ind-sigelser i forhold til dækning, idet dette ikke tidligere/under sagen er gjort. Sagsøger har ligeledes anført, at Zurich løbende blev informeret om forligsfor-handlinger,løsningsforslag mv.

Af en e-mail sendt fra Zurich Forsikring fra den 30. august 2018, fremgår, at Zurich vedvarende har anført, at der ikke er/var dækning under tilbagekaldel-sesklausulen, ligesom Zurich har gjort opmærksom på, at sagsøgers krav var udokumenteret og at forhandlingsforløbet med Coca Cola i det hele var ukendt for Zurich. Sagsøgers påstand om Zurichs viden/accept anses på den bag-grundfor tilbagevist. …”

Parterne har under hovedforhandlingen procederet i overensstemmelse med påstandsdokumenterne.

Rettens begrundelse og resultat

Den 16. juni 2017 meddelte Coca Cola Vestfrost, at man havde fundet fejl på to køleskabe købt hos Vestfrost. Fejlen - Fejl 1 - bestod i, at en skrue i køleskabene havde gennemboret en strømførende ledning. Dette betød, at den pågældende skrue i køleskabet blev strømførende med fare for, at personer, der kom i berø-ring med skruen fik stød. Skruen var placeret nederst på køleskabet ved ”fods-parket” . Fejlen var opdaget ved, at en af Coca Colas medarbejdere fik et 220V stød gennem sig, da han rørte ved køleskabet.

Den 21. juli 2017 konstaterede Coca Cola, at et relæ til et købeskab slog fra. En tekniker konstaterede, at en ledning havde rørt ved et varmt kobberrør, hvilket havde ført til, at ledningens isolering var smeltet og ledningen var dermed blot-lagt, hvilket havde ført til kortslutning - benævnt Fejl 2. Dette blev ligeledes meddelt Vestfrost. Vestfrost blev bedt om at udbedre defekterne og sikre, at der ikke var flere køleskabe, der var defekte. Parterne blev enige om at få Mebedo til at foretage en undersøgelse af, hvad der var årsag til fejlene og konsekven-serne heraf.

Mebedo udarbejdede herefter en rapport. Det fremgår heraf bl.a. , at ”S ammen-fattende må der gås ud fra, at beskyttelsesforanstaltninger til beskyttelse mod elektriske stød og mod brand i de som tilslutningspunkt fungerende stationære anlæg hos de på-gældende ejere ikke er fuldstændigt effektive. Efter den undertegnede sagkyndiges vur-dering foreligger der ved uændret fortsat drift en akut brandfare samt en fare på grund af gennemstrømning af kroppen. ”

23

Køleskabene frembød således ikke den sikkerhed, som man kunne forvente men havde defekter, således at der kunne opstå skade på personer eller ting.

Coca Cola og Vestfrost indgik herefter en aftale om, at Coca Colas teknikere skulle udbedre fejlene og gennemgå alle køleskabene i den omhandlede leve-rance i alt 4.500 for at undgå, at der var problemer med stød eller brandfare på andre køleskabe. Køleskabene skulle gennemgås, hvor de stod i Tyskland. Vest-frost skulle betale Coca Cola for dette arbejde.

Vestfrost havde en kombineret erhvervs- og produktansvarsforsikring hos Zurich. Der var tilknyttet dækning for produkttilbagekaldelsesudgifter.

Af for-sikringsbetingelserne om produktansvar § 3 fremgår bl.a., at ”forsikringen dæk-ker sikredes erstatningsansvar for skade på person eller ting forvoldt af sikre-des produkter eller ydelser, efter de er bragt i omsætning eller præsteret” og endvidere ”Forsikringen er udvidet til at dække omkostninger, der afholdes i forbindelse med tilbagekaldelse af defekte produkter på følgende vilkår: 1.

Sel-skabet yder erstatning til sikrede, indenfor det i policen særskilt nævnte beløb, for tilbagekaldelse af et produkt, som er omfattet af dækningen under denne forsikring, når sådanne omkostninger afholdes som følge af, at der over for sik-rede rejses krav vedrørende det pågældende produkt, og det er af betydning for afværgelse af skade omfattet af produktansvarsforsikringen, at tilbagekaldelsen af sikredes produkt finder sted. 2.

Produkttilbagekaldelsesudgifter betyder de rimelige og nødvendige omkostninger pådraget sikrede for a. kommunikation inkl. radiomeddelelser og trykte annoncer, b. omkostninger for forsendelse af sikredes produkter fra enhver køber, distributør eller bruger til et sted eller ste-der udpeget af sikrede c. omkostninger for antagelse af nødvendige, ekstra per-soner ud over sikredes faste ansatte.”

Efter forsikringsvilkårenes formulering finder retten, at udbedring af defekter-ne ved køleskabene var omfattet af policen, idet køleskabene ikke frembød den sikkerhed, som man kunne forvente, og der forelå således produktansvar.

På baggrund af udtalelserne i Mebedos rapport om, at der ved uændret fortsat drift, var en akut brandfare samt fare på grund af stød for personer, som rørte køleskabene, var det endvidere nødvendigt for at afværge skade at tilbagekalde køleskabene med henblik på undersøgelse for defekter af samtlige defekter.

Det fremgår endvidere, at Vestfrost i henhold til forsikringsbetingelserne kunne af-holde omkostninger til ekstra personale ud over Vestfrosts ansatte, betale evt. overtid samt transport og logi.

Den omstændighed, at køleskabene ikke blev bragt til Danmark med henblik på udbedring og undersøgelse af defekter har ikke betydning for om der er dækning under forsikringen, når der er indgået en mindre byrdefuld ordning for Zurich.

Zurich er derfor forpligtet til at betale udgifter til udbedring og undersøgelse af køleskabene for Fejl 1 og Fejl 2.

Med hensyn til det beløb, der skal betales, bemærkes, at det krævede beløb dækker udgifter til Coca Colas teknikere samt transport for disse ud til de ste-

24

der, hvor køleskabene var anbragt, kilometergodtgørelse og information til kunderne. Det fremgår, at Vestfrost i henhold til forsikringsbetingelserne kunne afholde udgifter af denne art.

Coca Cola krævede et beløb på ca. 839.000 euro. Sagsøger har forklaret, at sagsøger mente, at der skulle betales et beløb på ca. 600.000 euro, og at man endte med et forligsbeløb på 768.000 euro. Der er ikke en nærmere begrundelse for, at parterne endte på beløbet 768.000 euro. Retten finder derfor, at beløbet skal fastsættes til skønsmæssigt 600.000 euro, som var det beløb, som Vestfrost mente, der skulle betales. Sagsøgers krav tages således til følge med modværdi-en i dkr. på betalingsdagen af 600.000 euro med fradrag af 50.000 kr.

Sagsøger har krævet kravet forrentet med procesrente fra den 18. september 2017, idet det var det tidspunkt, kravet kunne opgøres. Det lægges til grund ef-ter vidnet Vidne 3's forklaring, at beløbet imidlertid først betalt den 5. de-cember 2018. Retten finder derfor, at beløbet skal forrentes fra dette tidspunkt.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 200.000 kr., og af retsafgift med 107.860 kr. i alt 307.860 kr.

T H I K E N D E S F O R R E T :

Zurich Danmark, Filial af Zurich Insurance plc, Ireland skal til A/S Vestfrost betale modværdien i dkr. på betalingsdagen af 600.000 euro med fradrag af 50.000 kr. og med tillæg af procesrente fra den 5. december 2018.

Zurich Danmark, Filial af Zurich Insurance plc, Ireland skal til A/S Vestfrost betale sagsomkostninger med 307.860 kr.

Beløbene skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.