BS-46875/2020-VLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 183.8px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

VESTRE LANDSRET

RETSBOG

Den 25. januar 2021 holdt Vestre Landsret møde.

Landsdommer Mogens Heinsen behandlede sagen.

Sag BS-46875/2020-VLR (10. afdeling)

Kærende, tidligere Sagsøgte kærer byrettens kendelse om værneting i sagen:

Jutlander Bank A/S mod Kærende, tidligere Sagsøgte (advokat Christian Ditlev Hindkjær)

Ved kendelse af 21. juli 2020 har Retten i Hjørring (sag BS-24499/2019-HJO) be-stemt, at sagen henvises til Retten i Aalborg. Kendelsen er en delafgørelse, som er omfattet af retsplejelovens § 253, stk. 3, 2. punktum. Procesbevillingsnævnet har den 19. november 2020 meddelt tilladelse til kære af kendelsen.

Hovedsagen vedrører Jutlander Bank A/S’ påstand, om at Kærende, tidligere Sagsøgte skal betale 928.621,44 kr. med nærmere angivne renter som følge af en kautionsfor-pligtelse, han har påtaget sig i forbindelse med en kreditaftale, som Virksomhed A/S 1 har indgået med pengeinstituttet.

Kærende, tidligere Sagsøgte har kæret kendelsen med påstand om, at den af Jutlander Bank A/S anlagte sag afvises fra domstolene.

Jutlander Bank A/S har nedlagt påstand om stadfæstelse.

Kærende, tidligere Sagsøgte har til støtte for afvisningspåstanden henvist til sine anbringen-der for byretten og har supplerende anført, at han er enig i byrettens begrundel-

2

se og konklusion om, at værnetingsaftalen og lovvalgsaftalen, som pengeinsti-tuttet har påberåbt sig, ikke opfylder betingelserne i hhv. Luganokonventionens artikel 23, stk. 1, litra a), og Romkonventionens artikel 3, og at udgangspunktet efter formodningsreglen i Romkonventionens artikel 4, stk. 2, er, at kautionen er undergivet schweizisk ret.

Han er uenig i byrettens konklusion om, at der i medfør af undtagelsesreglen i Romkonventionens artikel 4, stk. 5, 2. punktum skal ses bort fra formodningsreglen i artikel 4, stk. 2.

Med hensyn til spørgsmå-let om, hvorvidt der foreligger opfyldelsesværneting efter Luganokonventio-nens artikel 5, nr. 1, litra a), har han anført, at det efter praksis kræves, at den forpligtelse, der er til pådømmelse, er frivilligt påtaget.

Der er ingen tvivl om, at den omtvistede kautionsforpligtelse skulle være subsidiær i forhold til moder-selskabet, Udenlandsk virksomhed 2's, kautionsforpligtelse, og han har dermed ikke frivilligt påtaget sig at samkautionere med moderselskabet, som pengeinstitut-tet har gjort gældende.

Under hensyn til den forudgående korrespondance mel-lem parterne er der de facto indgået en aftale om, at hans kautionsforpligtelse skulle være subsidiær. Vilkår, der ikke sikrer en subsidiær hæftelse for en hove-daktionær, der samkautionerer med sit selskab, er i strid med god pengeinsti-tutskik.

De fremlagte vilkår, der er dateret den 1. september 2009, og hvorefter holdingselskabets kaution ligger til primær sikkerhed for driftselskabets for-pligtelser, er gældende mellem parterne. Fortolkningen af, om der foreligger fri-villighed, skal foretages ud fra en EU-retlig forståelse, og fortolkningen skal derfor foretages særdeles restriktivt.

I en situation, hvor pengeinstituttet ønsker at håndhæve en ikke frivilligt påtaget forpligtelse, skal pengeinstituttet anlægge sagen ved hans hjemting. Hvis landsretten er i tvivl om, hvorvidt det EU-retlige krav om frivillighed er opfyldt i relation til Luganokonventionens artikel 5, hen-stilles det, at landsretten forelægger præjudicielle spørgsmål herom for EU-domstolen.

Hvis landsretten finder, at Luganokonventionens artikel 5 kan an-vendes, skal det afgøres, om dansk ret eller schweizisk ret finder anvendelse, idet opfyldelsesstedet for pengeydelser efter schweizisk ret er hos skyldneren og efter dansk ret hos fordringshaveren.

Efter formodningsreglen i Romkon-ventionens artikel 4, stk. 2, har kautionen sin nærmeste tilknytning til kautioni-stens hjemting, og fravigelse efter artikel 4, stk. 5, kræver efter praksis, at det ty-deligt fremgår af omstændighederne som helhed, at aftalen har en nærmere til-knytning til et andet land, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag. Kreditten blev benyttet af den samlede koncern.

Det er desuden kun i de tilfælde, hvor det viser sig, at den lov, som finder anvendelse efter artikel 4, stk. 2, ikke er eg-net, fordi andre omstændigheder helt klart taler for, at en anden lov anvendes, og der er intet, der taler for, at dansk ret skulle være mere velegnet end schweizisk ret.

Koncernens moderselskab, Udenlandsk virksomhed 2, og Kærende, tidligere Sagsøgte, der var ejer af moderselskabet, var hjemhørende i Schweiz, ligesom den overvejende del af koncernens omsætning stammede fra arbejde udført i Schweiz.

I Virksomhed A/S 1 i Danmark var der ansat en daglig leder, mens administration, bogholderi samt alle logistik- og transportopgaver blev udført i Schweiz fra Udenlandsk virksomhed 2's adresse. Der var tre ansatte på kon-

3

toret i Schweiz. Selskabernes primære indtægtskilde var at sælge og forhandle sandwichpaneler og brandventilation i Europa for flere producenter i Tyskland, Østrig og Italien. Koncernen anvendte en cashpool-ordning således at koncer-nens samlede likviditet kunne anvendes der, hvor der var behov for den, hvil-ket pengeinstituttet var bekendt med.

Det interne forhold mellem moderselska-bet og ejeren ville utvivlsomt være undergivet schweizisk ret. Pengeinstituttet har som den finansielt professionelle part, der krævede, at Kærende, tidligere Sagsøgte påtog sig kautionsforpligtelsen, og som fremsendte aftalen til hans bopæl i Schweiz, været nærmest til at forholde sig til spørgsmålet om lovvalg og værneting.

Pen-geinstituttet burde også have taget højde for, at der efter schweizisk ret består en række beskyttende ufravigelige krav til en kautions gyldighed. Efter schweizisk ret er det loven i det land, hvor kautionisten er bosiddende, der fin-der anvendelse.

Jutlander Bank A/S har til støtte for sin påstand om stadfæstelse henvist til sine anbringender for byretten og supplerende anført, at der er tale om en frivillig aftale.

Der er ikke tvivl om aftalegrundlaget, hvor det fremgår, at pengeinstitut-tet ønskede solidarisk kaution fra Kærende, tidligere Sagsøgte og hans holdingselskab, og der er ikke sket ændringer i aftalegrundlaget uanset Kærendes, tidligere Sagsøgte indvendin-ger i de fremlagte mails. Kaution var en almindelig betingelse for at få kredit hos Sparekassen Himmerland A/S, som ellers ikke ville have bevilliget kredit-ten.

Jutlander Bank A/S’ nuværende betingelser, der stammer fra langt senere, er ikke relevante. Kautionen fremgår af den aftale, som Kærende, tidligere Sagsøgte under-skrev. Aftalen er klar, utvetydig og i overensstemmelse med bevillingsbrevet. Den fremtræder som et tilbud, der blev accepteret ved Kærendes, tidligere Sagsøgte under-skrift.

Kærende, tidligere Sagsøgte har ikke forud for nærværende sag gjort indsigelser, og hans indsigelser er derfor fremsat for sent. Aftalen har sin nærmeste tilknytning til Danmark, idet kreditten blev ydet til et dansk selskab, der drev virksomhed i Danmark, og det er irrelevant for bedømmelsen af værneting og lovvalg, om kreditten blev brugt i Schweiz.

Opfyldelse af aftalen skulle ske i Danmark, idet betalinger i henhold til kreditaftalen – hvilket også omfatter indfrielse af kautio-nen – skulle ske til et kontonummer hos en bank i Danmark. Der er derfor aftalt opfyldelsessted i Danmark. Pengeinstituttet leverede endvidere den ydelse, der er karakteristisk for aftalen.

Byretten har ikke haft bemærkninger til kæremålet.

Landsdommerne Mogens Heinsen, Linda Hangaard og Jakob Julskjær (kst.) har deltaget i sagens behandling.

Landsretten afsagde

K E N D E L S E

4

Sagen angår, om der er værneting ved Retten i Aalborg – som følge af aftalt værneting, subsidiært opfyldelsesværneting – for en sag anlagt af Jutlander Bank A/S mod Kærende, tidligere Sagsøgte angående en kautionsforpligtelse, eller om sagen skulle have været anlagt i Schweiz, hvor Kærende, tidligere Sagsøgte er bosiddende.

Sparekassen Himmerland A/S (nu Jutlander Bank A/S) fremsendte den 7. januar 2008 et bevillingsbrev, hvori der blev bevilliget en kreditramme på 1 mio. kr. med nærmere angivne vilkår, herunder om kaution. Brevet var underskrevet af Person 1 og Person 2 på vegne af pengeinstituttet.

Kærende, tidligere Sagsøgte underskrev den 5. marts 2008 det fremsendte kreditdokument benævnt ”Driftskredit” på vegne af Virksomhed A/S 1 og Udenlandsk virksomhed 2 – i selskabernes egenskab af hhv. debitor og selvskyldnerkautionist – og på vegne af sig selv som selvskyldnerkautionist. Han underskrev endvidere – på vegne af sig selv og Udenlandsk virksomhed 2 – en særskilt kautionserklæring, som var en del af det fremsendte kreditdokument.

Af kreditdokumentet fremgår blandt andet følgende:

”…

Virksomhed A/S 1 Adresse By 3

har af Sparekassen Himmerland A/S fået tilsagn om en kreditramme på DKK 1.000.000,00.

…

5. Værneting Retssager vedrørende denne kaution kan efter Sparekassen Himmer-land A/S's ønske anlægges ved byretten i den retskreds, hvor Sparekas-sen Himmerland A/S eller dettes kontoførende filial er beliggende (be-stemmelsen gælder ikke i forbrugerforhold, jævnfør retsplejelovens § 245, stk. 2).

…”

Kærende, tidligere Sagsøgte var da bosiddende i Schweiz, og ejede Udenlandsk virksomhed 2, der havde hjemsted i Schweiz, og som var moderselskab til Virksomhed A/S 1. Han var endvidere administrerende direktør for Virksomhed A/S 1 og medlem af selskabets bestyrelse.

5

Det er oplyst, at pengeinstituttet efterfølgende stillede driftskreditten til rådig-hed for Virksomhed A/S 1.

Virksomhed A/S 1 blev erklæret konkurs den 4. maj 2011, og på det tids-punkt var driftskreditten fuldt udnyttet. Udenlandsk virksomhed 2 blev efter det op-lyste erklæret konkurs den 22. februar 2017.

Pengeinstituttet har gjort kautionsforpligtelsen gældende over for Kærende, tidligere Sagsøgte, der har gjort indsigelse. Indsigelsen angår navnlig, at hans kautionsfor-pligtelse er subsidiær i forhold til Udenlandsk virksomhed 2's kautionsforpligtelse, og at kautionen er omfattet af nogle særlige ufravigelige beskyttelsesregler, der følger af schweizisk ret. Spørgsmålet er herefter, om pengeinstituttet kunne an-lægge sagen mod Kærende, tidligere Sagsøgte – der fortsat bor i Schweiz – ved en dansk domstol.

Schweiz har tiltrådt Luganokonventionen, og afgørelsen af, om der er værne-ting for sagen i Danmark, skal i medfør af retsplejelovens § 247 træffes efter denne konvention.

Luganokonventionen er en parallelkonvention til Domskonventionen (videre-ført som Domsforordningen), og det følger af Luganokonventionens protokol nr. 2, at der ved fortolkning skal tages hensyn til de nationale domstoles og EU-Domstolens praksis om blandt andet Domskonventionen og Domsforordnin-gen.

For landsretten er spørgsmålet i første række, om værnetingsklausulen er bin-dende for Kærende, tidligere Sagsøgte.

Luganokonventionens artikel 17 indeholder nogle nærmere angivne begræns-ninger i adgangen til at indgå værnetingsaftaler i forbrugerforhold.

Det følger af EU-domstolens praksis, jf. dom af 14. marts 2013 i sag C-419/11, at artikel 15, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 (Domsforordningen) – der er ligely-dende med artikel 15, stk. 1, i Luganokonventionen vedrørende forbrugeraftaler – skal fortolkes således, at en fysisk person, der har tætte erhvervsmæssige for-bindelser til et selskab, f.eks. ved at indgå i ledelsen heraf eller ved at eje en ak-tiemajoritet i selskabet, ikke kan anses for forbruger i denne bestemmelses for-stand, når han stiller sikkerhed for dette selskabs forpligtelser i henhold til en kreditaftale.

Efter oplysningerne om Kærendes, tidligere Sagsøgte tilknytning til Virksomhed A/S 1 som direktør og reel ejer, da han påtog sig kautionsforpligtelsen, er kautionen ikke etableret ved en forbrugeraftale i Luganokonventionens forstand, og de be-grænsninger vedrørende indgåelse af værnetingsaftaler i forbrugerforhold, der

6

følger af Luganokonventionen, finder ikke anvendelse i det foreliggende tilfæl-de.

Herefter er spørgsmålet, om værnetingsaftalen – uanset at pengeinstituttet ikke har underskrevet dokumentet benævnt ”Driftskredit” , der indeholdt værne-tingsklausulen – er indgået i overensstemmelse med det formkrav, der fremgår af Luganokonventionens artikel 23, stk. 1, litra a), hvorefter værnetingsaftalen skal være indgået skriftligt eller mundtligt med skriftlig bekræftelse.

EU-domstolen har vedrørende prøvelsen af værnetingsaftaler efter de ligely-dende bestemmelser i Domskonventionen og Domsforordningens i flere afgø-

relser – herunder i sag C-222/15 – fastslået, at den ret, for hvilken en sag er ind-bragt, skal efterprøve, om den værnetingsaftale, som tillægger retten kompeten-ce, faktisk har været genstand for parternes samstemmende vilje, som skal være udtrykt klart og præcist, og at formkravene i Bruxelles I-forordningens artikel 23, stk. 1, i den forbindelse skal sikre, at den samstemmende vilje faktisk er godtgjort.

Værnetingsklausulen fremgår tydeligt af driftskreditten, som er udarbejdet af pengeinstituttet, og dokumentet er sendt af pengeinstituttet som opfølgning på bevillingsbrevet, hvor pengeinstituttet afgav en viljeserklæring om bevilling af kredit på nærmere angivne vilkår, som var bindende for pengeinstituttet, da den kom til modtagerens kundskab.

Pengeinstituttet har i henhold til det frem-sendte stillet kredit til rådighed efter, at driftskreditten – herunder vilkåret om kaution – blev accepteret og underskrevet af Kærende, tidligere Sagsøgte og hans selskaber, hvorefter kreditten blev benyttet.

Under disse omstændigheder finder landsret-ten, at det er godtgjort, at driftskreditten – herunder værnetingsklausulen – fak-tisk har været genstand for parternes samstemmende vilje, og at denne vilje er udtrykt klart og præcist.

Da værnetingsklausulen er en del af et skriftligt aftalegrundlag, der som anført er et udtryk for parternes samstemmende vilje, finder landsretten endvidere ef-ter en samlet vurdering, at formkravet i Luganokonventionens artikel 23, stk. 1, litra a) er opfyldt.

Værnetingsklausulen er derfor bindende for Kærende, tidligere Sagsøgte.

Herefter, og da Kærende, tidligere Sagsøgte ikke har haft bemærkninger til, at sagen henvi-ses til en anden dansk byret, tiltræder landsretten, at sagen henvises til behand-ling i den retskreds, hvor Jutlander Bank A/S er beliggende.

Landsretten stadfæster derfor byrettens afgørelse.

7

Spørgsmålet om kæremålsomkostninger henskydes til afgørelse i forbindelse med sagens behandling ved Retten i Aalborg.

T H I B E S T E M M E S :

Byrettens kendelse stadfæstes.

Kæremålsomkostningerne skal afgøres i forbindelse med sagens behandling ved Retten i Aalborg.

Sagen sluttet.