BS-3106/2008-OLR

.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 47.1px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }

UDSKRIFT

AF

ØSTRE LANDSRETS DOMBOG

____________

D O M

Afsagt den 3. juli 2009 af Østre Landsrets 10. afdeling (landsdommerne Blinkenberg, Jon Fridrik Kjølbro og Peter Mørk Thomsen (kst.)).

10. afd. a.s. nr. B-3106-08: TDC A/S (advokat Morten Rosenmejer, prøve) mod Funny Business Inc. ApS som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger (advokat John F. Kahlke)

Københavns Byrets dom af 24. november 2008 (BS 41B-317/2008) er anket af TDC A/S med påstand om betaling af et mindre beløb end 75.000 kr.

Indstævnte, Funny Business Inc. ApS som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, har påstået stadfæ-stelse, subsidiært at det beløb, der skal betales af appellanten til indstævnte, fastsættes til et mindre beløb end 75.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 14. januar 2008.

Sagsfremstilling

Appelindstævnte, tidligere Sagsøger skrev til det nummer af TDC magasinet ”Titel” , der udkom i se p-tember 2005, en klumme, hvori der i tilknytning til klummen blev bragt en række billeder af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger. I magasinet er der således på side 3 et billede af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger med en henvisning til klummen, og på side 40 et helsides billede af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, mens selve

- 2 -

klummen med endnu et billede findes på side 41. Magasinet havde et oplag på 2,4 millio-ner. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger modtog 2.500 kr. i vederlag for klummen og billederne.

Magasinet blev produceret af Forlaget Virksomhed A/S, der ifølge en forlagsaftale med TDC A/S overdrog delvise brugsrettigheder over fotografier udarbejdet af freelance fotografer anta-get af forlaget til TDC A/S, således at TDC A/S var berettiget til blandt andet at bringe fo tografierne i TDC A/S’ magasiner og til tidsubegrænset at tilgængeliggøre fotografierne på Internettet i forbindelse med gengivelse af det oprindelige layout, som fotografierne indgik i.

Af forlagsaftalen fremgår endvidere blandt andet, at enhver anden form for brug af fotografier produceret af freelance fotografer skulle cleares med forlaget, som var for-pligtet til at tillade sådan brug (og til at sikre de nødvendige tredjemandsrettigheder i den forbindelse), og at forlaget var berettiget til at fakturere TDC A/S 1.000 kr. pr. nyt tilfælde af videreudnyttelse.

På et tidspunkt efter september 2005, hvor magasinet blev udgivet, lagde TDC A/S en be-skåret version af helsidesbilledet af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger fra magasinet ud på TDC Online, der er en af TDC A/S’ hjemmesider. Billedet af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger blev anvendt på kontaktsiden for magasinet ”Titel” .

Under sagens behandling for landsretten har TDC A/S anerkendt, at anvendelsen af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger billede har været uberettiget i forhold til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger. TDC A/S har således under landsrettens behandling af sagen frafaldet anbringendet fra byretten om, at TDC A/S’ anvendelse af billedet lå indenfor rammerne af den forlagsaftale, der var indgået me l-lem TDC A/S og Forlaget Virksomhed A/S.

TDC A/S har under ankesagen fremlagt en opgørelse over antal besøgende i 2007 på den hjemmeside, hvor billedet med Appelindstævnte, tidligere Sagsøger lå. Det fremgår heraf blandt andet, at der i perioden var 114 besøgende på hjemmesiden. Til belysning af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger kendtheds-grad har TDC A/S desuden fremlagt en udskrift af en søgning på navnet ”Appelindstævnte, tidligere Sagsøger” i Infomedia. Af denne udskrift fremgår, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ifølge Infomedia indtil den 20. ja-nuar 2009 har været nævnt 1.381 gange i de kilder, der er omfattet af Infomedias dækning.

- 3 -

Forklaringer

Der er i landsretten afgivet forklaring af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, Vidne 2, Vidne 3 og Vidne 1.

Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har supplerende forklaret blandt andet, at emnet for den klumme, som han skrev til TDCs magasin ”Titel” , var frit. Han ønskede heller ikke ved den lejli g-hed at medvirke til at lave reklame for TDC, og han opfattede ikke sin klumme som en sådan reklame. Han skriver også klummer i andre magasiner og dagblade uden derved at reklamere for udgiveren.

Hans billede i tilknytning til TDC kom frem på første side i Google, da han i august 2007 søgte efter sig selv via billedsøgefunktionen i Google. Han ønskede straks billedet fjernet, men vidste ikke hvad han skulle foretage sig for at få det gjort. Det var en travl periode for ham, og han fik først i november 2007 kontaktet sin ma-nager for at få billedet fjernet.

TDCs anvendelse af hans billede har betydet, at han ikke længere kan betragtes som et ”friskt” ansigt i reklamesa mmenhæng.

Vidne 2 har supplerende forklaret blandt andet, at billedet af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger blev lagt på en kontaktside til TDC magasinet ”Titel” , der er en underside til hoveds i-den TDC Online. Appelindstævntes, tidligere Sagsøger billede har ham bekendt aldrig været på forsiden af TDC Online.

For at komme til hjemmesiden med billedet af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger skulle man i starten af perioden først klikke på punktet ”Menu” , herefter på ”Titel” og til sidst på ”Ko n-takt” . Senere i perioden blev der givet adgang til ”Titel” direkte fra forsiden, hvor for der skulle klikkes på ”Titel” og ”Kontakt” for at se billedet.

I juni 2007 blev menupunktet, der ledte hen til undersiden, som billedet lå på, fjernet fra TDC Online, så man ikke længere kunne komme ind på undersiden via TDC Online. For at få adgang til hjemmesiden med Appelindstævntes, tidligere Sagsøger billede skulle man herefter taste hele adresselinjen for hjemmesiden eller søge på Appelindstævnte, tidligere Sagsøger via Googles billedsøgningssystem.

Han har efter byrettens dom i denne sag kørt en statistik over hvor mange besøg og besøgende, som kon-taktsiden havde i hele 2007. Statistikken viser, at der i 2007 var 114 besøgende på kontakt-siden. Statistikken er retvisende med en margin på 3-4 procent. TDC Online har en page-rank på Google på 6 ud af 10, mens kontaktsidens pagerank formentlig lå på 4.

Han ved ikke hvor mange besøgende, der har været på kontaktsiden i 2005 og 2006.

- 4 -

Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han var ansat som webredaktør på TDC Online i perioden fra august 2004 til oktober 2006. Det er ham, der lagde billedet af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ind på kontaktsiden for TDC magasinet ”Titel” i forbindelse med, at TDC var ved at opbygge et nyt univers omkring magasinet.

Billedet, hvor Appelindstævnte, tidligere Sagsøger står med et telefonrør i hånden, var naturligt at bruge på kontaktsiden. Han benyttede ikke billedet, fordi Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var kendt i offentligheden, men fordi motivet passede godt ind i sam-menhængen. Han var ikke klar over, at han ikke måtte bruge billedet.

Hvis han havde væ-ret opmærksom på, at TDC ikke havde rettighederne til billedet, ville han nok ikke have accepteret at betale mere end 1.000 kr. for anvendelsen af billedet på kontaktsiden. Billedet har aldrig ligget på forsiden af TDC Online. Han husker ikke, om det var ham, der navngav billedet ved hjælp af en alt-tekst.

Generelt anvendes sådanne alt-tekster for at forbedre til-gængeligheden på siden, herunder til brug for oplæsning af teksten for blinde og til brug for personer, som ikke tillader visning af billeder i deres browser. Det er tildeling af denne alt-tekst, der i øvrigt gør det muligt at søge på det pågældende billede via Google. TDC magasinet blev udover udgivelsen i papirformat lagt ud på TDC magasinets hjemmeside.

Dette indebærer, at hvis man i Google søger på ”Appelindstævnte, tidligere Sagsøger” og ”Titel” , så vil man få vist et link til det TDC magasin, som Appelindstævnte, tidligere Sagsøger havde skrevet sin klumme i.

Man vil imidlertid ikke ved en billedsøgning på Appelindstævnte, tidligere Sagsøger få vist et link til TDC maga-sinet, hvilket skyldes, at TDC magasinet er lagt ind på hjemmesiden i et format, der ikke gør det muligt at tildele de enkelte billeder en alt-tekst. Han opfatter ikke Appelindstævntes, tidligere Sagsøger klumme i TDC magasinet som en reklame for TDC.

Vidne 1 har supplerende forklaret blandt andet, at aftalen mellem TDC og Appelindstævnte, tidligere Sagsøger vedrørende klummen til TDC magasinet ikke blev indgået af hende. En ko-mikers kendthedsgrad har betydning for hvilken efterspørgsel, der er for vedkommende, herunder hvilken reklameværdi vedkommende har. I dag handler det dog meget om syn-lighed i TV og radio, hvor Appelindstævnte, tidligere Sagsøger som blandt andet studievært har været meget syn-lig. I perioden fra oktober 2008 har der ikke været henvendelser om Appelindstævntes, tidligere Sagsøger delta-gelse i reklamer.

Procedure

TDC A/S har for landsretten frafaldet sin frifindelsespåstand og de anbringender, der knyt-tede sig hertil. TDC A/S har således under ankesagen anerkendt at skulle betale erstatning

- 5 -

til indstævnte som følge af selskabets uberettigede anvendelse af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger billede. TDC A/S har imidlertid også for landsretten bestridt, at den uberettigede anvendelse af billedet giver grundlag for et krav på godtgørelse.

TDC A/S har for landsretten herudover samlet gjort gældende navnlig, at anvendelsen af billedet har været meget begrænset, idet under 500 personer rent faktisk har set, at TDC A/S har anvendt billedet. Anvendelsen har desuden været undskyldelig, da TDC A/S an-vendte billedet i overensstemmelse med aftalen med Forlaget Virksomhed A/S, som måtte formo-des at have erhvervet de nødvendige rettigheder fra indstævnte. TDC A/S’ anvendelse af billedet har ikke påført Appelindstævnte, tidligere Sagsøger nogen økonomisk skadevirkning henset til det be-grænsede antal besøgende.

Hertil kommer, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger kommercielle værdi er begrænset. TDC A/S betalte såle-des Appelindstævnte, tidligere Sagsøger 2.500 kr. for, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger skrev en artikel til ”Titel” samt blev afbilledet 3 steder i bladet. ”Titel” blev runddelt til 2,4 mi llioner husstande.

Det må i den forbindelse lægges til grund, at det at skrive en artikel samt at blive afbilledet i en virksomheds kundeblad er kommerciel udnyttelse af ens navn og billede, og at dette fremstår for læseren, som deltagelse i reklame for virksomheden. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har for denne kommercielle udnyttelse selv anset 2.500 kr. for et tilstrækkeligt vederlag.

Den kommercielle udnyttelse af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger billede må anses for at være væsentligt større i ”Titel” runddelt til 2,4 millioner husstande end ved anvendelse på hje m-mesiden med under 500 besøgende.

Godtgørelsesbestemmelsen i aftalen med Forlaget Virksomhed A/S er irrelevant for denne sag, idet bestemmelsen er aftalt mellem TDC A/S og Forlaget Virksomhed A/S, og idet den finder anvendelse på alle typer af anvendelser, herunder for anvendelser af rettigheder med væ-sentlig større værdi end billedet af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger.

Formålet med denne bestemmelse er i øvrigt at give TDC A/S adgang til at anvende materialet på andre måder end forudsat af Forlaget Virksomhed A/S mod betaling af et på forhånd fastsat beløb.

Godtgørelsesbestemmelsen skal desuden fortolkes på den måde, at godtgørelsesbeløbet udgør 1.000 kr. pr. anvendel-sesmåde, hvilket i denne sag ville medføre en godtgørelse på 1.000 kr., da billedet alene er anvendt yderligere på Internettet.

- 6 -

Erstatningsbeløbet må derfor samlet fastsættes til under 2.500 kr.

Funny Business Inc. ApS som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har gjort gældende navnlig, at TDC A/S under sagen for landsretten har erkendt, at brugen af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger billede som reklame har været uberettiget. Denne uberettigede brug har påført Appelindstævnte, tidligere Sagsøger en øko-nomiske skadevirkning.

I sin forlagsaftale med Forlaget Virksomhed A/S har TDC A/S anerkendt en forpligtelse til at be-tale en kompensation på 1.000 kr. pr. uberettiget udnyttelse, hvilket kompensationsniveau bør lægges til grund ved udmålingen af vederlagskravet i denne sag. Den uberettigede ud-nyttelse må anses som en krænkelse for hver dag, Appelindstævntes, tidligere Sagsøger billede uberettiget har været udnyttet på TDC A/S’ hjemmeside.

Det bestrides, at de af TDC A/S ensidigt fremlagte statistiske oplysninger over antal besø-gende på hjemmesiden er retvisende. Opgørelsen vedrører kun en begrænset del af den periode, som billedet har været tilgængeligt på hjemmesiden, og den tager ikke højde for de personer, som har set billedet via Googles billedsøgningsfunktion.

Det bestrides, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger kommercielle værdi er begrænset, herunder at vederlaget på 2.500 kr. for at skrive klummen til ”Titel” kan tages til udtryk herfor. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger kan ved sin klumme i magasinet ikke anses for at have reklameret for TDC A/S. Appelindstævntes, tidligere Sagsøger kommercielle værdi er belyst ved den forklaring, som Vidne 1 afgav i byretten, hvorefter prisen for at medvirke i en reklame som sket over den pågæl-dende periode må ansættes til mellem 250.000 og 500.000 kr.

Ud over kravet på vederlag er der krav på godtgørelse som følge af den uhjemlede anven-delse af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger billede.

Vederlagskravet og godtgørelsen kan derfor med rette opgøres som sket af byretten til samlet 75.000 kr.

- 7 -

Landsrettens begrundelse og resultat

Det er for landsretten ubestridt, at anvendelsen af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger billede på TDC A/S’ hjemmeside udgjorde en retsstridig kommerciel udnyttelse af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger ret til eget billede.

Indstævnte har derfor krav på en erstatning, der – som sagen foreligger – må fastsættes skønsmæssigt.

Ved fastsættelsen af erstatningens størrelse bliver der på den ene side at tage hensyn til, at billedet af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, der er en kendt dansk komiker, har været brugt over en længere periode i reklameøjemed for en erhvervsvirksomhed, og at anvendelsen kan have forringet Appelindstævntes, tidligere Sagsøger muligheder for at optræde i andre reklamesammenhænge, og på den anden side til, at anvendelsen og udbredelsen af billedet må anses for at have været af begrænset omfang. Erstatningen findes herefter passende at kunne fastsættes til 30.000 kr.

Under hensyn til billedets karakter og TDC A/S’ anvendelse heraf findes der ikke at være tilføjet Appelindstævnte, tidligere Sagsøger en krænkelse af en sådan grovhed, at indstævnte har krav på godtgø-relse for tort efter erstatningsansvarslovens § 26.

Som følge af det anførte skal TDC A/S betale 30.000 kr. med renter som påstået til Funny Business Inc. ApS som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger.

Under hensyn til sagens udfald, karakter og omfang skal TDC A/S i sagsomkostninger for begge instanser betale 25.000 kr. til Funny Business Inc. ApS som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger., hvoraf 500 kr. udgør delvis dækning af retsafgift og 24.500 kr. udgør passende dækning af salær til advokat, herunder udgift til materialesamlinger.

T h i k e n d e s f o r r e t:

TDC A/S skal til Funny Business Inc. ApS som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger betale 30.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 14. januar 2008.

- 8 -

I sagsomkostninger for begge instanser skal TDC A/S betale 25.000 kr. til Funny Business Inc. ApS som mandatar for Appelindstævnte, tidligere Sagsøger.

De idømte beløb betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.