BR — Byretterne
BS-2108/2019-ARH
.ddb-conv-doc { text-align: left; background-color: gray; color: #000000; line-height: 1; margin: 0; padding: 0; text-decoration-skip: none; text-decoration-skip-ink: none; } .ddb-conv-doc .page { background-color: white; position: relative; z-index: 0; margin: auto auto; } .ddb-conv-doc P { margin: 0; } .ddb-conv-doc UL { margin: 0; list-style: none; } .ddb-conv-doc UL LI { line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc SUP { vertical-align: baseline; position: relative; top: -0.4em; font-size: 0.7em; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .ddb-segment { position: relative; } .ddb-conv-doc .ddb-segment .ddb-absolute { position: absolute; z-index: 3; } .ddb-conv-doc .text, .ddb-conv-doc div.ddb-block, .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { position: relative; z-index: 3; opacity: inherit; text-align: left; margin-right: 177.6px; line-height: 1.15; } .ddb-conv-doc div.ddb-block-nb { white-space: nowrap; } .ddb-conv-doc .ddb-table { white-space: nowrap; width: 1024.0px; } .ddb-conv-doc .ddb-table .table-span { vertical-align: top; word-wrap: break-word; display: inline-block; } .ddb-conv-doc .ddb-table * { white-space: normal; } .ddb-conv-doc .vector, .ddb-conv-doc .image, .ddb-conv-doc .annotation, .ddb-conv-doc .annotation2, .ddb-conv-doc .control { position: absolute; line-height: 0; } .ddb-conv-doc .vector { z-index: 1; } .ddb-conv-doc .image { z-index: 2; } .ddb-conv-doc .annotation { z-index: 5; } .ddb-conv-doc .annotation2 { z-index: 7; } .ddb-conv-doc .control { z-index: 10; } .ddb-conv-doc .dummyimg { vertical-align: top; border: none; line-height: 0; } .marking .identification { border-bottom: 2px solid #000; } .additional-marking-parts { display: none } .hidden { display: none }
RETTEN I AARHUS
KENDELSE
afsagt den 25. marts 2020
Sag BS-2108/2019-ARH
Sagsøger A/S (advokat John Korsø Jensen) (advokat Jens Ahrendt)
mod
Sagsøgte (advokat Frank Bøggild) (advokat Søren Lundsgaard)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Parternes påstande
Sagsøger A/S' påstande:
Påstand 1: Begæring om syn og skøn tages til følge.
Påstand 2: Indledning, forudsætninger, baggrund og spørgsmål som formuleret i spørgetema af 16. december 2019 tillades stillet til skønsmanden.
Sagsøgtes påstande: Over for Sagsøger A/S' påstand 1: Begæring om syn og skøn tages ikke til følge.
2
Over for Sagsøger A/S' påstand 2: Spørgsmål 1.c, 1.e, 2.a, 2.b, 2.d, 2.e, 2.g, 2.h, 3.a, 3.b, 3.d, 3.e, 3.g, 4.a, 4.b, 4.c, 4.d, 4.e, 5.a, 5.b tillades ikke stillet til skønsmanden eller omformuleres.
Påstand 1: Spørgsmål A-L tillades stillet til skønsmanden, såfremt syn og skøn tillades.
Sagens baggrund
Under sagen har Sagsøger A/S gjort gældende, at Sagsøgte har handlet ansvarspådragende over for Sagsøger A/S, hvorefter Sagsøgte personligt er erstatningsansvarlig over for et påstået tab på ca. 128 mio. kr.
Sagsøger A/S erhvervede i 2016 et selskab, hvor Sagsøgte var reel ejer. Købesummen blev aftalt til ca. 357 mio. kr., som blev reguleret ud fra en forudsætning om, at selskabet uden gæld ville have en værdi af 450 mio. kr. Sagsøger A/S har oplyst, at købesummen er fastsat ud fra en række beregninger, hvori det regnskabsmæssige nøgletal ”det forventede EBIDTA” indgår. Endvidere var det aftalt, at købesummen var genstand for regulering på overdragelsestidspunktet, og at lagerværdien som følge heraf havde betydning for fastsættelse af den endelig købesum. Detaljerne for reguleringen indgik som en del af købsaftalen.
Det er under sagen ubestridt, at Sagsøgte ikke var part i Share Sale And Purchase Agreement (bilag 4), men var i ledelsen og reel ejer af det solgte selskab.
Efterfølgende har Sagsøger A/S konstateret en række forhold, som Sagsøgte efter deres opfattelse burde have oplyst om, og at han, efter Sagsøger A/S' opfattelse, har handlet ansvarspådragende ved ikke at oplyse herom.
Som følge af manglende oplysning om disse forhold, er det Sagsøger A/S' opfattelse, at Sagsøger A/S har lidt et tab på i alt 128 mio. kr., blandt andet fordi købesummen efter Sagsøger A/S' opfattelse ville have været væsentligt lavere, såfremt Sagsøger A/S havde kendt til forholdene, da det forventede EBIDTA og værdien af lageret ville have været væsentligt lavere. Ovenstående er bestridt i sin helhed af Sagsøgte.
Sagsøger A/S har til støtte for opgørelsen sit tab fremlagt bilag 47. Både tabet og de i bilag 47 nedlagte forudsætninger og beregninger er bestridt af Sagsøgte.
Som følge heraf har Sagsøger A/S anmodet om syn og skøn.
3
Oplysningerne i sagen
Om rammen for syn og skøn har Sagsøger A/S oplyst følgende:
I processkrift af 4. september 2019:
”…Sagsøgeren fremsætter på baggrund af ovenstående og under henvisning til retsplejelovens § 196 begæring om, at der gennemføres syn og skøn med henblik på at opnå en uafhængig sagkyndig vurdering af bl.a. de anvendte principper for tabsopgørelsen, respektive alternativer hertil.
Temaet for et syn og skøn vil efter sagsøgerens opfattelse i denne henseende være, hvorvidt de enkelte tab, der gøres gældende i stævningen, og som i det anførte omfang er justeret i replikken, kan anses for retvisende opgjort, når og hvis Retten efter bevisførelsen og bevisbedømmelsen i relation til sagens faktum finder, at de anbringender, der gøres gældende af sagsøgeren, kan lægges til grund, respektive, såfremt skønsmanden har en derfra afvigende opfattelse i relation til tabsopgørelsen, hvorledes de relevante tab i så tilfælde efter skønsmandens opfattelse bør opgøres…”
I indlæg af 22. november 2019:
”…Formålet med et syn og skøn i sagen og rammen for gennemførelse af et syn og skøn er derfor, som allerede anført i vores processkrift af 4. september 2019, at få en uafhængig sagkyndigs vurdering af sagsøgerens tabsopgørelse, herunder den af sagsøgeren anvendte metode, respektive alternativer hertil…”
Sagsøger A/S har den 16. december 2019 fremlagt følgende udkast til syn og skøn:
I N D L E D N I N G
Retssagens substans er et af Sagsøger A/S rejst krav overfor Sagsøgte på
betaling af DKK 127.933.458 i fortsættelse af Sagsøger A/S' køb pr. ultimo april 2016 af Virksomhed A/S 2
Virksomhed A/S 2Virksomhed A/S 2Virksomhed A/S 2Virksomhed A/S 2Virksomhed A/S 2Virksomhed A/S 2Virksomhed A/S 2Virksomhed A/S 2Virksomhed A/S 2 (CVR nr.CVR nr.
CVR nr.) og den i forbindelse med købet af køberen
foretagne værdiansættelse af virksomheden og
fastsættelsen af købesummen for virksomheden.
Virksomhed A/S 2 er en industrivirksomhed, der forestår salg af
elektriske motorer og transmissionsprodukter, som
indkøbes af Virksomhed A/S 2 fra inden- og udenlandske leverandører.
4
I slutningen af 2015 blev Sagsøger A/S inviteret til at deltage i en salgsproces forestået af KPMG, som på vegne af Sagsøgte var engageret til at sælge Virksomhed A/S 2.
Det fremgår af den på vegne af sælgeren til brug for salgsforhandlingerne udarbejdede Management Presentation fra februar 2016 (sagens bilag 1 ), der blandt andet salgsmateriale og andre oplysninger blev stillet til disposition for køberen, at:
”…
Virksomhed A/S 2 supplies electric motors and trasmission products for
multiple applications in key industries.
…”
Virksomhed A/S 2 har hovedsæde i Danmark, og omsatte i 2014 - 2016 for ca. DKK 400.000.000 - 500.000.000 årligt.
marts 2016 afgav Solix (på vegne Sagsøger A/S) et tilbud på købet
af Virksomhed A/S 2.
Af dette tilbud ( sagens bilag 3) fremgår bl.a. følgende:
”…
1. Offer price
Solix is pleased to present an Offer on a cash and debt free
basis (i.e.
I
Enterprise Value) for 100% of the share capital of
the Company of:
DKK 450,000,000
To arrive at an Equity Price for the total outstanding shares of
the Company, the Enterprise Value will be adjusted for net
debt based on a closing balance sheet for the Company, as
outlined in the SPA which is to include, net of all freely
available cash balances, any indebtedness, guarantees and
liabilities of an interest.bearing nature. Moreover, adjustment
is made for our assessment of normalized net working capital
for the business. Please refer to Appendix A for a calculation
of the implied Equity Price, and Appendix B for the
normalized net working capital schedule. This gives an
implied Equity Price of DKK 349m.
2. Main assumptions
In order to develop our valuation for the Company we have
used standard valuation methodologies, including LBO
analysis and peer group/transaction comparables for multiple
analysis.
…”
Den 29. april 2016 blev der indgået en Share Sale and Purchase
Agreement (SPA) vedrørende købet af Virksomhed A/S 2 (sagens bilag
4 ).
5
I SPA’en er der således aftalt en Enterprise Value, samt hvilke regnskabsprincipper, der skulle anvendes i relation til købets gennemførelse og dermed købesummens fastsættelse. Det fremgår af p. 3.1.1 i SPA (bilag 4 ), at Final Fixed Purchase Price er fastsat som bl.a. omfattende:
”…
a)an amount equal to DKK 450,000,000 (four hundred and fifty million Danish Kroner) (the ”Enterprise Value”)) adjusted for the Final Net Interest Bearing Debt and the Final Net Working Capital Difference in accordance with the calculation principles set forth in Schedule 3.1 and Schedule 1.49 (”Final Fixed Purchase Price”).
The term Fixed Purchase Price means an amount equal to the Enterprise Value adjusted for the Net Interest Bearing Debt and the Net Working Capital Difference determined in accordance with the procedures set out in Clauses 3.4 and 3.5 and calculation principles set forth in Schedule 3.1 and Schedule 1.49 (the ”Fixed Purchase Price”). …”
Det fremgår således af p. 3.1.1 a) i SPA’en, at Final Fixed Purchase Price er opgjort som Enterprise Value ”adjusted for the Final Net Interest Bearing Debt and the Final Net Working Capital Difference” i overensstemmelse med Schedule 1.49 og Schedule 3.1.
Schedule 1.49 til SPA’en er ”Principperne for og illustrativ beregning af Nettorentebærende Gæld (Net Interest Bearing Debt), Nettoarbejdskapital (Net Working Capital) og ikke-korrigerende poster. Schedule 1.49 til SPA’en er fremlagt som sagens bilag [ ].
Schedule 3.1 til SPA’en er ”Illustrative Purchase Price Calculation” . Denne illustrative købesumsberegning er fremlagt som sagens bilag [ ], og viser principperne for beregning af Fixed Purchase Price (jfr. nærmere nedenfor) baseret på Schedule 1.49.
Sagsøger A/S' S P Ø R G S M Å L Opbygning af Sagsøger A/S' spørgsmål
6
Nærværende afsnit er opbygget på den måde, at der i forbindelse
med de enkelte spørgsmål for en del spørgsmåls vedkommende under overskriften ”
Baggrund
og forudsætninger” er angivet en række faktuelle oplysninger, der er udtryk for Sagsøger A/S' opfattelse af faktum og forudsætninger for de af Sagsøger A/S stillede spørgsmål. Faktum og forudsætninger er nærmere dokumenteret ved henvisning til en række af de i sagen fremlagte bilag suppleret med yderligere bilag.
Skønsmanden skal ikke vurdere, validere eller verificere de af Sagsøger A/S angivne forudsætninger for spørgsmålene.
Spørgsmål vedrørende værdiansættelse og opgørelse af
købesummen
Spørgsmål 1.a
Baggrund
og forudsætninger Sagsøger A/S har anvendt EBITDA-multipel-metoden ved værdiansættelsen (”Enterprise Value”) og dermed ved fastsættelse af købesummen for Virksomhed A/S 2. (EBITDA = Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization = indtjening før renter, skatter, afskrivninger og amortiseringer).
EBITDA-multipel-metoden er nævnt i International Private Equity Valuation Guidelines 2018 (bilag [ ]) (pag. 23) som en typisk måde at værdiansætte private virksomheder:
”A number of earnings multiples or ratios are commonly used, including price/earnings (P/E), Enterprise Value/earnings before interest and tax (EV/EBIT) and amortisation (EV/EBITA) and depreciation (EV/EBITDA). The particular multiple used should be appropriate for the Investee Company and should conform to Market Participant assumptions. Where EBITDA multiples are available, these are commonly used.”
Spørgsmål Er skønsmandens enig i, at EBITDA-multipel-metoden er en sædvanlig og generelt anerkendt
7
værdiansættelsesmetode til værdiansættelse af industriselskaber i Virksomhed A/S 2's størrelsesorden?
Spørgsmål 1.b
Baggrund
og forudsætninger Sagsøger A/S har tillagt den forventede normaliserede indtjening (EBITDA) i regnskabsåret for transaktionen væsentlig betydning ved værdiansættelsen af Virksomhed A/S 2 ved anvendelse af EBITDA-multipel-metoden. Enterprise Value som anført i SPA blev, jfr. ovenfor opgjort til DKK 450.000.000, baseret på et forventet normaliseret EBITDA for regnskabsåret 2015/2016 på DKK 59.300.000, jfr. bilag 1.
Spørgsmål Er det efter skønsmandens opfattelse sædvanligt, at det forventede normaliserede EBITDA i indeværende regnskabsår (regnskabsåret for transaktionen) i en industri-virksomhed (af Virksomhed A/S 2's størrelse) har væsentlig betydning ved en købers værdiansættelse af virksomheden?
Spørgsmål 1.c
Baggrund
og forudsætninger Sagsøger A/S har, som anført ovenfor, tillagt det forventede normaliserede EBITDA for det for transaktionen indeværende regnskabsår væsentlig betydning ved værdiansættelsen af Virksomhed A/S 2. Der er efter overtagelsen af Virksomhed A/S 2 fremkommet for Sagsøger A/S nye oplysninger om forhold, der eksisterede og var Sagsøgte bekendt på handelstidspunktet, som efter Sagsøger A/S' opfattelse reducerede det forventede normaliserede EBITDA.
Spørgsmål Skønsmanden anmodes om at oplyse, om en købers værdiansættelse af en virksomhed - alt andet lige - ville være lavere, hvis det forventede normaliserede EBITDA for det indeværende regnskabsår (regnskabsåret for transaktionen) var lavere end oplyst af sælger?
8
Spørgsmål 1.d
Baggrund
og forudsætninger Principperne for opgørelse af Virksomhed A/S 2's nettoarbejdskapital i closingbalancen var genstand for forhandling mellem Sagsøger A/S og Sagsøgte, idet nettoarbejdskapitaljusteringen (forskellen mellem faktisk og normaliseret nettoarbejdskapital) havde direkte effekt på den endelige købesum, som Sagsøger A/S skulle betale for Virksomhed A/S 2.
Spørgsmål Er det efter skønsmandens opfattelse sædvanligt, at principperne for en nettoarbejdskapitaljustering er genstand for forhandling mellem køber og sælger ved handel af industrivirksomheder i Virksomhed A/S 2's størrelse?
Spørgsmål 1.e
Baggrund
og forudsætninger Det fremgår af Schedule 1.49 (bilag [ ]) sammenholdt med Schedule 3.1 (bilag [ ]), at Target Net Working Capital var et mellem køber og sælger aftalt beløb.
Spørgsmål
Såfremt det lægges til grund, at Target Net Working
Capital var et mellem parterne aftalt beløb, ville den aftalte købesum for aktierne i så fald, efter skønsmandens opfattelse, have ændret sig krone for krone, hvis lagerværdien anvendt i closingbalancen ændrede sig?
Spørgsmål vedrørende Virksomhed A/S 2's Grundfos lager
Spørgsmål 2.a
Baggrund
og forudsætninger Grundfos har historisk set været Virksomhed A/S 2's største kunde og
omsatte i 2013/2014 for DKK 54.900.000 og i 2014/2015 for DKK 48.000.000, jfr. bilag 1.
9
Virksomhed A/S 2 havde i 2014/2015 og 2015/2016 opbygget et
betydeligt lager, der var specificeret til Grundfos med
højere kostpris grundet højere kvalitet og et andet teknisk og visuelt design end til andre kunder. Grundfos’ motorer
havde endvidere et Grundfos-typeskilt i stedet for et
Virksomhed A/S 2-skilt. Lageret kunne derfor ikke umiddelbart sælges til andre kunder.
Varelageret havde en bogført værdi pr. 30. april 2016 på
DKK 60.900.000, hvoraf IE2-motorer udgjorde DKK
20.000.000 og IE3-motorer udgjorde DKK 39.900.000, jfr. bilag [ ].
Følgende nedskrivningsmodel er blevet anvendt af Virksomhed A/S 2 i den daglige drift før Sagsøger A/S' overtagelse af Virksomhed A/S 2:
1.Varer uden salg inden for 1 år bliver nedskrevet med 75%.
2.Varer på lager med omsætningshastighed over 1 år bliver nedskrevet med 25%.
1.
3.Varer på lager med omsætningshastighed over 2 år bliver nedskrevet med 50%.
2.
4.Varer på lager med omsætningshastighed over 3 år bliver nedskrevet med 75%
3.
5.Varer, der er kundespecifikke, nedskrives med 25% af ovenstående principper.
Nedskrivningsmodellen er gengivet i Schedule 1.49 (bilag
[ ]) til SPA’en (bilag 4). Det er ikke anført i Schedule 1.49 (bilag [ ]), men historisk set har Virksomhed A/S 2 nedskrevet varer, som ikke kunne sælges, til skrotværdi, som var opgjort til 25% af kostpris.
10
Ifølge nedskrivningsmodellen (principperne i 1 - 4ovenfor)
er der pr. 30. april 2016 beregnet en nedskrivning på DKK
23.600.000 på lageret med Grundfos-motorer.
Nedskrivningen var herefter reduceret til DKK 5.900.000 med henvisning til, at der var tale om kundespecifikke
varer. Endeligt var nedskrivningen på DKK 5.900.000
herefter reduceret til DKK 0 med henvisning til, at der var tale om nye varer.
Grundfos lageret indgik i købesumsopgørelsen i henhold til Schedule 1.49 (bilag [ ] og Schedule 3.1 (bilag [ ])) med
nul (DKK 0) nedskrivning, og værdien påvirkede
købesummen positivt. Dette accepterede Sagsøger A/S, idet
Sagsøger A/SSagsøger A/S ikke var bekendt med en med Grundfos
indgået aftale om aldersbegrænsning, jfr. nærmere
nedenfor, og idet det under forhandlingerne om købet af Virksomhed A/S 2 af Sagsøgte blev oplyst overfor Sagsøger A/S, at salget til Grundfos ville fortsætte i et niveau på DKK 40.000.000 årligt, jfr. p. 2.4.1 nedenfor.
Efter overtagelsen af selskabet (30. april 2016) blev Sagsøger A/S i løbet af 2017 opmærksom på, at Sagsøgte den 15. februar
2015 havde indgået en aftale (bilag 10 - Financing
Agreement) med Grundfos om, hvilken alder motorer solgt
til Grundfos måtte have. Aftalen (bilag 10 ), som Sagsøger A/S
Sagsøger A/S således ikke var bekendt med under
forhandlingerne og i forbindelse med købet af Virksomhed A/S 2,
havde som konsekvens, at motorer kun kunne sælges til Grundfos hvis de overholdt specifikke alderskrav:
1.I perioden 1. februar - 31. juli 2015 kunne selskabet kun sælge motorer til Grundfos med en alder på under 3 år.
2.I perioden 1. august - 31. december 2015 kunne selskabet kun sælge motorer til Grundfos med en alder på under 2,5 år.
4.
11
3.I perioden 1. januar 2016 - 31. december 2017 kunne selskabet kun sælge motorer til Grundfos med en alder på under 2 år.
5.
Aftalen om aldersbegrænsning (bilag 10 ) havde som konsekvens, at motorer solgt efter 30. april 2016 (Closing Date i henhold til SPA’en (bilag 4) og indtil 31. december 2017 ikke måtte have en alder over 2 år.
Som sagens bilag 12 er fremlagt e-mailkorrespondance, hvoraf det fremgår, at Sagsøgte havde besluttet, at dateringen på skilte (certifikater) på Grundfos-motorer skulle ændres til senere, hvilket bl.a. havde den konsekvens, at kunden ikke kunne se, at motorerne var for gamle ifølge aftalen om aldersbegrænsning (Financing Agreement -bilag 10 ).
Sagsøger A/S har på baggrund af aftalen med Grundfos om aldersbegrænsning (bilag 10 ) foretaget en beregning af lagernedskrivningen, som efter Sagsøger A/S' opfattelse ville have været foretaget, hvis aftalen om aldersbegrænsning havde været kendt af Sagsøger A/S i forbindelse med forhandlingen af principperne for en nettoarbejdskapitaljustering ved købet af Virksomhed A/S 2.
I udarbejdelsen af oventående beregning har Sagsøger A/S først identificeret den mængde motorer, der ikke kunne sælges til Grundfos som følge af aftalen om aldersbegrænsning. Derefter har Sagsøger A/S vurderet, hvor stor nedskrivningen på disse motorer burde være.
Spørgsmål Er en aftale om aldersbegrænsning af motorer til Grundfos (bilag 10 ) efter skønsmandens opfattelse en relevant oplysning i forhandling af principperne for nettoarbejdskapitaljusteringen?
Spørgsmål 2.b
12
Baggrund
og forudsætninger I relation til identifikation af den mængde motorer, der ikke kunne sælges til Grundfos, tager beregningen udgangspunkt i lageret pr. 30. april 2016 (closingbalancen) og salg til Grundfos og identificerer varer, som allerede var forældet pr. 30. april 2016, eller som efterfølgende blev forældet, inden Virksomhed A/S 2 kunne nå at sælge varerne til Grundfos.
Det samlede Grundfos-lager udgjorde pr. 30. april 2016 DKK 60.900.000, hvoraf DKK 59.900.000 vedrørte IE2- og IE3-motorer (til Grundfos) som følgende opgørelse tager udgangspunkt i.
I opgørelsen er følgende forudsætninger anvendt:
1.Den enkelte motors alder tager udgangspunkt i produktionsdatoen, som er sat til 4 måneder før, at motoren bliver registreret som tilgang på lageret. De 4 måneder omfatter 8 ugers søfragt, 2 ugers lagerhåndtering i Kina samt 8 ugers produktionstid i Kina. Eksempelvis forældes lejet i motorerne allerede fra produktionen af motoren, hvorfor beregningen bør tage udgangspunkt i produktionsdatoen.
2.Opgørelsen anvender FIFO-princippet (First In First Out), som betyder, at de ældste motorer forudsættes solgt først. Dette er i overensstemmelse med selskabets regnskabspraksis.
6.
3.Det faktiske salg til Grundfos efter 30. april 2016 anvendes som parameter i opgørelsen.
7.
I beregningen/opgørelsen er indgået følgende data:
1.Lagerstatus pr. 30. april 2016 af Grundfos-varer samt
købsordredata.
13
2.Salgsdata for salg til Grundfos fra 30. april 2016 til 31.
december 2017.
8.
Indledningsvist er varer, som var mere end 2 år gamle pr 30. april 2016 udskilt (reduceret lagerværdi). For hver følgende måned er opgjort det lager som er udløbet ift 2-års fristen (medregnet i nedskrivningsgrundlag) og de varer som er solgt indenfor 2-års fristen (ikke medregnet i nedskrivningsgrundlag). jfr. bilag 10.
Beregningen viser, at det lager, der pr. Closing (30. april 2016) ikke efterfølgende er solgt inden for 2-års-grænsen for at salg til Grundfos kunne ske, udgør i alt DKK 52.400.000, hvoraf varer, som pr. 30. april 2016 allerede var over 2 år gamle, udgør DKK 13.900.000, og varer, som blev mere end 2 år gamle før salg i perioden 1. maj 2016 - 31. december 2017 udgør DKK 38.500.000, jfr. bilag [ ].
Spørgsmål Skønsmanden anmodes om at vurdere den af Sagsøger A/S anvendte metode til opgørelse af varer på lageret, der ikke kunne sælges til Grundfos, og skønsmanden anmodes i den forbindelse om at oplyse, om den af Sagsøger A/S anvendte metode efter skønsmandens opfattelse ud fra en økonomisk betragtning er fornuftig og rimelig.
Spørgsmål 2.c
Såfremt skønsmanden ikke er enig i den af Sagsøger A/S anvendte metode til opgørelse af varer på lageret, der ikke kunne sælges til Grundfos, anmodes skønsmanden om at oplyse, hvorledes sådan en opgørelse efter skønsmandens opfattelse bør foretages.
Spørgsmål 2.d
Baggrund
og forudsætninger
14
Idet Sagsøger A/S har vurderet, at ovenstående lagerværdier af Grundfos varer i forhold til lagernedskrivning ikke er kundespecifikke, efter at salg til Grundfos af Sagsøger A/S ikke længere kunne finde sted på grund af alder og ikke umiddelbart kunne sælges til andre kunder,er de i beregningen nedskrevet i henhold til selskabets principper til 25% af kostprisen.
Beregningen viser på baggrund af ovenstående en lagernedskrivning på DKK 39.300.000.
Spørgsmål Kan lageret efter skønsmandens opfattelse betragtes som kundespecifikt, såfremt det lægges til grund, at lageret ikke måtte sælges til Grundfos som en konsekvens af lagerets alder og ikke umiddelbart kunne sælges til andre kunder?
Spørgsmål 2.e
Er den af Sagsøger A/S foretagne opgørelse af nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse ud fra en økonomisk betragtning en rimelig måde at opgøre nedskrivningen på under hensynstagen til den indgåede aftale om aldersbegrænsning (bilag 10 ), der havde som konsekvens, at lageret ikke kunne sælges til Grundfos og ikke umiddelbart kunne sælges til andre kunder?
Spørgsmål 2.f
Såfremt skønsmanden ikke er enig i, at den af Sagsøger A/S foretagne opgørelse af nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse er en rimelig måde at opgøre nedskrivningen på under hensynstagen til den indgåede aftale om aldersbegrænsning (bilag 10), der havde som konsekvens, at lageret ikke kunne sælges til Grundfos og ikke umiddelbart kunne sælges til andre kunder, anmodes skønsmanden om at oplyse, hvorledes nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse burde være foretaget.
15
Spørgsmål vedrørende Virksomhed A/S 2's indtjening fra Grundfos
Spørgsmål 2.g
Baggrund
og forudsætninger I forbindelse med værdiansættelse af Virksomhed A/S 2 indgik salg til Grundfos i det forventede normaliserede EBITDA med DKK [ ].
Virksomhed A/S 2 havde i årene op til transaktionen i forhold til salg til Grundfos realiseret omsætning, dækningsbidrag og dækningsgrad som følger, jfr. bilag [ ]:
2012/20132013/20142014/2015Omsætning 64.028.00054.931.00047.994.000(DKK)Dækningsbidrag 12.790.00010.093.00010.480.000(DKK)Dækningsgrad 201822(%)I forbindelse med indgåelse af SPA’en (bilag 4) blev følgende budget for de efterfølgende år oplyst af Sagsøgte overfor Sagsøger A/S, jfr. bilag 2:2015/20162016/20172017/2018Omsætning 41.700.00040.000.00040.000.000(DKK)Dækningsbidrag 8.340.00010.400.00010.400.000(DKK)Dækningsgrad 202626(%)
16
Efter salget af Virksomhed A/S 2 pr. 30. april 2016 var realiseret omsætning , dækningsbidrag og dækningsgrad som følger, jfr. bilag [ ] :
2015/20162016/20172017/2018Omsætning 33.461.00021.525.00023.072.000(DKK)Dækningsbidrag 4.781.000174.000244.000(DKK)Dækningsgrad 1411(%)
Dækningsgraden faldt så ledes fra 22% i 2014/2015 til 1% i både 2016/2017 og 2017/2 018.
I forbindelse med Sagsøger A/S' undersøgelse af årsagen til afvigende omsætning og dækningsbidrag er der bl.a. fremkommet følgende fo rhold, som Sagsøger A/S ikke va r bekendt med pr. 30. apri l 2016:
Sagsøgte havde kort tid iden Sagsøger A/S' køb af Virksomhed A/S 2 med virkning pr. 1. februar 2016 og fremad indgået en aftale med Grundfos om prisreduktion ( bilag 61 og bilag 60 ). Aftalen om prisreduktion indebar, at Virksomhed A/S 2 sænkede prisen på motorer til Grundfos med ca. 22%.
Spørgsmål
Såfremt det lægges til grund, at der var indgået en aftale
om prisreduktion på ca. 22% (bilag 61 og bilag 60 ) med
Virksomhed A/S 2's største kunde, ville denne aftale, efter
skønsmandens opfattelse, alt andet lige, have negativ
indflydelse på en købers fastsættelse af det forventede normaliserede EBITDA for 2015/2016, henset til at denne aftale var gældende for fremtidigt salg?
Spørgsmål 2.h
Baggrund
og forudsætninger
17
Sagsøger A/S har forsøgt at estimere effekten af aftalen om prisreduktion på det forventede normaliserede EBITDA, som en køber ville anvende til værdiansættelse af Virksomhed A/S 2.
Såfremt aftalen om prisreduktion havde haft fuld effekt i regnskabsåret 2015/2016 har Sagsøger A/S estimeret, at det forventede normaliserede EBITDA for Grundfos ville udgøre DKK 300.000, dvs. ca. DKK 8.000.000 lavere end det oplyste forventede normaliserede EBITDA for 2015/2016 på DKK 8.340.000.
Det forventede normaliserede EBITDA på DKK 300.000 er opgjort med udgangspunkt i det årlige realiserede dækningsbidrag i efterfølgende år (2016/2017), idet prisreduktionen har fuld effekt i denne periode og dermed afspejler det forventede normaliserede dækningsbidrag for Grundfos som Sagsøger A/S havde nået frem til hvis man havde kendt til prisaftalen. Effekten af prisaftalen medførte således et dækningsbidrag tæt på nul sammenlignet med den historiske dækningsgrad på 20-22%.
Ledelsen i Virksomhed A/S 2 har oplyst, at øvrige driftsomkostninger (administrations- og salgsomkostninger m.v.) ikke er påvirket i væsentligt omfang af ovenstående bortfald af dækningsbidrag, hvorfor den negative dækningsbidragseffekt er uændret på EBITDA niveau. Den negative effekt på EBITDA er således af Sagsøger A/S opgjort til DKK 8.000.000 for den anførte periode.
Spørgsmål Skønsmanden anmodes om at vurdere den af Sagsøger A/S anvendte metode til at estimere effekten på det forventede normaliserede EBITDA af aftalen om prisreduktion, og skønsmanden anmodes i den forbindelse om at oplyse, om den af Sagsøger A/S anvendte metode efter skønsmandens opfattelse ud fra en økonomisk betragtning er fornuftig og rimelig.
18
Spørgsmål 2.i
Såfremt skønsmanden ikke er enig i den af Sagsøger A/S anvendte metode til at estimere effekten på det forventede normaliserede EBITDA af aftalen om prisreduktion, anmodes skønsmanden om at oplyse, hvorledes effekten af aftalen om prisreduktion efter skønsmandens opfattelse bør estimeres.
Spørgsmål vedrørende Bosch Rexroth – indtjening fra motorer med
IP55-klassificering
Spørgsmål 3.a
Baggrund
og forudsætninger Bosch Rexroth var en af selskabets top 20-kunder og omsatte i 2013/2014 for DKK 15.900.000 og i 2014/2015 for DKK 20.000.000, jfr. bilag [ ].
I 2017 konstaterede Sagsøger A/S, at Virksomhed A/S 2 tidligere havde solgt og leveret motorer til Bosch Rexroth som værende IP55-klassificerede i relation til fremmedventilation uden at være det. Det var et krav fra Bosch Rexroths side, at fremmedventilationen skulle være IP55-klassificeret.
IP-klassificering (IP = Ingress Protection) klassifererer et produkts evne til at tåle vand og fremmedlegemer. Det først ciffer i IP-klassificeringen beskriver modstandsdygtighed overfor fremmedlegemer (støv). Det andet ciffer i IP-klassificeringen beskriver modstandsdygtighed overfor vand.
Virksomhed A/S 2 har i praksis solgt varer til Bosch Rexroth, som var påmonteret skilte, der viste, at varerne havde en højere IP-klasse end den korrekte IP-klasse.
De tidligere salg til Bosch Rexroth (og en del af lageret) var således sket med varer, som ikke opfyldte kundens krav om IP55-certificeret fremmedventilation.
19
Havde korrekt IP55-klassificeret fremmedventilation været
monteret på motorerne, leveret til Bosch Rexroth, ville
omkostningerne hertil efter Sagsøger A/S' opfattelse have medført, at Virksomhed A/S 2's indtjening på salget til Bosch Rexroth havde været tæt på nul eller direkte negativt. Dette skyldes bl.a., at fremmedventilation i praksis skulle have været
eksporteret til Kina og der påmonteret motorerne og
herefter returneret til Danmark. Alternativt skulle
motorerne importeres til Danmark og fremmedventilation monteres i Danmark af dyrere dansk arbejdskraft.
Spørgsmål
Såfremt det lægges til grund, at Virksomhed A/S 2 i perioden op til Sagsøger A/S' opkøb af Virksomhed A/S 2 ultimo april/primo maj 2016 har solgt en vare med en forkert varebetegnelse og dermed med misvisende oplysninger om den solgte vare, idet varen ikke lever op til de med kunden aftalte specifikationer, ville der i så fald efter skønsmandens vurdering være tale om et forhold, som ville medføre en justering i det forventede normaliserede EBITDA således, at det herefter afspejler hvad det forventede normaliserede EBITDA havde været
hvis man havde levet op til de med kunden aftalte
specifikationer?
Spørgsmål 3.b
Baggrund
og forudsætninger
Sagsøger A/SSagsøger A/S har opgjort omsætningen og
dækningsbidraget for salget af de motorer, der er solgt med forkert klassificerede IP55-fremmedventilationer .
I 2015/2016 udgjorde omsætningen på salg af motorer med
forkert klassificerede motorer DKK 6.538.000, og
omkostningerne udgjorde DKK 5.209.000.
Dækningsbidraget udgjorde således DKK 1.329.000
(afrundet til DKK 1.300.000).
20
Med udgangspunkt i at salget af sådanne motorer ville have medført et dækningsbidrag, der ville være nul eller
ville være negativt, såfremt den korrekte klassificering
havde været påmonteret, har Sagsøger A/S foretaget en
opgørelse med udgangspunkt i det faktisk realiserede
dækningsbidrag, som indgik i det forventede
normaliserede EBITDA, der blev oplyst overfor Sagsøger A/S
Sagsøger A/S ultimo april 2016 (DKK 1.300.000 ).
Ledelsen i Virksomhed A/S 2 har oplyst, at øvrige driftsomkostninger (administrations- og salgsomkostninger m.v.) vil ikke være påvirket i væsentligt omfang af ovenstående bortfald af
dækningsbidrag, hvorfor den negative
dækningsbidragseffekt er uændret på EBITDA niveau. Den negative effekt på det forventede normaliserede EBITDA er således af Sagsøger A/S opgjort til DKK 1.300.000 for den anførte periode.
Spørgsmål
Skønsmanden anmodes om at vurdere den af Sagsøger A/S anvendte metode til at estimere effekten på det forventede
normaliserede EBITDA af at korrekt IP55-klassificeret
fremmedventilation havde været monteret på motorerne, og skønsmanden anmodes i den forbindelse om at oplyse,
om den af Sagsøger A/S anvendte metode efter
skønsmandens opfattelse ud fra en økonomisk betragtning er fornuftig og rimelig.
Spørgsmål 3.c
Såfremt skønsmanden ikke er enig i den af Sagsøger A/S anvendte metode til at estimere effekten på det forventede
normaliserede EBITDA af, at korrekt IP55-klassificeret
fremmedventilation havde været monteret på motorerne, anmodes skønsmanden om at oplyse, hvorledes effekten af,
at korrekt IP55-klassificerede fremmenventilation havde
været monteret på motorerne, efter skønsmandens
opfattelse bør estimeres.
21
Spørgsmål vedrørende Bosch Rexroth – IP55-lager
Spørgsmål 3.d
Baggrund
og forudsætninger
Som anført ovenfor har Virksomhed A/S 2 solgt motorer med forkert
klassificerede IP55-fremmedventilationer. I denne
forbindelse har Virksomhed A/S 2 opbygget et kundespecifikt lager
med de forkert klassificerede motorer (forkert-IP-klasse-
lager). Dette forkert-IP-klasse-lager havde en kostpris på DKK 789.000 pr. 30. april 2016. Efter nedskrivninger på
DKK 30.000 havde forkert-IP-klasse-lageret således en
bogført værdi på DKK 759.000.
Det bemærkes i den forbindelse, at Bosch Rexroth var den ene af Virksomhed A/S 2's to kunder, til hvem Virksomhed A/S 2 solgte motorer med fremmedventilationer fra den pågældende kinesiske
underleverandør. Den anden kunde købte årligt et
begrænset antal motorer, og denne kunde kunne derfor
ikke aftage det overskydende Bosch Rexroth
fremmedventilationslager. Til Virksomhed A/S 2's øvrige kunder
anvendtes som udgangspunkt udelukkende
fremmedventilation fra den tyske producent Wistro.
Wistros produkter er af højere kvalitet med højere pris end produkterne fra den kinesiske underleverandør, og det var
derfor heller ikke umiddelbart muligt at sælge det
overskydende Bosch Rexroth fremmedventilationslager til andre kunder.
Da forkert-IP-klasse-lageret som følge af forkert
klassifikation ikke kunne sælges til Bosch Rexroth og heller
ikke kunne sælges til andre kunder, har Sagsøger A/S
opgjort en nedskrivning på 75% (til 25% af kostprisen) svarende til DKK 592.000 i overensstemmelse med Virksomhed A/S 2's nedskrivningsprincipper.
Forkert-IP-klasse-lageret burde således have været
nedskrevet med forskellen mellem den eksisterende
22
nedskrivning på DKK 30.000 og 75%-nedskrivningen på DKK 592.000 svarende til DKK 562.000 pr. 30. april 2016.
Spørgsmål Såfremt det lægges til grund, at forkert-IP-klasse-lageret ikke kunne sælges til Bosch Rexroth og ikke umiddelbart kunne sælges til andre kunder, vil skønsmanden da vurdere, at forkert-IP-klasse-lageret ikke kan betragtes som kundespecifikt?
Spørgsmål 3.e
Er den af Sagsøger A/S foretagne opgørelse af nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse ud fra en økonomisk betragtning en rimelig måde at opgøre nedskrivningen på under hensynstagen til, at forkert-IP-klasse-lageret ikke kunne sælges til Bosch Rexroth og ikke umiddelbart kunne sælges til andre kunder?
Spørgsmål 3.f
Såfremt skønsmanden ikke er enig i, at den af Sagsøger A/S foretagne opgørelse af nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse er en rimelig måde at opgøre nedskrivningen på under hensynstagen til, at forkert-IP-klasse-lageret ikke kunne sælges til Bosch Rexroth og ikke umiddelbart kunne sælges til andre kunder, anmodes skønsmanden om at oplyse, hvorledes nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse burde være foretaget.
Spørgsmål vedrørende Bosch Rexroth – BRM-lager
Spørgsmål 3.g
23
Baggrund
og forudsætninger
Efter købet af Virksomhed A/S 2 blev Sagsøger A/S opmærksom på, at et kundespecifikt lager til Bosch Rexroth ikke havde noget aftræk (”BRM-lager”). Det bemærkes, at BRM-lageret er et andet lager end ovennævnte forkert-IP-klasse-lager.
Ved nærmere undersøgelse af omstændighederne har Sagsøger A/S efter købet af Virksomhed A/S 2 fået kendskab til e-mailkorrespondance mellem Sagsøgte og medarbejdere i Virksomhed A/S 2 i perioden september 2015 – medio april 2016 (fremlagt under retssagen ( bilag 14 og bilag 15 )), hvori Sagsøgte omtaler det kundespecifikke BRM-lager som værende ”dødt” , idet Bosch Rexroth er stoppet med at købe varerne.
Sagsøgte valgte ikke at nedskrive de ”døde” motorer i closingbalancen, hvorfor dette BRM-lager indgik med fuld værdi i købesumsopgørelsen. Lageret havde pr. 30. april 2016 en bogført værdi på DKK 3.317.000.
Da BRM-lageret ikke kunne sælges til Bosch Rexroth og ikke umiddelbart kunne sælges til andre kunder, har Sagsøger A/S
Sagsøger A/S opgjort en nedskrivning på 75% (til 25% af
kostprisen) svarende til DKK 2.500.000 i overensstemmelse med Virksomhed A/S 2's nedskrivningsprincipper.
Spørgsmål
Er den af Sagsøger A/S foretagne opgørelse af
nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse ud fra en
økonomisk betragtning en rimelig måde at opgøre
nedskrivningen på under hensynstagen til, at BRM-lageret ikke kunne sælges til Bosch Rexroth og ikke umiddelbart kunne sælges til andre kunder?
Spørgsmål 3.h
Såfremt skønsmanden ikke er enig i, at den af Sagsøger A/S foretagne opgørelse af nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse er en rimelig måde at opgøre nedskrivningen på under hensynstagen til, at BRM-lageret ikke kunne sælges,
anmodes skønsmanden om at oplyse, hvorledes
nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse burde være foretaget.
24
Spørgsmål vedrørende Virksomhed A/S 2's salg af IE1-motorer under
betegnelsen IE2-motorer - indtjening
Spørgsmål 4.a
Baggrund
og forudsætninger Sagsøger A/S blev i slutningen af 2017 opmærksom på, at Virksomhed A/S 2 siden 2014 havde solgt IE1-klassificerede motorer, som om de var IE2-klassificeret. IE-klassificering er et udtryk for energieffitiviteten af en elmotor og fastsættes af IEC (International Electrotechnical Commission).
Som følge af nye EU lovkrav i 2014 (der trådte i kraft den 1. januar 2015) havde Virksomhed A/S 2 ikke længere mulighed for at sælge IE1-motorer til kunderne indenfor EU. Alle motorer, der markedsføres i EU skal pr. 1. januar 2015 som minimum have virkningsgrad specificeret som IE3. Dog kan IE2-motorer markedsføres, såfremt de er forsynes med frekvensregulering. Motorer, der alene opfylder IE1 energikrav, må ikke markedsføres indenfor EU.
Sagsøgte besluttede, at Virksomhed A/S 2's lager af IE1-motorer skulle stemples og sælges som IE2-motorer ( bilag 20 ). Virksomhed A/S 2 har således bevidst solgt motorer, som var påmonteret skilte, der viste en højere klassificering (IE2) end den reelle klassificering (IE1).
Salget af disse motorer er derfor sket på et ukorrekt grundlag og til et dækningsbidrag, der er væsentligt højere, end hvis motorerne var solgt med den rigtige klassificering.
Spørgsmål Såfremt det lægges til grund, at Virksomhed A/S 2 har solgt en vare med en forkert varebetegnelse og dermed med misvisende oplysninger om den solgte vare, idet varen i realiteten var en vare, der ikke lovligt kunne sælges, ville der i så fald efter skønsmandens vurdering være tale om et forhold, som ville medføre en nedjustering i det forventede normaliserede EBITDA, således at det efter nedjusteringen afspejler hvad det forventede normaliserede EBITDA havde været hvis man havde levet op til de med kunden
25
aftalte specifikationer, herunder havde solgt en IE2-motor og ikke en IE1-motor stemplet som IE2-motor?
Spørgsmål 4.b
Baggrund
og forudsætninger Sagsøger A/S har opgjort omsætningen og dækningsbidraget for salget af de motorer, der er solgt med forkert angivelse af IE2-klassificering. Beregningen tager udgangspunkt i, at man faktisk havde leveret IE2-motorer, som oplyst til kunden.
Indkøb af IE2-motorer er ca. 20% dyrere end indkøb af IE1-motorer. Beregningen af et justeret vareforbrug tager derfor udgangspunkt i 20% højere omkostninger. Den justerede bruttofortjeneste er derfor opgjort som salget minus det realiserede vareforbrug multipliceret med 1,2.
Omsætningen i 2015/2016 udgjorde DKK 2.184.000. Realiseret varebrug udgjorde DKK 1.529.000. Realiseret dækningsbidrag udgjorde således DKK 655.000. Justeret vareforbrug er opgjort til DKK 1.835.000. Justeret dækningsbidrag er som en konsekvens heraf opgjort til DKK 349.000.
Spørgsmål Skønsmanden anmodes om at vurdere den af Sagsøger A/S anvendte metode til at estimere effekten på det forventede normaliserede EBITDA af, at Virksomhed A/S 2 har stemplet og solgt IE1-motorer som IE2-motorer, og skønsmanden anmodes i den forbindelse om at oplyse, om den af Sagsøger A/S anvendte metode efter skønsmandens opfattelse ud fra en økonomisk betragtning er fornuftig og rimelig.
Spørgsmål 4.c
26
Såfremt skønsmanden ikke er enig i den af Sagsøger A/S anvendte metode til at estimere effekten på det forventede normaliserede EBITDA af, at Virksomhed A/S 2 har stemplet og solgt IE1-motorer som IE2-motorer, anmodes skønsmanden om at oplyse, hvorledes effekten efter skønsmandens opfattelse bør estimeres.
Spørgsmål vedrørende Virksomhed A/S 2's salg af IE1-motorer under
betegnelsen IE2-motorer - lager
Spørgsmål 4.d
Baggrund
og forudsætninger
Som anført ovenfor har Virksomhed A/S 2 solgt IE1-motorer med forkert IE2-klassificering. I den forbindelse havde Virksomhed A/S 2 opbygget et lager med IE1-motorer stemplet som IE2-motorer, som pr. 30. april 2016 havde en kostpris på DKK 900.000. Pr. 30. april 2016 var disse motorer nedskrevet med ca. 7% svarende til DKK 64.000.
Sagsøger A/SSagsøger A/S har nedskrevet lageret af IE1-motorer
stemplet som IE2-motorer med udgangspunkt i Virksomhed A/S 2's
nedskrivningsmodel, baseret på omsætningshastighed,
men således at de pågældende motorer er nedskrevet som IE1-motorer (i stedet for IE2-motorer). Da IE1-motorer har
en væsentlig lavere omsætningshastighed, ville
nedskrivningen i forhold til den faktiske nedskrivning pr.
30. april 2016 have være forøget. Sagsøger A/S har
korrigeret lagerlisten således at de fejlregistrerede motorer
bliver matchet med IE1 motorer med samme
specifikationer (udover IE klassifikationen), med henblik
på at beregne en nedskrivning svarende til en korrekt
kategorisering som IE1-motorer. Dette har medført en
mernedskrivning på DKK 50.000. De forkert klassificerede IE2 motorer, som det ikke har været muligt at matche med
et eksisterende IE1 varerlager, har ikke nogen
omsætningshastighed, og er derfor blevet nedskrevet med 75% (til 25% af kostprisen) svarende til DKK 554.000 i overensstemmelse med Virksomhed A/S 2's nedskrivningsprincipper.
27
Den samlede nedskrivning, der burde have været bogført, er således opgjort til DKK 540.000 efter modregning af den allerede bogførte nedskrivning på DKK 64.000.
Spørgsmål Er den af Sagsøger A/S foretagne opgørelse af nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse ud fra en økonomisk betragtning en rimelig metode at opgøre nedskrivningen på?
Spørgsmål 4.e
Såfremt skønsmanden ikke er enig i, at den af Sagsøger A/S foretagne opgørelse af nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse en rimelig måde at opgøre nedskrivningen på, anmodes skønsmanden om at oplyse, hvorledes nedskrivningen efter skønsmandens opfattelse burde være foretaget.
Spørgsmål vedrørende Virksomhed A/S 2's salg af B-tests til motorer
Spørgsmål 5.a
Baggrund
og forudsætninger Sagsøger A/S har efter overtagelsen af Virksomhed A/S 2 konstateret, at der i en længere periode inden Sagsøger A/S' overtagelse af Virksomhed A/S 2 var blevet solgt B-tests til motorer, selv om disse tests aldrig er blevet udført. Virksomhed A/S 2 har således haft en indtjening uden at have leveret tillægsydelsen (B-tests).
En B-test indeholder typisk følgende:
A. Måling af viklingsmodstand B.No load test hvor følgende måles: strøm, spænding og omdrejningstal ved de ønskede spændinger og frekvenser
C.Højspændingstest D. Isolationstest
28
E.Verificering af lejer F. Visuel inspektion
I 2015/2016 blev der solgt 631 motorer med B-tests, uden at disse var blevet udført. Virksomhed A/S 2 havde ikke på daværende tidspunkt noget testcenter, hvorfor disse B-tests skulle have været indkøbt eksternt. En gennemsnitlig købspris for en B-test udgør DKK 1.740. For hver forsendelse af motorer til B-test ville der være fragtomkostninger på DKK 1.180 pr. motor samt omkostninger til intern håndtering på DKK 115.
Spørgsmål Såfremt det lægges til grund, at Virksomhed A/S 2 har solgt en vare med en tillægsydelse uden at levere tillægsydelsen, der i givet fald skulle være indkøbt eksternt af Virksomhed A/S 2, ville der i så fald efter skønsmandens vurdering være tale om et forhold, som ville medføre en nedjustering i det normaliserede EBITDA, således at det efter nedjusteringen afspejler hvad det forventede normaliserede EBITDA havde været hvis Virksomhed A/S 2 havde indkøbt B-tests som aftalt med kunderne?
Spørgsmål 5.b
Baggrund
og forudsætninger Sagsøger A/S har foretaget en opgørelse med udgangspunkt i antallet af motorer, som er solgt med angivelse af B-test, men hvor der ikke er udført nogen test. Havde man indkøbt de tests, som var solgt og faktureret til kunderne, havde det oplyste dækningsbidrag været DKK 1.100.000 lavere. Hertil er lagt DKK 300.000 i fragtomkostninger og intern håndtering i forbindelse med forsendelser til og fra leverandør af tests. Dækningsbidraget, og dermed det forventede normaliserede EBITDA, ville således være i alt DKK 1.400.000 lavere.
Spørgsmål
29
Skønsmanden anmodes om at vurdere den af Sagsøger A/S anvendte metode til at estimere effekten på det forventede normaliserede EBITDA af, at Virksomhed A/S 2 har solgt motorer med B-test, selv om der ikke var udført nogen test, og skønsmanden anmodes i den forbindelse om at oplyse, om den af Sagsøger A/S anvendte metode efter skønsmandens opfattelse ud fra en økonomisk betragtning er fornuftig og rimelig.
Spørgsmål 5.c
Såfremt skønsmanden ikke er enig i den af Sagsøger A/S anvendte metode til at estimere effekten på det forventede normaliserede EBITDA af, at Virksomhed A/S 2 har solgt motorer med B-test, selv om der ikke var udført nogen test, anmodes skønsmanden om at oplyse, hvorledes effekten efter skønsmandens opfattelse bør estimeres.
Forbehold for yderligere spørgsmål
Der tages forbehold for at stille yderligere spørgsmål.
Sagsøgte har den 22. november 2019 fremsendt følgende spørgsmål:
”… Generelt om værdiansættelse og metoder Spørgsmål A: Idet skønsmanden bedes forudsætte, at skønsmanden af sagsøger er blevet begæret udmeldt med henblik på at opnå skønsmandens sagkyndige udtalelse om sagsøgers tabsopgørelse udgørende kr. 127.933.458
spørges om skønsmanden ved sin besvarelse af sagsøgers spørgsmål 1-5 med underpunkter ønsker at blive taget til indtægt for, at skønsmanden har foretaget en sagkyndig konstatering af, at noget økonomisk tab faktisk er lidt? I bekræftende fald bedes tabets størrelse oplyst.
Spørgsmål B: Skønsmanden bedes udtale, om skønsmanden har forstået de af køber stillede spørgsmål, som angående
30
anvendelsen af visse begreber, modeller og teorier uden at skønsmanden har forholdt sig til noget konkret faktum.
Spørgsmål C: Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt skønsmanden har udtalt sig om, hvorvidt den faktiske drift af Virksomhed A/S 2 efter 2. maj 2016 har været negativt influeret ved noget i sagsøgers spørgetema beskrevet forhold,
herunder hvorvidt tematiserede risici faktisk har udmøntet sig i virksomhedens drift efter 2. maj 2016, samt hvorvidt nogen kunde i Virksomhed A/S 2 har tilkendegivet nogen reaktion som følge af sagsøgers anførsler.
Spørgsmål D: Skønsmanden bedes tilkendegive, om andre faktorer end den forventede EBITDA kan påvirke en værdiansættelse og i givet fald fremhæve eksempler på sådanne andre væsentlige faktorer for en værdiansættelse, herunder eventuelt tidligere års EBITDA, negativ udvikling i EBITDA fra tidligere år til regnskabsåret 2015/2016 mv.
Om Grundfos – prisaftale af 29. januar 2016 Spørgsmål E: Skønsmanden bedes oplyse, om sagsøgers kan identificere aftalen om prisreduktions af 1. februar 2016 (bilag 61) i datarummet under index B.8.1.103.
Spørgsmål F: Idet skønsmanden bedes forudsætte at aftalen om prisreduktions af 1. februar 2016 (bilag 61) afløste den hidtidigt gældende prisaftale mellem Virksomhed A/S 2 og Grundfos gældende for 1. oktober 2015 til 31. marts 2016 med Grundfos (bilag [ ]) og at begge bilag forelå i datarummet under henholdsvis index B.8.1.103 og B.8.1.10
spørges, hvorvidt skønsmanden ved en umiddelbar sammenholdelse af de to bilag kan konstatere, at aftalen om prisreduktions af 1. februar 2016 (bilag 61) mellem Virksomhed A/S 2 og Grundfos indeholder
31
prisreduktioner i forhold til prisaftalen gældende for 1. oktober 2015 til marts 2016 (bilag [ ]).
Spørgsmål G: Skønsmanden bedes ved besvarelsen af spørgsmål 2.g samt spørgsmål 2.h anføre, hvilken betydning det ville have for besvarelsen, såfremt det lægges til grund, at den indgåede prisaftale indebærende en reduktion af priser over for Grundfos var behørigt oplyst over for køber.
Spørgsmål H: Skønsmanden bedes i sin besvarelse af spørgsmål 2.g samt spørgsmål 2.h anføre, hvilken betydning det vil have for besvarelsen, såfremt det lægges til grund, at prisaftalen alene var gældende for en 9 måneders periode og derefter skulle genforhandles.
Spørgsmål I: Skønsmanden bedes oplyse, om skønsmanden kan konstatere, at omsætningen og dækningsbidraget for samhandlen mellem Virksomhed A/S 2 og Grundfos i perioden fra 2015/2016 til 31. december 2019 er som anført af sagsøger i replik, side 25, punkt 2.9.25 eller i afkræftende fald angive, hvad omsætningen og dækningsbidraget i perioden har været. Skønsmanden bedes rekvirere de nødvendige dokumenter fra parterne til brug for besvarelsen af dette spørgsmål.
Spørgsmål J: Sagsøger har i spørgsmål 2.h en række anførsler om, hvorledes sagsøger ville have vurderet det forventede normaliserede EBITDA for regnskabsåret 2015/2016 (det år transaktionen fandt sted), såfremt sagsøger og sagsøgers professionelle rådgivere havde forstået indholdet af en række dokumenter fremlagt som led i due diligence.
Idet skønsmanden bedes lægge til grund, at Virksomhed A/S 2 i 2015/2016 påregnede og realiserede en kursmæssig gevinst på salget til Grundfos indebærende, at dækningsbidraget på salg til Grundfos lå på linje med de til sælger oplyste forecasts for 2015/2016
32
spørges hvorvidt en sådan påregnet og realiseret kursmæssig gevinst vil have betydning for skønsmandens besvarelse.
Spørgsmål K: Idet forudsættes, at sagsøger har krævet, at en række nedskrivninger af et Grundfos varelager burde være foretaget forud for aktieoverdragelsesaftalens indgåelse, og at denne nedskrivning ville have indebåret en lavere købesum for selskabet ved opgørelsen af købesummen (jf. bilag []) og samtidig ved opgørelsen af dækningsbidraget ved samhandlen mellem Virksomhed A/S 2 og Grundfos for regnskabsårene 2015/2016, 2016/2017 og 2017/2018 har justeret for de ovenstående nedskrivninger, således at dækningsbidraget er tæt på 0 for dernæst er dernæst at anvende disse justerede beløb ved den beløbsmæssige opgørelse af konsekvenserne af det af sagsøger kritiserede forhold om Grundfos prisaftalen
spørges, hvorvidt skønsmanden kan konstatere, at sagsøger i sine beregninger fratrækker de ovenfor omtalte nedskrivninger både i forbindelse med købesumsreguleringen samt i forbindelse med den beløbsmæssige opgørelse af forholdet om Grundfos prisaftalen?
Spørgsmål L: Idet oplyses, at det er sagsøgtes opfattelse, at sagsøger medtager det samme beløb vedrørende nedskrivning af Grundfos varelageret både som en del af tabsopgørelsen i relation til Grundfos prisaftalen og som en post anvendt til modregning i relation til købesumsreguleringen
spørges om sagsøger efter skønsmandens opfattelse har krævet samme beløb to gange i sin tabsopgørelse (også benævnt ”Double Counting”)? Spørgsmålet er ikke begrænset til de ovenfor anførte nedskrivninger. Skønsmanden bedes i givet fald oplyse beløbsstørrelsen heraf…”
33
Parternes synspunkter
Sagsøger A/S har blandt andet anført følgende:
Om rammen for syn og skøn:
”…Skønsmanden anmodes ikke om at forholde sig til, om der er belæg for at rejse et krav mod sagsøgte baseret på sagsøgerens tabsopgørelse – det er retten, der skal tage stilling til dette.
Skønsmanden anmodes alene om at vurdere og forholde sig til sagsøgerens økonomiske tabsopgørelse og den af sagsøgeren anvendte metode.
Det gøres sammenfattende gældende, at retsplejelovens betingelser for at få udmeldt syn og skøn er opfyldt i den konkrete sag…”
Generelt om spørgsmålene:
”…Sagsøgtes ses i sine generelle bemærkninger/indsigelser til vores udkast til skønstema tilsyneladende at negligere retsplejelovens bestemmelser om at udarbejde og stille spørgsmål, jfr. retsplejelovens § 197, stk. 1:
”Når retten har truffet afgørelse om foretagelse af syn og skøn i en borgerlig sag, skal den part, som har begæret syn og skøn, fremsende sine spørgsmål til skønsmanden til retten, hvis de ikke blev fremsendt sammen med begæringen om syn og skøn. Modparten skal herefter fremsende sine eventuelle spørgsmål til retten. Der kan fremsendes supplerende spørgsmål, når den anden parts spørgsmål er modtaget…”
Hver part stiller således egne spørgsmål, der ikke skal godkendes af modparten.
Det ligger fast, at de eneste relevante indsigelser mod et skønstema, er de indsigelser, der følger af retsplejelovens § 197, stk. 2:
”Retten kan afvise spørgsmål, som ligger uden for
skønsmandens faglige kompetence eller rettens
34
afgørelse om syn og skøn, eller som skønnes at være uden betydning for sagen, jf. § 341. Retten kan endvidere afvise spørgsmål, som på utilbørlig måde forsøger at lede skønsmanden i en bestemt retning, eller som forudsætter, at skønsmanden skal tage stilling til spørgsmål, som det er op til retten at tage stilling til.”
Det gøres i den forbindelse gældende, at sagsøgerens udkast til skønstema – fra det første til det seneste udkast – ikke indeholder spørgsmål, som skønnes at være uden betydning for sagen.
Det gøres endvidere gældende, at ingen af de af sagsøgeren stillede spørgsmål på utilbørlig måde forsøger at lede skønsmanden i en bestemt retning.
Endelig gøres det gældende, at ingen af de af sagsøgeren stillede spørgsmål forudsætter, at skønsmanden tager stilling til spørgsmål, som det er op til retten at tage stilling til. Det bemærkes i den forbindelse, at sagsøgerens forudsætninger, som skønsmanden anmodes om at lægge til grund ved besvarelsen af de konkrete spørgsmål, ikke er bindende for retten, der vil skulle forholde sig til disse forudsætninger i forbindelse med bevisførelsens resultat.
Det er parterne selv, der har bevisbyrden for de af parterne opstillede forudsætninger, og det vil så efterfølgende være op til retten at vurdere, om der efter rettens vurdering er faktuelt og bevismæssigt belæg for de forudsætninger, som parterne har opstillet, herunder betydningen og relevansen af forudsætningerne. … Som anført i vores indlæg af 21. november 2019 blev det, som følge af sagsøgtes protest mod fremlæggelsen af bilag 47 (sagsøgerens tabsopgørelse) på retsmødet den 6. september 2019 fastslået, at bilag 47 (sagsøgerens tabsopgørelse udarbejdet af sagsøgerens revisor, PwC) er udtryk for et partindlæg, der ikke skal medsendes til skønsmanden ved gennemførelse af syn og skøn.
Bilag 47 har aldrig haft karakter af en uafhængig sagkyndig erklæring som hævdet af sagsøgte. Der kan i
35
det hele henvise til p. 3 og p. 4 i sagsøgerens processkrift af 4. september 2019.
Det forhold, at en skønsmand i sagen ikke vil få adgang til bilag 47 har imidlertid den konsekvens, at en sådan skønsmand heller ikke bør få adgang til den del af skriftvekslingen, der har relation til bilag 47, hvorfor en skønsmand i sagen ikke vil få adgang til samtlige sagens processkrifter og bilag.
Sagsøgeren har derfor fundet det nødvendigt og relevant dels at indlede skønstemaet med en række oplysninger, der sædvanligvis vil fremgå af de til skønsmanden udleverede processkrifter og bilag dels i tilknytning til en række af spørgsmålene at udarbejde et baggrundsafsnit, der redegør for forudsætningerne for skønsmandens besvarelse af de pågældende spørgsmål.
Såfremt skønsmanden ville få adgang til hele skriftvekslingen, herunder bilag 47, ville der ikke være samme behov for baggrundsafsnit i skønstemaet. … Der er på ingen måde tale om, at sagsøgeren forsøger at skabe uklarhed om, hvor skønsmandens vurderinger begynder og slutter.
Hvis sagsøgte har den opfattelse kan det undre, at sagsøgte trods opfordringer fra sagsøgeren, jfr. sagsøgerens skrivelse til sagsøgte af 15. november 2019, som retten har modtaget i kopi med sagsøgerens skrivelse af 21. november 2019 ikke har ønsket til at præcisere konkret hvad det er sagsøgte begrunder sit standpunkt med. … Skønsmanden anmodes om at vurdere sagsøgerens opgørelse og metode, men skønsmanden anmodes ikke om at vurdere de forud for spørgsmålet anførte forudsætninger, allerede fordi sådanne forudsætningers eksistens og relevans først kan afklares, når resultatet af bevisførelsen foreligger fastlagt af retten.
Endvidere har Sagsøger A/S fremsat bemærkninger til Sagsøgtes spørgsmål A-L samt bemærkninger til de af Sagsøgte Sagsøgte fremsatte bemærkninger vedrørende hvert enkelt af Sagsøger A/S' spørgsmål.
36
Sagsøgte har blandt andet anført følgende:
Om rammen for syn og skøn:
”… Den af sagsøger angivne ramme for skønstemaet opfylder efter sagsøgtes opfattelse ikke kravene i retsplejelovens § 196, stk. 2 og forarbejderne, hvorefter skønstemaet skal indeholde en overordnet ramme for syn og skøn, hvad genstanden for syn og skøn er, hvorfor der er behov for syn og skøn, og hvad syn og skønnet skal bevise.
Den anførte ramme angiver alene i brede holdte vendinger, at sagsøger ønsker en uafhængig sagkyndigs vurdering af sagsøgers tabsopgørelse. Rammen angives at angå en stillingtagen til, hvorvidt en tabsopgørelse er retvisende, og såfremt skønsmanden finder, at tabet ikke er opgjort retvisende, da anmodes skønsmanden om at angive, hvorledes en tabsopgørelse retvisende bør opgøres.
Efter vort standpunkt angår en sådan ramme dommerens virke under sagen – der er tale om jus, som det tilkommer retten at forholde sig til. Sagsøgers spørgetemaer afspejler i øvrigt ikke rammen. Sagsøgers spørgsmål angår i vidt omfang, hvorvidt sagsøger som køber sandsynligt må påregnes ud fra hypotetiske hændelsesforløb at ville have tilbudt en lavere pris for den købte virksomhed…”
Generelt om spørgsmålene:
”…Sagsøgte anmoder yderligere om, at samtlige spørgsmål afvises, idet skønstemaet indledningsvist og for hvert enkelt spørgsmål angiver en baggrundsbeskrivelse, der ikke er udtrykt som klare forudsætninger, og hvis indhold ikke er tiltrådt af sagsøgte.
Spørgsmålene er opbygget med en række baggrundsafsnit, som skønsmanden ikke klart anmodes om at lægge til grund som forudsætninger og spørgsmålene indeholder indbyggede forudsætninger som på utilbørlig vis leder skønsmanden i en bestemt retning.
Det kan ikke tillades, at en part i mangel af enighed udfærdiger baggrundsafsnit. Sagsøger er gentagne
37
gange blevet anmodet om at omformulere sine ”baggrundsafsnit” til tydelige forudsætninger, som skønsmanden skal lægge til grund for besvarelsen, men har nægtet at imødekomme dette.
Udover, at dette efter praksis ikke kan tillades, indebærer metoden den ulempe – som sagsøger øjensynlig ser som en fordel for sit vedkommende – at det bliver aldeles uklart for skønsmanden og for Retten som den ultimative bruger af skønsmandens besvarelse, hvor skønsmandens vurderinger begynder og slutter. Der etableres en unødvendigt, men øjensynligt tilsigtet uklarhed, som er uforenelig med formålet med et tilbørligt syn og skøn.
Sagsøger anfører, at baggrundsafsnittene skal anses for sagsøgers forudsætninger, som det er op til retten at tage stilling til. Det forekommer derfor overraskende, at sagsøger ikke vil udtrykke dette i sine spørgsmål.
Imidlertid fremgår det af en flerhed af spørgsmål, at skønsmanden anmodes om at tage stilling til, om de anførte forudsætninger og forudsatte opgørelser i baggrundsafsnittet er ”rimelige og fornuftige” (jf. herved spørgsmål 2.b, 2.e, 2.f, 2.h, 3.b, 3.e, 3.f, 3.g, 3.h, 4.b, 4.d, 4.e, samt spørgsmål 5.b)...”
Endvidere har Sagsøgte fremsat bemærkninger til hvert enkelt af Sagsøger A/S' spørgsmål.
Rettens begrundelse og resultat
Det fremgår af retsplejelovens § 196, stk. 2, at der af en begæring om syn og skøn skal fremgå genstanden for syn og skøn samt formålet med forretningen, hvorefter retten træffer afgørelse om, hvorvidt syn og skøn kan foretages jf. retsplejelovens § 196, stk. 3.
Det fremgår af Sagsøger A/S' begæring, at genstanden er Sagsøger A/S' egen tabsopgørelse, der fremgår af replikken side 14-15. Tabsopgørelsen baserer sig i det væsentlige på bilag 47, der er en tabsopgørelse udarbejdet af PWC til brug for sagen, og som Sagsøger A/S har oplyst, skal betragtes som et partsindlæg. Det af Sagsøger A/S anførte må forstås således, at formålet med begæringen af syn og skøn er at opnå en uafhængig sagkyndig vurdering
38
af blandt andet de anvendte metoder ved udarbejdelse af tabsopgørelsen og alternativer hertil.
Formålet, og dermed også relevansen af syn og skøn i forhold til de fremsatte påstande og anbringender, må dog også fortolkes ud fra de fremlagte spørgsmål. Spørgsmålene består af et baggrunds- og forudsætningsafsnit, der i det væsentlige er udarbejdet ud fra bilag 47.
Som de fleste spørgsmål er formuleret, anmodes skønsmanden om at vurdere, hvorvidt Sagsøger A/S' metode til opgørelse af tabet ud fra en økonomisk betragtning er fornuftig og rimelig (spørgsmål 2.b, 2.e, 2.h, 3.b, 3.e, 3.g, 4.b, 4.d, 4.e, samt spørgsmål 5.b,) og hvis ikke det er tilfældet at oplyse en metode, der i stedet skal anvendes (spørgsmål 2c, 2f, 2i, 3c, 3f, 3h, 4c, 4e, 5c).
Det er ikke oplyst over for retten, at begrebet ”ud fra en økonomisk betragtning er rimelig og fornuftig” er en faglig standard, der anvendes inden for branchen eller i øvrigt ved køb og salg af selskaber. Endvidere anmodes skønsmanden ikke om at foretage beregninger, men i de fleste spørgsmål alene oplyse en metode, såfremt skønsmanden ikke er enige i, at Sagsøger A/S' udregningsmetode ved opgørelsen af tabet ud fra en økonomisk betragtning er rimelig og fornuftig.
Dermed er Sagsøger A/S ved denne ramme for syn og skøn og besvarelsen af spørgsmålene ikke nærmere til at få belyst, om der ville have været foretaget justeringer af det forventede EBIDTA, lagerværdi eller andre væsentlige nøgletal, såfremt Sagsøger A/S i øvrigt beviser de forudsætninger, som Sagsøger A/S lægger til grund ved tabsopgørelsen.
På det foreliggende grundlag er det derfor ikke relevant for sagen at foretage en vurdering af, om de metoder, som PWC har anvendt ved udarbejdelse af bilag 47, og som tabsopgørelsen i replikkens side 14-15 er udarbejdet ud fra, ud fra en økonomisk betragtning er rimelige og fornuftige.
På denne baggrund tages begæringen om syn og skøn angående vurdering af de anvendte metoder til opgørelsen af Sagsøger A/S' tab ikke til følge jf. retsplejelovens § 196, stk. 3.
T H I B E S T E M M E S :
Sagsøger A/S' begæring om syn og skøn tages ikke til følge.
39
Retten vil herefter indkalde til et telefonmøde med henblik på drøftelse af den videre forberedelse af sagen, herunder om der begæres syn og skøn over en anden genstand og med et andet formål.